סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מבוא
• מהותה של משכנתה
• הדרכים למימושו של מישכון בנכסי מקרקעי
• חוקים מיוחדים הנוגעים להליכי מימוש נכסי מקרקעין
• חוקי החוזים הכלליים
• חוק החוזים האחידים
• חוקי הבנקאות, מאיר זנטי
• חוק הגנת הצרכן
• החובות החלות ביחסי בנק-לקוח - פרי ההלכה
• כללי
• מימוש משכנתה כביצועו של פסק-דין בהוצאה לפועל
• הליכי המימוש על-פי הוראות חוק ההוצאה לפועל ותקנותיו
• מבוא
• מינוי כונס נכסים
• סמכויות וחובות כונס הנכסים
• זכויות צד שלישי
• אחריותו של כונס הנכסים
• שכרו של כונס הנכסים
• סיום תפקידו של כונס הנכסים
• מבט לפסיקת בתי-המשפט - כונס הנכסים
• מימוש המשכנתה באמצעות כונס הנכסים - דרכי מכירה
• ההליכים במסגרת בית-המשפט נגד הליכי מימוש המקרקעין
• עיכוב ביצוע וסעד זמני בערעור
• זכות אישה למחצית הדירה מול בעל המשכנתה
• משכון להבטחת חיובו של אחר
• הגבלת העבירות והמשכנתה
• נושה מובטח שעשה יד אחת עם חייב כדי שלא לממש נכס
• אחריות עורך-הדין
• אחריות בנק בגין אי-רישום משכון
• רשלנות המדינה במרשם
• תשלום על חשבון פירעון ההלוואה באמצעות חשבון עו"ש אשר נמצא ביתרת חובה - משמעותו
• והמרת משכנתה לנכס אחר - כפיית הנושה להמרה כז

חוקים מיוחדים הנוגעים להליכי מימוש נכסי מקרקעין

1. חוק המשכון
1.1 כללי
חוק המשכון קובע כי:

"18. דרך המימוש בהוצאה לפועל
מימוש משכון על-פי צו בית-המשפט או צו רשם ההוצאה לפועל יהיה בדרך של מימוש נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק-דין, זולת אם הורה רשם ההוצאה לפועל על דרך אחרת שראה אותה יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין.

19. דרך המימוש על-ידי מוסד בנקאי
(א) מימוש של משכון כאמור בסעיף 17(3) יהיה במכירה בדרך מקובלת בשוק שבו נמכרים נכסים מאותו סוג, ובאין שוק כזה - בדרך מסחרית סבירה.
(ב) לא יפתח המוסד הבנקאי במימוש המשכון אלא לאחר שנתן לחייב ולכל אדם שזכותו עלולה להיפגע מן המימוש והוא ומענו ידועים למוסד - הודעה במועד סביר מראש על הצעדים שהוא עומד לנקוט למימוש המשכון.
(ג) המוסד הבנקאי אחראי כלפי החייב וכל אדם כאמור בסעיף-קטן (ב) לנזק שנגרם להם בשל מימוש המשכון שלא בהתאם להוראות חוק זה.

20. מימוש זכות שמושכנה
מושכנה זכות שיש לחייב כלפי אדם אחר, רשאי הנושה לממשה כשם שהחייב היה יכול לממשה; הוא רשאי לעשות כן אף אם חל המועד לקיום הזכות לפני המועד לקיום החיוב המובטח; והכל באין קביעה אחרת בהסכם המישכון.

21. מימוש מוקדם של משכון
(א) בית-המשפט רשאי, על-פי בקשת החייב, הנושה או המחזיק במשכון, לצוות על מימוש המשכון לפני שהגיע המועד לקיום החיוב או לתת הוראות אחרות שימצא לנכון, אם נוכח שהנכס הממושכן עלול להתקלקל או לאבד שיעור ניכר מערכו או שזכויות הצדדים עלולות להיפגע מסיבה אחרת.
(ב) מימוש המשכון לפי סעיף זה יהיה בדרך שיורה בית-המשפט.

22. פירעון מוקדם של החיוב
סכום שקיבל הנושה לפני המועד לקיום החיוב מתוך מימוש לפי סעיפים 20 או 21 ייזקף על חשבון החיוב, אם אין בין הצדדים הסכם אחר לעניין זה.

23. גביית החיוב שלא על-פי המשכון
אין במתן המשכון כדי לגרוע מזכותו של הנושה לגבות את החיוב שלא על-ידי מימושו, ואין במימוש המשכון כדי לגרוע מזכותו לגבות את יתרת החיוב שלא סולקה במימוש.

24. הגדרות
לעניין חוק זה:
"החייב", חוץ מן האמור בסעיף 14 - לרבות בעל נכס שמושכן כערובה לחיובו של אדם אחר;
"נושים אחרים של החייב" - לרבות הנאמן בפשיטת רגל של החייב, ואם היה החייב תאגיד בפירוק - המפרק;
"ניירות ערך" - תעודה, שטר או מסמך אחר המוצאים לפי דין או נוהג, לפקודה או למוכ"ז, ומקנים לאוחז את הזכות הנדונה בהם."

סעיפים 4, 90, 91 לחוק המקרקעין קובעים כי:

"4. משכנתה
משכנתה היא מישכון של מקרקעין.

90. מימוש המשכנתה
מימוש המשכנתה יהיה על-פי פסק-דין של בית-משפט או על-פי צו רשם ההוצאה לפועל ובדרך האמורה בסעיף 18 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967.

91. תחולת חוק המשכון
בכפוף להוראות פרק זה יחולו על משכנתה הוראות חוק המשכון, התשכ"ז-1967; אולם אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על-ידי משכנתה."

מגזר משפטי זה של מימוש נכסי מקרקעין עובר היתוך ראשוני במסגרת חוק המשכון הוא הדין המיוחד החל בנדון. לאמור, למעשה הוראות חוק המשכון שלובות ביחד עם הוראות דין אחרות, כגון חוק המקרקעין וחוק ההוצאה לפועל, ונותנות לנו את המרקם המשפטי החל על הליכי המימוש של נכסי מקרקעין. הכל, טרם בחינת מערכת היחסים המשפטית הקיימת בין הצדדים להליך המימוש, על-פי הדין הכללי, דין מיוחד אחר והלכות בתי-המשפט.

1.2 יישומו של חוק המשכון בהליכי המימוש - הלכה למעשה
תהליך בחינתו של חוק המשכון, מהות ההתחייבות העומדת בבסיס היחסים בין הצדדים, אפשרות נקיטת הליכי מימוש ותוצאת התנגשות בין זכויות שונות, הם השלבים או העניינים אותם על בית-המשפט לבחון בהליכי קבלת ההחלטות לעניין מימושו של המשכון-משכנתה.

1.2.1 מהותה של התחייבות ונכס שאינו רשום במשרדי רישום המקרקעין
סעיף 6 לחוק המקרקעין שכותרתו "עסקה במקרקעין", קובע:

"עסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה, למעט הורשה על-פי צוואה."

ואילו סעיף 7 שכותרתו "גמר העסקה" קובע:

"(א) עסקה במקרקעין טעונה רישום. העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה כשעת הרישום. (2) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה."

מקרה בו נכס אינו רשום במרשם המקרקעין, והזכויות בו רשומות בספרי המינהל והחברה המשכנת - חוזה החכירה מקנה זכות חוזית כלפי המינהל לקבל את זכות החכירה, כאשר תירשם הדירה במרשם המקרקעין וניתן יהא לרשום את זכויות הרוכש בו.

לפיכך, נשאלת השאלה האם מדובר בזכויות שחוק המקרקעין חל לגביהם, או זכויות במיטלטלין, או זכויות מסוג אחר.

המצב המשפטי הקיים בסוגיות אלה אכן אינו משביע רצון, ועל כך נאמר ונכתב רבות {ראו י' ויסמן, דיני קניין - חלק כללי, (התשנ"ג) 324; ש' לרנר, המחאת חיובים - חלק כללי (התשנ"ד בעריכת ד' פרידמן}.

עמד על כך כב' השופט י' טירקל ב- ע"א 6529/96 {טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך, פ"ד נג(2) 218, 230} בסכמו את הסוגיה:

"לאור המצב החוקי הקיים אין לסטות מהכלל, שלפיו זכות קניינית בנכס מקרקעין נרכשת רק עם רישומה במרשם המקרקעין. אם הרישום אינו אפשרי, לא יכולה להירכש זכות קניינית, וזאת על-אף רישום הזכות במרשם אחר כלשהו - לרבות המרשם המתנהל בספרי המינהל, שאמינותו רבה - ועל-אף קבלת החזקה בנכס. כל שנרכש הוא זכות חוזית לקבל את הזכות הקניינית בעתיד, לכשיתאפשר רישום הנכס והזכויות בו במרשם המקרקעין. כך הם גם בענייננו."

הנה-כי-כן זכויות המוכר הינן חוזיות בלבד, ואף המשכון שנרשם הינו על זכויות חוזיות של הרוכש הראשון.

סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע:

"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה."

ואילו סעיף 12 לחוק המיטלטלין קובע:

"התחייב אדם להקנות לחברו בעלות או זכות אחרת במיטלטלין, ולפני שמסר לו את המיטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקניה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני התקשר בעסקה וקיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום-לב ובתמורה - זכותו עדיפה."

האם מסמך עליו חתם המוכר כתנאי לקבלת ההלוואה שניתנה על-ידי בנק - בנסיבות מסויימות - מקים עילה נפרדת, שמכוחה הבנק נכנס לנעלי המוכר לכל דבר ועניין.

בסעיף 4 לכתב ההתחייבות נאמר:

"אנו מסכימים בזה שזכויות הלווים וזכויותינו בדירה ימושכנו לכם במשכון ראשון לפי התנאים שייקבעו על ידכם, כערובת בינים, לפירעון ההלוואה/ות המובטחות שקיבלו או יקבלו מכם הלווים, וזאת עד לרישום המשכנתה לטובתכם על הזכויות בדירה כאמור."

מן הכתוב ניתן ללמד כי לבנק היתה אפשרות וזכות למשכן את זכויות המוכר ואולם הבנק לא עשה כן.

בכתב ההתחייבות ישנן הוראות נוספות המטילות משימות שעל המוכר לבצע או להימנע מעשותן, ואולם אף אלה לא בוצעו בשל ביטול העסקה.

אולם, אין במסמך הנ"ל הוראה כלשהי לפיה ממחה המוכר את זכויותיו בדירה לבנק, שנותר עם משכון על זכויות הרוכש הראשון והתחייבות המוכר שלא נרשמה בשום מרשם פומבי.

בין כך ובין אחרת, מדובר בזכויות מתחרות, ויש להכריע איזו זכות גוברת, בין לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, ובין לפי סעיף 12 לחוק המיטלטלין.

ב- רע"א 6854/00 {היועץ המשפטי לממשלה נ' מיכאל זמר ואח', תק-על 2003(2) 3132, 3137} מתייחסת לכך, כב' השופטת ד' דורנר, בציינה:

"תחרות מעין זו אינה חדשה למשפט הישראלי, והיא מוכרעת על-פי הכללים הרגילים שפותחו בדיני הקניין, בגדרם ניתן בראש ובראשונה משקל למהותה של הזכות. ישנן זכויות העשויות, מעצם מהותן, לגבור על זכויות מתחרות, ואילו כשהזכויות המתחרות הן מאותה המהות, מוכרעת התחרות על-פי כללי העסקאות הנוגדות, בגדרם - ככל שצד ג' מבקש כי זכותו תגבר - נדרש הוא להוכיח קיומן של דרישות הקבועות בדין."

בתוך כך עלינו לברר, כאמור, האם לביטול הסכם ראשון השלכה על תחרות זו, שהרי כבר נקבע כי:

"כלל גדול הוא כי אין נושה יכול להטיל עיקול על זכות שאינה מצויה עוד בידי חייבו."
{ע"א 2328/97 דן כוכבי, עורך-דין נ' אוריאל ארנפלד, עורך-דין ואח', תק-על 99(2) 445, 447}

ובהקשר של התנגשות בין עיקול לזכות ממושכנת אחרת, נאמר על-ידי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בפרשת אהרונוב {ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4) 199}:

"העיקול אמנם מקנה למעקל זכות לעקל נכס למימוש חובו, אולם העיקול חל על הנכס במצבו ליום הטלת העיקול. היינו כשם שבמידה ובידי החייב נכס פגום, העיקול חל על הנכס על פגמיו, כך במקרה בו נערכה עסקה מוקדמת בנכס, עיקול הנכס כפוף להתחייבות המוקדמת שקיבל על עצמו החייב בנוגע לנכס."

האם די במשכון זה, שנרשם על זכויות הרוכש הראשון, כדי לאיין את העסקה השניה בין המוכר לרוכש השני?

ב- ע"א 2267/95 {היועץ המשפטי לממשלה נ' הרטפלד, פ"ד מט(3) 854} סוקר בית-המשפט העליון את סוגיית העסקות הנוגדות, אף בהתייחס לחוק המכר (סעיף 34), והקשרה של תקנת השוק לסוגיה זו, בציינו:

"הוא הדין במיטלטלין, שתקנת-השוק בהם נקבעה בחוק המכר, התשכ"ח-1968. וכלשון סעיף 34 לחוק המכר:

'34. תקנת השוק - נמכר נכס נד על-ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שיעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב.'
עיקר הוא, כמובן, בסיפה להוראת חוק זו:
'ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב.'
תקנת שוק במיטלטלין לא תקום ולא תהיה אלא אם קנה הקונה וקיבל את המיטלטל לחזקתו; בהקניית הזכות להחזיק אין די. ראו עוד והשוו: א' זמיר, חוק המכר, התשכ"ח-1968 (ירושלים, התשמ"ז-1987) (סעיף 673). ד"ר זמיר מוסיף ומעיר, כי:
'גם אלמלא הזכיר סעיף 34 את ההחזקה, הדרך הרגילה לביצוע חיוב קבלת המימכר היא בלקיחתו על-ידי הקונה, קרי, העברה להחזקתו.' (שם, 872)."

בפסיקה נדונו מקרים, בהם מול זכות נושה ממשכן עמדה זכות של מעקל. במקרה שהתעוררה שאלת התחרות בין רוכש זכות במקרקעין לבין בנק, טבע בית-המשפט את המושג "זכויות שביושר תוצרת הארץ". כך גם בפרשת אהרונוב {ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4) 199}, בה נקבע כי קביעה זו אינה מוגבלת אך להקנייתה של זכות הבעלות, אלא חלה היא על הקנייה של כל זכות אחרת במקרקעין או במיטלטלין, או בזכויות.

כב' הנשיא א' ברק, בפרשת גנז {ע"א 2643/97 גנז שלמה נ' בריטיש וקולניאל, פ"ד נז(2) 385} קובע:

"בהימנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העסקה את התשתית ל"תאונה המשפטית" שבעסקאות הנוגדות. בידו היה למנוע זאת, והוא לא עשה כן. בכך, עקרונית, יש משום מחדל שלא בתום-לב. עיקרון תום-הלב דורש כי בעל העסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפיה הסבירה של בעל העסקה השניה.
על-כן נגזר, עקרונית, מעיקרון תום-הלב, כי בעל העסקה הראשונה יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, ובכך למנוע את כניסתו של בעל העסקה השניה להתקשרות עם המוכר (ראו דויטש, הקניין כתווית, עמ' 322; דויטש, נפילתה ועלייתה 361; דגן, "דיני קניין: דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות - לקראת שיח קנייני חדש", ספר השנה של המשפט בישראל התשנ"ו (א' רוזן-צבי (עורך), 1997) 673, 728).
אכן, במרבית העסקאות במקרקעין בהן הדבר אפשרי נרשמת בפועל הערת אזהרה (ראו רייכמן, שם, עמ' 299). זוהי הפרקטיקה המקובלת בישראל. דרך מקובלת זו ראויה היא והיא מתבקשת מעיקרון תום-הלב. עמד על כך פרופ' רייכמן בציינו:
"הנתונים שהובאו... מלמדים כי אי-רישום הערת אזהרה מהווה סטיה מהמקובל בשוק המקרקעין הישראלי. עובדה זו תומכת בכך שיש להכיר בהימנעות מרישום הערה משום הכשלת קונים אחרים והפרתה של נורמת ההתנהגות המקובלת.' (שם, עמ' 337)
ובהמשך:
'על גישה זו חזרו מספר מחברים (ראו מאוטנר, "יוצרי סיכונים ו'נקלעי סיכונים' - הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית החדשה", משפטים טז (תשמ"ו) 92, 163; מאוטנר, "'עסקאות נוגדות' ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה", הפרקליט מ' (1992) 521, 525; מ' דויטש, קניין (כרך א', 1997) 174).
היא מצאה ביטוי במספר אמרות אגב בפסיקה (השופט ד' לוין ב- ע"א 2242/92 מדינת ישראל נ' בנק אמריקני ישראלי בע"מ, פ"ד מח(3) 249, 259 וב- ע"א 2680/90 ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח בע"מ נ' מוזאפאר, פ"ד מט(1) 649, 659; השופט מ' חשין בפרשת בנק אוצר החייל, (ע"א 189/95 אוצר החייל נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4) 194, )279; השופטת ד' דורנר בפרשת בנק אוצר החייל, עמ' 288). גישה זו ראויה היא. היא אינה מטילה נטל כבד מדי על בעל העסקה הראשונה. היא מקטינה את הסיכון להתרחשותה של "תאונה משפטית" בדמות עסקאות נוגדות. היא מבטיחה הגינות בחיי המסחר.' (שם, עמ' 404)."

ובהתייחס לשאלת ההשתק, מבהיר כב' הנשיא א' ברק כדלקמן:

"פסק-דין זה מבוסס על עיקרון תום-הלב, וההשתק הוא רלבנטי כחלק מעיקרון זה. אכן, מבחינה טרמינולוגית אין לומר כי מוטלת על בעל עסקה החובה לרשום הערת אזהרה. כל שיש לומר שזהו נטל המוטל עליו. אם יימנע מכך הוא עשוי להפסיד את כוחו לאכוף את הזכות הנתונה לו על-פי הכלל הבסיסי." (שם, שם)

ניתוח מעמיק של פרשת גנז, נמצא במאמרו של פרופ' מ' דויטש {מאמרו של פרופ' מ' דויטש, "נטל הרישום של הערת אזהרה במקרקעין-הלכת גנז והשלכותיה", הפרקליט מז(א) התשס"ד-2003, 181}.

בהתייחס לפסיקה קודמת בה קבע כב' השופט א' ברק (כתוארו אז) את "תורת שני המסלולים" לעניין התחשבות בשיקולי צדק שבין הצדדים {ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3) 253}, מציין פרופ' מ' דויטש כי:

"אין מניעה לכך שהזכאי המאוחר יסתמך על אי-אכיפותו של החוזה בין הזכאי הראשון לבין המוכר, אם קיימים טעמים המצדיקים את שלילת האכיפה במסגרת שיקולי הצדק היחסי שבין המוכר לבין הזכאי הראשון." (שם, 182)

אין מחלוקת כי קודם להלכת גנז, היו אימרות אגב ביחס להטלת החיוב על הזכאי הראשון לרשום הערת אזהרה כדברי כב' הנשיא א' ברק {כב' השופטים חשין ודורנר בפרשת אהרונוב, כן ראו דברי כב' השופטת א' פרוקצ'יה ב- ע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי, פ"ד נה(4) 730}.

עולה כי למעשה כל שבעת השופטים שישבו בדין בפרשת גנז הסכימו, כי בנסיבותיו מוטל היה על הרוכש הראשון לרשום הערת אזהרה, וכי בהימנעותו מלעשות כן הוא הפסיד את העדיפות שהיתה לו על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין. מוסיף פרופ' מ' דויטש בעניין זה, כדלקמן:

"כלל זה מוצג ככלל "חזק" וכנטל המוטל "עקרונית" אף כי הוא כמובן לא תמיד יוביל לאובדן העדיפות של הזכאי הראשון, בהיותו נשען על רציונל הנורמטיביות שתתואר בהמשך, הדורשת ביסוס עובדתי מסויים." (שם, 187)

לדעת כב' השופטת א' פרוקצ'יה, שם, די ברישום הערת אזהרה על-ידי הזכאי המאוחר שרכש הנכס בתום-לב ובתמורה, כדי להקנות לו עדיפות במסגרת היסודות "הפנימיים" של סעיף 9 לחוק המקרקעין, אולם לאור המחלוקת בנדון ייתכן שעדיף להשאיר סוגיה זו בצריך עיון.

מכל מקום, ההסבר להטלת האחריות הנ"ל על הרוכש הראשון ברור, הן מכוח פשטות ההליך של רישום הערת אזהרה והעלות הזולה הכרוכה בכך, הנגישות ללשכת רישום המקרקעין (כשמדובר בזכות רשומה), והן מכוח הציפיה הסבירה של הרוכש השני לדעת שקיימת התחייבות קודמת, באופן שתישמר הוודאות המשפטית, כאשר במרבית המקרים, אדם רוכש את הנכס היקר ביותר בחייו - ביתו, מבצרו.

דעת פרופ' מ' דויטש במאמרו {מ' דויטש, שם, 189} הינה:

"כך או אחרת, הבסיס הענייני להטלת הנטל הנדון טמון ברעיון ההתרשלות. הרוכש הראשון חב חובת זהירות כלפי הרוכש המאוחר. עליו לצפות כי כל מי שביקש לרכוש את הנכס ייפגע, בהיעדר רישומה של הערת אזהרה."

בין אם נקבל את רעיון "השתק ההתרשלות" שהיה נהוג בעבר {ע"א 431/88 ישיבת ישמח משה נ' בנק צפון אמריקה בע"מ, פ"ד מד(4) 177}, ובין אם נעדיף את ההתבססות על עיקרון תום-הלב, כדעת כב' הנשיא א' ברק בפרשת גנז, בהיותו עיקרון-על, ואף נטה אוזן להסתייגותה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בפרשת גנז, הרי שיש לשקול תמיד את נסיבות המקרה.

בתוך כך, הדעה המקובלת כיום, ובדעה זו אוחז אף פרופ' מ' דויטש, היא כי תום-הלב של הזכאי המאוחר, בתחרות הזכויות השונות נבחן ברמה סובייקטיבית {מ' דויטש "הקניין כ'תוית'? על תחרות זכויות ופורמליזם", הפרקליט מג, התשנ"ז, 303; נ' כהן, התערבות ביחסים חוזיים (התשנ"ב) 270}.

אולם אף פרופ' מ' דויטש סבור כי עיקרון תום-הלב הכללי הוא בעל תכנים אובייקטיביים { מ' דויטש, שם, בעמ' 193}, ומכל מקום, יש להקנות לו "מטען אובייקטיבי" {מ' דויטש, שם, בעמ' 204}.

המסקנה הינה כי על הרוכש הראשון הנטל לנקוט באמצעי זהירות כפי שפורט לעיל, כפי שהוא קיים אף לגבי רוכש מאוחר.

לסיכום, ב- ע"א 7113/11 {עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל ואח', תק-על 2014(1), 13393 (2014)} בתחרות בין שתי עסקאות תקפות, המחוקק העדיף איפוא את הראשון בזמן, אלא אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לזכותו נרשמה בעודנו תם-לב {בפסיקה נקבע כי תום-הלב צריך להימשך עד לרישום - ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6), 832 (2002)}. במקרה דנן, היחיד שהעסקה שלו הסתיימה ברישום הוא עבדאללה.

עד להלכת גנז, שררה בכיפה הלכת ד"נ 21/80 {ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3), 253 (1981) (להלן: "עניין ורטהיימר")}. בהלכה זו נקבע כי סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), דן אך ורק בשיקולי צדק שבין הראשון בזמן לבין המוכר, והוא אינו אכסניה מתאימה לטענות של השני בזמן כלפי הראשון בזמן. וכלשונו של בית-המשפט:

"אין להכניס בדלת המשנית של הסעד (על-פי סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות)) את שהוצא בדלת הראשית של הזכות (על-פי סעיף 9 של חוק המקרקעין). התחשבות בשיקולי הצדק של הקונה השני, כמוה כריקון סעיף 9 לחוק המקרקעין מתכנו המעשי."

הלכת גנז אמנם לא סטתה במפורש מהלכת ורטהיימר, אך בפועל, שינתה לחלוטין את הפסיקה בסוגיה של עסקאות סותרות, בכך שהכניסה אל תוך המשוואה את רשלנותו של הקונה הראשון בזמן. על-פי הלכת גנז, אי-רישום הערת אזהרה על-ידי הקונה הראשון בזמן, עשויה להביא לעדיפותו של השני בזמן, על-אף שהלה לא השלים את הרישום במרשם המקרקעין.

בכך מהווה הלכת גנז חריג לכלל הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין {להתפתחות ההלכה ראו, בין היתר, מנחם מאוטנר "עסקאות נוגדות ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה: בעקבות ע"א 839/90 רז חברה לבניין בע"מ נ' אירנשטיין" הפרקליט מ 521, 525-523 (1992-1991); מנחם מאוטנר "'תחרות זכויות': השפעת החוק, נפתולי הפסיקה ויחסי האקדמיה ובית-המשפט" ספר דניאל (2008), 331}.

על-פי הלכת גנז, על בעל העסקה הראשונה להפעיל בתום-לב את זכותו כלפי בעל העסקה השניה. חובת תום-הלב מופרת אם בעל העסקה הראשונה נמנע מלרשום הערת אזהרה למרות שלא היתה מניעה לכך, באשר במחדלו זה יצר תשתית לתאונה משפטית, בבחינת לא תתן מכשול בפני עיוור.

ודוק: ככל שהקונה הראשון לא התרשל באי-רישום הערת אזהרה תוך זמן סביר - אם מאחר שלא היתה אפשרות משפטית לרשום את ההערה ואם מאחר שרישום ההערה התעכב מסיבה שאינה בשליטתו - אזי הלכת גנז לא נכנסת כלל לפעולה, ויחול סעיף 9 לחוק המקרקעין {ראו, לדוגמה, ע"א 8881/07 לב נ' טובי, תק-על 2012(3), 8434 (2012), בפסקה 24 לפסק-דינו של השופט מלצר}.

הלכת גנז קבעה לה את מקומה בכותל המזרח בדיני הקניין בכלל ובדיני עסקאות סותרות בפרט. עם-זאת, עיון זהיר בפסק-הדין מעלה כי קיימת משרעת של דעות בין השופטים.

הנשיא א' ברק, "באמצע" המשרעת, נזהר מלקבוע כלל לפיו מי שרושם ראשון הערת אזהרה ידו על העליונה, ולגישתו יש לבחון נסיבות כל מקרה ומקרה על-פי עקרון תום-הלב. השופט אנגלרד מסכים עם השופט ברק.

השופטת ט' שטרסברג-כהן בקצה המשרעת סבורה כי ככלל, אי-רישום הערת אזהרה אינו מחדל המעיד כשלעצמו על חוסר תום-לב, והשני יגבר אך בנסיבות חריגות.

השופט ש' לוין בקצה השני של המשרעת קובע מעין כלל של השתק של הראשון בזמן, באשר "לפי המקובל בישראל - נדרש רוכש זכות במקרקעין לרשום הערת אזהרה על התחייבות למכור לו את הזכות, בכל מקום שהדבר אפשרי, נדרש וראוי".

השופט א' מצא, למרות הסתייגויות כאלה ואחרות, קרוב בדעתו לנשיא ברק ורואה באי-רישום הערת אזהרה, אחת מבין אינדקציות עובדתיות העשויות להצביע על חוסר תום-לב.

השופטת א' פרוקצ'יה קרובה בדעתה לשופט ברק, אך הציעה קונסטרוקציה מרחיקת לכת, שלא נתקבלה בפסיקה, ולפיה רישום הערת אזהרה על-ידי השני בזמן משכלל את הזכות המעין קניינית בתחרות בין שתי העסקאות.

השופט א' ריבלין אף הוא עושה שימוש בדוקטרינת ההשתק, אך ניצב קרוב יותר לשופטת שטרסברג-כהן, באשר לדידו אין לרוקן את הכלל הבסיסי שבסעיף 9 מתוכנו ולהציב תחתיו כלל חדש ושונה.
לפנינו משרעת של דעות בשאלה האם אי-רישום הערת אזהרה בעסקה הראשונה מביא לעדיפותה של העסקה השניה בזמן. אילו צריך היה בית-המשפט למקם את עמדות השופטים משמאל לימין היה מתאר את המשרעת כך: לוין - ברק, אנגלרד, פרוקצ'יה - מצא - ריבלין - שטרסברג-כהן.

הנה-כי-כן, הזרם המרכזי בפסק-דין גנז הוא כשיטת הנשיא א' ברק, לפיה החובה לרשום הערת אזהרה מבוססת על עיקרון תום-הלב, תוך בחינת כל מקרה לגופו.

במשרעת הדעות שבהלכת גנז, נטה בית-המשפט לדעתו של השופט לוין.

רישום הערת אזהרה הוא אקט פשוט וזול. במחיר של 159 ש"ח נכון ליום פסק-הדין, ותוך דקות ספורות, ניתן לרשום הערת אזהרה ולמנוע תאונות משפטיות קשות, אשר עלולות להוריד לטמיון סכומי עתק ולבזבז משאבי שיפוט. במונחים השאולים מדיני הנזיקין, עלות מניעת הנזק היא אפסית מול תוחלת נזק גבוהה ביותר. נשאלת איפוא השאלה המתבקשת - מדוע אנו עדים שוב ושוב לתופעה של אי-רישום הערת אזהרה מקום בו אין מניעה משפטית לרישום הערה?

ניתן להצביע על מספר סיבות. האחת - התרשלות של המתקשר או של עורך-דינו. השניה - ניסיון "לחסוך" בשקלים בודדים, דמי רישום ההערה או שכר-טרחת עורך-דין בגין רישום ההערה. בהקשר זה ציין בית-המשפט כי נתקל לא אחת בטענה של עורך-דין כי שירותיו נשכרו רק לצורך הכנת החוזה, אך לא לצורך רישום הערת אזהרה {ת"א (מחוזי חי') 1116/99 אבו סאלח מחמד נ' שקור, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.03.05)}. השלישית - ושמא העיקרית - אי-רישום ההערה נעשה מחמת עינא בישא, כדי להסתיר את העסקה מעיני צדדים שלישיים ובמיוחד מעיני רשויות המס.

לא בכדי, לעיתים קרובות, ההימנעות מרישום הערת אזהרה נעשית בד-בבד עם הימנעות מדיווח לרשויות המס.

מאז הלכת גנז נכתבו מאמרים רבים וניתנו פסקי-דין רבים בסוגיה של עסקאות סותרות באספקלריה של הלכת גנז {ראו ע"א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ נ' ח'אזן, פ"ד נח(1), 224 (2003); ע"א 9245/99 ויינברג נ' אריאן, פ"ד נח(4), 769 (2004); ע"א 2907/04 סופיוב נ' עזבון המנוח בכור סופיוב ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.06.07); ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' עבד אלרחמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.04.10); ע"א 5205/05 שחם שיווק מערכות מיזוג וחימום בע"מ נ' נפ-גל בניין ופיתוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.03.08); ע"א 4836/06 עזבון המנוח סאלח יוסף נ' כמאל חוסיין חרב, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.07.08); ע"א 7643/06 אבו זיאד נ' עלי בשיר, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.10.08); ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.04.07); ע"א 8881/07 לב נ' טובי, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.08.12); ע"א 3099/10 אבו שקרה נ' חדאד, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.10.12); ע"א 9767/08 קדמני נ' מולא, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.01.11); ע"א 999/09 זגייר נ' אלענאני, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.12.10); מיגל דויטש "נטל הרישום של הערת אזהרה במקרקעין - הלכת גנז והשלכותיה", הפרקליט מז 181 (תשס"ד); מיגל דויטש "שיקול-דעת שיפוטי בדיני העסקאות הנוגדות - מגמות והרהורים" ספר אור - מאמרים לכבודו של השופט תאודור אור, משפט ועסקים (התשע"ג-2013), 305; יחיאל בהט "דיני תחרות בפרק הנכסים בקודקס המוצע בדיני ממונות: האם לא ניתן להעז יותר?" מאזני משפט (תשס"ו), 295; יחיאל בהט "גבולות החלוקה הבינארית בדיני תחרות", ספר שמגר, כרך ג (תשס"ג), 459}.

בתמצית שבתמצית, נתגבשה ההלכה לפיה "לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום-הלב" (עניין גנז, 405). כך, מקום בו השני בזמן פעל בחוסר תום-לב, או ידע על הראשון בזמן, יגבר הראשון בזמן, גם אם חטא באי-רישום הערת אזהרה.

זאת, מאחר שמודעות השני בזמן לקיומה של עסקה נוגדת מנתקת את הקשר הסיבתי בין מחדלו של הראשון בזמן, לבין "התאונה המשפטית" בדמות שתי עסקאות נוגדות ביחס לאותם מקרקעין {ע"א 580/10 ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים נ' עיריית הוד השרון, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.07.13)}.

בדומה, אם השני בזמן כלל לא בדק את מרשם המקרקעין בטרם כרת את העסקה הנוגדת, הוא יהיה מנוע מלטעון לתחולת הלכת גנז, בהיעדר קשר סיבתי בין חוסר תום-ליבו של הראשון בזמן לבין "התאונה המשפטית".

לתום-הלב הנדרש מהרוכש השני בזמן פן סובייקטיבי ואובייקטיבי. סובייקטיבי - במובן של אי-ידיעה על העסקה הראשונה בעת עריכת עסקת המקרקעין.

אין נדרשת ידיעה ממשית ודי ב"עצימת עיניים" בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר {עניין אבו זיאד, פסקה 8}. אובייקטיבי - בדיקה של הקונה השני בזמן בלשכת רישום המקרקעין או בדיקת החזקה במקרקעין טרם עריכת העסקה {עניין חברת אלקודס, בפסקה 32. על-כך שבמקרים מסויימים אי-בדיקת החזקה במקרקעין עשויה לשלול את תום-הלב של השני בזמן, ראו, לדוגמה, עניין קדמני בפסקה 9; ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.04.07), פסקאות 23-22 לפסק-דינה של השופטת ארבל}.

השורה התחתונה היא, כי אם הרוכש השני בזמן אינו עומד בחובת תום-הלב, אזי אין באי-רישום הערת אזהרה על-ידי הקונה הראשון בזמן כדי להקנות לו עדיפות, באשר לא מחדל זה הוא שהוביל לתאונה המשפטית.

במאמר מוסגר יצויין, כי סעיף 511(ב) להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 {קודקס דיני ממונות - ה"ח הממשלה התשע"א 595}, אימץ את הלכת גנז. וכך נאמר בסעיף:

"חיובים נוגדים ביחס לנכס
(א) ...
(ב) על-אף הוראות סעיף-קטן (א), היה הנכס נושא ההתחייבויות מקרקעין, והזכאי הראשון התרשל באי-רישום הערת אזהרה לטובתו בשל התחייבות בפנקסי המקרקעין, תהיה זכותו של הזכאי השני עדיפה אם נתן תמורה בעד ההתחייבות ונרשמה הערת אזהרה לטובתו בפנקסי המקרקעין בעודו תם-לב."

הנה-כי-כן, "סביבת המחיה" הטבעית של הלכת גנז הינה במצבים בהם הראשון בזמן לא רשם הערת אזהרה לזכותו ובכך הכשיל את השני בזמן מלדעת על קיומה של עסקה נוגדת {עניין ניר שיתופי, בפסקה 23}.

נוכח העלות הקטנה הנדרשת לרישום הערת אזהרה מול תוחלת הנזק, סבר בית-המשפט כי יש לפרש את הלכת גנז על דרך ההרחבה, ולהטיל את הנטל על הקונה ראשון בזמן להראות כי הקונה השני בזמן פעל בחוסר תום-לב או כי ידע או צריך היה לדעת אודות העסקה הראשונה {לדעה נוגדת, לפיה יש לפרש את הלכת גנז בצמצום בהיותה חריג לסעיף 9 לחוק המקרקעין, ראו דעתו של השופט מלצר בעניין ניר שיתופי בפסקה 24, ודעתו של המשנה לנשיאה השופט ריבלין בעניין לב בפסקה 3}.

1.2.2 "תחליף" הערת אזהרה
כאשר מדובר במקרה בו מעורבים מקרקעין לא מוסדרים, ולפיכך לא ניתן לרשום הערת אזהרה במרשם המקרקעין, נולד יצור משפטי של "תחליף אזהרה".
לאמור, מצב זה הביא ליצירת "מוסדות" שיאפשרו יציבות וודאות משפטית לרוכשי נכסים, כגון בדמות "חברה משכנת", על-מנת לאפשר לקונה פוטנציאלי של מקרקעין מסוג זה, לבדוק אם אכן הנכס שייך למוכר ואם נקי הוא משיעבודים או זכויות צד ג' אחרות. כך נוצר מוסד "אישור הזכויות" המונפק על-ידי החברה המשכנת או מינהל מקרקעי ישראל.

בעבר סירב המינהל לרשום לפניו צווי עיקול על נכסים שבבעלותו, ואשר הוחכרו לאחרים, זאת מנימוקי הכבדה, והדבר הביא לא אחת לתקלות קשות. כך גם לגבי רישום וקיומה של עסקה שבדרך. הביקורת לא אחרה לבוא {ראו ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך, פ"ד נג(2) 218; ע"א 505/70 בנק למלאכה בע"מ נ' הנאמן על נכסי הרשקו דילוק, פ"ד כה(1) 423}.

נוצר, איפוא, צורך לראות באינדיקטורים מסויימים כתחליף להערת אזהרה, לגבי נכסים במקרקעין בלתי-מוסדרים, מעיין "הערת אזהרה שביושר תוצרת הארץ", ובין היתר באמצעות:

א. רישום משכון אצל רשם המשכונות על זכות המוכר.

ב. הודעה בכתב למינהל על התקשרות עם בעל הנכס.

ג. הודעה בכתב לחברה המשכנת על קיומו של ההסכם, או משלוח מסמכים, אף אם חלקיים, כבר בראשית תהליך העברת הזכויות (יצויין כי בעבר היו המהדרין בודקים אצל הנוטריון הציבורי, אם ניתן יפוי-כוח בלתי-חוזר לגבי המקרקעין).

צעד בכיוון הנכון נעשה בשימוש בסמכות לפי סעיף 4טו לחוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך-1960, עת הותקנו ביום 17.08.04 תקנות מינהל מקרקעי ישראל (מאגר מידע), התשס"ד-2004, המאפשרות לציבור בדיקה מקדמית לגבי זכויות בנכסים הנבנים על קרקע המינהל.

רישום הערת אזהרה או תחליף לה, כמבואר לעיל, תספק את הדרישה שבסעיף 9 סיפא לחוק המקרקעין (סיום העסקה ברישום). היה ופעולה כנ"ל לא נעשתה, תהא זכותו של הרוכש המאוחר עדיפה על זו של הרוכש הראשון, כתוצאה ממחדלו של הרוכש הראשון, או הבנק, כבמקרה דנן.

מסקנה זו מתחזקת שעה שהחזקה בדירה נמצאת בידי הרוכש השני, שהרי כאמור לעיל, בין יתר מחדלי הבנק יש לזקוף לחובתו את העובדה שלא בדק את נושא החזקה בדירה.
על כך נאמר על-ידי כב' הנשיא א' ברק בפרשת גדי {ע"א 790/97 בנק מזרחי נ' אברהם גדי, תק-על 2004(4) 2248}, כדלקמן:

"דרישתו של המערער לשלול את זכויות המשיב בשל אי-רישום הערת אזהרה אינה נראית לגיטימית, כאשר המערער נמנע מלבדוק את ההחזקה בנכס, בדיקה ממנה היה למד על זכויות המשיב (ראו דויטש, נטל הרישום, 197: השוו ע"א 552/86 קניני נ' נאסר, פ"ד מג(2) 102). הדברים נכונים ביתר שאת כאשר המדובר בבנק, מוסד פיננסי שהוא בבחינת נושה מקצועי, המודע למגבלות הרישום והוא בעל ידע וכלים לערוך בדיקות ראויות (השוו, ע"א 5893/91 טפחות בנק למשכנתאות לישראל נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573; ע"א 7825/01 דאטא סיסטמס אנד סופטוור אינק. נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נח(5) 348)."
{ראה גם ה"פ 3407/04 ישראל ורנאי נ' מ.ש. זגורי חברה לבניין ופיתוח בע"מ, פדאור 06(5) 599}

1.3 פדיון המשכון - המשכנתה
סעיפים 13 ו- 14 לחוק המשכון, קובעים כי:

"13. פדיון המשכון
(א) החייב וכל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, רשאים לפדות את המשכון על-ידי קיום החיוב לאחר המועד לקיומו; והוא אף אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון.
(ב) החייב וכל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, רשאים לפדות את המשכון על-ידי קיום החיוב לפני המועד לקיומו, ובלבד שבחיוב לתשלום כסף הנושא ריבית ישלמו לנושה גם את הריבית שהיתה מגיעה לו עד המועד לקיום החיוב או בעד שישה חודשים אחרי התשלום, הכל לפי התקופה הקצרה יותר; סעיף-קטן זה לא יחול אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון ולא יחול על משכון שניתן להבטחת סדרה של איגרות חוב.
(ג) מושכן נכס בנסיבות האמורות בסעיף 5, רשאים בעל הנכס או האדם שהיה זכאי להחזיקו לפדות את המשכון לפי סעיף-קטן (ב) אף אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון.
(ד) אין בהוראות סעיף זה כדי להקנות זכות לפדות חלק מן המשכון על-ידי קיום חלק מן החיוב, זולת אם הוסכם על כך בהסכם המישכון.

14. נפדה משכון
לפי סעיף 13 על-ידי מי שאינו החייב, זכאי הפודה לחזור אל החייב ולהיפרע ממנו כדין ערב שמילא את ערבותו, ואם הפודה לא היה בעל הנכס יעמוד לו המשכון להבטחת זכותו זו."

ב- בש"א (נצ') 2614/00 {מרכנתיל דיסקונט נ' אחמד סאהר עונאללה, תק-מח 2000(4) 5036, 5037} נאמר מפי כב' השופט א' אברהם:

"... ודוק, המבקש טוען לחוב שחייב לו המשיב, הגבוה עשרות מונים משוויים של המקרקעין... אילו היה המשיב פודה את המשכנתה, לפי זכותו שבדין לעשות כך (סעיף 13 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967, להלן: חוק המשכון, כי אז הנכס היה חוזר אליו (אל המשיב) כשהוא נקי; ואולם במקרה שכזה יכול היה המבקש, הנושה במשיב סכומי כסף נוספים, לבקש את עיקולו של הנכס המשוחרר, לשם גביית יתרת החוב. ומדוע יהיה הדין שונה, עת המשיב מציע אף פחות מקיומו של החיוב, כלומר על-ידי הפקדת שווי הקרקע בקופת בית-משפט?
5. גם טענתו האחרת של המשיב, כאילו הפקדת כסף במזומן בקופת בית-המשפט היא בבחינת פדיון של המשכון, פדיון שאותו יכול החייב לעשות בכל עת, אין בה ממש. הפדיון נעשה על-פי הוראת סעיף 13(א) לחוק המשכון והיא קובעת לאמור:
'החייב... רשאים לפדות את המשכון על-ידי קיום החיוב...'
סעיף 13 זה חל גם על משכנתה, מכוח הוראת סעיף 91 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). "קיום החיוב" כאמור בסעיף 13 הנ"ל משמעו פירעון מלא של החיוב לידי הנושה (אלא אם הסכימו בעלי הדין אחרת). הפקדת סכום החיוב בידי צד שלישי, ואפילו הוא בית-משפט, איננה בבחינת קיומו של החיוב, מכיוון שאין מדובר בפירעון החיוב לידי הנושה. והיא איננה קיום של החיוב, הואיל ועתירת המשיב היא להפקדת שווי המקרקעין ולא סכום החוב כולו.
על-פירעון החיוב נשוא המשכון חלה גם הוראת סעיף 89 לחוק המקרקעין הקובעת לאמור:
'רצה בעל המקרקעין לפרוע מה שמגיע ממנו על-פי המשכנתה אלא שבעל המשכנתה לא קיבלהו, רשאי בעל המקרקעין להפקיד את המגיע ממנו, כולו או מקצתו, בידי הרשם ולבקש שהרשם יפקיע את המשכנתה במידה שנפדתה; ...'
מהוראת חוק זה אנו למדים חיזוק למסקנתנו, כי הפירעון צריך שייעשה לידי הנושה, ולכל הגרוע מבחינתו של הנושה - לידי רשם המקרקעין, אך לא לכל צד שלישי אחר, אפילו הוא בית-משפט. יוצא איפוא, שהפקדת שווי המקרקעין בקופת בית-המשפט איננה יכולה שתהווה פדיון של המשכנתה."
{ראה גם בר"ע 1617/04 מלמד נעם נ' גיל הירשמן, פדאור 06(12) 449}

1.4 מעמדו של משכון רשום מול נושה אחר
לפי סעיף 4(ג) לחוק המשכון כוחו של משכון רשום יפה כלפי כל נושה אחר. משמעות הדברים היא שבעל המשכון רשאי להיפרע ממנו לפני כל נושה אחר, לרבות נושה מובטח, כפוף למועדי יצירת המשכון כפי סעיף 6 לחוק המשכון {ויסמן, חוק המשכון, התשכ"ז-1967, פסקה 22, עמ' 100-99}. לפי סעיף 9(ג) לחוק המשכון, עם חילופי זכותם של הלווים מזכות אובליגטורית-חוזית, לזכות במקרקעין, רשאי היה הבנק הראשון לדרוש מהלווים לרשום משכנתה על הדירה {ויסמן, חוק המשכון, התשכ"ז-1967, פסקה 22, עמ' 100-99}.

מה הדין במקרה בו הבנק הראשון לא דרש זאת מהלווים, הואיל ומשכנתה לא נרשמה לטובתו? זכות זו של הנושה (הבנק הראשון) לדרוש את ביצוע הפעולות מהלווים נובעת מכך שעם חילופי הזכות, מזכות אובליגטורית לזכות קניינית, יש צורך ברישום המשכון כמשכנתה, על-מנת שבעל השיעבוד ישמור על מעמדו כבעל זכות עודפת כלפי כל נושה אחר {ויסמן, שם, פסקה 25, עמ' 121-120} ויתכן, כי ב"תקופת הביניים" מאבד המשכון ממעמדו המיוחד הנ"ל {ויסמן, שם, פסקה 47, עמ' 218}.

במקרה בו לא נרשמה זכותם האובליגטורית של הלווים על הדירה אלא במעמד רישום המשכנתה; מאותו המועד ועד למימוש המשכנתה, לא הפך המשכון את מעמדו למשכנתה.

לכאורה, במצב דברים זה, שהוא "תקופת הביניים" הנ"ל, ועד למועד המימוש, לא הקנה המשכון זכות עודפת לבנק הראשון, לעומת זכות הבנק. הדברים נאמרים לכאורה בלבד; בהנחה שהבנק הראשון היה זכאי לרשום, או לגרום לרישום, המשכון כמשכנתה, נראה כי מועד חילופי המעמד, גם אם מאוחר לרשום המשכנתה לבנק, לא פוגם במעמדו החזק יותר של המשכון של הבנק הראשון, שכן סביר להניח שמועד הרישום כמשכון ייחשב לעניין זה גם כמועד הרישום כמשכנתה, הגם שזו מאוחרת הרבה יותר; זהו הגיון הדברים העולה מהאמור בספרו של י' ויסמן {פרופ' י' ויסמן, חוק המשכון, התשכ"ז-1967, פסקה 25 בעמ' 135} לעניין חילופי משכונות.

מכאן שרשאי היה, אולי, הבנק הראשון לרשום את זכויותיו בעת שנודע לו על רצון המימוש, ולהישאר כבעל זכות טובה יותר. אין צורך לקבוע קביעה חד-משמעית לגבי מלחמת הזכויות בין הבנק לבנק הראשון {ת"א 127649/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' שלום פנחס, פדאור 05(14) 816}.

1.5 זכות התחלוף של הערב והבנק
לבנק עומדת זכות התחלוף החלה על ערב, בהתאם להוראות חוק המשכון המחילות את דיני הסוברוגציה החלים על ערב, פודה המשכון. מבאר זאת פרופ' י' ויסמן, בספרו {חוק המשכון, 287}:

"תחלוף (סוברוגציה) היא הדוטרינה שמכוחה מתייחסים אל חיוב שפקע עקב מילויו על-ידי אדם שלישי כאילו המשיך להתקיים לטובת אותו אדם שלישי, הבא תחת הנושה שנפרע, בכל הנוגע לזכויות, לסעדים ולשיעבודים שעמדו לנושה כלפי החייב. דוקטרינה זו אומצה בסעיף 14 לחוק המשכון לטובת מי שפדה משכון, כשהפודה לא היה החייב עצמו. הסעיף קובע כי במקרה של פדיון '...זכאי הפדה לחזור אל החייב ולהיפרע ממנו...'. המחוקק לא הסתפק בקביעה כי הפודה זכאי להיפרע מאת החייב, אלא הוסיף על כך תוספת רבת משמעות '... כדין ערב שמילא ערבותו'. בכך נתכוון המחוקק שדיני התחלוף (הסוברוגציה) החלים על ערב יחולו גם על פודה משכון."

ומכאן, בנק, אשר פדה נכס מן המישכון הרובץ עליהם - פרע למעשה את חובו של הנתבע. הוראת סעיף 6 לחוק המשכון קובעת:

"(א) החייב רשאי לשעבד את הנכס הממושכן במישכון נוסף בלי נטילת רשות מאת הנושה; אולם נושה נוסף לא יוכל להיפרע מן המשכון אלא לאחר שסולק החיוב שהובטח במישכון שלפניו; והכל באין קביעה אחרת בהסכם המישכון הקודם. (ב) בהסכמת הנושה רשאי החייב לשעבד את הנכס הממושכן במישכון נוסף שדרגתו תהיה שווה לדרגת המישכון של אותו נושה או עדיפה ממנה."

על-כן, משכון אשר נעשה בניגוד לאיסור שבתנאי המשכון הקיים, אינו תקף, כדבריו המלומד פרופ' י' ויסמן:

"מה דין משכון נוסף שנעשה על-אף שהסכם המישכון הקודם אסר על כך: היש בכך הפרת חוזה בלבד, ביחסים שבין החייב לבין מקבל המשכון הראשון, כשהמשכון הנוסף הוא בכל זאת תקף, או שמא אין המשכון הנוסף תקף כל עיקר?... לדעתנו, למרות לשון זו שבה נקט המחוקק, הסכם מישכון האוסר על משכון נוסף, שולל את עצם היכולת של החייב לשעבד את הנכס פעם נוספת."
{ראה גם י' ויסמן, משכון - פירוש לחוקי החוזים (ג' טדסקי עורך) 169; ת"א 189/03 דוד דריהן נ' חסין שמואל, פדאור 05(14) 804}

בפרשת שפרניק {רע"א 11913/04 שפרניק נ' טפחות בנק למשכנתאות בישראל בע"מ, תק-על 2005(2) 3224} נקבע כי הבנק שפדה את המשכנתה שהיתה רשומה על זכויות המבקשים - על דעתם, בהסכמתם ובכוונתם, יש לראות בו כמי שפדה משכון ורכש זכות קניינית ישירה בנכס מכוח סעיפים 13 ו- 14 לחוק המשכון.

הנה-כי-כן, נמצאנו למדים כי זכותו של הבנק למימוש המשכנתה, הינה זכות קניינית המכפיפה את זכויות הקניין של בעל הנכס בנכס, מכוח תחלוף.

דברים אלו, שהיו נכונים בין צדדים זרים, נכונים הם מקל וחומר, בין צדדים קרובים לעסקה, אשר היו ועודם מעורבים, בהליכי ההוצאה לפועל ובדיונים בבית-המשפט {בר"ע 2226/05 בן ציון מור נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, פדאור 05(18) 524}.

1.6 מחיקת רישום משכון בסמכות בית-משפט של פש"ר כשהחייבת פושטת רגל
ב- פש"ר (נצ') 54293-03-12 {אלביליה ויקטור נ' אביב רונן, תק-מח 2016(1), 30252 (2016)} קבע בית-המשפט כי בקשה לביטול המשכון בנסיבות המקרה הינה במסגרת סמכותו של בית-המשפט של פשיטת רגל.

אין מדובר בבחינת תוקפו של המשכון במסגרת היחסים הדו-צדדיים בין המבקשים לבין המשיב במנותק מהליך פשיטת הרגל, אלא בשאלת תוקפו לאור וכתוצאה מהליך פשיטת הרגל.

הסמכות שניתנה לבית-המשפט של פשיטת רגל הינה רחבה ומקיפה ביותר והוא יהיה מוסמך, בכפוף להוראות הפקודה, להחליט בכל שאלה של דין קדימה ובכל שאלה אחרת, שבמשפט או שבעובדה, המתעוררות בעניין פשיטת רגל שלפניו, או שראה תועלת או צורך להחליט בה למען השלמות בעשיית צדק או בחלוקת הנכסים במקרה הנדון.

2. חוק הערבות, התשכ"ז-1967
2.1 כללי
חוק הערבות, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק הערבות") עבר מהפכה תחיקתית עם התקנתו של תיקון התשנ"ב בכך שיצר "חומת מגן" לטובתו של ערב יחיד ובאופן שלא ניתן להתנות על הגנה זו.

חוק הערבות שמטיבו הינו חוק קוגנטי, לאמור, שניתן להתנות עליו, עבר את שכלולו הנ"ל ושוב מאותה מגמה המאפיינת את הגישה המחמירה כלפי הבנקים ואשר מטרתה ליצור איזון נכון ביחסי הכוחות בין הלקוח-הערב לבנק.

2.1.1 התיישנות תביעה נגד ערב וטענת שיהוי
לפי סעיף 5 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958: "התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן: "תקופת ההתיישנות") היא (1) בשאינו מקרקעין - שבע שנים".

יש להיעזר בסעיף 6 לחוק ההתיישנות הקובע: "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". משמעות הסעיפים בחוק ההתיישנות הינה מורכבת כאשר משולבים עם חוק הערבות.

בסעיף 8 לחוק הערבות נקבע: "הערב והחייב אחראים כלפי הנושה יחד ולחוד, אולם אין הנושה רשאי לדרוש מן הערב מילוי ערבות, בלי שדרש תחילה מן החייב קיום חובו".

אז בא המחוקק ותיקן את חוק הערבות, כדי למנוע ניצול לרעה של ערבים על-ידי נושים אשר לתומם נקלעו למצב כלכלי קשה, עקב התנהגות החייב. עד התיקון (לפי הנסיבות), נושים (הבנקים) היו פונים לחייב בדרישה בהתאם לחוק הערבות ולאחר מכן התחיל הבנק לנקוט בהליכי גביה כנגד ערבים. הליכי גביה נקבעו לפי סיכויי הגביה הטוב ביותר מול החייב וכל ערב וערב.

עקב התיקון בתשנ"ב-1992 הוסף לחוק הערבות סעיף 17ג(א):

"(א) ואז לא תוגש תובענה נגד ערב יחיד אלא לאחר שנתקיימו שניים אלה:
(1) ניתן פסק-דין נגד החייב.
(2) יושב רשם ההוצאה לפועל אישר שעל-מנת להיפרע מהחייב, נקט הנושה בכל ההליכים ההוצאה לפועל לרבות הליכים למימוש משכנתה על דירת מגורים או למימוש משכון על זכויותיו בדירת מגורים והכל כשהם סבירים בנסיבות העניין."

יש לבחון את טענות הצדדים בסוגיה כזו בשילוב סעיפים 5 ו- 6 לחוק ההתיישנות עם סעיפים 8 ו- 17ג לחוק הערבות.

הטענה של התיישנות פשוטה, אולם חישוב המועד בו נולדה העילה ומשמעות החישוב לפי סעיף 17ג הופכת את התשובה כמורכבת.

קיימים שני זרמי פסיקה בעניין. לפי גישה אחת העילה כנגד המבקשים כערבים נולדה עם מתן פסק-דין כנגד החייב. הגישה השניה היא שעילה כנגד ערבים קמה לתחיה אך ורק כאשר שני התנאים המצטברים בסעיף 17ג לחוק הערבות מתמלאים.

בטרם התיקון בחוק הערבות, כבר בשלב שלאחר דרישה לפי סעיף 8, היה ניתן לפנות לערב. דהיינו, בטרם הגשת התביעה כנגד החייב בעניין דנן, חסר לבית-המשפט המועד שהחייב נדרש לפרוע את החוב עקב הפרת תנאי ההלוואה. מועד זה בעל משמעות בהתמודדות עם טענות שיהוי למיניהם, ומועד תחילת התיישנות.

כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן קבעה ב- ע"א 3599/94 {שמעון יופיטור נ' בנק לאומי לישראל, פ"ד נ(5) 423, 428}:

"תחילת ההתיישנות מתחילה לרוץ מהיום שבו נולדה התביעה שהיא היום בו מתגבשות העובדות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו על-ידי החייב... כשעילת התביעה היא הפרת חוזה, המתגבשת עילה זו לכל המוקדם ביום ההפרה ולא ביום יצירת החיוב."

מהאמור לעיל עילת התביעה החלה עליה התיישנות נולדה מיום הפרת ההסכם ההלוואה על-ידי החייב ולא ביום הגשת תביעה כנגד החייב.

טענת שיהוי המבוססת על כללי יושר הינה בקשה לבית-המשפט להתערב בתקופת ההתיישנות הקבועה בחוק, דבר אשר עשוי לפגוע בציפיות תובע ולהרתיע ניהול משא-ומתן וחיפוש פתרון מחוץ לכותלי בית-המשפט.

לכן על בית-המשפט להפעיל שיקול-דעת בהערכתו באלו נסיבות יחיל ומתי יימנע מהחלת כללי שיהוי בקביעת מועד תחילת מירוץ תקופת ההתיישנות. הדרך לעשות כך היא באיזון בשיקולים בין הצדדים {ראה ע"א 6805/98 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ"ד נז(5) 933}.

ביישום הכללים לעיל יש לקבוע מתי נולדה העילה כנגד הערבים. סעיף 17ג לחוק הערבות אשר בא להטיב עם הערבים קובע: מיום קיום שני התנאים המצטברים. כאשר היום החשוב ביניהם הינו אישור רשם ההוצאה לפועל על מיצוי כל ההליכים כנגד החייב.

התנאי הזה בא להגן על ערבים. למעשה בנסיבות מסויימות התנאי עלול לגרום להם עוול: התמשכות הליכי הגביה בהוצאה לפועל במשך שנים מחייבים ערבים להתעמת עם חוב מלפני שנים רבות, כאשר ייתכן שהמצב הכלכלי של הערב אינו דומה למצבו בעת חתימתו כערב.

יש לפרש את סעיפי החוקים כאמור לעיל בשילוב זה בזה כדי שיעשה צדק לצדדים בצורה הגיונית, ולתת תוקף לכוונת המחוקק להטיב עם הערבים. מטרת החוק המוצע היא להגן על ערב יחיד מפני פגיעה בלתי-סבירה בו כתוצאה מחתימת ערבות ומפני ערבות בלתי-מוגבלת {ראה הצעת חוק התשנ"א 2072, מיום 16.07.91 עמ' 331}.

נכונים אמנם דברי כב' השופט א' סטולר ב- בש"א (ת"א) 160416/03 {שלם אליהו נ' בנק אוצר החייל בע"מ, תק-על 2003(4) 2085} בקביעתו שלא ייתכן מצב שהנושה זה שישלוט על מועד תחילת מירוץ ההתיישנות.

יחד-עם-זאת המחוקק כן הגביל את הנושה ממועד בו מתקיימת עילתו כנגד הערב. לכן נכנס הגורם של מיצוי הליכי הוצאה לפועל (לפי כללי היושר בטענת "שיהוי"). אין לאפשר הימנעות לפעול, או מחדל מצד הנושה מלפעול בצורה יעילה ונמרצת כדי להאריך את תקופת ההתיישנות (אשר קמה בתחילה כנגד החייב), לתקופה כמעט בלתי-מוגבלת. לעשות כך משמעותו לרוקן את סעיף 17ג לחוק הערבות מכל תוכן ובמקום להטיב עם הערב פוגע בו. אם כך המצב יגרום לכך שערבים לא יחתמו כערבים, תופעה אשר תגרום לפגיעה חברתית וכלכלית.

פרשנות סעיף 17ג לחוק הערבות גם מחייבת התייחסות לשאלה האם מדובר בעניין דיוני או מהותי. לאחר עיון בשתי הגישות בפסיקה נקבע כי מדובר בשאלה מהותית. אחרת לא היה ניתן ליישם את כללי "שיהוי" כהגנה, כאשר פורמלית אין מחסום לעילת התובענה כנגד המבקשים לפי חוק ההתיישנות.

לא ייתכן צדק כאשר ערב יהפוך לתלוי במרץ (או היעדר מרץ) הנושה בגביית החוב כנגד החייב. לא ייתכן מצב של תביעה כנגד ערב לאחר תקופה אפשרית של 14 שנה (מתן פסק-דין כנגד החייב ומיצוי הליכי הוצאה לפועל בתוספת לתקופה בין החתימה המקורית כערב להלוואה). הערב הופך ל"נכס" ו"בן ערובה" להליכים בין הנושה והחייב; דבר אשר נוגד את כוונת המחוקק. מצב כזה נוגד את המושג של התיישנות המבוססת על משפט העברי אשר הנהיג הכלל של שנת יובל.

האמור בסעיף 17ג לחוק הערבות הינו מהותי בעניין צמיחת עילת תובענה כנגד ערב. בהיעדר אישור ההוצאה לפועל כנדרש אין זכות תביעה. לא ניתן לומר שמדובר במחסום דיוני בלבד.

קיימת זיקה ישירה למאמצי הנושה לגביה, ומעשה הפניה בהזדמנות הראשונה לקבל אישור רשם ההוצאה לפועל לפי סעיף 17ג לחוק הערבות, לקביעת קיום עילה לתבוע את הערב. כמו-כן חלות הלכות וכללים על העילה מיום שנולדה עם הגשת התביעה כנגד החייב.

נטל ההוכחה בטענת שיהוי על הטוען להגנה משום ויתור או מחילה עקב התנהגות (שיהוי), המשיב בדרך ניהול תיק ההוצאה לפועל - הינו כבד. יש לשקול מנגד האם חל שינוי לרעה במצבם של הצד האחר עקב מעשה שיהוי זה {ת"א 18150/05 בנק אוצר החייל סניף החשמונאים נ' מרדכי מרדכי, פדאור 06(4) 835}.

ב- ת"א 49426/03 {טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' קרייטמן נתן, פדאור 05(13) 531} נפסק מפי כב' השופט ז' כספי, בנתחו את הגישות השונות, כי:

"לעניין זה ניתן לגלות שתי גישות עיקריות (בנוסף לגישה שלישית, לטעמי חסרת הגיון, בכל הכבוד, שאליה אתייחס בהמשך הדברים).
הגישה האחת קובעת שעילת התביעה נגד "ערב מוגן" אינה נולדת אלא מעת שניתן להגיש תביעה נגדו לאחר קבלת החלטה על מיצוי הליכים.
הקושי בגישה זו שהיא "מאריכה" כביכול את המועד להגשת התביעה נגד ערבים מעבר לתקופה של 7 שנים שלפי סעיף 5(1) לחוק ההתיישנות; מבלי להיכנס לכלל השיקולים בעניין זה, בעד ונגד, שנדונו ונדושו רבות בפסיקת בתי-המשפט (ראה להלן), אומר רק שלטעמי, אין בגישה זו משום הארכת תקופת התיישנות כלל ועיקרו ואין בה פגיעה בערב.
זכו הערבים שבתיקוני חוק הערבות נוספו להם זכויות רבות מחד וזכות התביעה נגדם הוגבלה מאוד מאידך.
הגבלת זכות התביעה נגד ערב מוגן בדרישה למיצוי הליכים אינה מאריכה את התקופה להתיישנות התביעה נגדם הואיל ובטרם החלטה כאמור, לא קמה זכות תביעה לנושה כנגד ערב מוגן; למעשה, מעוכבת התביעה נגד הערבים ואינה נולדת אלא לאחר החלטה כאמור, וזהו לטעמי השיקול העיקרי לתפיסתי המקבלת את הגישה שלעיל (וראה להלן).
הגישה השניה היא זו הרואה את מירוץ ההתיישנות מתחיל בעת שקמה עילת התביעה נגד החייב העיקרי וכך, בין שהספיק הנושה למצות את ההליכים נגד החייב העיקרי ובין אם לאו בתקופה של 7 שנים, תביעת הנושה נגד הערב תתיישן בתוך אותן שבע שנים.
גם לתפיסה זו נימוקים מספר, שאינם מקובלים עלי, אך גם לעניינם איני רואה צורך להרחיב.
נימוקי הבעד ונגד הגישות השונות, לרבות הפסיקה בערכאות השונות, מבוארים היטב במאמרו של רוי בר-קהן, "התיישנות תביעה כנגד ערב לאור התיקונים לחוק הערבות", הפרקליט מז א 168 ואיני רואה צורך לחזור עליהם.
כבר אמרתי לעיל שהגישה המקובלת עלי היא זו לפיה אין מירוץ ההתיישנות מתחיל בטרם ניתנה החלטה על מיצוי ההליכים, וגם הסיבות לכך מוסברות באותו מאמר והן מקובלות עלי.
אוסיף במאמר מוסגר כי המחבר הנ"ל בספרו ("דיני הגנת הערב") נקט גישה שונה, אולם נראה כי במאמרו זה הוא חוזר בו מתפיסתו הקודמת (ראה במאמר בעמ' 176, ה"ש 29 והטקסט המתייחס לה).
עוד שתי הערות בעניין הנדון כאן: האחת, המחבר הנ"ל מציין במאמרו הנ"ל כי טענות הנוגעות לשיהוי בהגשת התביעה כנגד הערב, עשוי שתובאנה במסגרת בקשת הרשות להתגונן כטענות בדבר הפרת חובות של הבנק, בין הפרת חובת האמון ובין כהפרת חובת תום-הלב; אין בהסכמתי למאמר משום נקיטת עמדה בכל הנוגע למהות אותן טענות ועד כמה יכולות הן להוות בסיס להגנה כאמור, ולו כהגנה חלקית, כפי המאמר.
הערה שניה נוגעת לגישה שלישית העולה לכאורה מפסיקה אחרונה לפיה עשוי הוא שמירוץ ההתיישנות לתביעה נגד הערב מתחיל מיום מתן פסק-הדין נגד החייב העיקרי (הפסיקה הובאה בסעיפים 3 ו- 4 לתשובת המבקשים לתגובת הבנק); אם אכן זו היתה העמדה בשני פסק-הדין שצוטטו שם, אין היא מקובלת עלי, בכל הכבוד, כלל ועיקר; שתי הגישות שהוזכרו לעיל נראות כגישות אפשריות, אם כי, לפחות בעיני, הגישה שלא התקבלה על דעתי היא מאולצת ונוטה להקיש מכך שהתיקונים לחוק הערבות נעשו לטובת הערבים ועל-כן לא ניתן לפרשם כאילו (בעניין אחד) הם פועלים נגדם; הגם שאיני מסכים לפרשנות זו, יש בה, בכל הכבוד, הגיון פנימי מסויים; לא יכולתי למצוא הגיון כזה ב"מעין גישה" השלישית.
לאחר דברים אלו, עדיין יש להתייחס לטענת הנתבעים לפיה היה על הבנק להגיש את בקשת המימוש בתוך זמן סביר מעת שנולדה לו עילת התביעה כנגד הלווה.
הבסיס לטענה זו הוא שהואיל ומועד תחילת מירוץ ההתיישנות נגד הערבים תלוי בנושה, היינו במועד בו ימוצו ההליכים נגד הלווה, אין הוא יכול להמתין עם מיצוי ההליכים עד אין סוף (תיאורטית יכול הנושה להגיש תביעה נגד החייב העיקרי בכך להפסיק את מירוץ ההתיישנות, ולהמתין מכאן ואילך ככל שיראה לו, עד מיצוי ההליכים שרק אז יתחיל מירוץ ההתיישנות נגד הערבים).
על-כן, בהיקש מפסק-הדין בעניין "עזבון וויליאמס" טוענים המבקשים שהבנק צריך היה להגיש את תביעתו נגד עזבון הלווה בתוך "זמן סביר" ולא לאחר חמש שנים וכי מירוץ התיישנות התביעה נגדם יחל זמן סביר לאחר פטירת הלווה...
לטעמי, הגם שניתן להקיש מפסק זה לעניין הנדון כאן, לא כך בדרכם של המבקשים.
אם אכן חייב הבנק להגיש את התביעה נגד החייב העיקרי תוך "זמן סביר", על-מנת שלא יעמוד מול טענת ההתיישנות של הערבים, משמעות הדבר היא שאם רוצה הבנק לשמור אופציית תביעה נגד ערבים, עליו להתעלם כליל מתקופת ההתיישנות של תביעתו נגד החייב העיקרי המתקצרת מאוד, ללא כל הוראת חוק מגבילה.

את ה"זמן הסביר" יש לייחס ולמדוד, לגישתי, החל ממועד הגשת התביעה נגד החייב העיקרי שלזאת יש לנושה משך של 7 השנים שבחוק ההתיישנות, ועד למיצוי ההליכים נגדו שהוא תנאי מוקדם להגשת התביעה נגד הערבים.
לאמור, לאחר שהנושה קיבל פסק-דין נגד החייב העיקרי צריך הוא לפעול במהירות וזריזות על-מנת לעמוד בדרישת ה"זמן הסביר" (בנסיבות כל מקרה) למיצוי ההליכים, כך שאלו לא יאפשרו משיכת תקופת ההתיישנות נגד הערבים עד אין סוף, אלא שמירוץ הזמן יחל מאותו מועד שהוא זמן סביר לקבלת החלטה על מיצוי הליכים. אם זו הגישה הנכונה, הרי שדין הבקשה להידחות.
לפי סעיף 27(ב)(1) לחוק הערבות, המועד המוקדם ביותר שיכול היה הבנק לפעול כנגד הערבים, בהתחשב בפטירת הלווה, היה עם קבלת הודעה על מיצוי הליכים בעניין מימוש המשכון.
לגישתי הנ"ל, תקופת הזמן שחלפיה בין הפטירה ובין הגשת הבקשה למימוש המשכון, אינה משפיעה על זכויות המבקשים, כל עוד לא חלפה תקופת ההתיישנות להגשת בקשת המימוש.
ההשפעה היחידה על מירוץ ההתיישנות היתה יכולה להיות לפרק הזמן שעבר בין מועד הגשת הבקשה למימוש ובין החלטת מיצוי ההליכים, שצריכה להיכנס למסגרת "זמן סביר", לגישתי.
במקרה זה אין צורך לחשב תקופה זו הואיל וממילא לא חלפו שבע שנים מאז הגשת בקשת המימוש למועד הגשת תביעה זו.
מכאן שדין הבקשה להידחות, לפי תפיסתי הנ"ל; יחד-עם-זאת אוסיף, שאפילו הייתי מקבל את גישת המבקשים, היינו שהיה על הבנק להגיש את בקשת המימוש זמן קודם להגשתה בפועל וכי את מירוץ תקופת ההתיישנות כלפי הערבים יש למנות החל מיום בו עבר "זמן סביר" מפטירת הלווה ועד בקשת המימוש, לא היתה התוצאה שונה.
לטעמי הגשת תביעה למימוש משכון ולו אחרי שנה מעת שנוצרת עילת התביעה לכך אינה, בכל מקרה, זמן בלתי-סביר.
נושה כבנק מתעסק בחייבים הרבה ובעסקים רבים. הגשת תביעה, כזו או אחרת, כרוכה בהפעלת מנגנונים שונים, בחירת עורכי-הדין שיטפלו בכך (גם אם מקובל וידוע שלכל בנק קשורים מספר משרדי עורכי-דין מסויימים), הכנת החומר במשרדיהם של אותם עורכי-דין, העמוסים כשלעצמם בדרך-כלל ותוך התחשבות בכך שגורמים שונים (בעלי תפקיד, עדים וכו') אינם תמיד זמינים בגין חופשות, מחלות, שירות מילואים, נסיבות לחו"ל וכיוצא בזה.
על-כן, מבלי שאראה בכך קביעה כללית, בכל מקום ובכל מקרה, נראה לי שמועד של שנה להגשת תביעה משפטית, מיום התגבשות העילה, אינו תקופת זמן מוגזמת.
לעניין זה, מקובלת עלי טענת בא-כוח הבנק לפיה ניתן ללמוד על סבירות עבירת הזמן מהוראות סעיף 81ב1. לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967.
נכון הוא, כדברי בא-כוח המבקשים, שסעיף זה תוקן לאחר המועדים הרלבנטיים לתיק זה אולם אין בכך דבר; אין כוונתי בכאן לחלות הוראותיו של הסעיף הנ"ל; איזכורו וההסתמכות עליו היא להבנת גישת המחוקק בכל הקשור להליכי ביצוע של משכנתה או משכון המוטל על דירת מגורים ויש בו משום אינדיקציה למה שניתן לקבל כמעבר "זמן סביר" לנקיטת הליכים.
הלווה נפטרה כאמור ביום 28.01.96; אילו הוגשה בקשת המימוש בזמן סביר, לתפיסתי, הרי שגם אילו היתה מוגשת, ביום 28.01.97, עדיין היתה מוגשת בתוך תחום זמן זה, ומאותו מועד יש למנות את תקופת ההתיישנות להגשת התביעה נגד המבקשים, לפי גישתם.
מועד זה חלף רק ביום 27.01.94 והתיק העיקרי הוגש ביום 12.08.93.
מהאמור לעיל, דין הבקשה להידחות..."

2.1.2 חובת הגילוי
סעיף 22 לחוק הערבות, שכותרתו "חובת גילוי" כולל בנסיבות של "ערב יחיד" (קרי, שאינו תאגיד), בין השאר את החובה לגלות (לפי סעיף-קטן (ב)(3)) את "היות הערבות ערבות לחיוב קיים או לחיוב המחליף חוב קיים". הטעם לכך ברור: מטרת סעיף 22, שהוסף בתיקון מס' 2 מתשנ"ח-1997 לחוק הערבות, היתה לאפשר לערב להיות מודע להיקף ההתחייבויות שהוא נוטל על עצמו {ראו ההסבר בהצעת חוק הערבות (תיקון מס' 2) (ערבויות מוגנות) התשנ"ו-1995, 212, 213}.
לכתב יד, על-פי הפסיקה יש לייחס חשיבות יתרה {ע"א 1560/90 ציטיאט נ' הבנק הבינלאומי הראשון, פ"ד מח(4) 498, 514-513, דברי כב' הנשיא מ' שמגר}. הדבר מעוגן בהיגיון ובמציאות האנושית. אין לכחד כי אי-בהירות במסמך, בעיקר בשאלת ההסבר לחותם - הינה בעלת חשיבות, ואת אי-הבהירות הזו יש צורך להבהיר; והדברים יכלו להיעשות גם על-ידי בדיקת כלל הנסיבות העולות מן הראיות. כללי הפרשנות הרגילים חלים אף על חוזה ערבות {ראו ע"א 255/89 פרדו נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 641, 650 (כב' הנשיא מ' שמגר) וכן ברק א', פרשנות במשפט: פרשנות החוזה, 46-45, צוטט ב- ע"א 8822/04 יהודה גבאי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פדאור 05(25) 107}.

2.2 הסכם הערבות - סוגי הערבים - וחובות הבנק כלפי ערבים
2.2.1 כללי
כעיקרון, חוזה ערבות כפוף לכללים הרגילים של דיני החוזים, באשר לאופן יצירת הקשר החוזי והצורך להוכיח גמירות-דעת של הצדדים. עולה מכך, כי בידי הצדדים נתונה הרשות לנסח את החוזה ולהוסיף בו תנאים כרצונם, אלא-אם-כן מדובר בחוזה מוכתב מראש, שלא ניתנת לאחד מהצדדים אפשרות להתנות עליו {ראה, למשל ע"א 692/86 בוטקובסקי בע"מ נ' גת, פ"ד מד(1) 57}.

חוק הערבות מבדיל בין סוגי ערבים שונים (ערב רגיל, ערב יחיד וערב מוגן). רק לאחר הסיווג המדוייק של סוג הערב, ניתן לקבוע את ההגנות המיוחדות החלות עליו. חוק הערבות מחייב את הנושה - במקרה של ערב יחיד או מוגן - בהקפדה יתרה, מה שאין כן לגבי ערב רגיל (כאמור בסעיף 19 לחוק). כלפי ערב רגיל, חב הבנק בחובת זהירות וחובת נאמנות רגילה, כפי שהוא חייב כלפי כל לקוח אחר.

ההלכות בעניין חובת הזהירות, החלה על בנק כלפי לקוחו, מושרשות בשיטת משפטנו, ואין פקיד בנק או לקוח שאינו מודע להן כיום. לעניין זה די אם נפנה לדבריו של כב' הנשיא א' ברק ב- דנ"א 1740/91 {בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' שרגא פרוסט, פ"ד מז(5) 31, 83} שם נאמר:

"בנק חב חובת זהירות ללקוחו. רמת הזהירות המוטלת עליו הנה לנקוט בכל אותם אמצעי זהירות שבנק סביר היה נוקט בהם בנסיבות העניין. אמצעי זהירות אלה משתנים על-פי הנסיבות. יחד-עם-זאת, ניסיון החיים מצדיק יצירתן של הכללות שונות. הכללות אלה הן ביטוי קונקרטי, ברמות הפשטה שונות, של השיקולים השונים שיש להתחשב בהם בקביעת רמת הזהירות."

בהתייחס לערבים, ההלכה הפסוקה עד שנת 1994 היתה, כי חוק הבנקאות אינו חל על ערבים, ולכן אין הבנק חב כלפיהם בחובות המוטלות עליו כלפי לקוחותיו {ע"א 1304/91 טפחות בע"מ נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309}.

סמוך לאחר פרסומה של הלכת ליפרט תוקן חוק הבנקאות (תיקון מס' 2, התשנ"ד-1994), ונקבע בו במפורש, כי "הוראות חוק זה יחולו גם על מי שערב ללקוח כלפי תאגיד בנקאי" (התיקון מופיע כיום בסעיף 17א לחוק הבנקאות).

בעקבות תיקון זה, חל אף שינוי בהלכה הפסוקה ונקבע סמוך לאחר מכן, כי חובת הזהירות החלה על בנק כלפי לקוחותיו מתייחסת גם לערבים כלפי תאגיד בנקאי {ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ציגלר, פ"ד מט(1), 69}.

על-פי המצב המשפטי כיום, בנק נושא כלפי ערבים בחובות מיוחדות, החלות עליו מכוח סעיף 17א לחוק הבנקאות, נוסף על החובות הכלליות החלות עליו מכוח דיני החוזים ודיני הנזיקין {ע"א 6899/97 פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נז(1) 364} מתוקף חובות אלה, הבנק מחוייב שלא להטעות את מקבל השירות (לקוח או ערב), ולגלות כל פרט בעל חשיבות לשירות הניתן והסיכונים הכרוכים בו.

יפים לעניין זה הדברים שנאמרו ב- ת"א 45/92 {בנק המזרחי המאוחד נ' אדריטיק סוכנות נסיעות ותיירות (1988) בע"מ, דינים מחוזי כו(7) 880} לפיהם "חובת פקיד הבנק, מכוח דיני החוזים, להסביר לערב את מהות והיקף הערבות, עליה הוא חותם, נובעת מעצם מעמדו של הבנק והבנקאי ותחושת האמון שרוחש להם הציבור".

כאשר בתביעה נגד ערב עסקינן, נראה כי יש להחיל את אמות-המידה הקבועות בחוק החוזים ובחוק הבנקאות, לעניין חובת בנק כלפי ערב, בקפידה רבה. יש לעשות כן תוך מתן תשומת-לב גם למעמדו ועוצמתו של התאגיד הבנקאי, לעומת מעמד הלקוח הנזקק לשירותיו, וגם העובדה שלעיתים אין בידי הלקוח המידע או הכלים לבחון את מהותה של ההתקשרות עם הבנק. יחד-עם-זאת, אין בדברים הללו כדי להכריע את הכף לטובת הערב דווקא.

2.2.2 איסור הטעיית לקוח/ערב
ההסדר המרכזי מצוי בסעיף 3 לחוק הבנקאות, המטיל חובה על הבנק להסביר ללקוח את מהות העסקה, ולא לעשות דבר העלול להטעותו. הוראה מקבילה מצויה בחוק הערבות, סעיף 22, המסדיר את חובת הגילוי המוטלת כלפי הערב. למרות שסעיף 3 לחוק הבנקאות אינו מתייחס במפורש לערב, אלא ללקוח בלבד, אין ספק כי הוא חל גם על ערבים, לאור הוראתו של סעיף 17א לחוק הבנקאות.

הבנק מחוייב, איפוא, לגלות גם לערב פרטי העסקה הנחשבים פרטים מהותיים, וזאת ללא הבחנה בין סוגי הערבים השונים {פרופ' ריקרדו בן-אוליאל, דיני בנקאות: ערבות לטובת תאגיד בנקאי ומשכון של נכסים נדים וניירות ערך (תשס"ב-2002) 55}.

איסור ההטעיה כאמור לעיל הוא כללי, אך יש ליתן לו פרשנות צרה יותר, כאשר מדובר בבת זוגו של החייב, וזאת לאור הוראת סעיף 19 לחוק הערבות, המורה כי בן זוג אינו נהנה ממעמד של ערב יחיד.

עצם היות הערב בן זוגו של החייב, מוביל ל"חזקת ידיעה" אודות החיוב הנערב, שכן בן זוג קרוב אצל ענייניו של בן זוגו, על-פי-רוב. חזקה זו גרמה לכך, שבתיקון לחוק הערבות הוגדרו סוגי לקוחות, שלא ייהנו מן ההקלות החלות על ערב יחיד, כאשר הראשון ביניהם הוא בן זוגו של החייב.

הוצאתו של בן הזוג מגדר ערב יחיד או מוגן מלמדת, כי המחוקק סבר שאין הצדקה להגן עליהם במידת ההגנה החלה על ערב "זר". הפרשנות התכליתית שיש ליתן להוראותיהם של חוק הבנקאות וחוק הערבות במשולב מעלה, כי מעמדו של בן זוגו של החייב, כמו גם שותפו העסקי, מחייבים יחס שונה מזה הנדרש כלפי ערב רגיל, באשר הם קרובים לחייב, ואינם מובלים להתקשרות עם הבנק כסומא.

2.2.3 אי-גילוי פרטי העסקה לערב
בערבות או מישכון - בעיקר ערבות או מישכון חינם שכמוהם כמתנה {פרידמן ד' דיני עשיית עושר ולא במשפט (ירושלים, 1998), 1050} - קיימת חובת גילוי מלאה, וזאת מכוח עיקרון תום-הלב. גילוי זה חייב להיות מלא, על-מנת לנטרל כל אפשרות להשפעה בלתי-הוגנת על הערב, בין באמצעות החייב העיקרי ובין על-ידי המלווה.

לא פעם נדרש המלווה לדאוג לאינטרס או לביטחון. במקרים אחרים הוטלה על המלווה חובה לבחון אם הסכמת הערב הושגה כראוי, ובוטל שיעבוד שהוענק למלווה בשל השפעה בלתי-הוגנת של החייב. בית-המשפט היה נכון לעשות כן אף כאשר מדובר בערב שהוא אשתו של הלווה {ראו גם ה"פ (ת"א) 200311/98 גולדשטיין נ' בנק הפועלים}.

וב- ה"פ 684/97 {אילנה אוגלי נ' אביב, פ"מ התשס"ב 449, 470-469} אמר כב' השופט ב' אוקון:

"ניתן לצפות שבהסכמי משכון ובהסכמי ערבות, שיעורו של החוב המובטח וזהות החייב יהיו ברורים ומפורשים. שומה על המלווה להימנע מזריית ערפל כלשהו סביב החוב המובטח. ערפל כזה מונע מודעות של ממש להיקף הסיכון שנוטל על עצמו הערב או הממשכן.
שאלת החבות אינה שאלה פילוסופית או חידה פרשנית או לוגית (השוו ע"א 7948/96 בנק הפועלים נ' מוסכי צומת גהה, דינים עליון נה 141). השאלות המעניינות את הערב או הממשכן צריכות למצוא מענה פשוט במסמכים עצמם או לפחות בגילוי שנעשה אגב עריכתם או בסמוך לכך. רק הגילוי ימנע מצב בו פרשנות החיוב המשני של הערב או הממשכן תגרור מאבק נגד כישופה של ההבנה באמצעות השפה (השווה: רע"א 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון, דינים עליון נז 313).
ההסכמים עם החברה המלווה צריכים להיות מנוסחים בשפה בהירה ונוחה, המאפשרת לערב ולממשכן לעמוד על החיובים שהוא נוטל על עצמו. עליהם להיות מרמשי פעולה, 'רצים ללא מטעני יתר'. יודגש כי לעניין זה אין מקום להבחין בין החבויות כלפי ערב לבין החבויות כלפי הממשכן, וכבר נקבע כי ההנחה היא שדיני הערבות הכללים חלים גם על הממשכן נכס לערובה לחיוב ואין להבחין בעקרונות ההתנהגות הנדרשת בשני המקרים."
{ראה גם ע"א 6899/97 פייבושוביץ נ' בנק לאומי לישראל, פ"ד נז(1) 364}

ב- רע"א 2443/98 {ליברמן נ' בנק דיסקונט, פ"ד נג(4) 804} קבע כב' הנשיא א' ברק, כי בנק שלא הודיע לערבים על מתן אורכה לחייב לתשלום החוב ולא הודיע לו, כי החייב לא עמד בתשלומים הפר את חובתו גם על-פי סעיף 26(א) לחוק הערבות.

וגם על-פי עיקרון תום-הלב, שהוא עיקרון כללי החל על כל זכות, על כל חיוב ועל כל פעולה משפטית. שם עדיין לא חל סעיף 26 הנ"ל, ועל-כן, נדון העניין על-פי החוק "הקודם". בית-המשפט הגיע למסקנה, כי הבנק לא עמד בחובה המוטלת עליו.

משלא עשה כן הבנק, חטא כלפי התובעת באי-גילוי ובהפרת חובת תום-הלב. הפרה זו היתה גם באי-גילוי העובדה כי לטעמו של הבנק ההלוואה אינה נפרעת במשך כל התקופה. במשך כל התקופה לא קיבלה התובעת ולו הודעה אחת על כך מאת הבנק {ת"א 1439/01 קומר איילת נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פדאור 04(20) 45}.

מהי התרופה? כב' הנשיא א' ברק מזכיר את שנאמר ב-בג"צ 59/80 {שירותי תחבורה ציבוריים נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(1) 828, 838-839} לפיהם "לעיתים התוצאה איננה אלא זו, שהפעולה שבוצעה תוך הפרת החובה, אינה משתכללת ואינה תופסת".

על-כן, גם כאן פעולת ביצוע שטר המשכנתה ומכוחו, תפיסת הדירה ומכירתה, תוך כדי הפרת חובת הבנק כלפי התובעת - אינה תופסת {ת"א 1439/01 קומר איילת נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פדאור 04(20) 45}.

חובתו של הבנק לגלות לערב את מצבו של החייב העיקרי ועל ההליכים שננקטו כנגדו. חובה זו הינה חובה מהותית, אשר מתחייבת הן מהדין הכללי (חוק החוזים סעיפים 12, 14, 15), הן מחוק הבנקאות, הן מכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשמ"ו-1986, והן מחובת הזהירות הנובעת מפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח-1968.

אין מחלוקת, כי מצב חשבונו של החייב העיקרי הינו פרט מהותי, שעל הבנק לגלות לערב.

כאשר ערב אינו מלין על מצבו הכלכלי של החייב העיקרי הרי ניתן להסיק בהתקיים נסיבות מסויימות כי מצבו הכלכלי של החייב היה ידוע לו היטב. נטל הראיה, במקרה כגון זה, כי פקיד הבנק לא הודיע לו, כי מדובר בערבות בגין הלוואה לכיסוי חוב קיים, רובץ על הטוען טענה זו. מדובר בטענה קלאסית של הודאה והדחה. זאת כאשר הערב מודה כי חתם על כתב הערבות, אך טוען להגנתו, כי הבנק לא גילה פרט מהותי, קרי, כי מדובר בערבות להלוואה ולא לחיובי הריבית בלבד.

בהתייחס למקרה בו מדובר בבני זוג, אל לנו לנתק המצע מן הכר, הפרשנות התכליתית שיש ליתן להוראותיהם של חוק הבנקאות וחוק הערבות במשולב, מעלה, כי מעמדו של בן זוגו של החייב, כמו גם שותפו העסקי, מחייבים יחס שונה מזה הנדרש כלפי ערב רגיל, באשר הם קרובים לחייב, ואינם מובלים להתקשרות עם הבנק כסומא {ת"א 151670/02 בנק הפועלים בע"מ - סניף חיים עוזר נ' זכריהו יוסף פנחס, פדאור 05(5) 770}.

2.3 הערב המוגן
ישנם שני תנאים מקדמיים טרם ניתן להגיש תובענה נגד ערב מוגן. ב- בר"ע 3670/01 {בנק ירושלים בע"מ נ' ירמקוב יורי, דינים מחוזי לג(3) 177} קבע כב' השופט ס' ג'ובראן שאין לצמצם את פרשנות המונח "פסק-דין" בתנאי הראשון בסעיף 27(א)(1) לפסק-דין במובנו המסורתי.

מימוש משכון לפי סעיף 18 לחוק המשכון בדומה למימוש משכנתה לפי סעיף 90 לחוק המקרקעין, יש לבצעם כמו פסק-דין של בית-משפט וחלות עליהם הוראות סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל.

לא ייתכן שהמחוקק התכוון לחייב זוכה לפתוח בהליך ארוך ומיגע בבית-משפט כאשר הוא התווה קיצור דרך במסלול של משכון או משכנתה רק כדי לאפשר לזוכה למלא את התנאי הראשון בצורה דווקנית. האמור, אגב, מהווה דוגמה לפרשנות עניינית ותכליתית של סעיף 27 לחוק הערבות.

תנאי השני, הוא מיצוי ההליכים נגד החייב. חוק הערבות אינו מחייב מיצוי ההליכים נגד כל החייבים. פרשנות זו אפשרית היא. דא עקא, אין בכך סגי. כאשר מדובר בפרשנות אפשרית אך לא הכרחית, או בלשון אחרת, במצב בו על השופט להפעיל שיקול-דעת פרשני עליו להיות מונחה, בין היתר, על-פי מילות החוק אך גם על-פי כוונת המחוקק ותכלית החוק.

מטרת התיקון בדבר התוספת של סעיף 27 לחוק הערבות ברורה. כלשון המחוקק: "מטרת התיקון היא להגן על הערב היחיד מפני פגיעה בלתי-סבירה בו כתוצאה מחתימת ערבות ומפני ערבות בלתי-מוגבלת" {הצעת חוק 2072 התשנ"א-1991} התיקון בא כמענה למצוקה חברתית.

כפי שציין כב' השופט ס' ג'ובראן: "התופעה החמורה, שהתפתחה בשנים האחרונות, של פגיעה קשה בערבים החותמים על ערבות לעמיתים לעבודה, לילדים או לבני משפחותיהם" {בר"ע (חי') 1684/98 בנק כרמל למשכנתאות נ' טאפש סאקר, תק-מח 99(3) 1237}.

חוט השני שמאחד את כל דברי המלומדים הינו הגנה על הערב - הפניית הזוכה לחייב תחילה. נשללת בחירתו של הזוכה להעדיף את הערב על פני החייב כאשר הראשון מוגן על-פי התנאים שנקבעו.

מתן היתר לבנק להתמקד בחייב אחד בנסיבות אלו עומד בניגוד למטרת החוק ותכליתו. כפי שהבנק אינו יכול להעדיף את הערב על פני חייב אחד כך אינו יכול להתעלם מהחייב האחר. אם המטרה היא להגן על הערב ולקבוע תור בהגשת התביעה על-ידי הבנק, מה ההיגיון במתן היתר לבנק למחוק חייב אחד כאילו לא היה ולא נברא. צמצום הראיה של הבנק לכיוונם של הערב ורק אחד מהחייבים החתום על החוזה מהווה סדק של ממש באותה חומת מגן שבנה המחוקק סביב הערב בסעיף 27(א).

התיקון בא לעמוד חוצץ בין שיקולים מעין אלו מצד הזוכה לבין שיקולי צדק לפיהם הערב המוגן ייתבע אחרון רק אחרי מיצוי ההליכים. ודוק, מיצוי ההליכים ולא מחיקתם. רוצה הבנק לתבוע את הערב, יתכבד לפרט ולהוכיח שאין נכסים למי מהחייבים להם חתם הערב. הבנק הוא אשר ערך את המסמך בו מופיעים שני החייבים והערבים. פיצול המסמך, קרי, החוזה - הסכם ההלוואה, אינו רק מלאכותי אלא גם מתנגש עם מטרת החוק.

מאלף יהא לפנות לגישת המשפט העברי, לשם הדיוק גישה מסויימת של שיטה זו. מוסד הערבות הינו חידוש הלכתי-משפטי. הוא לא התקבל מיד על כל שיטות המשפט.

כדברי הפרופ' הרב חיים סולובייצ'יק:

"לאמיתו של דבר מוסד הערבות מוקשה הוא מלכתחילה ובעיקרו. אין זה מן התימה שכמה וכמה מערכות משפט סירבו להכיר בו בימי נעוריהם. צדקו אולי הרומאים והפרסים כשקבעו שאם הערב משועבד למלווה אז הלווה פטור, ואם הלווה משועבד - אין מקום לערב שהרי איך יכול מתן מעות אחד לחייב שני אנשים?! ההלכה, סברה אחרת עמה, והיא קבעה מסמרות, ששניים כן יכולים להתחייב עבור הלוואה אחת."
{ראה "ערב בריבית", ציון לז (תשל"ב) עמ' 9-8, וכן ראה: הרשקוביץ משה, "כי עבדך ערב את הנער, יסוד הערבות בישראל", גיליון פרשת השבוע, מס' 189, פרשת ויגש (משרד המשפטים, התשס"ה)}

הערבות היא ערך כה מושרש בתפיסה היהודית שהיו ואמרו שנקראים אנו יהודים בזכותו של יהודה שהיה מוכן להיות ערב בגופו לבנימין אחיו, בסיפור יוסף טרם נודעה זהותו.

ההלכה דנה בהרחבה בדיני ערבות לרבות שניים שערבו לאחד ואחד שערב בשביל שניים, וכן בעניין קדימויות בין תביעת הערב לבין תביעת החייב. הרשב"א, תלמידו של הרמב"ן ורב בברצלונה, התייחס למצב בו המלווה התנה עם הערב שיהא המלווה רשאי לתבוע אותו תחילה.

כלשונו: "שהתנה עמו בפירוש, בין שיהיו ללווה נכסים ידועים בין שלא יהיו לו, הרי נפרע ממי שארצה תחילה, אם יש נכסים ללווה - הרי זה לא יפרע ממנו".

סיבת הרשב"א למסקנתו שהמלווה אינו יכול להפרע תחילה מהערב נוגעת לכוונה האמיתית של הצדדים חרף ההתניה המפורשת, כלשונו: "דפטומי מילי בעלמא מינהו (אלו מילים בעלמא) ולעולם סמכא דעתיה (ותמיד מסתמך הערב על הדעה) שיפרע (המלווה) מן הלווה תחילה כל זמן שיש לו נכסים ואפשר לו לגבותם" {המגיד משנה על הרמב"ם, יד החזקה, ספר משפטים הלכות מלווה ולווה, פרק כה, סעיף ד'; וכן פירוש הרשב"א על הש"ס, בבא בתרא, קע"ד}.

האמור שם דגש על גמירות-הדעת בין הצדדים לחוזה. היבט נוסף, הקשור לכך, הוא כוחו של המנהג לקבוע את הדין "כעמדת המשפט העברי לגבי כל דיני ממונות..." {ראה חוק לישראל ערבות, בעריכת פרופ' נחום רקובר, ערבות מפי ברוך כהנא, עמ' 351. צוטט, כמו הקטע לעיל מ- בר"ע 573/04 יהודה רחמני נ' בנק עצמאות למשכנאתות ולפיתוח, פדאור 04(19) 334}.

להלן מוצגים הדינים לאחר התיקון במלואם:

" 17א. תחולה והגדרות (תיקון התשנ"ב)
(א) הוראות פרק זה יחולו על ערבות לחיוב שנתן ערב יחיד לנושה, יהא כינויה אשר יהא, לרבות התחייבות
לשיפוי.
(ב) בפרק זה:
"חיוב":
(1) חיוב שהסכום המירבי של הקרן אינו עולה על 250,000 שקלים חדשים ושנועד לרכישת זכויות בדירה המיועדת למגורי החייב;
(2) חיוב, בין שבוצע ובין שטרם בוצע, שהסכום המירבי של הקרן אינו עולה על 40,000 שקלים חדשים.
"נושה" - בין תאגיד ובין יחיד, ובלבד שלגבי יחיד מתן הלוואות הוא במהלך עסקיו הרגיל, אף אם אינו עיסוקו העיקרי.
"ערב יחיד" - למעט בן זוגו של החייב ולמעט שותף של החייב, בין בשותפות רשומה ובין בשותפות שאינה רשומה; היה החייב תאגיד, לא ייחשב כערב יחיד גם מי שהוא בעל עניין בתאגיד, כהגדרתו בחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968;
"ריבית" - כפי שנקבע בחוזה בין הנושה לחייב באין איחור בפירעון (להלן: "ריבית מקורית"); נקבע בחוזה שיעור מיוחד לעניין איחור בפירעון, לא יעלה שיעור זה בארבע נקודות אחוז מעל הריבית המקורית שנקבעה בחוזה; היתה הריבית המקורית ריבית משתנה, ייעשה החישוב על-פי אותה ריבית כפי שינויה מעת לעת, בתוספת שלא תעלה על ארבע נקודות אחוז על שיעור הריבית המקורית;
"הפרשי הצמדה" - הצמדה למדד המחירים לצרכן, לשער מטבע חוץ או לעליית מחירו של כל דבר אחר שעליו מפרסמת רשות ממלכתית מדד, והכל כפי שהוסכם בין הנושה לחייב.

17ב. ערבות בסכום נקוב (תיקון התשנ"ב)
ערב יחיד חב רק לסכום הנקוב בחוזה הערבות, בצירוף תוספות שלא יעלו על אלה:
(1) הפרשי הצמדה;
(2) ריבית;
(3) הוצאות בסכום שקבע בית-המשפט או רשם ההוצאה לפועל, ואם לא נתקיים הליך לפני אחד מאלה - ההוצאות הסבירות.

17ג. תובענה מהחייב תחילה (תיקון התשנ"ב)
(א) לא תוגש תובענה נגד ערב יחיד אלא לאחר שנתקיימו שניים אלה:
(1) ניתן פסק-דין נגד החייב;
(2) יושב-רשם ההוצאה לפועל אישר שעל-מנת להיפרע מהחייב, נקט הנושה בכל הליכי ההוצאה לפועל, לרבות הליכים למימוש משכנתה על דירת מגורים או למימוש משכון על זכויותיו בדירת מגורים, והכל כשהם סבירים בנסיבות העניין.
(ב) על-אף האמור בסעיף-קטן (א) רשאי נושה להגיש תובענה נגד ערב יחיד למילוי ערבותו אם התקיים אחד משני הסייגים הבאים:
(1) החייב נפטר, הוכרז פסול-דין, ניתן נגדו צו כינוס נכסים, או יצא מן הארץ לצמיתות; היה החיוב מובטח במשכנתה או במשכון לא יחול סייג זה, אלא-אם-כן קבע בית-המשפט או רשם ההוצאה לפועל, לפי העניין, שנעשו מאמצים סבירים לאיתור החייב או למימוש המשכנתה או המשכון;
(2) היה החייב תאגיד - ניתן נגדו צו כינוס נכסים או צו פירוק.
(ג) הוגשה תובענה נגד חייב ימסור הנושה הודעה לכל ערב יחיד והוא יהיה רשאי להצטרף להליך.

17ד. חזרה אל החייב (תיקון התשנ"ב)
(א) בערבות לפי פרק זה אין להתנות על הוראות סעיף 12 אלא לטובת ערב יחיד.
(ב) מילא ערב יחיד את ערבותו, כולה או מקצתה, יהא דינו כדין הנושה לעניין הליכי גביית החוב מאת החייב שבהם פתח הנושה, והוא יהיה רשאי להמשיך בהליכים אלה.

17ה. ריבוי ערבים (תיקון התשנ"ב)
(א) ערבים יחידים יהיו חייבים, כלפי הנושה, בחלקים שווים.
(ב) היו לאותו החיוב גם ערבים שאינם ערבים יחידים, יחושב חלקו של כל ערב יחיד לפי מספרם של כלל הערבים.

17ו. אי-התנאה (תיקון התשנ"ב)
הוראות פרק זה יחולו על-אף האמור בכל דין ואין להתנות עליהן אלא לטובת ערב יחיד.

17ז. עדיפות (תיקון התשנ"ב)
הוראות פרק זה יחולו על-אף האמור בסעיף 57 לפקודת השטרות (נוסח חדש)."

חוק ערבות - תיקון התשנ"ח שתוקפו מ- 14.5.98 - נוסחו כלהלן:

"פרק ב': ערבות של ערב יחיד (תיקון התשנ"ח)
18. תחולה (תיקון התשנ"ח)
הוראות פרק זה יחולו על ערבות שנתן ערב יחיד לנושה, יהא כינויה אשר יהא, לרבות התחייבות לשיפוי.

19. הגדרות (תיקון התשנ"ח)
בפרק זה:
"נושה" - מי שמתן הלוואות הוא במהלך עסקיו הרגיל, אף אם אינו עיסוקו העיקרי;
"ערב יחיד" - מי שאינו תאגיד, ולמעט בן זוג של החייב או שותפו של החייב, בין בשותפות רשומה ובין בשותפות שאינה רשומה; היה החייב תאגיד, לא ייחשב כערב יחיד גם מי שהוא בעל עניין בתאגיד;
לעניין זה, "בעל עניין בתאגיד" - כהגדרת "בעל עניין" בתאגיד, בחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968;
"ערב מוגן" - אחד מאלה:
(1) ערב יחיד, שבחוזה הערבות בינו לבין הנושה נקוב סכום שאינו עולה על 60,000 שקלים חדשים;
(2) ערב יחיד, שבחוזה הערבות בינו לבין הנושה נקוב סכום שאינו עולה על 500,000 שקלים חדשים, ובלבד שהחיוב הנערב נועד לרכישת זכויות בדירה המיועדת למגורי החייב, ילדיו הבגירים או הוריו.

20. עדכון סכומים (תיקון התשנ"ח)
(א) הסכומים הנקובים בהגדרה "ערב מוגן" בסעיף 19 יעודכנו ב- 1 בינואר וב- 1 ביולי של כל שנה (להלן: "יום העדכון"), לפי שיעור עליית המדד החדש לעומת המדד היסודי; ואולם יום העדכון הראשון יהיה ביום ג' באדר התשנ"ח (1 במרס 1998).

(ב) לעניין סעיף זה:
"מדד" - מדד המחירים לצרכן שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה;
"המדד החדש" - המדד שפורסם לאחרונה לפני יום העדכון;
"המדד היסודי" - המדד שפורסם לאחרונה לפני יום העדכון הקודם, ולעניין יום העדכון הראשון - המדד שפורסם בחודש יולי 1997.

21. ערבות בסכום קצוב (תיקון התשנ"ח)
(א) ערב יחיד ערב רק לסכום הנקוב בחוזה הערבות ולתוספות כמפורט בסעיף 25.
(ב) לא נקוב בחוזה הערבות סכום קצוב - פטור ערב יחיד מערבותו.

22. חובת גילוי (תיקון התשנ"ח)
(א) נושה יגלה לערב יחיד, לפני כריתת חוזה הערבות, את כל הפרטים הבאים, כפי שנקבעו בחוזה שבינו לבין החייב:
(1) הסכום הנקוב בחוזה שבין הנושה לבין החייב (להלן: "הקרן");
(2) שיעור הריבית השנתי, בחישוב המביא בחשבון ריבית דריבית בהתאם למועד הפירעון;
(3) תקופת החיוב, סכומי הפירעון של הקרן ושל הריבית ומועדי הפירעון;
(4) היתה הריבית משתנה - שיעור הריבית בעת כריתת החוזה בהתחשב בריבית דריבית בהתאם למועד הפירעון בעת כריתת החוזה, ודרך השינוי;
(5) היות הקרן או הריבית צמודות, ובסיס ההצמדה;
(6) תוספות שנקבעו לפי סעיף 25(א)(4);
(7) שיעור ריבית בשל איחור בפירעון וכן כל תשלום שיחוייב בו החייב בשל אי-קיום החיוב הנערב.
(ב) נושה יגלה לערב יחיד, לפני כריתת חוזה הערבות, בנוסף לפרטים לפי סעיף-קטן (א), את הפרטים הבאים:
(1) היות הערב ערב יחיד או ערב מוגן;
(2) מספר הערבים וחלקו היחסי של הערב בחיוב;
(3) היות הערבות ערבות לחיוב קיים או לחיוב המחליף חיוב קיים;
(4) שיעור הריבית כמשמעותה בסעיף 25(א)(2).
(ג) גילוי הפרטים המפורטים בסעיף-קטן (א)(1), (3) ו- (4), יהא כפי שהם מעודכנים למועד כריתת חוזה הערבות.
(ד) גילוי הפרטים שבסעיף-קטן (א) לגבי ערבות לחיוב עתיד לבוא, יהא כפי שהם ידועים לנושה בעת
כריתת חוזה הערבות או כפי שניתן לקבוע אותם במועד האמור.

23. תוצאות אי-גילוי (תיקון התשנ"ח)
(א) לא גילה הנושה לערב יחיד את הפרטים המפורטים:
(1) בסעיף 22(א)(ו) - פטור ערב יחיד מערבותו אם בעת כריתת החוזה היה פער משמעותי בין סכום הערבות לסכום ההלוואה;
(2) בסעיף 22(א)(2) - ימלא ערב יחיד את ערבותו לפי שיעור הריבית המינימלי המקובל בחוזים מאותו סוג;
(3) בסעיף 22(א)(4) - ימלא ערב יחיד את ערבותו לפי שיעור הריבית המינימלי המקובל בחוזים מאותו סוג;
(4) בסעיף 22(א)(3), (5), (6) או (7) ובסעיף 22(ב)(2) - ימלא ערב יחיד את ערבותו לפי אומד-דעתו בעת כריתת חוזה הערבות;
(5) בסעיף 22(ב)(ו), (3) או (4) - פטור ערב יחיד מערבותו.
(ב) הוכיח הנושה שערב יחיד ידע פרט מהפרטים הקבועים בסעיף 22, לא יחול סעיף-קטן (א) בכל הנוגע לאותו פרט.

24. מסירת העתק מחוזה (תיקון התשנ"ח)
(א) נושה העומד לחתום על חוזה ערבות עם ערב יחיד, ימסור לו העתק מהחוזה ויתן לו הזדמנות סבירה לעיין בו לפני חתימתו, וכן ימסור לו העתק חתום לאחר החתימה.
(ב) נושה ימסור לערב יחיד, לפי בקשתו, העתק מהחוזה שבין הנושה לחייב.

25. תוספות לסכום הערבות (תיקון התשנ"ח)
(א) ערב יחיד ערב, בנוסף לסכום הנקוב בחוזה הערבות, רק לתוספות אלה:
(1) הפרשי הצמדה וריבית שלא יעלו על המוסכם בין הנושה לבין החייב;
(2) ריבית בשל איחור בפירעון, ובלבד שלא יעלה שיעורה על ארבע נקודות אחוז מעל הריבית שנקבעה בחוזה שבין הנושה לבין החייב באין איחור בפירעון (להלן: "ריבית מקורית"); היתה הריבית המקורית ריבית משתנה, ייעשה החישוב על-פי אותה ריבית כפי שינויה מעת לעת, בתוספת שלא תעלה על ארבע נקודות אחוז על שיעור הריבית המקורית;
(3) הוצאות שקבע בית-המשפט או רשם ההוצאה לפועל;
(4) תוספת שיקבע שר המשפטים בהתייעצות עם נגיד בנק ישראל.
(ב) ערב יחיד יהיה חייב בתוספת המפורטת בסעיף-קטן (א)(2) רק עבור התקופה שלאחר תום 15 הימים מיום שקיבל את ההודעה על אי-קיום החיוב כאמור בסעיף 26.

26. הודעה על אי-קיום (תיקון התשנ"ח)
(א) לא קיים החייב את חיובו, יודיע על כך הנושה לערב יחיד תוך 90 ימים מיום שהיה על החייב לקיים את החיוב; לא הודיע כאמור, יופטר הערב כדי הנזק שנגרם לו בשל כך.
(ב) בהודעה כאמור בסעיף-קטן (א), יפרט הנושה את תוכן הוראות סעיף-קטן (ד)(2) ו- (3) ואת תוכנן של הוראות סעיפים 27 ו- 29.
(ג) שר המשפטים רשאי, בהתייעצות עם נגיד בנק ישראל, לקבוע סוג וסכום של חיובים שלגביהם פטור הנושה מלהודיע לערב על אי-קיום החיוב כאמור בסעיף-קטן (א).
(ד) (1) ביקש נושה להעמיד לפירעון מוקדם הלוואה לפירעון בתשלומים, בשל איחור בפירעון, יודיע על כך לערב יחיד לפחות 15 ימים מראש; לא הודיע הנושה באמור, לא יהיה הערב היחיד חייב בפירעון המוקדם.
(2) הודיע הערב היחיד על רצונו לפרוע את ההלוואה בתשלומים, רשאי הוא לפרוע את ההלוואה בהתאם לתנאי ההלוואה ולתנאי פריסת התשלומים כפי שנקבעו בחוזה שבין הנושה לחייב, וזאת מבלי לגרוע מזכויותיו כערב מוגן.
(3) לא הודיע הערב היחיד על רצונו לפרוע את ההלוואה כאמור בפסקה (2) תוך 15 ימים מיום שקיבל את ההודעה של הנושה כאמור בפסקה (1), יהיה הנושה רשאי להעמיד את ההלוואה לפירעון מוקדם.
(ה) הודעה של נושה לפי סעיפים-קטנים (א) ו- (ד)(1) תישלח בדואר רשום לפי המען שמסר הערב לנושה; דרך מסירת הודעה של ערב יחיד לפי סעיף-קטן (ד)(2) תיקבע בתקנות.

27. תובענה מהחייב תחילה (תיקון התשנ"ח)
(א) לא תוגש תובענה נגד ערב מוגן אלא לאחר שנתקיימו שניים אלה:
(1) ניתן פסק-דין נגד החייב;
(2) יושב-רשם ההוצאה לפועל אישר שעל-מנת להיפרע מהחייב, ננקטו כל הליכי ההוצאה לפועל, לרבות הליכים למימוש משכנתה על דירת מגורים או למימוש משכון על זכויותיו בדירת מגורים והכל כשהם סבירים בנסיבות העניין.
(ב) על-אף הוראות סעיף-קטן (א), ניתן להגיש תובענה נגד ערב מוגן למילוי ערבותו אם התקיים אחד משני הסייגים הבאים:
(1) החייב נפטר, הוכרז פסול-דין, ניתן נגדו צו כינוס נכסים או יצא מן הארץ לצמיתות; היה החיוב מובטח במשכנתה או במשכון, לא יחול סייג זה אלא-אם-כן קבע בית-המשפט או רשם ההוצאה לפועל, לפי העניין, שנעשו מאמצים סבירים לאיתור החייב או למימוש המשכנתה או המשכון;
(2) היה החייב תאגיד - ניתן נגדו צו כינוס נכסים או צו פירוק.
(ג) הוגשה תובענה נגד חייב, ימסור הנושה הודעה לכל ערב מוגן, והוא יהיה רשאי להצטרף להליך.
(ד) לעניין סעיף זה, "הגשת תובענה" - לרבות דרישה לתשלום החוב, כולו או מקצתו, קיזוז, או מימוש כל סעד שיש לנושה כלפי הערב המוגן.

28. חזרה אל החייב (תיקון התשנ"ח)
מילא ערב מוגן את ערבותו, כולה או מקצתה, יהא דינו כדין הנושה לעניין הליכי גביית החוב מאת החייב שבהם פתח הנושה, והוא יהיה רשאי להמשיך בהליכים אלה.

29. ריבוי ערבים (תיקון התשנ"ח)
(א) ערבים מוגנים יהיו חייבים כלפי הנושה בחלקים שווים.
(ב) היו לאותו חיוב גם ערבים שאינם ערבים מוגנים, יחושב חלקו של כל ערב מוגן לפי מספרם של כלל הערבים.
(ג) היה הסכום הנקוב בחוזה הערבות של ערב מוגן נמוך מחלקו לפי סעיפים-קטנים (א) או (ב), לא יהא אותו ערב חב מעבר לסכום הנקוב בחוזה ערבותו; אין בהוראה זו כדי להשפיע על חלקם של יתר הערבים.

30. תחום ערבותו של ערב יחיד (תיקון התשנ"ח)
אין בהוראות פרק זה כדי לגרוע מהוראות סעיף 4(א).

31. עדיפות (תיקון התשנ"ח)
הוראות פרק זה יחולו על-אף האמור בסעיף 57 לפקודת השטרות.

32. אי-התנאה (תיקון התשנ"ח)
על-אף האמור בכל דין, בערבות לפי פרק זה, התניה על הוראות הפרק ועל סעיפים 5, 6, 7, 11 ו- 12 שאינה לטובת ערב יחיד - בטלה."

2.4 ויתור של בנק על תביעה נגד ערב
סעיף 5 לחוק הערבות, קובע:

"(א) הוקטן החיוב הנערב, על-פי הסכם בין החייב לבין הנושה או על-פי ויתור של הנושה, מופטר הערב במידה שהופטר החייב.
(ב) הוגדל החיוב הנערב, על-פי הסכם בין החייב לבין הנושה, אין הדבר משנה בחיובו של הערב.
(ג) חל בחיוב הנערב שינוי אחר, על-פי הסכם בין החייב לבין הנושה, משתנה חיובו של הערב לפי השינוי, אולם הברירה בידי הערב:
(1) למלא ערבותו ללא שינוי, אם ניתן לעשות כן;
(2) לבטל ערבותו אם השינוי היה שינוי יסודי הפוגע בזכויות הערב."

סעיף 8 לחוק הערבות קובע:

"הערב והחייב אחראים כלפי הנושה יחד ולחוד, אולם אין הנושה רשאי לדרוש מן הערב מילוי ערבותו בלי שדרש תחילה מן החייב קיום חיובו, אלא באחת הנסיבות האלה:
(1) הערב ויתר על הדרישה מן החייב;
(2) ניתן נגד החייב צו קבלת נכסים או צו-פירוק;
(3) החייב מת או נמצא מחוץ לישראל או שמתן הדרישה כרוך בקשיים מיוחדים."

שאלת ההתנאה על סעיף 5 לחוק הערבות, עובר לתיקון התשנ"ח לחוק הערבות, עמדה לדיון ב- ע"א 650/98 {בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נג(4) 433, 438-437} שם קבעו הצדדים שגם במקרה של הסדר עם החייב יהיה רשאי הבנק לדרוש מהערב את מלוא סכום הערבות, בהתאם לסכומים שהיו מגיעים לבנק מהחייב. בית-המשפט - ברוב דעות - קבע כי ההתנאה תקפה גם תקפה.

ובמקרה אחר נפסק על-ידי כב' השופט א' ברק {רע"א 2443/98 מאיר ליברמן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-על 99(3) 425, 427}:

"עושה השטר והערבים לחיובו נטלו על עצמם, עם חתימתם על השטר, התחייבות לפרעו ככתבו (סעיף 89(1) לפקודה). מכאן זכותו של הנפרע, האוחז בשטר, כלפי העושה והערבים (החבים עמו יחד ולחוד: סעיף 57(ג) לפקודה). בהיעדר כל טענת הגנה, די באחיזה בשטר כדי להעניק לאוחז זכות על-פיו (ראה סעיף 37(1) לפקודה). אם העושה והערבים מעלים טענת הגנה, יש לבחון אותה לגופה. כאן עשוי להיכנס תום-ליבו (הסובייקטיבי) של האוחז לתמונה. כך, למשל, אם העושה או הערבים מעלים טענות הגנה "יחסיות" (כגון, הטעיה וכשלון תמורה), יוכל האוחז להתגבר עליהן אם יבסס את מעמדו כאוחז כשורה (סעיף 37(2) לפקודה)."

מכאן שעצם הפטור החלקי מסכום החוב כלפי החייבים, כשלעצמו, אינו מהווה כלל פטור כלפי הערבים {ת"א 9819/00 בנק ירושלים בע"מ נ' סיסטר שמעון, פדאור 04(22) 148}.

תיקון חוק הערבות בא להיטיב עם הערבים שנכנסו בגדר "ערב יחיד" ולהקל עליהם: "מטרת החוק המוצע היא להגן על הערב היחיד מפני פגיעה בלתי-סבירה בו כתוצאה מחתימת ערבות ומפני ערבות בלתי-מוגבלת" (הצעות חוק התשנ"א 2072 מיום 16.07.91).

בניסיון לפרש את מטרת החוק וההגנה על הערב נראה כי ישנה הפרדה מוחלטת בין ההליכים מתקיימים כנגד החייב העיקרי לבין ההליכים שמתקיימים כנגד "הערב היחיד".

ישנם מצבים בהם מיצוי ההליכים כנגד החייב העיקרי מתארכים (מעבר למצופה ולקבוע בחוק) ועולים על תקופת התיישנות הקבועה בחוק.

במידה ויקבע כי עילת התביעה "נולדת" כנגד החייב וכנגד הערב באותו מועד, מצב "הערב היחיד" כלל לא השתפר, גם לאחר תיקון חוק הערבות, מאחר וניתן לפנות אליו בטרם מוצו ההליכים כנגד החייב. מאידך, במידה ויקבע כי עילת התביעה כנגד "הערב היחיד" קמה, רק לאחר שמוצו ההליכים כנגד החייב העיקרי יכול להיווצר מצב בו הנושה יכול להיפרע מהערב ולפנות אליו גם לאחר תקופה ארוכה מאוד, שיכולה להעלות על 7 שנים (תקופת ההתיישנות), ולפעמים גם לאחר עשרות שנים, אם ההליכים כנגד החייב העיקרי נמשכו במשך שנים רבות.

מגמתו של המחוקק היתה להיטיב עם "הערב היחיד", אך אם תימנה תקופת ההתיישנות מאותו מועד (לחייב ולערב) והנושה עשה כל שביכולתו למצות את ההליכים (יידע את הערב על מצבו של החייב, פעל על-פי הכללים ובהתאם לחוק) וחלפו למעלה מ- 7 שנים, לא יוכל הנושה לפנות אל "הערב היחיד". במצב כזה "הערב היחיד" לכאורה משמש לבנק "כחותמת גומי בלבד" והנושה לא יוכל להיפרע ממנו כלל.

המגמה והדעה הנ"ל מגובה גם בפסק-דינו של כב' השופט רון שפירא:

"חוק הערבות, התשכ"ז-1967 קבע מנגנון להגנה על ערב. על-פי המנגנון שנקבע בחוק, אין אפשרות להגיש תביעה כנגד ערב, וזאת עד לאחר שימוצו ההליכים כנגד החייב העיקרי. סעיף 17ג(א) קובע כי לא תוגש תובענה כנגד ערב יחיד, אלא לאחר שניתן פסק-דין כנגד החייב וישב רשם ההוצאה לפועל אישר כי הנושה נקט בכל ההליכים לרבות הליכי מימוש משכנתה.
בהתאם, קיים למעשה מחסום דיוני המונע הגשת תובענה כנגד ערב יחיד, וזאת כל עוד לא מיצה הנושה את ההליכים כנגד החייב העיקרי. בנסיבות אלו וכאשר מכוח הוראות החוק לא ניתן להגיש תביעה כנגד חייב, לא נטען גם לטעון כי מירוץ ההתיישנות בעניין התביעה הנ"ל
החל. את תקופת ההתיישנות ניתן למנות רק מאותו מועד בו אישר רשם ההוצאה לפועל להגיש תביעה כנגד החייב, זאת מאחר וקודם לכן לא היתה למעשה עילה שניתן לתבוע בגינה את החייב."
{בר"ע 355/03 חנה ישראלי נ' בנק ערבי ישראלי, תק-מח 2003(2) 30448}

סעיף 17ג(ג) לחוק הערבות, התשכ"ז-1967 קובע כי: "הוגשה תובענה נגד חייב ימסור הנושה הודעה לכל ערב יחיד והוא יהיה רשאי להצטרף להליך".

בשולי הדברים יש לציין, כי במצב החוקי דהיום, עילת התביעה, כנגד "הערב היחיד", נולדת רק לאחר מיצוי ההליכים כנגד החייב העיקרי. נוצר מצב בו לפעמים נמצאים סיכוי הערב לחזור אל החייב העיקרי פחותים, ולפיכך הערב "שישן" במשך תקופת מיצוי ההליכים "נאור" לפעמים למציאות הרת אסון כלכלית מבחינתו, כאשר, מחד, הוא חב לבנק את חוב החייב, ומאידך, החייב אינו סולבנטי ולא ניתן לחזור אליו.

לפעמיים לערב שהוא בדרך-כלל מקורב לחייב, אמצעים ומידע טובים מאלו של הבנק וצריך להימצא הפתרון החוקי, בו תהיה בידי הערב האפשרות מצד אחד, והחובה מצד שני של הבנק, לעדכן אותו בכל שלבי מיצוי ההליכים מעבר לזכותו להצטרף להליך בהתאם לסעיף 17ג(ג) לחוק הערבות. נכון הוא שלפי הנוהג והמדיניות הקיימים מוזמן הערב לשלב הדיון בבקשה למיצוי הליכים בפני יו"ר ההוצאה לפועל אך לפעמים גם מועד זה הינו רחוק ומאוחר מידי {בש"א 175665/03 ח'ורי מוניר נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פדאור 04(25) 323}.

2.5 הוראות בנק ישראל וערבים
פן נוסף של התנהגות בנק, נבחן לאור התאמת התנהגות בנק להוראות בנק ישראל.

המפקח על הבנקים מוציא הנחיות לניהול בנקאי תקין המעודכנים מדי פעם. כך, למשל, עדכון מס' 5 מדצמבר 1995 (עדכון מס' 6 יצא בדצמבר 2002) וחלו בו שינויים לאחר תיקון חוק הערבות), דן אף בערבויות צד שלישי לטובת תאגיד בנקאי.

במבוא לנוהל נאמר כדלקמן:
"תאגיד בנקאי יפעל לפי הוראה זו באשר לקבלת ערבות צד שלישי שנועדה להבטחת חבות של לקוח, וכן באשר להודעות דרישה אשר על התאגיד הבנקאי ליתן לחייב ולערב טרם שיפתח בהליכי מימוש הערבות.
סעיף 2 דן בסייגים לקבלת ערבות.
(א) תאגיד בנקאי לא יחתים את מי שערב בסכום או לתקופה מוגדרים, על מסמך ערבות ללא הגבלת סכום, או על מסמך ערבות מתמדת לפי העניין, אלא על ערבות מתאימה שתתייחס מפורשות לסכומה המוגדר או לתקופה המוגדרת.
(ב) בכל מקרה בו תאגיד בנקאי מחתים ערב על ערבות ללא הגבלת סכום, יפנה התאגיד הבנקאי את תשומת-ליבו המיוחדת של הערב למהות הערבות וימסור לערב הודעה בכתב בה יצויין סכום החבות נשוא הערבות באותה עת. ההודעה כאמור תכלול פסקה מפורשת ומובטלת לעניין היקף הערבת לחבויות מסוגים שונים ולחבויות עתידיות כפי הקבוע בחוזה הערבות.
סעיף 3 - דן במקום בו יחתום הערב על חוזה הערבות. ...
3ג - כאשר הערבות היא בלתי-מוגבלת בסכום, ניתן לחתום על חוזה הערבות רק באותו סעיף, בו ניתן האשראי. יש לציין, כי סעיף זה אינו מופיע בנוהל משנת 2002.
סעיף 3ב דן בגילוי מידע מהותי.
תאגיד בנקאי יפנה תשומת-לב הערב בכתב ובאופן מפורש:
(א) למקרה של ערבות לחוב קיים או ערבות להלוואה המחליפה חוב קיים באותו תאגיד בנקאי ועמידתו של החייב בפירעון החוב הקיים. זאת בנוסף לכל מידע מהותי של התאגיד הבנקאי לגלות לערב.
סעיף 4 דן בהודעות לערבים.
התאגיד הבנקאי ישלח הודעה לערב, בה יזכיר את קיום הערבות וסכומה בעת מתן ההודעה כמפורט להלן: ...
ג - כאשר הערבות היא ללא הגבלה בסכום, הודעה אחת לשנה.
סעיף 4א דן בערבות לחיוב מסויים.
(א) כאשר תאגיד בנקאי קיבל ערבות לחיוב מסויים שאינו חוב בחשבון עובר ושב של החייב, רשאי התאגיד הבנקאי לדרוש מהערב לסלק רק סכומים על חשבון אותו החיוב.
(ב) לאור האמור בסעיף-קטן (א) על-פי ההרשאה של החייב, גובה התאגיד הבנקאי את התשלומים על חשבון החיוב באמצעות חיוב לחשבון עובר ושב של הלווה וחלפו 90 יום מיום חיוב חשבון העו"ש על חשבון פירעון ההלוואה, ייחשבו התשלומים כנפרעים ביחסים בין התאגיד הבנקאי לבין הערב, גם אם יתרת החשבון העו"ש בחובה."

מהי ההשלכה של אי-מילוי הוראות בנק ישראל? לעניין זה נאמר ב- ע"א 250/89 {בנק עצמאות למשכנתאות ולפיתוח בע"מ נ' יהודית שפוק, פ"ד מז(1) 593, 610-611}:

"הפרת מסמך ההוראות של בנק ישראל על-ידי הבנק המערער הינו במישור היחסים שבין בנק ישראל והבנק המערער וצד ג' כגון המוכרים הבעלים אינו יכול להבנות, כאמור, מהפרה זו אם היתה, אלא-אם-כן ההפרה היתה כה יסודית ובסיסית עד שהביאה לבטלותו ולאיונו של הסכם ההלוואה מעיקרו. בטלות כזו עשויה לנבוע מהסכם ההלוואה שכנרת בחוסר סמכות, מרמה זיוף וכו' שהרי במקרה כזה הוא ההסכם אין בו כל ממשות הוא בבחינת יצור שלמעשה כלל לא בא לעולם..."
{ת"א 1439/01 קומר איילת נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פדאור 04(20) 45}

2.6 מבט לפסיקת בתי-המשפט בסוגיית הערבות ואחריות הערב
2.6.1 סעיף 5 לחוק הערבות
ב- ע"א 650/98 {בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נג(4) 433} דן במעמדו של "כתב ערבות" או "כתב שיפוי" לצורך הפטר "הערב" בעקבות הסדר בין החייב לבין הבנק וזאת טרם חקיקת התיקון מתשנ"ב והוספת סעיף 17א לחוק הערבות בו נדון להלן. נפסק מפי כב' המשנה לנשיא ש' לוין (בדעת רוב):

"3. הגדרת המסמך נשוא התביעה בכתב התביעה כ-'כתב ערבות' אינה מעלה ואינה מורידה לעניין תוצאת הערעור. כשצורף המסמך לכתב התביעה הוא הפך לחלק ממנו: ע"א 109/49 חברה להנדסה ולתעשיה בע"מ נ' מזרח שירות לביטוח ואח', פ"ד ה(2) 1585; ע"א 505/85 עדני נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד מב(1) 637. נמצא שתכנו של המסמך ולא ההגדרה שבכתב התביעה הוא שצריך היה לקבוע את גורלו של הערעור. גם המיון המדוייק של המסמך, אם הוא כתב ערבות או כתב שיפוי, אינו הכרחי, אלא השאלה שיש להכריע בה אם לפי תכנו חב החייב אף-על-פי שהנושה התפשר עם החייב העיקרי (הנתבע מס' 1). כל טענה אחרת הראויה להתייחסות לא הועלתה לפני המשיב או על ידו בסכומי הטענות שהוגשו לנו.
והנה, לדעתי המסמך הוא ברור על פניו. כך, למשל נקבע בסעיף 7 באופן מפורש ש-'במקרה של הסדר בדבר חובת הלקוח... לא יגרע הדבר מהתחייבותנו על-פי ערבות זו, והבנק יהיה רשאי לדרוש מאתנו את מלוא סכום הערבות, בהתאם לסכומים הנ"ל כפי שהיו מגיעים לבנק מהלקוח אלמלא ההסדר...'. כמו-כן נקבע בסעיף 9ד שהמערער רשאי 'להתפשר, לותר, לשחרר או לעשות הסדר עם הלקוח'... מבלי לקבל את הסכמתו של החייב (וראה גם סעיפים 10 ו- 16). בסעיף 19 למסמך נכתב לאמור:
'19. נוסף לערבותנו המובאת לעיל, מהווה כתב זה התחייבות לשפוי ואנו מתחייבים בזה לשפות את הבנק בגבולות סכום הערבות על כל נזק, הוצאות ואבדן כספים שיגרמו... בקשר למתן האשראי ללקוח, כל זאת בהתאם לתנאי כתב זה, בשינויים המחוייבים...'
אלה הן הוראות מפורשות המוסיפות על החבות האקצסורית של ערב גם חבות עצמאית במקרה של פשרה או הסדר עם החייב העיקרי.
4. מעבר לאמור לעיל, איני רואה כל פגם בתניה, הכלולה בהסכם עם 'ערב', שזה יחוב למרות הסדר שנערך בין הנושה לבין ה-'חייב העיקרי'; והמקרה שלפנינו יוכיח: בוודאי שאין הבנק המערער זכאי בסך הכל להיפרע מעל לסכום חובו; אך אין יסוד להניח שהסכום שנתקבל על-ידי הבנק מכוח הפשרה ביחד עם הדיוידנדים שיקבל בפשיטת הרגל של החייב יעלה על סכום החוב, וכך גם לא נטען על-ידי המשיב. מדוע לא יוכל הנושה להבטיח את עצמו, על-ידי תניה מפורשת שהסדר עם אחד מחייביו - חייב עיקרי או 'ערב' - לא יפקיע את זכותו לתבוע בתביעת חוב את מלוא חובו בפשיטת הרגל של האחר?
לדעתי יש לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ושל הנאמן, ולהכיר בתביעת החוב של המערער. הייתי מחייב את הנאמן לשלם למערער שכר-טרחת עורך-דין 15,000 ש"ח."

כב' השופטת ד' דורנר (בדעת מיעוט) סבורה כי:

"7. סעיף 5(א) לחוק משקף את עיקרון הטפלות של הערבות והוא נגזר מעצם מהותה.
לכאורה, סעיף זה מיותר, וניתן היה להסתפק בסעיף 1(א) לחוק הקובע את מהותה של הערבות. אלא שהמחוקק ראה לנכון לקבוע הוראה מפורשת בדבר הפטרתו של הערב במידה שבה הופטר החייב. זאת, כדי להסיר כל ספק ולהגן על ערב, העלול להידרש לפרוע את חובו של אדם אחר, אשר הנושה ויתר על חובו כלפיו.
מכאן, ש'הכוונה האחרת' הנדרשת, בהתחשב בתכליתה של הוראת סעיף 5(א), הינה ויתור של הערב על ההגנה שהוקנתה לו בסעיף זה. אכן, בהיעדר דרישה בחוק לאיזכור מפורש של סעיף 5(א), ניתן להסיק כוונה זו מכל נוסח המלמד - אף במשתמע - על כוונה זו. אלא שכמובן, הדרך הפשוטה שראוי כי בנק סביר והוגן ינקוט בה הינה התניה מפורשת על ההוראה המגינה שבסעיף 5(א). בדרך-כלל, רק דרך זו תוכל להבטיח כי הערב יהיה מודע לכך שבהתקשרותו קיימים אלמנטים שאינם של ערבות כי אם של התחייבות לשיפוי. ראו והשוו לפסק-דינו של חברי, השופט י' טירקל, ב- רע"א 1132/94 פי. אף. איי אסטבלישמנט נ' רוזנר, פ"ד מט(5) 215, שבו נפסק כי הסרת 'הגנת בית המגורים' שבסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, מותנית בקיומה של הוראה מפורשת בשטר המשכנתה, המאזכרת את מספרו של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל במפורש.
השוו גם לחוזר המפקח על הבנקים מס' 1408/06, מתאריך 12.04.89, שבו הוטלה על בנקים חובה בדבר מתן הודעה מודגשת או נפרדת לערב לעניין היקף ערבותו.
חוזר זה אמנם פורסם לאחר עשיית הטופס נושא ערעור זה והוא עוסק בעניין שונה. ברם, החוזר מלמד על הדרך הראויה לגיבוש הכוונה המשותפת לבנק ולערב, שבגדרה מבין הערב את התחייבותו, ובפרט את העובדה כי ההגנות שמקנה לו החוק - ובענייננו ההגנה על-פי סעיף 5(א) לחוק - אינן חלות על התחייבותו. ראו דרורה פלפל, "חובות הבנק כלפי ערב", הפרקליט מא (התשנ"ד) 414, 423-422.
8. במקרה שלפנינו, הטופס אינו כולל התנאה מפורשת על סעיף 5(א) לחוק.
לדעתי אף אין בו - לרבות בסעיפים שאליהם היפנה חברי, המשנה לנשיא - ויתור משתמע על הגנה זו.
סעיפים 10 ו- 16 לטופס אמנם מנתקים זיקות מסויימות בין חיובו של הערב לחיובו של החייב, אך הם אינם נוגעים לוויתור הבנק על חובו של החייב.
בדומה לכך, סעיף 19 לטופס, המצוטט על-ידי חברי, עניינו בהתחייבות הערב לשיפוי הבנק 'בגבולות סכום הערבות, על כל נזק, הוצאות, ואבדן כספים שייגרמו לבנק בקשר למתן האשראי ללקוח'. לדעתי, אין לקרוא לתוך סעיף זה גם 'נזק' שהבנק גרם כביכול לעצמו על-ידי ויתור שוויתר לחייב. ואמנם, גם נסח הטופס לא חשב כך והתייחס לנושא זה בסעיפים 7 ו- 9(ד) לטופס הערבות.
אלא שגם מסעיפים אלה לא משתמע ויתור של הערב על ההגנה שהוקנתה לו בסעיף 5(א) לחוק.
סעיף 7 עוסק בהסדר בפירוק או בפשיטת רגל בלבד, ואין הוא נוגע לענייננו.
כך גם עולה ממכלול החוזה. שכן, בהסדר עם חייב שלא בהליכי פשיטת רגל או פירוק דן סעיף 9(ד) לטופס הערבות.
על-פי סעיף 9, הכולל שישה סעיפי-משנה, רשאי הבנק, בין השאר, אף ללא הסכמת הערב ומבלי למסור לו הודעה על כך, 'להתפשר, לוותר, לשחרר או לעשות הסדר עם הלקוח'. בסיפא של הסעיף נכתב, כאמור, כי 'מותנה בזה שאם הבנק יעשה כל פעולה שהיא מן הפעולות הנ"ל לא תהיה לנו כל זכות ברירה, ביטול או אחרת הנזכרת בקשר לפעולות אלו בחוק הערבות ואנו מוותרים בזה במפורש על כל הזכויות האלו'.
ואולם, סעיף 5(א) לחוק אינו מקנה לערב זכות ברירה או ביטול, אלא קובע כי חובו של הערב פוקע מעצמו. ויתור הערב על ההגנה שבסעיף 5(א) עשוי, איפוא, להיות מכוסה, לפי טענת הבנק, על-ידי המילים 'זכות אחרת' שבסעיף 9 סיפא לטופס.
ברם, לדעתי, תניית סל זו אינה יכולה לשאת את הפירוש שהבנק טוען לו.
התניה אינה ממוקדת וממילא אינה חד-משמעית. אין היא מספיקה לגיבוש אומד-הדעת המשותף, האמור לשקף את האינטרסים של שני הצדדים להסכם, הפועלים בתום-לב, בדרך מקובלת ובסבירות. זאת במיוחד לנוכח העובדה שהפירוש הנטען שולל את עצם מהותו של החוזה כערבות, והופך אותו - בניגוד לכותרתו ולמרבית סעיפיו - להתחייבות לשיפוי. יש לזכור, כי ערב אינו מקבל דבר מן הבנק. בנסיבות אלה, כאשר הבנק מבקש לשמור בידיו את הזכות המלאה לוותר על חובו של החייב, שלו הילווה מכספיו, ולגבות את החוב מאודם שלא קיבל ממנו דבר, ובכך לשלול מאותו אדם הגנה שניתנה לו בחוק במפורש, הרי שהגשמת תכלית עסקה זו לאור חובת הצדדים לנהוג בתום-לב, בדרך מקובלת ובסבירות מחייבת לנסח את הוויתור על ההגנה בבהירות ובאופן חד-משמעי. מנגד יש לפרש נגד המנסח כל ניסוח שאינו חד-משמעי בעניין זה. זאת במיוחד לנוכח האופי הגורף האמור של טענת הבנק, שאינה מתיישבת עם מהות ההסכם כערבות.
כללי הפרשנות שעליהם עמדתי לעיל, מובילים, איפוא, למסקנה כי סעיף 9(ד) לטופס אינו מבסס אף כוונה משתמעת לוויתור של הערב על ההגנה שהוקנתה לו בסעיף 5(א) לחוק.
9. לאור התוצאה שאליה הגעתי, עליי להתייחס עוד לטענת הבנק, לפיה החייב העיקרי בענייננו, שקיבל את הכסף, היה הערב. ואילו האיש שצויין בטופס כחייב העיקרי לא היה אלא חייל בשירות חובה ששימש כאיש קש בעסקת ההלוואה. ואולם, טענה זו נדחתה על-ידי בית-המשפט המחוזי, ולא מצאנו יסוד להתערב בהחלטתו בעניין זה. לדידי, טענה זו אך מלמדת כי אף-על-פי עמדת הבנק בנסיבות רגילות, טופס הערבות אינו חד-משמעי מספיק.
יהיה עניין זה אשר יהיה, הרי שלנוכח דחיית הטענה העובדתית יש להכריע בערעור זה על-יסוד פירוש טופס הערבות, וזאת מבלי לקשור אותו לעובדות הקונקרטיות של המקרה שלפנינו.
אשר-על-כן, ולנוכח העובדה כי בטופס הערבות לא קיים ויתור מפורש או משתמע של הערב על ההגנה שהוקנתה לו בסעיף 5(א) לחוק, הייתי דוחה את הערעור."

כב' השופט י' טירקל, מצטרף לדעת כב' השופט ש' לוין וקובע כי:

"נימוקיו של חברי הנכבד, המשנה לנשיא ש' לוין, נראים לי מנימוקיה של חברתי הנכבדה, השופטת ד' דורנר, ואני מצרף דעתי לדעתו ולתוצאה שאליה הגיע. כמותו סבורני גם אני כי הוראותיו של המסמך הנדון מדברות בשפה ברורה ויש לפרשן כוויתור חד-משמעי מצידו של הערב על זכותו להפטר לפי סעיף 5(א) לחוק הערבות, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק הערבות"). הדבר עולה בעיקר מהוראות סעיף 9 של המסמך...
2. אעיר כאן כי בפסק-דיני ב- רע"א 1132/94 פי. אף. איי אסטבלישמנט נ' רוזנר, פ"ד מט(5) 215, שאותו הזכירה חברתי, הדגשתי כי הסרת 'הגנת בית המגורים' לפי סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל") מותנית בכך שהדבר נאמר בלשון מפורשת ותוך אזכור מספרו של הסעיף שאת הגנתו באים להסיר. הטעם לכך היה שבסעיף 38(ג) הנזכר נאמר 'אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה'. אולם, בענייננו שאני. בסעיף 18 לחוק הערבות לא דיבר המחוקק בלשון שבה דיבר בסעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל אלא אמר את דברו בלשון אחרת, המבטאת גישה המקילה עם המבקשים לפטור עצמם מהוראות חוק הערבות.
כאן לא נדרשת אמירה מפורשת ולא נדרש אזכור הסעיף שמכבליו באים להשתחרר אלא די ב-'כוונה אחרת (ה)משתמעת מן ההסכם בין הצדדים'.
2. להבדל זה טעם טוב. נראה שלעניין הגנת בית המגורים התכוון המחוקק שאדם שכלו כל קיצי גביית חובותיו ודירת המגורים שלו נמכרה מחמת דחקו לא יושלך לרחוב ולא יישאר בלי קורת גג מעל לראשו. לפיכך הקפיד עם המבקשים להסיר את הגנת החוק. אולם, ערב המקבל על עצמו ביודעין התחייבות לקיים את חיובו של החייב העיקרי אינו ראוי להגנה עד כדי כך."

2.6.2 יחס חוק הערבות לבן זוג של חייב ולצאצא שלו
חוק הערבות על תיקוניו השונים, התייחס באופן שונה לבן זוג של חייב ולצאצא שלו. באשר לבני זוג, חוק הערבות ראה אותם כמי שאינם זכאים להגנת החוק. לכן, "בן זוג" של חייב אינו לעולם מי שזכאי להגנה של "ערב יחיד". דינו של צאצא הוא שונה. המחוקק לא קבע כי צאצאים לעולם לא יהנו מהגנת "ערב יחיד". ההגנה תישלל מהם, כאמור, רק באמצעות הקונסטרוקציה של הרכבת הגדרת "בעל עניין" בחוק ניירות ערך על ההגדרה בחוק הערבות.

על בית-המשפט לנקוט משנה זהירות מקום בו מתבקש לשלול הגנת "ערב יחיד" ממי שהוא בנו או ביתו של בעל חברה חייבת, כמו בענייננו, ולוודא כי אכן מדובר במי שהאינטרס הכספי שלו תואם לגמרי את זה של החייב.

כעולה, למשל, מחוק ניירות ערך, ההנחה היא שמצב כזה קיים במקרה של צאצא שגר באותו בית עם אביו או כי פרנסתו היתה על האב. לדעת בית-המשפט אין די בכך, כי הצאצא עבד בחברה או כי היה מעוניין כי החברה תצליח מבחינה כלכלית. מבחינה זאת, לעובדים רבים בחברה החייבת עשוי להיות עניין בכך שהחברה תצליח, ואף-על-פי-כן אין לראות בהם כ"בעלי עניין" בתאגיד החייב {ת"א (ת"א) 120802/01 בנק אוצר החייל סניף המרכז נ' עמיצור פני ואח', תק-של 2004(4) 5652}.

2.6.3 סעיף 15 לחוק הערבות
ב- בש"א (ת"א-יפו) 159642/04 {ארכה בע"מ נ' חיימוביץ אריק ואח', תק-של 2004(4) 3762} אחת הטענות בבקשת הרשות להתגונן שנתקבלה היתה כי כתב הערבות בוטל על ידיו עם פרישתו מהחברה וזאת בשיחה שבינו לבין אחד, רון בכר, נציגה של הנתבעת. נקבע כי:

"טענה זו לוקה בקשיים; לפי סעיף 15(א) לחוק הערבות, התשכ"ח-1967 (להלן: "חוק הערבות") יכול ערב לבטל את חיוביו העתידיים בהודעה בכתב לנושה.
הודעה בכתב לא ניתנה על-ידי המבקש; דבריו בחקירתו הנגדית לפיהם שלח הודעת פקסימיליה לתובעת אין בהם כלום (סוף עמ' 3 לפרוטוקול); גם אילו היו נשמעים בשלב של שמיעת הראיות, ערכם היה בטל בהיותם בגדר של "עדות כבושה" שלא בא זכרה בתצהירו של המבקש (ראה, לדוגמה, ע"פ 677/84 אמנון דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 33); ודאי כך שהגנתו האפשרית של המבקש, בבקשת רשות להתגונן, מוגבלת מתחילתה בעובדות הנטענות בתצהירו.
טענה זו, בדבר המכתב שנשלח כביכול, כל פועלה היא שהיא מחלישה את הטענה בדבר ההודעה בעל-פה, אולם אין זה עניין לשלב זה, שבו אין דנים באמינותו של המבקש (גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 7) 311).
מכל מקום, גם המבקש מסכים, וכך הוא הדין, שערבותו שרירה וקיימת, בכפוף לטענות האחרות, לפחות לעניין החוב לפי הכרטיס עד ליום 03.05.03.
על-כן, ככל שהמדובר בטענת הגנה זו, היא מוגבלת לסכום של 41,766 ש"ח (קרן) בלבד."

2.6.4 ערבות, ערבות חינם בלבד, ערבות מתמדת, חובת הגילוי והיקף חובות האמון של הבנק
ב- ת"א (יר') 5272/03 {אסתר אילוז נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-מח 2004(1) 7155, 7158} נקבע כי:

"11. בערבות או מישכון - בעיקר ערבות או מישכון חינם שכמוהם כמתנה (פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (ירושלים, 1998) 1050) - קיימת חובת גילוי מלאה, וזאת מכוח עיקרון תום-הלב. גילוי זה חייב להיות מלא, על-מנת לנטרל כל אפשרות להשפעה בלתי-הוגנת על הערב, בין באמצעות החייב העיקרי ובין על-ידי המלווה. לא פעם נדרש המלווה לדאוג לאינטרס הערב על-ידי הבטחת יעוץ עצמאי, ולעיתים נקבע כי בלא ייעוץ כזה ניתן לבטל את הערבות או הביטחון...
במקרים אחרים הוטלה על המלווה חובה לבחון אם הסכמת הערב הושגה כראוי, ובוטל שיעבוד שהוענק למלווה בשל השפעה לא הוגנת של החייב. בית-המשפט היה נכון לעשות כן אף כאשר הערבה היתה אשתו של הלווה (ראו גם כב' השופטת ה' גרסטל ב- ה"פ (ת"א) 200311/98 גולדשטיין נ' בנק הפועלים (טרם פורסם)).
על יסוד עקרונות אלה יש לבחון בקפדנות את טופס התנאים המיוחדים ואת תניית הערבות המתגלגלת."

2.6.5 חובת הבנק גם כלפי מי שערב ללקוח של תאגיד בנקאי
ב- ת"א (יר') 1496/97 {בנק ירושלים בע"מ נ' עזבון לוין קלרה ז"ל ואח', תק-מח 4(2003) 947, 961} נקבע לעניין זה כי:

"צודקת התובעת בטענתה כי חובת הבנק כלפי "לקוח", כפי שנקבעה בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) בתיקון משנת 1994, הקובע בסעיף 17א 'הוראות חוק זה יחולו גם על מי שערב ללקוח כלפי תאגיד בנקאי', איננה חלה על ערב אשר חתם בבנק על הסכם ערבות, קודם תיקון החוק, כפי שנקבעה ההלכה ב- ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ציגלר, פ"ד מט(1) 369, 394:
'...בעקבות הלכת ליפרט תוקן החוק, בהוספת סעיף 17א, הקובע כי 'הוראות חוק זה יחולו גם על מי שערב ללקוח כלפי תאגיד בנקאי' (חוק הבנקאות (שירות ללקוח) (תיקון מס' 2)). מכאן ואילך חדלה הלכת ליפרט לצפות פני עתיד, ותחולתה הוגבלה למקרים אשר קדמו לתיקונו של החוק.'
הלכת ליפרט (דעת הרוב) קבעה כי הגדרת 'לקוח' של הבנק איננה כוללת ערב, ועל-כן חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, אינו חל על הערבים (ע"א 1304/91 בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309, 333, מול האות א': 'בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) אין אחיזה לשונית לתפיסה, כי הערב לחיובו של לקוח לקוח הבנק, כלפי הבנק, אף הוא 'לקוח'. פרשנותו של החוק, על-פי תכליתו, איננה משנה מסקנה זו').
לאחר פסק-דין ליפרט הנ"ל, הוגשה הצעת חוק הבנקאות (שירות ללקוח) (תיקון מס' 2), התשנ"ד-1994 שבו הוצע כי 'הוראות חוק זה יחולו גם על מי שערב על לקוח כלפי תאגיד בנקאי'. הטעם להצעת חוק זאת, כפי שנאמר בדברי ההסבר, היה 'להסיר ספק שנתעורר לאחרונה עקב פסיקת בית-המשפט העליון, שלפיה אין מי שערב לחוב של לקוח בתאגיד בנקאי נחשב כשלעצמו לקוח על-פי חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, ולקבוע בבירור שהחוק חל גם על ערב' (הצעות חוק, מס' 2255, עמ' 332).
74. ראוי לציין כי מצאנו בפסיקה גם גישה לפיה ניתן לראות בתיקון האמור בחוק הבנקאות תמרור דרך לפרשנות, אך אין מניעה - והדבר אף רצוי כחלק מהמדיניות של ההגנה הצרכנית על הערב - להחיל את חובות הגילוי והנאמנות של הבנק גם לגבי ערבים שחתמו על מסמכים לפני שנת 1994, מועד חקיקתו של סעיף 17א הנ"ל. ראה: ע"א 7451/96 אברהם נ' בנק מסד בע"מ, פ"ד נג(2) 337. וראה על כך גם בספרו של פרופ' סיני דויטש, דיני הגנת הצרכן - כרך א' - יסודות ועקרונות (ההוצאה לאור של לשכת עורכי-הדין, התשס"א-2001), 346, והערה 94, שם.
75. אולם, גם אם נגרוס כי לא חלה על הבנק חובת זהירות כלפי ערב, כפי שהיא חלה על לקוח, חלים על הבנק הוראות חוק החוזים, אשר על-פיהם על הבנק, כמו כל צד לחוזה, לנהוג בתום-לב בעת כריתת החוזה (סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). וכך נקבע בפרשת ליפרט, שם, בעמ' 333, מול האות ה':
'כן חלות על יחסי הערב והנושה, בשינויים המחוייבים, הוראות חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, לרבות החובה לנהוג זה בזה בדרך מקובלת ובתום-לב. מכאן שפגם בכריתתה של הערבות - כגון טעות, הטעיה, כפיה או עושק - יכולים להביא לבטלותה, או להעמיד לערב עילה לביטולה.'
הלכה זו נשנתה גם לאחר תיקון החוק, בפרשת ציגלר הנ"ל, שם, בעמ' 395, בין האותיות ה'-ו'; וראה גם: ע"א 6889/97 פייבושיץ נ' בנק לאומי לישראל, פ"ד נז(1) 364, 377.
76. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובעדותו של עד התביעה, נחה דעתי כי התובעת עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה. התובעת העידה מטעמה את העד מר קימל, שהיה פקיד הבנק אשר החתים את הנתבעת על ההסכם. מר קימל, העיד בפניי, כפי שכתב קודם-לכן בתצהירו, כי החתים את הנתבעת לאחר שהסביר לה את מהות העסקה והסכנות הנובעות ממנה (ראה לעיל פסקה 30). עד זה אמנם לא זכר במדוייק את פרטי הנסיבות בהן נחתם הסכם הערבות, אולם אין בכך כדי לגרוע ממהימנותו. כפי שנאמר על-ידי השופטת ד' דורנר ב- ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, פ"ד נד(2) 559, 570, כאשר עד אינו זוכר באופן מדוייק את פרטי נסיבות החתימה הספציפית, הדבר הגיוני, ואף מלמד על מהימנות.
במקרה שלפנינו, עברו כ- 11 שנה מאז אירוע החתימה ועד יום העדות, ואין לצפות ממר קימל לזכור במדוייק את הפרטים המלאים של אותו אירוע.
ניתן לומר ללא כחל וסרק, מניסיון החיים, כי מי שעוסק בהחתמת אחרים, אינו יכול לזכור באופן ודאי כל אחד ואחד שחתם בפניו. עולם המשפט מסתפק בכך שאותו אדם מתאר את שיטת עבודתו, ואם דבריו אלה אמינים בעיני בית-המשפט - וכך אני סבור - די בהם כדי לקבוע ממצא עובדתי גם ביחס למתדיין שבפנינו, וזאת אף אם אותו עד אינו זוכר את נסיבות החתמתו של האדם החתום על אותם מסמכים.
לא למותר להזכיר כי עורך-דין, דרך משל, מחתים במרוצת שנות עיסוקו מאות, ואם לא אלפים, על תצהירים. כאשר עורך-דין זה יידרש, על דוכן העדים, להעיד כי לפני החתמתו של פלוני על תצהיר הזהירו על משמעות מתן תצהיר כוזב, לא יוכל להשיב בחיוב על שאלה זו, ויכול שיפטיר כי אינו זוכר כלל את אותו אדם החתום על התצהיר. אף-על-פי-כן, משהשתכנע בית-המשפט כי אותו עורך-דין נהג, דרך שיגרה, להזהיר כל חותם על תצהיר, על-פי נוסח האזהרה המופיע בפקודת הראיות, יראה בית-המשפט בכך ראיה מספקת לקבוע את הממצא העובדתי כי אותו אדם החתום על התצהיר אכן הוזהר כדין. נתון עובדתי זה יכול אף שישמש בסיס להרשעה בפלילים, אם החתום על התצהיר מועמד לדין בגין הגשת תצהיר כוזב.
מכאן, שאם ראיה זו מספקת להוכחת אישום פלילי מעבר לספק סביר, קל וחומר שדי בה כדי לקבוע שהתובעת - באמצעות פקידיה - הסבירה לנתבעת לפני החתימה על מסמכי הערבות את משמעות הערבות ותוצאותיה, ועל-כן חתימת נתבעת 3 - תקפה היא.
77. הנתבעת, מצידה, לא התייצבה לדיון, וזאת לאחר שנמסרו לה מספר פעמים הודעות כראוי. בית-המשפט נהג בנתבעת באורך רוח יוצא-דופן, לפנים משורת הדין, ואיפשר לנתבעת להופיע בפניו, גם לאחר שזו לא הופיעה לדיון בלא הודעה מוקדמת וללא הסבר ראוי לשמו (ראה פירוט ההליכים בפסקאות 29-23). הנתבעת בחרה שלא להופיע ולא להעיד, ובכך מנעה בעצמה את הזכות הניתנת לה בדין לסתור את טענות התובעת או להוכיח את טענותיה בדבר חוסר תום-הלב של הבנק. הנתבעת אף לא ניצלה את זכותה לחקור חקירה נגדית את פקיד הבנק אשר החתים אותה על מסמכי ההלוואה והערבות.
78. עדותו של מר קימל - שלא נסתרה ולא נתעררה גם בחקירה שבפניי - מהימנה עלי, וניתן להשתית את פסק-הדין על-פיה. לפי עדות זו, נהג הבנק בדרך מקובלת ובתום-לב כאשר הסביר לערבה - נתבעת 3 - את מהות העסקה ולא הסתיר ממנה פרטים חשובים של העסקה, וזאת בשונה מהמצב שהיה בפרשת ציגלר, שם הציג הבנק לערב תמונת מצב שונה מהמציאות לפיה יתרת החובה של הלווה גבוהה וכן שמדובר על חשבון חדש (ראה שם, עמ' 388).
79. חזקה היא על אדם שהוא יודע על מה הוא חותם כך נאמר ב- ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט(2) 113, 117:
'בדרך-כלל דין הוא, שאדם החותם על מסמך בלא לדעת את תוכנו, לא ישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה הוא חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא'."

2.6.6 הגנת "ערב יחיד" עומדת למי שערב כלפי "נושה" שעיסוקו במתן הלוואות. במערכת היחסים בין חברה לספק אין מקום להגנת ערב יחיד. ספק כזה איננו נכנס בגדר "נושה"
ב- בר"ע (ת"א) 2403/02 {גלנט דן דניאל נ' ספיריטוס, תק-מח 2003(2) 11868} נדונה בקשת רשות ערעור על החלטת בית-משפט השלום בתל-אביב (מפי כב' השופטת ר' רונן) מיום 10.06.02, לפיה דחה בית-המשפט קמא את בקשת המבקש להוסיף טיעון משפטי (ובעקבות זאת ליתן לו רשות להתגונן גם בכל הקשור לטענה זו) בדבר היותו "ערב יחיד" כהגדרתו בחוק הערבות, ולפטור אותו מערבותו בשל כך.

טרם הגשת הסיכומים, הגיש המבקש לבית-המשפט קמא, בקשה להוספת טיעון משפטי ומסמך. בבקשתו טען המבקש כי יש לאפשר לו לטעון טענה חדשה, על-פיה - יש להחיל את ההגנה הקבועה בסעיף 21(ב) לחוק הערבות, ולפטור אותו מערבותו.

המשיבה הגישה תגובתה לבקשה זו, אשר הביעה התנגדותה לבקשה זו, והמבקש הגיש תשובתו לתגובה.

ביום 10.06.02, במסגרת דיון בבקשת רשות להתגונן קבע בית-המשפט קמא כי הוא דוחה את הבקשה לטיעון, מאחר שאחד מתנאי החוק להיותו של ערב - "ערב יחיד" - הינו כי הוא ערב ל"נושה" כהגדרתו בחוק הערבות, לא התקיים ולכן, לא ניתן להחיל את הוראות פרק ב' לחוק הערבות על המבקש, והוא אינו יכול להנות מהוראת סעיף 21 בו.

בית-המשפט דחה את בקשת הערעור בקובעו כי המבקש איננו נכנס למסגרת ההגנתית של "ערב יחיד", ולפיכך איננו פטור מערבותו.

2.6.7 אי-מיצוי ההליכים נגד החייב העיקרי
ב- בר"ע (חי') 264/00 {בנק הפועלים בע"מ נ' חיים נאה, תק-מח 2001(1) 1847, 1850} נאמר על-ידי כב' השופט ס' גובראן כי:

"בשנת התשנ"ב התקבל תיקון לחוק הערבות (ס"ח 1390, התשנ"ב (14.11.92) עמ' 144). מטרת התיקון היתה להגן על הערב היחיד מפני פגיעה בלתי-סבירה בו כתוצאה מחתימת ערבות ומפני ערבות בלתי-מוגבלת. התיקון הוסיף לחוק הערבות פרק שעניינו ערבות היחיד ויש בו כדי לשנות מהגישה שנהגה עובר לשינוי.
במסגרת זו ביסס התיקון זיקה צרכנית שהיה בה כדי להיטיב עם הערב מחד ולקבוע מגבלות לאפשרות הנושה להיפרע מהערב מאידך (ע"א 7451/96 אביבה אברהם נ' בנק מסד בע"מ, דינים עליון נה 942). כן נקבע כי לא תוגש תובענה נגד ערב יחיד אלא לאחר שניתן פסק-דין נגד החייב וכן לאחר שהנושה נקט בכל ההליכים האפשריים להיפרע מהחייב (סעיף 27 לחוק הערבות).
תיקוני החוקים מצביעים על מגמה המכירה בקשיים ובעיוותים העשויים להתקיים בקשר המשולש בין הנושה, החייב והערב. בהמשך להכרה זו מנסה המחוקק לקבוע זכויות וחובות שיהיה בהם כדי לתעל את ההתחייבויות לקיום חובו של אחר, לאפיקים רצויים כלכלית וחברתית. אמנם אין החוק חל רטרואקטיבית על ערבויות שניתנו טרם התיקונים, אולם יש בו כדי לשקף את הפרשנות שהיה ראוי לתת לאותם חוקים. פרשנות זו, במגבלות לשון החוק, היא התכלית הראויה שכן היא משתלבת ונעה עם מגמת מכלול החוקים הצרכניים אותם מעצב המחוקק.
על-מנת שנושה יפעל נגד ערב, על רשם ההוצאה לפועל להשתכנע כי הנושה מיצה את כל ההליכים נגד החייב, שהם סבירים בנסיבות העניין. הקושי עולה מזה, שכן יש לקבוע מה הן ההליכים שצריך הנושה לנקוט נגד החייב העיקרי על-מנת לקבל אישור לפעול נגד הערבים?...
צדק בא-כוח המשיב בטענתו כי הליכי ההוצאה לפועל לא מוצו, וזאת בשל האפשרות של היות החייב העיקרי לא "מוגבל באמצעים" לאחר שהתברר שהוא מקבל כסף מחברת ביטוח, והוא יכול לשלם את חובו, אך המבקש, לא עשה את כל מה שהוא היה צריך לעשות בנסיבות העניין, כך שברגע שנודע לו על קבלת החייב כספים מחברת הביטוח, הוא לא שם על כספים אלו יד, בנוסף לכך שהוא לא פעל בהתאם להסכמה בפרוטוקול הדיון מיום 08.06.00, שלפיה באת-כוח המבקש תדאג לקבל החלטה של רשם ההוצאה לפועל בבקשת המערער לחקור את נציג חברת הביטוח, שבה עוקלו הכספים המגיעים לחייב העיקרי.
באשר לאי-נוכחותו של המשיב בדיון, שבו הוחלט על מיצוי ההליכים, נקבע בהלכת רודניק על-ידי כב' השופט ד' בר-אופיר:
'... הגשת תובענה כספית נגד הערבים עלולה להטיל עליהם חובות ניכרים בהיותם ערבים בלבד לפירעון חובות אלה. פסק-הדין שיינתן נגדם עלול לגרום להם לקשיים כלכליים ככל שהחוב הפסוק גבוה יותר, ויהיה עליהם להתמודד זמן רב עם תוצאות ערבותם. על-כן נכון יהיה להקנות לערבים זכות טיעון בטרם יתן רשם ההוצאה לפועל את החלטתו. זכות זו של הערבים עשויה להביא איתה גם פירות מעשיים: ייתכן שבידי הערבים מצוי מידע על יכולתו הכלכלית של החייב, בעוד שהזוכה איננו יודע על כך דבר. וככל שמתבררים פרטים נוספים על יכולתו הכלכלית של החייב - אין לפנות לערבים, ועל הזוכה להמשיך בתהליך מיצוי ההליכים נגד החייבים...'
עוד נקבע:
'ראוי לזכור כי המחוקק הציב חומת מגן סביב הערבים (לפי התיקונים שבחוק הערבות) ומנע הגשת תובענה נגדם בטרם מוצו כל הליכי ההוצאה לפועל נגד החייב. חומת מגן זו הוצבה בקו התפר שבין יחסי נושה-חייב-ערב והיא נועדה לתת ביטוי לשינוי המהותי שחל בחוק כלפי מימוש חיוביהם של הערבים. תכליתם המרכזית של התיקונים שחלו בחוק הערבות נועדה להגן על הערבים, משום שההנחה הבסיסית היא שמי שצריך להחזיר הלוואה שהוא נטל, הוא מי שנטל את ההלוואה ולא חברו שעשה לו טובה וחתם על הערבות (רוי בר-קהן, דיני הגנת הערב, 188, 189).'
עיקר הדברים הוא שזכות הטיעון נתונה לכל ערב בפני רשם ההוצאה לפועל, כאשר מוגשת על-ידי הזוכה בקשה שתוצאתה אמורה להביא לפתיחת הליכים משפטיים נגד הערב, ובמקרה שלנו, לפי בקשת רשות הערעור, אכן נשלחה למשיב הודעה על פתיחת ההליך נגד החייב, אך אישור לגבי קבלתו של המשיב הודעה זו לא הוצג, ובכך לא הוכח שהוא ידע על קיומו של הליך זה, ולא ניתנה לו כל זכות טיעון בפני רשם ההוצאה לפועל, ובכך נפגעה זכותו היסודית לטעון.
בנוסף, הבנק לא נקט בכל ההליכים האפשריים על-מנת לגבות את חובו מהחייב, למרות שידע שהחייב אמור לקבל כסף מחברת ביטוח.
ולכן, לאור האמור לעיל, אני קובע כי לא מוצו ההליכים נגד החייב העיקרי."

2.6.8 "חומת המגן" לערבים
ב- ע"א 1513/99 {חיים דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-על 2000(3) 396, 398} נאמר:

"4. כתב הערבות וחוק הערבות
לחילופין, טוענים המערערים כי אפילו תקפה חתימתם על כתב הערבות, ראוי היה לקצוב את ערבותם על-פי השיעורים הקבועים בסעיף 5(ד) לתיקון התשנ"ב בשל היות, כל אחד מהם, "ערב יחיד", כמובנו בחוק. טענה זו נסמכת על השינוי שהוכנס בחוק הערבות בשנת 1992, ואשר עמד בתוקפו עד תחילתו של תיקון התשנ"ח.
התיקון מיום 22.04.92 - תיקון התשנ"ב - הוסיף על סעיפי החוק פרק נוסף, הלא הוא פרק ב', שכותרתו: "ערבות של ערב יחיד". הוראות הפרק באו להעניק ל-"ערב יחיד", כהגדרתו שם, הגנה מפני תוצאות מסויימות הצפויות לו בשל חתימתו על כתב ערבות. הרקע לתיקון היה חברתי וכלכלי. 'בשנים האחרונות' - כך הובהר בדברי ההסבר להצעת החוק - 'התפתחה תופעה חמורה של פגיעה קשה בערבים החותמים על ערבות לעמיתים לעבודה, לידידים או לבני משפחתם' (דברי ההסבר, הצעות חוק 2072, התשנ"א, עמ' 331. וראו גם: ר' בר-קהן, דיני הגנת הערב (ירושלים, 1998) 195-187). התיקון נועד, על-פי המבואר בדברי ההסבר להצעת החוק, 'להגן על הערב היחיד מפני פגיעה בלתי-סבירה בו כתוצאה מחתימת ערבות ומפני ערבות בלתי-מוגבלת' (שם, עמ' 331).
ביום 04.11.97 אושר בכנסת תיקון נוסף לחוק הערבות: חוק הערבות (תיקון מס' 2) (ערבויות מוגנות), התשנ"ח-1997 (להלן: "תיקון התשנ"ח"). החוק המתוקן בא להחליף את הוראות פרק ב' והרחיב את מעגל הערבים, הזכאים להגנה, תוך יצירת אבחנה בין שלוש כתות של ערבים: ערב "רגיל", "ערב יחיד" ו- "ערב מוגן".
כפועל יוצא, משני התיקונים הללו, משתנה הדין החל על חבותו של ערב, בהתאם למועד בו ניתנה הערבות; ניתנה הערבות לפני כניסתו לתוקף של תיקון התשנ"ב יחול הדין הקבוע בחוק הערבות, בכפוף להוראות המעבר הקבועות בתיקון; ניתנה הערבות בפרק הזמן שבין תחילתו של תיקון התשנ"ב לבין תחילתו של תיקון התשנ"ח יחולו הוראות תיקון התשנ"ב; ואילו על ערבות, שניתנה לאחר כניסתו של תיקון התשנ"ח לתוקף, יחולו ההוראות הקבועות בתיקון אחרון זה.
5. כתב הערבות, נשוא ערעור זה, נחתם, כאמור, על-ידי המערער ביום 17.04.88, ואילו המערערת נתחייבה בו ביום 07.01.89. המערערים שניהם חתמו, איפוא, על כתב הערבות לפני תחילתו של תיקון התשנ"ב, ואולם, התובענה מטעמם הוגשה לבית-המשפט ביום 31.07.96, לאחר תחילתו של התיקון. מכאן שחלות במקרה זה הוראות חוק הערבות, כפי שסוייגו בהוראות המעבר הקבועות בתיקון."

2.6.9 אורכה לחייב בלא עדכון הערבים בדבר מתן האורכה - פוטרת את הערבים
ב- רע"א 2443/98 {מאיר ליברמן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-על 99(3) 425} נפסק מפי כב' הנשיא אהרון ברק כי:

"מכיוון שערבות "אוול" היא ערבות כמשמעותה בחוק הערבות, התשכ"ז-1967 יחולו עליה דיני הערבות הכלליים (ראו ברק, "ארכה לחייב הראשי בשטר והשפעתה על הערב "אוול", משפט אנגלי נגד משפט מקומי", הפרקליט כד (1968) 404).
דינים אלה יתחשבו, כמובן, באופיה המיוחד של ערבות 'אוול' שלעיתים תקיפה גם אם החיוב הנערב אינו תקף (ראו סעיף 57(ג) לפקודה: ראו לרנר, שם, עמ' 312). על-פי דיני הערבות, אורכה לחוב משפיעה בדרך-כלל חבותו של הערב, כקבוע בסעיף 5(ג) לחוק הערבות, התשכ"ז-1967. הוראה זו - כמו שאר הוראות חוק הערבות - חלה גם על ערבות לשטר, אלא-אם-כן יש בפקודת השטרות הוראה שאינה מתיישבת עמה (סעיף 18 לחוק ערבות). עם-זאת, במקרה שלפנינו אין האורכה משפיעה על חיובם של הערבים, שכן 'כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים' (סעיף 18 לחוק הערבות). כפי שראינו נקבע במפורש בשטר, כי הערבים נותנים הסכמתם לכל ארכה, 'מבלי שהדבר יפגע בערבותנו'. האורכה שנתן הבנק הנפרע לעושה השטר משמשת, איפוא, גם אורכה לערבים. אך האם מוטלת על הבנק הנפרע החובה להודיע לערבים על דבר מתן האורכה? ואם אכן מוטלת חובה כאמור, מהם מקורותיה ומהן תוצאות הפרתה? לבחינתן של שאלות אלא נעבור עתה...
אכן, תום-הלב דורש, שאם הנפרע נתן אורכה לחייב העיקרי תינתן הודעה על כך לערבים תוך זמן סביר. מטרת ההודעה לאפשר להם להבטיח את האינטרסים שלהם. דבר זה בולט במיוחד במקרה שלפנינו. אילו ידעו הערבים בזמן על האורכה שניתנה לאזרי, יכלו לפנות לאזרי ולנסות להביא לידי כך, כי התשלומים שהוא עשה ייוחסו לפירעון ההלוואה ולא לכיסוי הגרעון בחשבון העו"ש. זאת ועוד: אילו ידעו הערבים על דבר האורכה הם יכלו לנסות לנקוט באמצעים שיבטיחו, כי אזרי יפרע השטר בטרם יעזוב את הארץ, או לפחות יעמיד אמצעים מספיקים לפירעון השטר בהיותו מחוץ לישראל. באמצעים אלה לא נקטו הערבים, שכן הם לא ידעו כלל על האורכה שניתנה לחייב העיקרי. לדעתי, הפר בכך הבנק-הנושה, האוחז בשטר כנפרע, את אמת-המידה להתנהגות ראויה ביחסיו עם הערבים. ודוק: הבנק הנושה והערבים אינם "זרים" זה לזה. אין הם צדדים רחוקים. לפנינו יחס "קרוב" הן מבחינת הסכם הערבות והן מבחינת היחסים השטריים. בהתקיים יחס קרוב שכזה, דורשת ההגינות ביחסים הבינאישיים, כי הבנק-הנושה, האוחז כנפרע בשטר, יודיע לערבים בתוך זמן סביר על אורכה שהוא עצמו נתן לחייב העיקרי. הכרה בחובת הודעה זו אינה מטילה נטל כבד על הבנק-הנושה. הוא מכיר את הערבים, לאור ההסכם שביניהם; הוא יודע על דבר האורכה, שכן הוא נתן אותה. בנסיבות אלה, תהא זו פרקטיקה פשוטה שאינה מכבידה, לשלוח הודעה לערבים בתוך זמן סביר כי ניתנה אורכה לחייב העיקרי.
כפי שנמסר לבית-משפט השלום, זו אכן פרקטיקה בנקאית לעניין 'חובות בעייתיים'. אין כל קושי בהרחבתה לעניין כל חוב. על-כל-פנים, גם אם הדבר יגרור אחריו קשיים מסויימים, הם נדרשים על-פי עיקרון תום-הלב. מסקנתי הינה, איפוא, כי הדין מטיל על הבנק-הנושה בענייננו חובה להודיע לערבים על דבר מתן אורכה לאזרי. בחובה זו הם לא עמדו.
16. לאור מסקנתי באשר לתום-הלב, אוכל להשאיר בצריך עיון את השאלה, אם ניתן להטיל אחריות ברשלנות על הבנק-הנושה, האוחז בשטר כנפרע, בגין הנזק שנגרם לערבים מאי-מתן הודעה על האורכה שניתנה לחייב העיקרי. בפתרונה של שאלה זו, יש לבחון, אם הבנק-הנושה חב חובת זהירות לערבים, אם הפר חובה זו, והאם הפרה זו גרמה להם נזק. כלעצמי, סבור אני שהתשובה על כל השאלות הללו - ובעיקר על הראשונה שבהן - היא בחיוב. עם-זאת, נוכל להשאירה בצריך עיון, שכן חובת ההודעה מעוגנת היטב בעיקרון תום-הלב.
17. מהי התרופה לה זכאים הערבים בגין הפרה של חובת תום-הלב על-ידי הבנק הנושה? סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) - המטיל את חובת תום-הלב - אינו קובע את הסעדים בגין אי-קיום החובה. סעדים אלה נגזרים מחובת תום-הלב ומשקפים את הצורך ליתן אותו סעד שיהא מתאים להפרת החובה, בנסיבות העניין. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
'סעיף 39 לחוק החוזים אינו כולל כל הוראה באשר לתוצאות הנובעות מתוך כך, שבעל חוזה אינו מקיים את החוזה בתום-לב ובדרך מקובלת. אין משמעות הדבר, כי זו חובה מוסרית בלבד, שאין לה נפקות משפטית. היעדר הוראה באשר לתוצאות הנובעות מאי-קיום החובה האמורה בסעיף 39 לחוק החוזים, מקורו בעובדה, שתוצאות אלה אינן אחידות, אלא הן משתנות על-פי ההקשר בו מתעוררת השאלה. לעיתים תוצאת אי-קיום החובה היא בתשלום פיצויים או במתן אכיפה.
לעיתים התוצאה היא בשלילת פיצויים או אכיפה מהצד המפר. לעיתים תוצאת ההפרה היא במתן כוח לבעל החוזה האחר לפעול פעולות מסויימות בתחום החוזה, שאחרת היו נחשבות להפרה, או שלילת כוח, הנתון לבעל החוזה המפר על-פי הוראות החוזה. לעיתים התוצאה אינה אלא זו, שהפעולה, שבוצעה תוך הפרת החובה, אינה משתכללת ואינה תופסת'
(בג"צ 59/80 הנ"ל, עמ' 839-838).
הפעלתה של גישה זו בערעור שלפנינו מובילה למסקנה, כי מכוח עיקרון תום-הלב יש לשחרר את הערבים מחבותם כדי הנזק שאי-מתן ההודעה גרם להם. בנסיבות העניין שלפנינו, משמעות הדבר הינה שחרור מלא של הערבים מחבותם על-פי השטר. בית-משפט השלום נמנע מלהגיע לתוצאה זו בשל "אשם תורם" שיוחס לערבים. האם גישתו זו הינה כדין?...
19. נטען בפנינו, כי ההוראות בדבר "הפטר הערב" - הקבועות בסעיף 6 לחוק הערבות - מהוות רשימה סגורה של "הפטרים", ועל-כן קיים הסדר שלילי לגבי הפטרים שנובעים מהדין הכללי. גישה זו לא נוכל לקבל. הוראת סעיף 6 מציינת שני מקרים בהם מופטר הערב. אין זו רשימה סגורה, ואין היא מהווה הסדר שלילי לגבי הפטרים נוספים שמקורם בדין הכללי. כן נטען בפנינו כי תיקון חוק הערבות בתשנ"ח, אשר קבע (בסעיף 26(א)) כי הסנקציה בגין אי-מתן הודעה לערב על אי-קיום חיובו של החייב הינה בפטור הערב כדי הנזק שנגרם לו בשל כך, מהווה הוכחה לכך כי על-פי הדין שקדם לתיקון לא ניתן היה לנקוט בסעד זה. גישה זו אינה נראית לי. מקביעת התיקון לחוק הערבות אין ללמוד דבר על הדין הקודם. עם-זאת, תיקון החוק מצביע על המדיניות שנראתה למחוקק כראויה, ויש בכך כדי לחזק המסקנה המכירה בכוחה של מדיניות זו גם לעניין הדין הקודם.
התוצאה הינה, איפוא, כי אנו מקבלים הערעור, מבטלים את פסק-דינו של בית-משפט המחוזי, וקובעים כי הערבים מופטרים מחובתם על-פי השטר. הבנק המשיב יישא בהוצאות הערבים המערערים, בסכום כולל של 30,000 ש"ח."

2.6.10 הלכה פסוקה היא כי אשתו של בעל עניין בתאגיד, אינה יכולה להיחשב ערב יחיד
כך נקבע ב- ת"א (ת"א) 2090/09 אתי שימר נ' בנק דיסקונט לישראל בעמ, תק-מח 2015(3), 16530(2015).

2.6.11 אימתי יש להחיל את ההגנות המוענקות ל"ערב יחיד" גם על "ערב ממשכן", עילות פטור חיצוניות לחוק הערבות
ב- ע"א 1691/11 {בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' רחל צוברי, תק-על 2015(4), 11925(2015)} נפסק מפי כב' השופט מלצר בקבלו חלקית את הערעור:

"52. לסיכומו של עניין זה, הריני סבור כי יש להחיל את ההגנות המוענקות ל"ערב יחיד" גם על "ערב ממשכן", בשינויים המתחייבים, וזאת למעט החלת סעיפים 21 ו- 25 לחוק הערבות עליו.
אין בדברי הנ"ל כדי לקבוע מסמרות בנוגע עמדה מכרעת בנוגע להגנות הניתנות ל"ערב מוגן", אף כי באופן עקרוני אינני רואה מקום לשלול חלק מהגנות אלה כאשר מדובר בערבות על דרך של משכון, להבטחת חיובו של אחר, המקיימת את תנאי הסף של הגדרת הערב המוגן (להסתייגויות מגישה זו עיינו: רות פלאטו-שנער "'דיני בנקאות - ערבות לטובת תאגיד בנקאי ומשכון של נכסים נדים וניירות ערך' מאת פרופ' רוקרדו בן-אוליאל" דין ודברים א 559, 569 (2005); דויטש, בעמ' 68). הטעם לכך נעוץ בעובדה שהמקרה שלפנינו נוגע לערבות שלא מקיימת את תנאי הסף הנ"ל וממילא לא הועלו בפנינו טענות בנושא זה ועל-כן ראוי להותיר סוגיה זו כולה בצריך עיון.
53. מן הכלל אל הפרט - כאמור, מעמדם של צוברי במקרה דנן הוא כשל ערבים, שכן הם מישכנו את ביתם לטובת חיובם של ג'רבי. הואיל וההלוואה ניטלה מהבנק, אשר מתן הלוואות הינו במהלך עסקיו הרגיל, ומאחר שצוברי אינם תאגיד, או "בן זוגם" של ג'רבי - הם נכנסים בגדר הגדרת "ערב יחיד" (אך הם אינם נכנסים לקטגורית "ערב מוגן" לנוכח סכום ההלוואה ומטרתה), ובהתאם לעמדתי הנ"ל - ערבותם כפופה להגנות פרק ב' לחוק הערבות הניתנות לערב מסוג זה.
54. במסגרת תביעתם בפני בית-המשפט המחוזי, צוברי טענו כי הבנק לא מילא חלק מבין הוראות פרק ב' לחוק הרלבנטיות ל"ערב יחיד". טענותיהם בהקשר זה נשענו, ברובן, על תצהירו ועדותו של שלמה צוברי, הוא המשיב 2 בערעור שלפנינו. בית-המשפט המחוזי הנכבד לא התייחס למרבית השגותיהם של צוברי, אך קבע כי יש לפטור אותם מערבותם, על-פי סעיף 23(א)(5) לחוק הערבות, לאחר שנקבע כי הבנק לא מילא את חובת הגילוי במלואה, במובן זה שלא יידע את צוברי בדבר היותם בבחינת "ערב יחיד", וזאת בניגוד לדרישה הנזכרת בסעיף 22(ב)(1) לחוק.
55. הבנק איננו חולק על כך שאכן לא גילה לצוברי את דבר היותם ערבים יחידים, אך טוען בפנינו כי הערכאה הדיונית הנכבדה שגתה בפסיקתה הנ"ל. נטען כי מאחר שהבנק החתים את צוברי כ"לווים", הוא האמין בתום-לב כי הם אכן כאלה והתייחס אליהם בהתאם לכך, ומכאן שלא היה ביכולתו להודיע לצוברי על כך שהם מהווים "ערב יחיד" לפי חוק הערבות. לפיכך, לגישת הבנק, היה על בית-המשפט קמא להתחשב בכך ולהתמקד בעובדה שהבנק מילא, לשיטתו, את דרישות הגילוי המהותיות הנזכרות בסעיף 22 לחוק.
56. לדעתי אכן לא היה מקום לדבוק כאן בדרישת הגילוי בדבר סיווגה של הערבות, הנזכרת בסעיף 22(ב)(1) לחוק, ואולם זאת מטעם שונה מזה שהובא על-ידי הבנק. דרישת סעיף 22(ב)(1) לחוק הערבות לא הופיעה באף אחת מבין שתי הצעות החוק לתיקון חוק הערבות שבמסגרת הוספו הוראות פרק ב' לחוק. כך גם לא הועלתה הוראה זו בשום שלב לדיון בפני ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, אלא הוספה כתוצאה מהסתייגות שהוגשה לקראת הקריאה השניה והשלישית במליאה של הצעת חוק הערבות (תיקון מס' 2), התשנ"ח-1997, על-ידי חבר הכנסת, הרב בנימין אלון, אשר נומקה על ידו באופן הבא:
"אני דורש שמנהל הבנק יאמר לי, או לפחות יכתוב: אתה ערב מוגן, או אתה ערב יחיד שאינו מוגן. כי אם מחר יהיה כתוב בעיתונים, שיש חוק ערבות חדש שעבר בכנסת הליברלית הזאת, ויהיה כתוב שמעכשיו הערב המסכן לא צריך להיות מסכן יותר ושומרים עליו, כל אחד ירוץ ויחתום ערבות בלי לשים-לב... ייווצר מצב מסוכן, ולכן אני דורש חובת גילוי שמנהל הבנק יאמר לערב שבא לחתום אתה ערב יחיד, או ערב מוגן... מנהל הבנק יכתוב או יאמר - ואפשר ללכת לקראת מנהלי הבנקים בנושא הזה - יסבור מה זה מוגן, מה זה לא מוגן, ולפחות יכתוב זאת. האזרח שחתם ערבות לא ייתמם אחר כך ויאמר: חשבתי שאני מוגן; לא חשבתי שאני מוגן. זאת ההסתייגות שלי" (ראו: דברי הכנסת 04.11.97, ישיבה 138 (התשנ"ח); עיינו: בר-קהן, בעמ' 594-593).
הדברים הללו מלמדים כי סעיף 22(ב)(1) לחוק, שנולד בעקבות ההסתייגות הנ"ל, נועד להגביר את המודעות של ערבים יחידים ומוגנים בדבר סיווג ערבותם, וזאת כדי למנוע טעויות וכדי לאפשר לאותם ערבים להתעדכן במידה שיחול בעתיד שינוי חקיקה הנוגע להם, מתוקף היותם ערבים יחידים, או מוגנים.
57. בענייננו, במועד שבו צוברי חתמו על מסמכי ההלוואה הרביעית שררה חוסר וודאות בנוגע לדין החל על "ערב ממשכן", דהיינו לא היה ידוע אם ניתן לראות בערב שכזה, בנסיבות המתאימות, "ערב יחיד", או "ערב מוגן", במשמעות חוק הערבות. משכך, לא ניתן היה לצפות, בשעתו, כי הבנק יודיע לצוברי על אודות היותם בבחינת "ערב יחיד". מכאן שאינני רואה מקום לפטור את צוברי מערבותם על בסיס פגם זה בלבד, והריני מקבל את עמדתו של הבנק כי יש לבחון אם התקיימו דרישות הגילוי היותר מהותיות, אשר נזכרות בסעיף 22 לחוק. יתר-על-כן אציין כי חוסר הוודאות שהיה קיים בשעתו בנושא מצדיק אף הוא התחשבות בעובדה שגילוי הפרטים, שנמסרו לצוברי, לא נעשה על-פי הצורה שנקבעה בתקנות הערבות, התשנ"ח-1998 (לבחינה מהותית שכזו בנסיבות דומות, השוו: עניין גילת).
בהסכם ההלוואה, שעליו צוברי חתמו, מצוינים: סכום ההלוואה, שיעור הריבית, בסיס ההצמדה ושיעור הריבית בשל איחור בפירעון. כמו-כן, מעצם העובדה שבחלק מבין מסמכי ההלוואה הרביעית, שנחתמו על-ידי צוברי, נשארו שורות הערבים ריקות - קיימת חזקה לפיה צוברי ידעו כי אין ערבים נוספים להלוואה. יחד-עם-זאת, לאחר עיון במסמכי ההלוואה, שהובאו במסגרת תיק המוצגים שהוגש לנו מטעם הבנק, התברר לי כי הבנק לא מסר לצוברי פרטים בעניין: "תקופת החיוב, סכומי הפרעון של הקרן ושל הריבית ומועדי הפרעון", כמתחייב מכח סעיף 22(א)(3) לחוק. ברם אי-עמידה בדרישה האמורה איננה מובילה מכח החוק לפטור של צוברי מערבותם, אלא עליהם למלא אותה לפי אומד דעתם בעת כריתת החוזה (ראו: סעיף 23(4) לחוק הערבות). צוברי לא העלו כל טענה בדבר אומד דעתם בהקשר של הפרטים הנ"ל ורצונם לפעול בהתאם לאומד דעת זו, וממילא שאין לעניין נפקות לסעד שהתבקש פה על-ידי צוברי: הפטר מהערבות (יחד-עם-זאת דומה עלי, בעקבות הערות חברי, שהתוצאה אותה אני מציע בערעור יכולה להתיישב אף עם אומד דעתם של צוברי בעת החתימה על-פי סעיף 23(4) הנ"ל לחוק הערבות).
58. הנה-כי-כן אינני מוצא מקום לפטור את צוברי מערבותם על בסיס הוראות חוק הערבות השונות, שאליהן הפנו צוברי. עם-זאת, דומה עלי שקיימת עילות חיצוניות לחוק הערבות, המצדיקות לפטור את צוברי, באופן חלקי, מערבותם. לעילות אלה אתייחס כעת.
עילות פטור חיצוניות לחוק הערבות
59. כאמור בפסקה 35 שלעיל, חוק הערבות איננו מהווה סוף פסוק, ומערכת היחסים בין הערב לנושה כפופה אף לנורמות כלליות, כגון: חובת תום-הלב, חובת הנאמנות וחובת הזהירות. במקרה שלפנינו הריני בדעה כי הגם שהתנהלותו של הבנק איננה מקימה לצוברי עילת הפטר מתוך חוק הערבות - היא נגועה בחוסר תום-לב, במשמעותה ובנפקותה המשפטית, ועולה לכדי הפרה של חובת הזהירות וחובת הנאמנות שהבנק חב לצוברי, וזאת בשני היבטים מרכזיים, והם:
(א) סיווגם של צוברי כ"לווים" - כפי שכבר צויין, על-פי הממצאים העובדתיים שנקבעו על-ידי בית-המשפט המחוזי הנכבד, הבנק התנה את אישור ההלוואה הרביעית בכך שג'רבי יעמידו לטובתו בטוחה נוספת כערובה לפירעון ההלוואה, במקרה הצורך. לשם כך גב' סיגל ג'רבי פנתה להוריה, בני הזוג צוברי, אשר אכן הגיעו לבנק מתוך ידיעה שביתם ישועבד לטובת הבנק במסגרת ההלוואה הרביעית. הבנק ניצל הזמנות זו, והחליט שלא להסתפק בהחתמת צוברי על הסכם המשכנתא כממשכנים, אלא גם החתים אותם כ"לווים" במסגרת אותו הסכם ובגדר הסכם ההלוואה.
במסגרת הדיון שנערך לעיל - הרחבתי בעניין מעמדם של צוברי במסגרת ההלוואה הרביעית. הבאתי שם מדבריהם של מנהל אגף האשראים בבנק, מר משה כהן, ושל מי שהיתה בשעתו פקידת הבנק, גב' לימור ויגדר, מהם עולה כי ההחלטה לסווג את צוברי כלווים לא נבעה משיקולים עסקיים לגיטימיים בעקבות בחינה פרטנית של העניין, אלא היתה תוצאה של מדיניות כללית של הבנק שנהגה באותה עת לסווג ממשכנים כ"לווים", אף במקרים שבהם לא היתה לממשכנים זיקה אמיתית להלוואה.
הבנק לא הצביע על טעמים כלשהם המצדיקים את הסיווג ה"אוטומטי" הנ"ל של ממשכנים כ"לווים", ומקובלת עלי מסקנתם של בית-משפט השלום בפס"ד נתניה ושל בית-המשפט המחוזי בפסק-הדין, מושא הערעור - לפיה נראה כי מדיניות זו נבעה בשעתו מתוך רצון הבנק לחמוק מהמגבלות הנורמטיביות החלות כאשר מדובר ביחסי ערב-נושה, וביניהן, בעיקר: הגנות הניתנות לערב במסגרת פרק ב' לחוק הערבות.
בנסיבות אלה, דומה עלי כי ניתן לקבוע שהבנק נהג פה במסגרת המו"מ לכריתת הסכם ההלוואה, שלא על-פי הנדרש בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים").
(ב) עניין הבטוחה הנוספת - כאמור, דרישתו המקורית של הבנק היתה למישכון בית צוברי וכן בית ג'רבי להבטחת ההלוואה הרביעית, והבנק מודה בכך. בהתאם לדרישה זו, בתאריך 14.02.00, יום לפני החתימה על הסכם ההלוואה והסכם המשכנתא, הוגשו לבנק הערכות שווי של שני הנכסים מטעם שמאי. הגם שבסופו-של-דבר לא נכלל המשכון על בית ג'רבי בגדר הסכמת הצדדים, הואיל ובטוחה זו לא אוזכרה, כאמור, במסמכי ההלוואה השונים שנחתמו בתאריך 15.02.00 - היא היתה ברקע הדברים במועד החתימה ובימים העוקבים לכך, והסכמתו של הבנק שלא לעמוד על המשכון על בית ג'רבי ניתנה רק מספר ימים לאחר מכן, בתאריך 18.02.00.
בהתחשב במערכת היחסים שנוצרה בין הבנק לבין צוברי (יהיו אלה יחסי מלווה-ערב, כפי שנקבע כאן ובערכאות הנכבדות קמא, או יחסי מלווה-לווה, כפי שנטען על-ידי הבנק), ובשים-לב לנסיבות הנ"ל, סבורני כי הבנק היה חייב (ולו מכח חובת הזהירות וחובת הנאמנות) לעדכן את צוברי בדבר כל התפתחות בנוגע לכוונתם לקבל שעבוד על בית ג'רבי כבטוחה להלוואה הרביעית (או לוותר על קבלת המשכון האמור), אף ששעבוד שכזה לא היה חלק מהסכם ההלוואה. משלא עשה כן, והחליט שלא לעמוד על דרישתו למשכון הנוסף, מבלי לעדכן את צוברי בדבר - הרי שהוא הפר את חובותיו האמורות.
התנהלותו של הבנק המתוארת לעיל מצדיקה כי נפטור את צוברי מערבותם על דרך של קיזוז מסכום הערבות (ראו: בר-קהן, בעמ' 302-301, 307; וכן: שלום לרנר, קיזוז חיובים, 124-118, 135-133 (תשס"ט-2009)). יחד-עם-זאת, ברור שהמצב כאן איננו שחור ולבן, שכן גם לצוברי תרומה בלתי-מבוטלת למצב הדברים. בני הזוג צוברי לא דאגו לקרוא את ההסכמים שנחתמו על-ידם, שמהם עולה בבירור כי הם הוגדרו כ"לווים" ושלא ניתנה בטוחה במסגרת ההלוואה הרביעית מלבד המשכון על ביתם, ותלו, מסתבר, את מלוא יהבם על בתי-המשפט, שיקלו עמם בעתיד. בנסיבות שכאלה, בהן שני הצדדים נושאים בצוותא באשמה לחוסר ההבנה שנוצרה והנזק שנגרם כתוצאה מכך, ראוי ליישם את דוקטרינת האשם התורם ולהורות על חלוקה של האחריות לנזק בין הצדדים...
בעניין שמחוני, שדומה בהיבטים מסויימים לענייננו, כתב חברי, השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין את הדברים הבאים:
"ייתכנו מקרים כמו בענייננו, שלשני הצדדים אחריות - שניהם לא נהגו כהלכה; הבנק לא החתים כדבעי, והחותמת מתנערת מהתחייבויותיה.
במצבים כגון דא עשויה תורת האשם התורם לסייע לנו לצאת מן המבוך בתוצאה צודקת יותר מאשר הדיכוטומיה שבין הכרעת בית-המשפט קמא לבין הפיכתה...
אכן, מחד גיסא, חזקה על אדם החותם על מסמך שקרא והבין את תוכנו, בפרט שמדובר במסמך כה מהותי שעניינו משכנתא... עם-זאת ברי מנגד כי הבנק לא עמד בסטנדרט ההתנהגות הבסיסי, וזו אף לשיטתו שלו עצמו... על נציג של הבנק היה לפגוש במערערת, להסביר לה על מה היא חותמת, מה משמעות הדבר ומה היקף החובות. המערערת לא פגשה בנציג הבנק, ולא הוסברו לה משמעות חתימתה והשלכותיה. קשה להלום התנהגות זו של הבנק, ותמהני עליה".
(ראו: שם, פיסקאות ל'-ל"א לפסק-דינו).
באותו מקרה סבר חברי, השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין כי יש לחלק את האחריות בין הצדדים, מכח דוקטרינות האשם התורם, באופן שוויוני; כך גם במקרה שלפנינו - לא מצאתי כי מי מהצדדים פה אחראי לנזקם של צוברי יותר מיריבו שבדין, ועל-כן יש לקזז, לשיטתי, מחצית מערבותם של צוברי, כך שהתחייבותם במסגרת הערבות תועמד על-סך של 225,000 ש"ח (קרן) בלבד, מתוך מלוא חיובם של ג'רבי בגין ההלוואה הרביעית.
60. לסיכום, לו תישמע דעתי, נבטל באופן חלקי את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי הנכבד, במובן זה שערבותם של צוברי תוחזר לתוקף, אך תוגבל לסכום של 225,000 ש"ח קרן בלבד... כמו-כן יחזירו צוברי לבנק סך של 30,000 ש"ח, שהושב להם על-פי פסק-הדין, מושא הערעור, בעקבות סגירתו של תיק הוצאה לפועל צוברי...
בנסיבות העניין, הנני מציע כי לא נחייב בהוצאות צד כלשהו בערעור שלפנינו."

2.6.12 הסעד להפרת היעדר יידוע כמפורט בסעיף 26 לחוק הערבות מותנה בהוכחתו של נזק שנגרם לערב
כך נקבע ב- דנ"א 2858/13 עו"ד קרול חבה ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ ואח', תק-על 2014(2), 107 (2014).

3. חוק השליחות, התשכ"ה-1965
3.1 כללי
דיני השליחות מהווים כר פורה עליו נבטו לא אחת פסיקות בתי-המשפט הקשורות במערכות יחסים משפטיים פועל יוצא של הליכי מימוש משכנתה. מדובר במערכת הקשר שמתגלית או נגלית מיידית בהקמת במערכת יחסים בין עורך-דין והממשכן, עורך-דין והבנק וכיוצא באלה. כמו-כן נבחנות בפסיקות אלה המעמד של יפויי-כוח בלתי-חוזר, כללי והשלכותיהם על עסקות במקרקעין ומימוש נכסי מקרקעין. אנו נבחן בקליפת אגוז את אותם עקרונות משפטיים שהוטבעו בדין ובפסיקה ככל שאלה משיקים בסוגיה של מימוש נכסי מקרקעין.

המושג "פעולה משפטית" מופיע אף בסעיף 1 חוק השליחות, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק השליחות") הקובע לאמור:

"1. השליחות ונושאה
(א) שליחות היא יפוי-כוח של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי.
(ב) כל פעולה משפטית יכולה לשמש נושא לשליחות, חוץ מפעולה שלפי מהותה או על-פי דין יש לבצעה אישית."

פרופ' אנגלרד מציע {אנגלרד י', "על תיווך ועל שליחות", משפטים י (תש"ם) 359} להיזקק בפרשנות המונח "פעולה משפטית" שבחוק הכשרות אף לפרשנות של מונח זה בחוק השליחות. באופן זה מה שאינו "פעולה משפטית" לפי סעיף 1 בחוק השליחות אף לא יהווה "פעולה משפטית" לפי חוק הכשרות.

פרופ' ברק בספרו {חוק השליחות (ירושלים התשנ"ו) 383} כותב כי "פעולה משפטית היא הצהרת רצון" והיא משתכללת בעקבות הצהרת הרצון {ברק, שם, שם ובעמ' 387}: הפעולה היא משפטית אם היא מכוונת (על-ידי רצון) להביא לשינוי על-ידי יצירה, שינוי או ביטול של זכויות, חובות חסינויות או כוחות.

להבדיל מפעולות משפטיות קיימות "פעולות ריאליות" אשר פרופ' ברק מגדיר{ ברק, שם, 389-388} כ:

"פעולות ריאליות הן פעולות שאינן מכוונות לשינוי במצב המשפטי, אך הדין קושר להן תוצאות משפטיות. הדוגמאות הטיפוסיות של פעולות ריאליות הן מציאת אבדה, רכישה חזקה ואובדנה ועיבוד חומר. בכל אלה נרכשת זכות בלא שהיא תוצאה מכוונת של המעשה לשינוי במצב המשפטי."

כמובן שמי שמבצע פעולה ריאלית עושה אותה מרצון ולאו דווקא אינסטינקטיבית, אולם זהו רצון מסוג אחר, ואלה דבריו של פרופ' ברק {ברק, שם, 390}:

"לדעתנו פעולה ריאלית אינה פעולה משפטית לעניין חוק השליחות. פעולה משפטית היא הצהרת רצון. פעולה ריאלית אינה הצהרת רצון, היא פעולה מטריאלית. אכן, 'אף אם חל שינוי במצבו המשפטי של אדם על-ידי פעולת הזולת במסגרת הדין, אין בכך בלבד כדי לעשות את הפעולה משפטית. כדי שפעולה תחשב משפטית היא צריכה להיות מכוונת להשגת השינוי בדין, ואין זה די בכך כי השינוי בדין יהא תוצאתה'. מצוטט מתוך הסכמה מדברי כב' השופט ד' לוין ע"א 422/85 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' החברה הישראלית לביטוח משנה בע"מ, פ"ד מה(3) 32, 38 על-כן בניית בית מחומרים השייכים לאחר איננה פעולה משפטית, גם אם בגמר הבניה משתנה מאזן הזכויות של בעל הבית, בכך שתקום בידו בעלות על נכס שלא היתה קיימת קודם. מעשה בניה אינה פעולה משפטית שכן רצון הבניה אף שהוא קיים אינו הצהרת רצון המכוונת להשיג שינוי במצבו המשפטי של בעל הבית. השינוי במצב המשפטי הוא תוצאתה של הבניה ולא כוונתה."

בהמשך מצטט פרופ' ברק את פרופ' אנגלרד ממאמרו {אנגלרד י', "על תיווך ועל שליחות", משפטים י (תש"ם) 359, 364}:

"פעולה הגוררת אחריה אחריות, כגון חובה לתשלום פיצויים, אינה בהכרח פעולה משפטית במובן הצהרת רצון..."

בהצטרפו לדברים אלה כותב פרופ' ברק {ברק, שם, 393, 394}:
"לכך אנו מסכימים. ייחוס תוצאות משפטיות לפעולה אינו עושה אותה 'לפעולה משפטית'."

אין זה אומר כי אי-אפשר להטיל על אדם אחר ביצוע פעולה מטריאלית, אך היחסים בין הצדדים לא יהיו של שולח ושלוח כאשר נושא השליחות אינו פעולה משפטית {עע"מ 20/96 פלוני נ' האפוטרופוס הכללי, פדאור 97(5) 143}.

3.2 הבחנה בין שליחות רגילה ושליחות בלתי-חוזרת
חוק השליחות (סעיף 14) מבחין בין שליחות רגילה לבין שליחות בלתי-חוזרת {פרופ' אהרן ברק חוק השליחות} השליחות הרגילה באה לשרת את עניינו של השולח ולהרחיב את שדה פעולתו.

כוח הייצוג הוא פרי רצונו של השולח והוא בא להגשים את האינטרסים שלו. הכלל הרגיל שבשליחות רגילה הוא שהשליחות ניתנת לביטול על-ידי אקט חד-צדדי של השולח או של השלוח, במקום שרצון השולח אינו קיים עוד. בשליחות רגילה חייב שלוח לנהוג כלפי השולח בנאמנות ולפעול בהתאם להוראותיו (סעיף 8 לחוק השליחות).

בשליחות הניתנת להבטחת זכותו של אחר או של השלוח עצמו, הנזכרת בסעיף 14(ב) לחוק השליחות (שליחות בלתי-חוזרת), עקרונות אלה של השליחות הרגילה משתנים: האינטרס העליון אינו עוד אינטרס של השולח, אלא של אותו אדם אחר, שלהבטחת זכותו ניתנת השליחות {ע"פ 114/63 קר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(3) 561, 564; ע"א 237/83 מילר נ' רורליך, פ"ד מ(2) 468, 473}.

לנאמנות כלפי השולח מצטרפת נאמנות לאדם אחר זה, ובמקרה של התנגשות אינטרסים בין השלוח לבין אותו אחר (המוטב) "גוברת חובת הנאמנות כלפי המוטב על חובת הנאמנות כלפי השולח. לכן השלוח אינו חייב עוד לפעול בהתאם להוראות השולח העומדות בניגוד לחובת-נאמנות שהוא חייב למוטב" {ע"א 591/77 יהושע נ' שטרן, פ"ד לב(1) 737; ה"פ 970/03 איבון קריסטוף וילר נ' ישראל צבי סגל, פדאור 05(7) 260}.

3.3 יפויי-כוח לעורך-דין
יפוי-כוח "שניתן לעורך-דין הוא שליחות כמשמעותה בסעיף 1(א) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 והיקפו נקבע על-פי סעיף 5(א) לחוק הנ"ל" {זוסמן י' סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית) סימן 174 בעמוד 219}.

יפוי-כוח אינו אלא כוח, יכולת וסמכות המוענקים לשלוח לעשות פעולות משפטיות בשם השולח כלפי צד שלישי (כאמור בסעיף 1 לחוק השליחות, אך אין בו עצמו כדי להעיד על ההסכם שבין השולח לבין השלוח.

באשר לנסיבות שבהן ניתן יהיה להפעיל את יפוי-הכוח, קובע סעיף 5(א) לחוק כי "באין הגבלה בהרשאה, השליחות חלה - "על כל פעולה הדרושה באופן סביר לביצועו התקין של נושא השליחות...".

קיימים מקרים אפורים וחסרי בהירות, בהם לא ניתן להגדיר במדוייק את רצון השולח, במקרים אלו, תיבחן הכוונה על-פי מבחן אובייקטיבי וסובייקטיבי:

"רצון זה אינו בהכרח הרצון הפנימי והכמוס של השולח, אלא הרצון הגלוי והחיצוני המתגלה מהתנהגותו..."
{אהרן ברק חוק השליחות - התשכ"ה-1965, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם הרי סקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית ירושלים (התשל"ה-1975) 138}

יש מקרים בהם מגדיר ההסכם באופן מפורש את רצון המוכרים ואף תוחם את גבול ההרשאה בשימוש בייפוי-הכוח. כך, למשל, סעיף הקובע, כי לא ייעשה כל שימוש בייפוי-הכוח עד לאחר קבלת מלוא התמורה עבור הדירה, כך שעל פניו נראה, כי בעצם השימוש בייפוי-הכוח בטרם נתקבלה כל התמורה עבור הדירה, חרגה הנתבעת מסמכותה. להלן ציטוט הסעיף בהסכם: "מוסכם כי עורך-הדין לא יעשה שימוש בייפוי-כוח הנ"ל עד לאחר שהמוכר קיבל את מלוא התמורה בעד הדירה הנ"ל". הדברים ברורים לחלוטין.

על בעל מקצוע לפעול כלפי לקוחו ככל בעל מקצוע מיומן נאמן וזהיר. אולם מעורך-דין, מעצם הגדרת תפקידו, דורש המחוקק סטנדרט התנהגות גבוה יותר בכל אחד מהיבטים אלה.

מטבעם של יחסים שבין אדם שאינו בקיא בענייני חוק ומשפט, לבין עורך-דין בעל מקצוע בתחום זה - שהלקוח הפונה לעורך-הדין שיטפל בעניינו, שוטח לפניו את רצונו ומשאיר לשיקולו המקצועי של עורך-הדין להחליט על הדרכים והאמצעים המשפטיים הדרושים להשגת התכלית המבוקשת.

כאשר רצון הלקוח היה כי לא ייעשה כל שימוש בייפוי-הכוח עד לקבלת מלוא התמורה עבור הדירה כך שעל הנתבעת - עורכת-דין במקצועה, קיימת היתה החובה לנהוג כלפי השולח בנאמנות (סעיף 8 רישא לחוק) ולפעול בהתאם להסכם.
יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט מ' חשין שקבע כי:

"שליחות נבנית על נאמנות ועל אמון, ובאין נאמנות לא תיכון שליחות. שלוח הוא זרועו הארוכה של שולחו, וכשם שזרוע אין לה משל עצמה ולא כלום, נתונה היא לפקודתו של הראש ולא תעשה אלא דבר שהראש יפקוד עליה (או יתיר לה) לעשות, כך דינו של שלוח (שלא בשליחות להבטחת זכותו של אחר), החב את עצם קיומו לשולחו."
{ע"א 4092/90 רינה מיטלברג נ' נייגר שמואל, פ"ד מח(2) 529}

התרשלות על-פי הוראות סעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), היא עשיית מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או עשיית מעשה שלא במיומנות המקובלת במקצוע פלוני.

"במקום שהשלוח הסכים לשמש כשלוח, מתקיימים בינו לבין השולח יחסי רעות וקרבה, דהיינו, שהשלוח צריך לראות מראש שהתרשלותו עלולה, במהלך הרגיל של הדברים, לפגוע בשולח.
בהתקיים חובה זו, מוטלת על השלוח החובה שלא להתרשל, דהיינו, שלא לעשות מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לעשות מעשה סביר ונבון שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות."
{אהרון ברק חוק השליחות כרך שני, 1030}.

על-מנת לבחון אם התנהגותה של עורך-דין היא בגדר התרשלות, אשר יש בה הפרה של חובת הזהירות, יש להציב את רף המיומנות והזהירות הנדרש מעורך-הדין ללקוח הן בהיבט העקרוני והן בהיבט הספציפי.

חובת הזהירות המושגית, חלה בדרך-כלל במעגל היחסים שבין עורך-דין ללקוחו. לצידה יש לקבוע אם קיימת חובת זהירות קונקרטית, המתייחסת לאפשרותו של הנתבע לצפות את התוצאה המזיקה, וביכולתו לנקוט אמצעי זהירות סבירים במטרה למנוע את הנזק {ת"א 1550/02 נדם יעקב נ' וסילבסקי תמרה, פדאור 04(20) 373}.

3.4 הבעל כשלוח של אשתו
בהיעדר נסיבות מיוחדות וברורות, בהן יש מקום לסברה שהאישה אכן מעורבת בעסקים של בעלה, או שהיא ידעה על ההלוואה, אין מקום לקבוע, כדבר מובן מאליו, שכל הלוואה נופלת בגדר של "חוב משפחתי". השלוח מחוייב בנאמנות כלפי שולחו (סעיף 8 לחוק השליחות) ולפעול בתום-לב, כתנאי להכשרת פעולתו כשלוח {ראה לעניין גם רע"א 6339/97 משה רוקר נ' סלומון, פ"ד נה (1) 199}.
ברגיל, צד שלישי לא צריך לבדוק את מצב הזכויות בנכס, ודי לו להסתמך על הרישום. רשאי הוא להניח, כי כל אדם הוא הבעלים של הנכסים הרשומים על שמו. הבסיס לכך הוא חוק המקרקעין אשר מעניק לרישום את הכוח להכריע במקרים של עסקאות נוגדות. אפילו הסתמכות על הרישום שלא היה נכון הנה תקפה ומספיקה כדי להעניק למסתמך, בהתקיים תנאים נוספים (תמורה ותום-לב) זכויות הגוברות על בעלי זכויות אחרים באותו נכס.

תום-הלב הנדרש לפי סעיף 9 הינו סובייקטיבי. הצד השלישי לא נדרש לבדוק את כשרות העסקה וזהות הבעלים.

ב- ע"א 7785/99 {ארוך ואח' נ' פריאנטי ואח', פ"ד נה (3) 85}, קבע בית-המשפט את יסודות תום-הלב לצורך סעיף 9. לפי יסודות אלה, עצימת עיניים תיחשב לחוסר תום-לב. עצימת עיניים הינה יסוד אובייקטיבי, לפיו האדם הסביר, שהתעורר אצלו חשד לגבי העובדות, נתפס כמי שיודע את אותן העובדות. לפי דבריו של כב' השופט ג' בך ב- ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק) נ' אוגניון שיבר, פ"ד לט(4) 322 בפסקה 5 לפסק-דינו} נאמר:

"אמנם נכון הדבר, ש'עצימת עיניים' עשויה לשלול תום-לב, אולם בכדי להוביל למסקנה זו צריך הטוען להוכיח, כי 'עוצם העיניים' עשה כן בשל החשש, שבעיניים פקוחות ילמד עובדות שעשויות להיות להן השלכות שליליות לגבי זכויותיו."

חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הבנקאות") קובע את האחריות שיש לבנקים כלפי לקוחותיהם, ובין היתר איסור הטעיה (סעיף 3) איסור פגיעה בנסיבות מיוחדות (סעיף 4) וגילוי נאות (סעיף 5).

במצב כזה, בו בנק מנסה להפקיע זכויות קנייניות של אישה, חלה עליו החובה לנהוג כלפיה כמתחייב, ובעיקר בתום-לב ובנאמנות. גם אם יש מי שטוען שאין לראות בחוק הבנקאות כמקור לחובה האמורה, הרי מקור בטוח לחובה הזו הוא חוק המקרקעין.

לפי מבחן עצימת העיניים, תום-הלב הנדרש מבנק הוא גבוה מזה הנדרש מנושה שהוא אדם פרטי. הבסיס להבחנה זו הוא יכולת הבנק, עם כל המשאבים העצומים שהוא יכול להרשות לעצמו, לבדוק את מצב הדברים לאשורו. חובת הבנק לבדוק את הזכויות בדירת מגורים, אינה נובעת מההוראות הפנימיות של הבנק להחתים בן הזוג הלא רשום, אלא מחובתו לנהוג בתום-לב מוגבר.

כאשר ממושכנים נכסי החברה להבטחת חובותיה לבנק, הבנק יכול להסתמך על הרישום. שונה הדבר כאשר מנהל החברה ממשכן לבנק את אחד הנכסים המשפחתיים החשובים ביותר שלו, כמו קורת הגג של משפחתו. במקרה כזה, חלה על הבנק חובת זהירות מוגברת. נורה אדומה צריכה להידלק מול עיניו, בעיקר כאשר הוא מחוייב בתום-לב ובזהירות שלא ייתפס כמי שעצם את עיניו.

הצעד המתחייב מכך הוא, שעליו לבדוק אם יש לבת או בן הזוג, זכויות מכל סוג בדירה. הדבר קל מאוד ואיננו מחייב הוצאות מיוחדות, ואיננו מעכב את ביצוע העסקה. כל אשר עליו לעשות הוא לבקש את חתימת בן הזוג, הלא רשום, על טופס הסכמה, כפי שהשכיל הבנק לעשות מאוחר יותר. בכך הוא ייצא ידי חובתו. משכשל הבנק מלעשות פעולה זו, חב בעצימת עיניים. במקרנו, המשיב חתם על שטר המשכנתה כאשר היה בגיל 57 שנים.

הבנק היה צריך להניח בסבירות גבוהה, שבגיל כזה הוא היה נשוי. בנק, שחזקה עליו שהוא יעשה את הכל על-מנת להבטיח את זכויותיו, היה צריך לברר עד תום אם אשת המשיב מסכימה לעסקה, והטענה שאין עליו חובה לברר אם המשיב נשוי או אם אשתו מסכימה, נדחית בזאת. אי-בירור שאלה זו, מגיע לכדי חוסר תום-לב לפי סעיף 10 לחוק המקרקעין {ה"פ 751/01 יזדי מסעודה נ' יזדי פנחס, פדאור 04(10) 75; ראה גם ת"א 33611/02 צורף ליאור נ' ארנון אוריאל, פדאור 04(10) 363}.

בחינת הלכת שיתוף הנכסים אל מול חוק השליחות מצביעה על הבעייתית הבאה:

מצד אחד, אם בני הזוג היו חותמים יחדיו על הסכם ההלוואה, היתה אחריותם ביחד ולחוד, קרי: הנושה רשאי לתבוע מכל אחד מבני הזוג את מלוא החוב (וביניהם, ההתחשבנות הפנימית תהיה כי החוב הוא חצי-חצי).

אחד מן ה"רציו" של הלכת השיתוף הוא שכל אחד מבני הזוג משמש שליח או נאמן של רעהו {ראה, למשל, את יחסי השליחות ההדדיים בין בני הזוג בניהול חשבון בנק משותף, כפי שנקבע ב- ת"א (יר') 29/81 תורן נ' הבנק הבינ"ל הראשון בע"מ, פ"מ, התשמ"ב(2) 177; ראה גם א' ברק חוק השליחות (מהדורה שניה, ירושלים, התשנ"ו-1996) כרך ב, עמ' 1286, 1308; ע"א 3563/92 גיטלר נ' גיטלר, פ"ד מח(5) 489}.

הסבר זה של השליחות בין בני הזוג מביאנו למסקנה כי חבותם של בני הזוג כלפי הנושה היא ביחד ולחוד, ואם-כן, התוצאה המשפטית תהיה כי כל אחד מבני הזוג חב את מלוא הסכום.
ואכן, אחת הדוגמאות הניתנות על-ידי פרופ' פרידמן וכהן לחיוב סולידרי חוזי הוא "כאשר בני זוג רוכשים דירה ומתחייבים 'יחד ולחוד' לשאת בתשלום מחירה"{ ד' פרידמן ו- נ' כהן, "ריבוי חייבים", בתוך: דיני חיובים - החלק הכללי (ד' פרידמן עורך, 1994), 173}.

נראה כי הוא הדין, על-פי גישה זו, אם החתום על החוזה הוא אחד מבני הזוג בלבד, אך הבעלות בדירה היא משותפת לשני בני הזוג מכוח הלכת שיתוף הנכסים.

מצד שני, כל הבסיס לחיוב בן הזוג בחובות רעהו הוא כי "בחיי הנישואין יש דבש ויש עוקץ" (ראה ה"פ 2171/95 עזבון המנוחה שרה ברזל נ' כונס נכסים רשמי פורסם באתר נבו; ע"א 1/98 אתגר השקעות בע"מ נ' שטנג, דינים מחוזי לב(3) 197}.

כאשר בן זוג חייב בחובות בן הזוג האחר, חובתו - הן ביחסים הפנימיים והן ביחסים החיצוניים - היא למחצית החוב. דעה זו חלה באופן כללי על כל חוב חיצוני של בני זוג {ת"א 1496/97 בנק ירושלים בע"מ נ' עזבון לוין קלרה ז"ל, פדאור 03(12) 784}.

3.5 חובת הנאמנות של השליח
לעניין חובת הנאמנות הכללית של שלוח לשולחו, נקבע:

"נאמנות השלוח כלפי שולחו עומדת ביסוד תורת השליחות, ובהיעדרה של נאמנות לא תהיה שליחות."

יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט מ' חשין ב- ע"א 4092/90 {רינה מיטלברג נ' ניגר שמואל, פ"ד מח(2) 529}:

"שליחות נבנית על נאמנות ועל אמון, ובאין נאמנות לא תיכון שליחות. שלוח הוא זרועו הארוכה של שולחו, וכשם שזרוע אין לה משל עצמה ולא כלום, נתונה היא לפקודתו של הראש ולא תעשה אלא דבר שהראש יפקוד עליה (או יתיר לה) לעשות, כך דינו של שלוח (שלא בשליחות להבטחת זכותו של אחר), החב את עצם קיומו לשולחו."

על תוכנה של חובת הנאמנות, עמד גם כב' הנשיא אהרון ברק בספרו {אהרון ברק, חוק השליחות, נבו הוצאה לאור, התשנ"ו-1996, כרך ב', 1036:

"חובת הנאמנות הכללית קובעת כי על השלוח לפעול בהגינות ובנאמנות, לפי מיטב האינטרסים של השולח, תוך התרחקות מכל מצב דברים שיש בו אפשרות של התנגשות בין אינטרס השולח לבין אינטרס השלוח. עליו להשתחרר מכל אינטרס אישי... תוך העדפה מלאה של אינטרס השולח... על רקע זה ניתן לקבוע כי חובת הנאמנות הכללית של השלוח היא לראות תמיד את אינטרס השולח כאינטרס המכריע ולהעדיפו על האינטרס האישי של עצמו. עליו להיות מסור לשולח ולפעול לטובתו, ולטובתו בלבד."
{ע"א 6783, 6645/00 שלמה ערד, עורך-דין נ' ז'אק אבן ואח', פ"ד נו(5) 365, 381-380. עוד על חובת השלוח להימנע מניגוד אינטרסים ראה פרופ' אהרון ברק, חוק השליחות, כרך שני, (תשנ"ו), 1075-1073. צוטט ב- בר"ע 2130/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שמואל מטלון, פדאור 03(6) 455}

3.6 ידיעת הצד השלישי על תום השליחות
סעיף 15(ב) לחוק השליחות, קובע:

"לא ידע הצד השלישי על סיום השליחות, זכאי הוא לראותה כנמשכת; ואם השלוח ידע על סיומה, זכאי הצד השלישי גם לברירה הנתונה לו בסעיף 6(ב)."

בסעיף 6(ב) לחוק זה נאמר:

"לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה שהשלוח פועל ללא הרשאה או בחריגה מהרשאתו, הברירה בידו, כל עוד לא נודע לו על אישור הפעולה, לראות את השלוח כבעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מן השלוח את נזקו."

סעיף 15(ב) האמור, נועד להגן, בין היתר, על הצפיות הסבירות של המתקשר האחר - הצד השלישי, אשר סמך והסתמך על השליחות, שעברה מן העולם {ע"א 4092/90 מיטלברג נ' נייגר, פ"ד מח(2) 529, 547; ברק, חוק השליחות, כרך שני (תשנ"ו-1996) 1319-1317}.

האמור בסעיף הוא איזון בין כוחו של השולח לבטל את השליחות לכשיחפוץ או כאשר אירע מקרה המביא לסיום יחסי השליחות, שלא לרצונו של השולח, לבין הצורך להגן על השלוח ועל הצד השלישי אם לא ידעו על סיום השליחות.

ממשכן שחתם על הסכם משכון, יש בחתימתו על הסכם המשכון, משום הצגת מצג בפני הבנק כי השליחות נמשכת, ובכך גרם לבנק לחשוב שהשליחות קיימת ולא עברה מן העולם. במקרה זה זכאי הבנק, לראות את השליחות עם המנוח כמסתיימת ולראות בממשכן בעל דברו. זוהי פעולה משפטית חד-צדדית של הבנק {דנ"א 1740/91 בנק ברקליס - דיסקונט בע"מ נ' פרוסט קוסטמן, פ"ד מז(5) 31, 79; ברק, שם, 1340-1335} מכאן, שיש לראות בחוזה המשכון כחוזה שנעשה בין הממשכן לבנק ולכן בידי הבנק לממש את המשכון {ה"פ 562/01 דויטש שפרה נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, פדאור 02(9) 604}.

3.7 שלוח וחתימה של הודעת מישכון
חוק השליחות, מאפשר ביצועה של פעולה משפטית על-ידי שלוח. כך הוא כל עוד לא מדובר בפעולה "שיש לבצעה אישית" (סעיף 1 לחוק השליחות).

התקנות אינן קובעות כי החתימה על הודעת המישכון חייבת להעשות אישית על-ידי הלווה. אין זה מן ההכרח לקבוע שהחתימה צריכה להיות אישית, ומן התקנות לא משתמעת כוונה כזו. מכאן, ששלוח יכול לחתום בשם הלווה על הודעת מישכון. כך גם לגבי הסכם מישכון. הכל כמובן, במסגרת סמכותו של השלוח כפי שנקבע בהסכם השליחות.

מה הדין כאשר לא היה זה סתם שלוח אשר חתם על הודעת המישכון, אלא היה זה הבנק, המלווה, בעצמו. עומדת לדיון השאלה, האם הוסמך הבנק ביפוי-הכוח ישן לעשות זאת מספר שנים מאוחר יותר בעבור הלוואה שניתנה בשנה בה ניתן יפוי-הכוח? והאם יכול הבנק לחתום על הודעת המישכון, תוך "פיצול אישיות", מצד אחד כמלווה, ומצד שני כלווה.

התשובה הינה כי יש חשש לניגוד עניינים במקרה כזה, והוראת סעיף 8 של חוק השליחות, אומרת לגבי אפשרות כזו, כדלקמן:

"8. נאמנות וחובות השלוח
קיבל אדם עליו להיות שלוח, חייב הוא לנהוג כלפי השולח בנאמנות ולפעול בהתאם להוראותיו; ובאין כוונה אחרת משתמעת ממהות השליחות או מתנאיה יחולו עליו חובות אלו:
(1) יגלה לשולח כל ידיעה וימסור לו כל מסמך הנוגעים לנושא השליחות ויתן לו דין וחשבון על פעולותיו;
(2) לא יהא שלוח של שולחים שונים בנושא שליחות אחד שלא על דעת שולחיו;
(3) לא יעשה פעולת שליחות עם עצמו;
(4) לא יקבל מכל אדם טובת הנאה או הבטחה לטובת הנאה בקשר לנושא השליחות שלא בהסכמתו של השולח;
(5) לא ישתמש לרעת השולח בידיעות או במסמכים שבאו לידו עקב השליחות ובדרך-כלל ימנע מכל דבר שיש בו ניגוד בין טובת השולח לבין טובתו שלו או של אדם אחר."

רצוי, ככלל, כי הבנק המלווה לא יימצא במצב בו ניתן להעלות נגדו טענות כאילו הוא פעל תוך ניגוד עניינים, ביחסים שבינו לבין הלווה {ע"א 3554/97 קרטין נ' עתרת, פ"ד נג(3) 385, ומאמרו של כב' הנשיא א' ברק "ניגוד אינטרסים במילוי תפקיד", משפטים י התש"מ, 11}.

ב- ע"א 2618/01 {חטיב מוחמד נ' בנק ירושלים לפיתוח ומשכנתאות בע"מ, פדאור 02(3) 586} נפסק כי:

"בענייננו, ניתן לטעון נגד הבנק כי הוא עשה פעולה עם עצמו, לא עידכן ולא דיווח למערערים על פעולתו ברישום המשכון, ולא נמנע, כנדרש ממנו ב"דרך-כלל", מפעולה שהיה בה ניגוד בין טובתו שלו, לטובת השולח.
לו היה הבנק פועל כאמור רק בנוגע לרישום המשכון, ניחא, אך כאן שררו נסיבות מיוחדות:
חלפו 13 שנים מאז שנחתם יפוי-הכוח ועד שנעשה בו שימוש; יפוי-הכוח נחתם, ביסודו של דבר, כאמצעי למימוש ההלוואה הראשונה והוא נסב על המשכנתה העתידית ולא על המשכון; במהלך הרגיל והטבעי של העניינים, היינו אומרים, כאשר בתחילת הדרך מתואמים הצדדים בביצוע כל ההליכים והפעולות הקשורות להלוואה, כי ישנו אינטרס משותף, ולאו דווקא מנוגד, בנקיטת כל הנדרש. אך כאן כבר היו הצדדים במסלול של התנגשות, כשנטען כי המערערים מפירים את התחיבויותיהם, והפעולות נעשו על-ידי הבנק לא כמימוש המוסכם, אלא לצורך שיפור מצבו בהקשר לתביעה משפטית או הליכים בהוצאה לפועל שהיה ברור כבר אז, שהוא עומד לנקוט בהם, נגד המערערים.
אני מסופק אם ניתן לראות במהלך עניינים כזה משום פעולה בתום-לב במסגרת המוסכם בין הבנק לבין המערערים, ולדעתי, לא היה זה הוגן לפעול נגדם בהוצאה לפועל שעה שלא חתמו על הסכם מישכון וגם לא על הודעת המישכון, והבנק גם לא יידע אותם קודם לביצוע הפעולות בשמם כאמור, כי בדעתו לפעול כפי שפעל.
נפנה עוד ל- ע"א 5893/91 טפחות נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573, שם מודגשת חובת הנאמנות של הבנק כלפי הלקוח.
9. עולה מכל האמור לעיל, כי יש לקבל את טענת המערערים כנגד תקפות פעולות הבנק בכל הקשור לרישום המשכון על-סמך יפוי-הכוח משנת 1983, הואיל ופעולות אלה נעשו תוך ניגוד עניינים, אף אם לא תוך חריגה מההרשאה.
אם כך, לא מדובר בענייננו במשכון רשום, אלא במשכון מוסכם בלבד. ניתן לממש את המשכון, על-פי צו של בית-המשפט, ולא ניתן לעשות זאת על-ידי פניה ישירות להוצאה לפועל. יש לבטל איפוא את כל ההליכים שנקט הבנק בתיק ההוצאה לפועל לשם מימוש המשכון."
{ראה גם ת"א 1785/99 א. דיקו פרוייקטים בע"מ נ' אוחנה פנינה, פדאור 02(8) 527}

3.8 מהותו של יפויי-כוח בלתי-חוזר
על-פי הפסיקה, הן בתקופת המג'לה והן לאחר חוק השליחות, התשכ"ה-1965 ייפוי-הכוח הוא טפל לעסקה גופה. הזכות לבצע את האמור בייפוי-הכוח אינה זכות מהותית העומדת בפני עצמה. היא מהווה זכות לוואי בלבד למימושה של הזכות העיקרית המהותית שנוצרה וקיימת מחוץ ובנפרד לייפוי-הכוח {לעניין זה ראה, למשל, ע"א 3812/97 ארזי נ' קישק, דינים עליון נו 843; ע"א 283/67 הנאמנים לנכסי רפיח ואח' נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד כב(1) 124, 137}.

פסק-דין אחרון זה מתייחס להוראות המג'לה, וכך אמר בו כב' השופט י' קיסטר:

"מתן ייפוי-כוח בלתי-חוזר אינו מעלה ואינו מוריד, שהרי כל עניין מתן ייפוי-הכוח הוא טפל לעסקה גופה, ובא כמכשיר בלבד לביצוע העסקה, ולשם הבטחת ביצוע ההסכם. לפי סעיף 1521 למג'לה צריכה להיות איזושהי זכות קיימת, כדי שייפוי-הכוח יוכל להיות בלתי-חוזר, ובאין זכות כזאת לא יועיל הכתוב בייפוי-הכוח, והוא הדין גם לפי חוקים אחרים."

אם הזכות אותה בא ייפוי-הכוח להבטיח אבדה או בוטלה כדין מתרוקן יפוי-הכוח מתוכנו אפילו הוכתר כ"בלתי-חוזר", ואם לא עמדה מעולם ביסודו של ייפוי-הכוח עסקת יסוד ממילא אין הוא יוצר כוח לבצע שליחות.

אך, ככלי ראייתי שאינו בהכרח מתיימר להיות העסקה עצמה, ייפוי-הכוח הוא עצמו מעיד לעיתים על טיב עסקת היסוד. בעניין ארזי נ' קישק מביא בית-המשפט מקרים בהם ייפוי-הכוח כשלעצמו אינו מלמד על עסקת מכר ומקרים בהם ייפוי-הכוח מעיד בעצמו על טיב עסקת היסוד שמאחוריו. כך למשל ב- ע"א 309/87 {מוחמד עבדול קאדר יחיא נ' עבדול לטיף נימר אגברייה, דינים עליון יג 611} כפי שהוסבר ב- ע"א 3812/97:

"העיד ייפוי-הכוח, הוא עצמו על טיב עסקת היסוד שמאחוריו. ייפוי-הכוח כלל שם תאור מלא של המקרקעין ושל התמורה, הוא העיד על התחייבויות הצדדים ועל העובדה שהנכס נקי משיעבודים; הוא כלל גם התחייבות של מיפה הכוח להעביר את שטח הקרקע, נשוא ההרשאה, לשמו של מיופה-הכוח; בית-המשפט ראה שם, בצדק, בייפוי-הכוח מסמך בכתב שבא להעיד על עשייתה של עסקה במקרקעין ועל כריתתו של הסכם לעשות עסקה כזו."
{בדומה מזכיר בית-המשפט ב- ע"א 3812/97 כי גם במקרה שנדון ב- ע"א 4092/90 מיטלברג נ' נייגר, פ"ד מח(2) 529 תוארה עסקת היסוד בייפוי-הכוח}

עוד מסביר בית-המשפט ב- ע"א 3812/97 הנ"ל כי בעניין שנדון באותו ערעור עצמו, ניתן לשלוח, שמעון, על-ידי אמו המנוחה, מסמך הנושא את הכותרת "ייפוי-כוח בלתי-חוזר". האם המנוחה מינתה את בנה לפעול במקומה "בנוגע לכל דבר הנמצא בישראל בין שזה קיים בזמן מסירת ייפוי-הכוח ובין שיהיה בעתיד בכל עת וזמן".

בין היתר הוסמך שמעון על-ידי אמו המנוחה "להופיע בפני משרד ספרי האחוזה, עיריה, ארנונה ומס רכוש וכל מוסד הן ממשלתי והן לא ממשלתי ולחתום על כל מיני מסמכים, בקשות תצהירים ושטרי העברת זכויות" ביחס לנכסים שהועברו אליה בירושה מבעלה המנוח. ייפוי-הכוח הסתיים בהצהרה כי "הינו בלתי-חוזר והחלטי מאחר וניתנה תמורה מלאה עבורו".

האם המנוחה חתמה על ייפוי-הכוח ב- 28.08.73. גם שמעון, הבן, נפטר, ואלמנתו פנתה לבית-המשפט המחוזי בשנת 1997 בבקשה שיסמיך אותה לחתום על כל מסמך ולעשות כל פעולה במקום בעלה המנוח שמעון על-פי ייפוי-הכוח האמור שקיבל מאמו. בית-המשפט העליון (מפי כב' השופט א' ריבלין) מצטט את נוסח ייפוי-הכוח ומסביר כי אין בו אזכור מפורש לקיומה של עסקת המכר.

"ייפוי-הכוח העיד אומנם לכאורה כי ניתנה תמורה 'עבורו' אך בכך לבד, לא היה בנסיבות המקרה כדי להוכיח קיומה של עסקת יסוד. בעניין זה לוקה ייפוי-הכוח בחסר, מצד אחד, וחובק את היתר מצד אחר. הוא אינו מפרש את עצם קיומה של עסקת היסוד, אף שאין תיעוד אחר המעיד עליה, והוא מתייחס על-פי לשונו לאו דווקא לנכסים נשוא התובענה, נכסים 'שבאו לשולחת (האם) בירושה' כי אם גם 'לכל דבר הנמצא בישראל'. בכך יוצא ייפוי-הכוח מגדרה של הרשאה להבטחת אותה זכות שהמערערת טוענת לה והופך להרשאה גורפת."

בנוסף מזכיר כב' השופט א' ריבלין את העובדה שמיופה-הכוח עצמו - שמעון - לא עשה עד יום מותו כל שימוש בייפוי-הכוח כדי להעביר נכסים כלשהם לשמו ולבעלותו; משחלפו 23 שנים מאז נחתם ייפוי-הכוח ועד שהוגשה התובענה ומשלא באו במשפט כל סימן או ראיה לכך שנתקיימה עסקת מכר כנטען, אף לא מפי המערערת עצמה (אשתו של שמעון ז"ל), רשאי היה בית-המשפט קמא להגיע למסקנה כי לא הוכח כי ייפוי-הכוח בא להבטיח את זכותו של השלוח. כל עוד מהות השליחות או תנאיה לא התבררו כדבעי להנחת-דעתו של בית-המשפט לא היה בייפוי-הכוח עצמו, בנסיבות אותו עניין, כדי להוכיחם.

סקירת הפסיקה מלמדת, איפוא, כי ייפוי-הכוח עצמו יכול להעיד על עסקת היסוד שבין הצדדים. בית-המשפט עומד על משמעותו הראייתית של ייפוי-הכוח בשים-לב לכל נסיבות העניין. ב- ע"א 3812/97 הנ"ל בית-המשפט נתן דעתו, בין השאר, גם לכך שמיופה-הכוח עצמו, שנפטר לפני ההתדיינות, לא עשה בו שימוש משך תקופה של 23 שנים. לעיתים אי-עשיית השימוש בייפוי-הכוח יש בה איפוא כדי לאצול על כוונת מייפה-הכוח ומיופה-הכוח במתן ייפוי-הכוח.

אכן לעיתים למדה הפסיקה מניסוחו של ייפוי-הכוח על כך שתכליתו היתה להבטיח חוב. דוגמה לכך ניתן למצוא ב- ע"א 661/74 עוזיאל ואח' נ' דוחובני, פ"ד ל(3) 763}. באותו עניין, התחקה בית-המשפט אחר טיבה של הזכות שיפוי-כוח מסויים שניתן בשנת 1939 בא להבטיח את מימושה.

בית-המשפט הסביר, כי בהיעדר ראיה אחרת יש ללמוד על הזכות מתוך אמירה במסמך יפוי-הכוח גופו בו נאמר, בין השאר:

"הואיל ויפוי-כוח זה ניתן על-ידי להבטחת חוב המגיע ממני למר ניסן דוחובני להקלת גביית חובי הנ"ל יפוי-כוח זה הוא בלתי-חוזר ואינו ניתן לביטול מצדי."

המילים הללו, כך קבע בית-המשפט העליון (בניגוד לדעתו של בית-המשפט המחוזי), לפי פשוטן אין כוונתן שיפוי-הכוח ניתן לשם הבטחת מימושה של עסקה בה מכר בעל המקרקעין לדוחובני את הנכס הנדון תמורת מחילת חוב שהראשון חב לשני, כי אם כוונתן היחידה היא, שיפוי-הכוח ניתן כדי להבטיח ביצוע עסקה בה הסכים בעל המקרקעין שהנכס הנדון ישמש ערבון לתשלום חובו לדוחובני.

בלשון אחרת - על-פי קביעתו של בית-המשפט העליון, הזכות שרכש דוחובני מבעל המקרקעין כפי שהיא משתקפת בתוכן הכתוב ביפוי-הכוח, אשר ממנה נובע אופיה הבלתי-חוזר של ההרשאה הזו, אינה אלא הזכות כי על הנכס הנדון יווצר שיעבוד - כלומר, שבעתיד תירשם עליה משכנתה שתשמש ביטחון לתשלום החוב האמור.

אכן, ביפוי-הכוח לא היה זכר לשיעור החוב או לזמן פרעונו, אך מדובר בחוב שהיה שריר וקיים ושזמן פרעונו כבר הגיע ערב עשיית יפוי-הכוח. יפוי-הכוח נחתם, כאמור, בשנת 1939. בשנת 1964, חתם דוחובני על מסמך בו הוא מציין שהוא קנה את הנכס כנגד תשלום תמורה, הווה אומר שיפוי-הכוח ניתן כדי להבטיח את מימוש עסקת הקניה.

בית-המשפט עמד על-כך שהצהרה חד-צדדית זו של דוחובני לפיה תוארה העסקה שנעשתה בין בעל המקרקעין בשנת 1939, כעסקה של קניית הנכס על ידו מהבעלים, עומדת בסתירה לכתוב ביפוי-הכוח אשר ממנו נובע כי היתה זו אך עסקה של יצירת משכון שביושר, ועל-כן הצהרתו הסותרת של דוחובני במסמך המאוחר יותר - אינה מחייבת ואין לה נפקות בהיעדר ראיה בלתי-תלויה המאמתת אותה. לשונו של יפוי-הכוח ב- ע"א 661/74 הנ"ל, לימדה על כך שעסקת היסוד לא היתה עסקה של מכר אלא הלוואה {ת"א 1383/99 חיה דויטשר נ' קרן קימת לישראל, פדאור 00(6) 96}.

ב- המ' 29/95 {בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' עין טל עירית, פדאור 96(5) 852} קבע בית-המשפט כי ניתן לקבוע שייפוי-הכוח נשוא המחלוקת, מהווה מסמך בכתב כדרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין, ובכל אופן מסמך זה ניתן להשלמה.

3.9 מהותם של סעיפים 6 ו- 7 של חוק השליחות
בהיעדר שליחות והרשאה לא חלות על כריתת "החוזה" הוראות סעיף 6 לחוק השליחות (אשר כותרת השוליים שלו היא: "פעולה ללא הרשאה") ולא הוראות סעיף 7 לחוק השליחות (אשר כותרת השוליים שלו היא: "שליחות נסתרת").

הן בסעיף 6 והן בסעיף 7 לחוק השליחות מדובר בהנחה בסיסית נתונה שאכן קיימת שליחות ויעידו על כך הביטויים: "בחזקת שלוחו", "חריגה מהרשאתו", האפשרות ל"אישור בדיעבר" על-ידי השולח - סעיף 6(א) לחוק השליחות "השלוח פועל", "לראות את השלוח", "לתבוע מן השלוח" - סעיף 6(ב) לחוק השליחות. "קיומה של השליחות", "זהותו של השולח", "תחייב פעולת השלוח את השולח והשלוח", "תזכה את השלוח", "יכול השולח", "זכויות השלוח" - סעיף 7 לחוק השליחות.

פרופ' א' ברק כותב על כך בספרו {חוק השליחות, חלק א', 834}:

"התחול הברירה הקבועה בסעיף 6(ב) לחוק במקום ש"השלוח" לא גילה לצד השלישי את דבר קיומה של השליחות וזה לא ידע עליה? לדעתנו התשובה היא בשלילה. במצב דברים זה התקשר הצד השלישי עם ה"שלוח" מתוך כוונה שזה יהיה בעל דברו. על-פי הדין הכללי יש לו זכויות וחובות כלפיו. אין הצד השלישי זקוק כלל לסעיף 6(ב) לחוק כדי לראות ב"שלוח" את "בעל דברו", ואין זה מוצדק כלל לאפשר לצד השלישי להסתלק מהפעולה ולתבוע מן השלוח את נזקו. ציפייתו הסבירה של הצד השלישי מתגשמת על-פי העקרונות הכלליים, ואין כל מקום לתחולתו של סעיף 6(ב) לחוק."

לגבי תחולת סעיף 7 אומר פרופ' א' ברק:

"תנאי נוסף הינו כי הפעולה שבוצעה כלפי הצד השלישי תהא פעולת שלוח, דהיינו שהוענקה בפועל הרשאה לבצע במקומו של השולח את הפעולה המשפטית שבוצעה בפועל כלפי הצד השלישי."
{א' ברק, שם, כרך ב', 956 צוטט ב- תמ"ש 212240/96 א' פ' נ' ו' י', פדאור 99(5) 624}

3.10 חוק השליחות ודיני החברות
יובהר, כי "דיני החברות החילו, ככלל, את עקרונות דיני השליחות ביחס לחריגה מהרשאה, אלא שכיום הם מוסיפים לצד ג' הגנה מרחיקת לכת יותר מזו שמקנים לו דיני השליחות הרגילים" {ד"ר אירית חביב-סגל דיני חברות 121 (2007); ראה גם ע"א 6991/14 מפרם סוכנויות (1999) בע"מ נ' חריש וקציר 2000 בע"מ, תק-על 2016(2), 7471 (2016)}.