ההליכים במסגרת בית-המשפט נגד הליכי מימוש המקרקעין

1. מהות ההליך
הליכי מימוש מקרקעין מעוררים נוגדנים משפטיים ומוסריים מעצם טיבם ומעצם העובדה, שכאשר במימוש דירת מגורים עסקינן, בדיני נפשות דנים אנו. זאת ועוד. גם בהליכי מימוש של נכס עסקי, שלא משמש למגורים של הממשכן, המשמעות של מימוש הנכס הינה בפועל "המסמר" האחרון בארון קבורתו של החייב - הממשכן או הממשכן אם הינו צד ג' שאינו החייב. כך או כך הליכי המימוש הניבו שלל של פסיקות בתי-המשפט אשר בחנו כמעט כל מצב משפטי אפשרי, כל טענה משפטית או עובדתית, הכל במסגרת המאבק של הממשכן או החייב להסרת רוע הגזירה של מימוש הנכס ופינויו ממנו, אם למגוריו שימש הנכס.

מתוך ראיית והבנת ההליך המשפטי הכרוך במימושו של נכס מקרקעין נגזרת גם דרך פעולתו של בא-כוח הממשכן בהחליטו על "טקטיקת" המאבק.

על הממשכן או מי שמתנגד למימוש המקרקעין לנווט את מאבקו על בסיס העקרונות הבאים:

א. יש להגיש תביעה לבית-המשפט, זמן סביר לאחר שהחלו הליכי המימוש בהוצאה לפועל, ובמסגרתה להביא את כל הטענות העובדתיות והמשפטיות, שיש באמתחת הממשכן או החייב, נגד הליך המימוש. רצוי כי התביעה תחסה תחת מטריית עילות מגוונת ככל האפשר.

ב. יש להגיש בקשה בכתב לסעד זמני לעיכוב הליכי ההוצאה לפועל והליכי המימוש. על הבקשה לענות על כל הדרישות כמפורט בתקנות סדרי הדין ובהלכה. הבקשה תוגש בו-זמנית להגשת התביעה לפסק-דין הצהרתי.

ג. על התביעה להניח תשתית עובדתית ברורה שיש בה כדי להביא לקבלת הסעד המצהיר על היעדר תוקפם של המסמכים העומדים ביסוד הבקשה למימוש הנכס.

ד. על התובע להוכיח, במהלך המשפט, את העובדות שבבסיס תביעתו ובאורח מלא ומוחלט. אם טען טענות כגון של זיוף או של "לא נעשה דבר" על התובע לדאוג לראיות מעבר לעדותו הוא, שכן הנטל הרובץ עליו הינו כבד.

ה. זכה התובע בתביעתו יבוטלו הליכי המימוש. הפסיד התובע ודעתו להגיש ערעור, עליו לנקוט בהליכים הראויים ועל-פי סדרם לעיכוב פסק-הדין, שאם לא כן יימשכו הליכי המימוש.

ו. באשר לכמות הראיות ואיכותן. יש להכין את רשימת אנשי הבנק שהיו מעורבים לעניין מסמכי המשכון, את המסמכים הנוגעים להתנהלות הקשר בין הממשכן לבנק. חוסר במסמכים לקראת דיון ההוכחות יהא לרועץ לתובע.

ז. אין בידי התובע המסמכים האמורים לעיל, יש לנקוט בהליכי הביניים הראויים להשגת המסמכים או העתקים מן הבנק.

ח. המסמכים שיש לדאוג להשגתם: כל המסמכים החתומים הקשורים למשכון, מסמכי פתיחת החשבון, פרטיכלים של פגישות עם הבנק, פרטיכלים של הבנק בדבר הענקת אשראי או כל החלטה הנוגעת ליחסי הבנק עם הממשכן או החייב, מסמכי הלוואות, דפי חשבון, מסמכי בנק ישראל בדבר קיומם של דו"חות ביקורת -אם ישנם וכיוצא באלה.

ט. יש לדאוג, במידת האפשר, להשיג עדויות מפי פקידי הבנק שאינם עובדים עוד בבנק היכולים לאשש את טענות התובע.

י. אם נטענה בתביעה טענת זיוף, יש להכין חוות-דעת גרפולוגית ראויה, זמן סביר טרם תחילת הראיות ולהגישה לבית-המשפט הדן בתביעה במועדים הקבועים בחוק. לא מן הנמנע כי בנסיבות בהן קיים חוסר בראיות ניתן להגיש חוות-דעת של מומחה פוליגרף.

יא. אם מדובר בטענות היורדות ללב יכולת התקשורת של הממשכן, אי-הבנה או אי-כושר נפשי - יש להצטייד בחוות-דעת רפואית שתתייחס, הן למצב הממשכן-התובע ביום הבדיקה והן לגבי המועד בו נחתמו מסמכי המשכון.

2. עילות תביעה נגד הליכי המימוש
2.1 כללי
עילות התביעה נגד הליכי מימוש שורות תחת מטריית הדינים, בין הדין הכללי ובין הדין המיוחד ובין חוקי הבנקאות, אשר הובהרו הבהר היטב בשער הראשון של ספר זה. הצבת העובדות העומדות בבסיס התביעה תחת כסות של הררי הדין וההלכות הפסוקות שהבאנו כאמור, תצביע על מרבד עילות, הפרוש, כמעט על כל תחום משפטי החולש על התקשרות כלשהי בין צדדים בכלל ובנק ולקוח בפרט.

על התובע לרשת את תביעתו על פני כל העילות, בין אלה שמקורן בדין ובין אלה שמקורן בהלכה, וזאת על-פי המיון שהבאנו לעיל, בשער הראשון. רשימת העילות עליהן תושתת תביעה:

א. חוקי החוזים הכללים;

ב. חוקי חוזים מיוחדים כמו חוק הערבות, חוק המשכון וחוק השליחות;

ג. חוקי הבנקאות: פקודת הבנקאות, 1941; חוק הבנקאות (רישום), התשמ"א-1981; וחוק הבנקאות;

ד. חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982;

ה. חוקים מיוחדים להגנת הלקוח, כגון חוק הריבית, התשי"ז-1957; חוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו-1986; וחוק הערבות (תיקון), התשנ"ב-1992;

ו. החובות החלות ביחסי בנק-לקוח - פרי ההלכה הפסוקה.

תמצית החובות החלות על בנק, הנובעות מעצם מעמדו המיוחד, ואשר תלווינה כל תביעה נגד הליכי מימוש, מתמצית בדברים הכוללים הבאים:

ב- ע"פ 122/84 {משה מנצור נ' מ.י., פ"ד לח(4) 94, 104-103}נקבע, בין היתר, כי יחסי בנק-לקוח הם יחסים מיוחדים החורגים באופיים מחוזה מסחרי רגיל, וכי:

"הבנק ופקידיו אמורים לפעול בכל מה שקשור לכספי לקוחותיו המצויים בידיו, כשהם מונחים על-ידי שיקול של טובת הלקוח. יחסי הבנקים ולקוח הנם יחסי תלות של הלקוח בבנק. זאת ועוד, הנאמנות הכפולה העשויה להתעורר באיזון האינטרסים של טובת הלקוח, מחד גיסא, ושל רווחיות הבנק מאידך גיסא, מצריכה מידה רבה של טוהר מידות, יושר והגינות. בגלל מצבור המידע, המצוי בידי פקידי הבנק, ובגלל התלות של הלקוח בייעוץ פקידי הבנק ובשירותים שהם מעניקים, יכולה להיווצר זמינות למעשה שחיתות. בין הבנקים ללקוחותיהם מתקיימים יחסי נאמנות, והלקוחות מונחים בכלכול ענייניהם הכספיים על-ידי עובדי הבנקים, שהתנהגותם מצריכה רמה גבוהה של נקיון כפיים והימנעות מלהיות נתונים להשפעות בלתי-ענייניות במהלך מילוי תפקידם כלפי כל פרט, המהווה את ציבור הלקוחות, וכלפי הציבור בכללותו."

עוד נקבע בפסק-דין מנצור הנ"ל כי מכל האמור לעיל ומן החקיקה הענפה בנושא הבנקאות ומכל המאפיינים, שהנחו את בתי-המשפט בפסיקתם באשר להיותו של תאגיד כלשהו מסוג התאגידים המספקים שירות לציבור, ניתן לומר, שהבנקים עונים על מרביתם. הם נותנים שירות לציבור בכללותו ולכל פרט ופרט הימנו; הם נותנים את השירות במישרין; הם מהווים גופים, המספקים שירות לכלל מטבע ברייתם וייעודם, ומכוח זיכיונם הם נתונים לפיקוח ממשלתי חמור וצמוד ושולבים במשק הציבורי והפרטי. אלה גופים, אשר מטבע ברייתם, ממטרתם, מיסודם ומהמשך תפקודם אכן נועדו לספק ומספקים לציבור שירות רב ערך {ראה גם ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל נ' צבאח ואח', פ"ד מח(2) 573, 584 ואילך - בו התייחס כב' הנשיא מ' שמגר למערכת היחסים לקוח-בנק ואף ציטט את הדברים מפסק-דין מנצור}.

יפים לעניין זה דברי כב' השופט א' א' לוי ב- ע"א 7825/01 {דאטא סיסטמס אנד סופטוור אינק. נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נח(5) 348}:

"המסגרת הנורמטיבית החולשת על היחסים בין בנק ולקוח, מורכבת מפסיפס של נורמות משפטיות, שבעיקרן הן בעלות אופי חוזי. בבסיס יחסים אלה עומדים התנאים וההסכמות שגיבשו הצדדים לצורך הסדרת יחסיהם. אולם ההסדרים החוזיים אינם חזות הכל, הואיל והבנקים כפופים לחובות נוספות שבעיקרן שאובות הן מ חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981. בנוסף לאלה, חלות על הבנק חובות שמקורן בדיני הנזיקין (ע"א 6799/02 יולזרי משולם ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ - סניף בורסת היהלומים ואח', פ"ד נח(2) 145; ע"א 6899/97 פניה פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל ואח', תק-על 2002(3) 731; ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' צבי ציגלר, פ"ד מט(1) 369) עיקרן של חובות אלו הוא בדרישות מוגברות של תום-לב וגילוי נאות של הבנק כלפי לקוחותיו, ובאשר להיקפן וביטוין המעשי של אותן חובות, כל אלה נקבעים על-פי נסיבותיו של כל מקרה (ראו ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח ואח', פ"ד מח(2) 573; ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו ואח', תק-על 2000(2) 1566; ע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני (1998) בע"מ ואח', פ"ד נד(2) 145)."

בפסק-דין טפחות {ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח ואח', פ"ד מח(2) 573} נקבע כי קיימים מקרים שבהם מעורבותו של הבנק בעסקאות ובניהול חשובונות הלקוחות היא רבה מעבר למעורבותו בעסקאות רגילות ותפקידו אינו רק של גוף מממן.

במקרים כאלה, כאשר הסתמכותו של הלקוח על הבנק היא מוגברת, רמת האמון בה יחוב הבנק כלפי לקוחו תגבר אף היא. הדבר אף יהיה נכון שבעתיים כאשר לבנק קיים אינטרס מהותי כי הלקוח יפעל בדרך זו. מידתה של חובת האימון והיקפה מושפעים איפוא במידה רבה ממעורבותו של הבנק וממידת הסתמכותו (המוצדקת) של הלקוח על הבנק במקרה נשוא הדיון.

יש לזכור כי יחסי הכוחות בין בנק ללקוח אינם שווים. על כך עמד בית-הדין לחוזים אחידים ב -ע"ש (יר') 195/97 {היועץ המשפטי לממשלה נ' בנק לאומי, תק-מח 2004(2) 5364, 5365}:

"הבנק נהנה מעדיפות ברורה על פני הלקוחות. זאת, הן מבחינת הכוח הנתון בידו לכפות על הלקוח תנאים חוזיים, הן מבחינת המידע העומד לרשות הבנק, שפעמים רבות אינו עומד לרשות הלקוח, והן מבחינת נגישותו של הבנק לאמצעים רבים ויעילים בעזרתם הוא יכול להפחית מרמת הסיכון העסקי לה הוא חשוף במהלך עסקיו, אשר אינם עומדים, בדרך-כלל, לרשות לקוחותיו.
הדברים דלעיל נכונים לגבי כלל לקוחותיו של הבנק, אך הם יפים במיוחד לגבי הלקוחות הצרכניים, שהם רוב הלקוחות העושים שימוש בחשבון העו"ש, שמידת התחכום שלהם נמוכה מזו של לקוחות מסחריים, ויכולתם לעמוד באופן מדוייק על פרטי החובות והזכויות שלהם במסגרת החוזה מועטה יחסית. זאת, שעה שבידי הבנק קיימים אמצעים רבים ויעילים לצמצום נזקיו, לעומת מיעוט האמצעים שבידי הלקוח.
בנסיבות אלה, קיימת מצד הלקוחות רמת הסתמכות גבוהה ביחסיהם עם הבנק, כאשר הלקוחות נוהגים לתת אמון בכישוריו של הבנק ובאמצעים הטכניים העומדים לרשותו, ובמקרים רבים אינם בודקים בעין בוחנת את פעולות הבנק ואינם מקיימים על פעולותיו פיקוח ממשי (ראה ו' לוסטהויז ט' שפניץ, חוזים אחידים (נבו התשנ"ד) 72)."

על המאפיינים המייחדים את מערכת היחסים בין בנק ללקוח עמד גם ד"ר א' פורת {"אחריותם של בנקים בגין רשלנות: התפתחויות אחרונות", ספר השנה של המשפט בישראל התשנ"ב-תשנ"ג (לשכת עורכי-הדין-ועד מחוזי תל-אביב, א' רוזן צבי עורך-תשנ"ד) 24}:

"לקוחות ושאינם לקוחות נוהגים לתת אמון מיוחד בבנקאי עימו הם באים במגע, כמו גם בכישוריו של הבנק ובאמצעיו הטכניים. במקרים רבים אין הם נדרשים לחוות-דעת נוספת לפני שהם נוהגים על-פי עצתו ואף אין הם בודקים בעין בוחנת את פעולותיו. אמון זה אומנם התערער במהלך השנים, בעקבות אירועים אחדים שזכו לתהודה ציבורית, ובראשם משבר מניות הבנקים בשנת 1983. אולם נראה שחוסר האמון מתייחס בדרך-כלל למערכת הבנקאית בכללותה, ולאו דווקא לפקיד הבנק עימו בא הפרט במגע יומיומי. זה האחרון נתפס בעיני רבים כאיש אמון הבקיא במלאכתו ושעיקר יעודו ליתן שירות מקצועי לציבור. התפקידים הציבורים שממלאים הבנקים רק מחזקים רושם זה. הבנקים מצידם שוקדים על הגברת אמון הציבור בהם, ואך סביר שיוטלו עליהם חובות הבאות להגשים את הציפיות הסבירות שהם עצמם תורמים להיווצרותן."

חובותיו של בנק כלפי ערבים נדונו ב-ע"א 1304/91 {טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309}. באותו מקרה קבע בית-המשפט כי פקיד בנק שהחתים עולה חדש שלא ידע עברית על כתב ערבות חייב להסביר לו את מהות התחייבותו, ומשלא עשה כן, הפר את חוק הבנקאות. ערעור הבנק התקבל ברוב-דעות. נפסק, כי חוק הבנקאות אינו חל על ערב. כב' השופט א' מצא אף העיר, כי "הרחבה כזאת (של חובת ההסבר) תטיל על הבנקים מעמסה חדשה, שספק אם הם ערוכים למלאה באמצעיהם הקיימים". אף שופט המיעוט כב' הנשיא מ' שמגר כתב כי "... יש להביא בחשבון, בעיצוב החובה, גם את הקשיים המעשיים, העלולים להתלוות לחובה רחבה...". הוא הטעים, כי במקרה רגיל ניתן ללמוד מן המסמך את מהותו וצמצם את חובת ההסבר לנסיבות קונקרטיות כדוגמת מקרהו של המשיב באותו מקרה, שלא ידע עברית, כך שללא הסבר לא היה יכול להבין את מהות התחייבותו.

בעקבות עניין ליפרט תוקן חוק הבנקאות בשנת 1994, והוסף לו סעיף 17א, שבו נקבע כי "הוראות חוק זה יחולו גם על מי שערב ללקוח כלפי תאגיד בנקאי" (חוק הבנקאות (שירות ללקוח) (תיקון מס' 2), התשנ"ד-1994).

עם-זאת, ב- ע"א 1570/92 {בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ציגלר, פ"ד מט(1) 369} נפסק ברוב-דעות, כי יש להשאיר את הלכת ליפרט בעינה, ככל שהיא נוגעת לערבים שחתמו על כתבי ערבות לפני תיקונו של החוק.

ברם, אף לפי דעת המיעוט של כב' הנשיא מ' שמגר בעניין ליפרט, לא התקיימו באישה ששלטה בשפה העברית, ויכלה לדעת על מהות העסקה על-ידי קריאה במסמך, נסיבות המחייבות מתן הסבר.

זאת ועוד: הבנק היה רשאי לצפות שהאישה חתמה על שטר המשכנתה לאחר קבלת הסבר מעורך-הדין על מהות העסקה. שכן, תקנות המקרקעין מתנות רישום משכנתה בחתימה לאחר הסבר. לא כל שכן שאישור החתימה על-ידי עורך-הדין פנחס, שבו כתב כי האישה חתמה על שטר המשכנתה לאחר קבלת הסבר על-ידיו, היה יכול להניח את דעתו של הבנק {ראה גם בש"א 18249/05 נתיב אסתר נ' טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ, פדאור 05(32) 191; ת"א (ת"א-יפו) 621/97 פרי עץ חיים בע"מ נ' בנק הפועלים סניף אשדוד, תק-מח 2005(4) 7293, 7301}.

המצבים המשפטיים החוסים תחת כנפי העילות הנ"ל הינם רבים ומגוונים. אנו נדון במצבים אופיניים החוזרים ונשנים בבתי-המשפט, תוך שברור שפסיקת בתי-המשפט, אגב בחינת המצבים הללו, דוחה או מקבלת, את אחסונן של הנסיבות בעילה כזו או אחרת, ובהתאם לכך מקבלת או דוחה את הסעדים הנתבעים.

2.2 זיוף חתימה או היעדר חתימת צד על שטר המשכנתה
2.2.1 היעדר חתימה
חתימה על שטר המשכנתה הינה תנאי בל-יעבור, בדרך-כלל, לחיוב צד שמשכן נכס. משנסתבר כי אישה כלל לא חתמה על שטר המשכנתה יבוטל רישום משכנתה על מחצית הדירה.

ב- ה"פ (ת"א-יפו) 192/00 {שרה לויאן נ' בנק כרמל, תק-מח 2001(3) 1980} נדונהעתירה להצהרה "כי יש למחוק את המשכנתה הרשומה במרשם המקרקעין (טאבו), על הדירה בגוש 6631 חלקה 195 תת-חלקה 85 בתל-אביב... ו/או ליתן כל הוראה ו/או כל צו ו/או כל החלטה..." המבקשים הם בני זוג נשואים כדמו"י המתגוררים יחדיו בדירה. הזכויות בדירה זו רשומות על-שם מבקש 2 בלבד.

לטענת המבקשת 1 היא זכאית להירשם כבעלת מחצית הזכויות בדירה מכוח חזקת השיתוף. המבקשים נטלו הלוואה מבנק כרמל למשכנתאות בע"מ ('המשיב'). להבטחת החוב שיעבד מבקש 2 את הזכויות בדירה. המבקשת 1 לא חתמה על שטר המשכנתה. החוב המובטח לא נפרע וברצון המשיב לממש את המשכנתה. זה השלב שבו עתרו המבקשים אל בית-המשפט לקבלת הסעד ההצהרתי.

אשר למבקשת, טענתה היא כי השיעבוד הרובץ על הדירה אינו תקין שכן הוחל שלא כדין על חלקה בדירה, על-אף שלא חתמה על מסמכי המשכנתה. דירה קודמת שהיתה בבעלות בני הזוג נמכרה על-מנת לסלק חוב לבנק אך מעולם לא התכוונה להסכים לתוצאה דומה לגבי הדירה נשוא הדיון.

נפסק מפי כב' השופטת רות שטרנברג אליעז, בקבלה את טענת האישה, כי:

"שני המבקשים נחקרו על תצהיריהם. כמו-כן, העיד עורך-דין מוני ברכה אשר ייצג את החברה הקבלנית אשר מכרה את הדירה למבקשים ואישר את חתימת המבקש על מסמכי המישכון.
1. המבקש מבקש 2 לא הוכיח הטענה שלא ידע את פשר ההתחייבות אשר נטל על עצמו בעת החתימה על מסמכי המשכנתה. מדובר בבעל דין בקי בהלכות קבלת הלוואות בנקאיות, אשר ניהל יחד עם אחיו עסקים ענפים בענף מוצרי החשמל. אף אין זו המשכנתה הראשונה שהוא נזקק לה. עורך-דין מוני ברכה אומנם לא זכר את המבקש אישית, אולם תאר בנאמנות את הליכי החתימה על המסמכים הדרושים לרישום המשכנתה והזכויות בספרי המקרקעין:
'כאשר אני מחתים אני מברר שהאנשים יודעים על מה הם חותמים... בעיקרון אני מגדיר נקודה אחת:
שהיה אם לא יעמדו בהתחייבות שבשטר המשכנתה, ניתן יהיה לפנותם מהדירה. אין אפשרות שלא נתתי כל הסבר.' (פרטיכל עמ' 6)
לא זו בלבד אלא שהתנהגותו במשך 5 שנים רצופות שבהן עמד בתשלומי המשכנתה, סכומים לא מבוטלים, מהווה ויתור על כל כפירה בתוקף המסמכים שעליהם חתם לצורך קבלת ההלוואה. הטענה כי הכספים לא הגיעו לידיו אישית אין בה כדי להואיל.
התוצאה הינה כי אינו זכאי להצהרה על בטלות או ביטול המשכנתה.
2. מבקשת 1 בין בני הזוג שוררים יחסי רעות ושלום. המבקשת הוכיחה כי מדובר בדירת המגורים של המשפחה. די בנסיבות אלה כדי להפעיל את הלכות השיתוף החלות על בני הזוג (ע"א 6540/94 איוי (בלה) חסל נ' ראובן חסל, פ"ד נ(4) 250, 255). העובדה שהזכויות בדירה נרשמו על-שמו של בן הזוג האחד בלבד, אינה מונעת שיתוף בנכס מכוח ההלכה (ע"א 3002/93 יעקב בן צבי נ' מיכל סיטין, פ"ד מט(3) 5, 13).
הלכה זו מתפשטת אף אל צדדים שלישיים, החייבים לצפות את השיתוף בנכסים בין בני זוג החיים תחת קורת גג אחת, אף אם ביתם לא בורך בשלום (ע"א 3563/92 עזבון המנוח מאיר גיטלר ז"ל נ' דבורה גיטלר, פ"ד מח(5) 489, 498).
על אחת כמה וכמה, כאשר מדובר ביחסי בנק-לקוח שעליהם חלות חובות אמון מוגברות.
יתרה-מכך, בראיה של תיאוריות כלכליות הרי שבמצב עניינים כגון זה העומד לפנינו הבנק הוא מונע הנזק ו-'המבטח' הזול ביותר.
המבקשת היא שותפה מלאה לחיים ולרכוש עם מבקש 2. מחצית הזכויות בדירה הן קניינה. בנסיבות אלה, לא היה מקום לרשום את המשכנתה אלא על מחצית הדירה.
מה עוד, שהמבקשת לא נתבקשה כלל לחתום על מסמכי המישכון והדעת נותנת שהיתה מסרבת לעשות זאת, אילו נתבקשה.
לא יהא זה מיותר לציין כי דירה קודמת של המבקשים אשר שועבדה לטובת בנק אחר, נמכרה בהליכי הוצאה לפועל.
אומנם, המבקשת נטלה יחד עם מבקש 2 הלוואה מהמשיב. אין היא כופרת בחובה למשיב ואולם חוב זה אינו מובטח ככל שהדבר נוגע לזכויותיה הקנייניות במחצית הדירה.
דברים אלה מובילים לקבלת חלק מהסעד המבוקש. אולם המשיב סבור כי המבקשים אינם זכאים לסעד שביושר, לאור העלמת האמת ושיהוי בפנייתם לבית-משפט.
אכן, הצגת העובדות בתובענה ובתצהירים עלולה להטעות אולם, אין לראות את התנהגות המבקשים כחמורה עד כדי נעילת שער. היושר שואף לתוצאה צודקת ונדרש שיהוי מופלג כדי למנוע תרופה במקום שהיא נדרשת (רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בתל-אביב-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, פ"ד מז(1) 45, 50).
סיכום
התוצאה הינה כי תביעתו של מבקש 1 נדחית.
תביעתה של מבקשת 2 מתקבלת במובן זה שהמשכנתה תימחק ככל שהיא נוגעת למחצית הדירה.
הצדדים יחתמו על כל המסמכים הנדרשים לרישום המשכנתה על-פי פסק-דין זה, תוך 30 יום. כמו-כן, תירשם הערת אזהרה ברוח פסק-הדין, על זכויות המבקשת במחצית הדירה..."

ב- רע"א 1108/99 {שפרה מלאך נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ ואח', תק-על 99(2) 542} נדונה טענה בדבר שלילת תוקף שיעבוד בגין היעדר חתימה.

המבקשת היא בעלת הזכויות בדירה ברחוב גרינברג 17 בתל-אביב (להלן: "הדירה"), שנרכשה על-ידיה מחברת בניה (להלן: "חברת איזור ים"), כאשר בתקופה הרלבנטית לבקשה היתה האחרונה רשומה כבעלת הזכויות בדירה.

המשיבה 2 (להלן: "החברה"), שהמבקשת והמשיב 3 הם בעלי מניותיה ומנהליה, ביקשה מן המשיב 1 (להלן: "הבנק") הלוואה בסך 1,260,000 ש"ח לרכישת נכס מסחרי.

לפיכך נחתם חוזה הלוואה בין הבנק מצד אחד, לבין המבקשת והחברה מצד שני, במסגרתו ניתנה התחייבות החברה לשיעבוד הנכס המסחרי וכן התחייבות המבקשת לשיעבוד הדירה, וכל זאת לטובת הבנק.

על-מנת לרשום שיעבוד על הדירה, פנתה המבקשת לחברת איזור ים וזו התחייבה לרשום לטובת הבנק את השיעבוד על הדירה, כנגד תשלום יתרת חובה של המבקשת לחברת איזור ים, בסך 180,000 ש"ח. המבקשת אף חתמה על אישור קבלת סכום ההלוואה מן הבנק באופן מפוצל, כך שסכום של 180,000 ש"ח הועבר מן הבנק ישירות לחברת איזור ים, והיתרה הועברה לרכישת הנכס המסחרי.

על-מנת שהחברה תוכל לקבל הלוואה נוספת מן הבנק על-סך 75,000 ש"ח, חזרו הצדדים וחתמו על חוזה הלוואה שני, שבגדרו התחייבה המבקשת כי יוטל שיעבוד שני על הדירה. בכדי לאפשר את רישומו של שיעבוד זה, שלחה המבקשת מכתב לחברת איזור ים, שבו ביקשה כי חברת איזור ים תחייב לשעבד את הזכויות בדירה לטובת הבנק (בשיעבוד שני).

בשני חוזי ההלוואה המודפסים מטעם הבנק, שבמסגרתם התחייבה כלפיו המבקשת הן בכשירותה כמנהלת החברה, הן בכשירותה כבעלת הזכויות בדירה, הוספו סעיפים בכתב-יד המפרטים את התחייבות המבקשת לשעבד את דירתה לטובת הבנק. על חוזים אלו חתמה המבקשת בכשירותה כמנהלת החברה, אולם על המסמכים חסרה לכאורה חתימתה כבעלת הזכויות בדירה. בחוזה ההלוואה השני מופיעות חתימות הצדדים רק בסוף המסמך (שוב, לכאורה ללא חתימת המבקשת בכשירותה כבעלת הזכויות בדירה), כך שחסרות גם החתימות בסמוך לסעיפים שהוספו בכתב-יד.

משחדלה החברה לשלם את החזרי ההלוואות שנטלה, ביקש הבנק לממש את השיעבודים שנרשמו לטובתו על דירת המבקשת ופתח בהליכי הוצאה לפועל כנגד המבקשת.

על-כן הגישה המבקשת תובענה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו כנגד הבנק, בגדרה ביקשה כי יוצהר, שהיעדר חתימותיה כבעלת הזכויות בדירה על חוזי ההלוואה עם הבנק שולל את תוקף השיעבודים שנרשמו על זכויות אלו.

במסגרת התובענה עתרה המבקשת למתן צו מניעה זמני שיאסור על הבנק לממש את השיעבוד שנרשם לטובתו על זכויותיה בדירה. המבקשת טענה, כי לא הסכימה מעולם לשעבד את דירתה וכי המשיב 3 - עימו היא מצויה כעת בסכסוך - הוא זה שרשם שיעבוד על זכויותיה בדירה ואף החתים אותה על חוזי ההלוואה שלא בפני פקיד הבנק.

בית-המשפט המחוזי דחה את הבקשה למתן צו מניעה זמני כנגד הבנק, וקבע כי סיכויי המבקשת לזכות בתובענה קלושים. עוד קבע בית-המשפט המחוזי, כי אין לקבל את גרסת המבקשת והוסיף, כי הראיות להסכמת המבקשת לשיעבוד דירתה כבטוחה להלוואות שניטלו על-ידי החברה מצויות בחתימת המבקשת על חוזי ההלוואה, שנעשתה בכשירותה כמנהלת בחברה; ובחתימתה על אישור קבלת ההלוואה הראשונה בשני תשלומים. לגבי ההלוואה בסך 75,000 ש"ח קבע עוד בית-המשפט המחוזי, כי המבקשת הסכימה לשיעבוד זכויותיה בדירה לטובת הבנק וכי המכתב שהפנתה המבקשת לחברת איזור ים מלמד על הסכמתה זו.

מכאן הבקשה לרשות ערעור אשר נדחתה על-ידי בית-המשפט העליון. וכדבריו:

"גרסת המבקשת, לפיה לא הסכימה מעולם לשיעבוד זכויותיה בדירה לטובת הבנק וזאת כנגד אף אחת מן ההלוואות שניתנו לחברה, נסתרת, על פניה, לנוכח הראיות. מנגד, המבקשת לא הציגה ולו ראשית ראיה שתתמוך בגרסתה.
בנסיבות אלו, על-אף שמאזן הנוחות בין הצדדים נוטה לכאורה לטובת המבקשת, יש לאפשר לבנק לממש את השיעבודים שנרשמו לטובתו, ועל-כל-פנים אם תזכה המבקשת בתביעתה יוכל הבנק לפצותה ולהחזיר על-ידי כך את המצב לקדמותו."

2.2.2 זיוף
ככלל, עדיפה בדיקת כתבי יד, וחתימות בכלל זה, המופיעים במסמכים מקוריים, על פני בדיקתם מתצלומי מסמכים, אך עדיין לבדיקות העתקים מצולמים של מסמך מקורי יש לייחס משקל ומשמעות. לא ניתן, מכל מקום, לשלול תוצאות של בדיקות או קביעות של גרפולוג או של מומחה לכתבי יד, מיניה וביה, רק משום כך {ה"פ (ת"א-יפו) 814/03 יעקב רייפר נ' דליה רייפר ואח', תק-מח 2006(1) 8070, 8072}.

ב- ה"פ 1224/00 {דפנה סומך נ' המגן חברה לביטוח בע"מ, פדאור 05(18) 703} נדונה תובענה למתן סעד הצהרתי, כי הסכמי ההלוואות אשר נערכו לכאורה בין המבקשת לבין משיבה מס' 1, המגן חברה לביטוח בע"מ, בטלים בשל פגמים בכריתתם, וכתוצאה מכך בטל אף המשכון שנרשם לטובת המגן על זכויותיה של המבקשת במקרקעין שבגוש 6694 חלקה 80 ברחוב ביאליק 3 ביהוד, אשר נועד להבטיח החזר הלוואות אלה.

בהמשך עותרת המבקשת לכך שתידחה בקשתה של המגן למימוש המשכנתה שהוגשה בתיק הוצאה לפועל בכל הנוגע לזכויותיה של המבקשת בנכס.

בית-המשפט התרשם מחוות-דעתה של הגב' שוחט. על-כן, קבע בית-המשפט כי החתימות הנחזות כחתימותיה של המבקשת בשלושת הסכמי ההלוואה לא נחתמו על ידה אלא על-ידי בעלה, המשיב.

ב- ע"א (חי') 4034/99 {בנק עצמאות למשכנתאות ולפיתוח נ' כרמלה אמסטרדם, תק-מח 2000(2) 1118} קיבל בית-המשפט של ערעור את ערעור הבנק על קביעת בית-המשפט קמא בדבר זיוף חתימת הממשכן בקבעו מפי כב' השופט ע' דר:

"1. על-פי גרסת המערערת, נחתמו ביום 13.11.83 שני הסכמי הלוואה בקשר לרכישת דירה, בין המערערת מצד אחד לבין המשיבה ושאול אמסטרדם (להלן: "שאול"), לו היתה אז המשיבה נשואה, מצד שני.
המערערת טוענת שעד שנת 1992 נפרעו תשלומי ההלוואה כסדרם, ומאז החלו פיגורים בסילוק ההלוואה. לכן נאלצה המערערת להגיש תביעה נגד שאול והמשיבה וכן נגד הערבים להלוואה.
התביעה שהוגשה בבית-משפט השלום ברחובות (ת"א 2675/92), היתה לתשלום בגין הסכום שבפיגור עד למועד הגשת התביעה.
2. על-פי טענת המשיבה, לא התגוננה בפני התביעה שהוגשה מחמת היעדר אמצעים, אולם משעלה חשש שתוגשנה נגדה תביעות נוספות, הגישה לבית-משפט השלום בחיפה המרצת פתיחה (ת"א 10497/94).
כאמור, ההליך ננקט בצורה של המרצת פתיחה אולם נרשם כתיק אזרחי. כפי שמציין השופט גנון, שדן בהליך ועל פסק-דינו הוגש הערעור שבפני, התנהל ההליך כולו כתובענה אזרחית והצדדים הביאו עדים וראיות.
בבקשה טענה המשיבה שלא חתמה על הסכמי ההלוואה, וגם לא חתמה על יפוי-כוח נוטריוני בלתי-חוזר שנעשה קרוב לשבועיים לפני החתימה על ההסכמים בבנק (2.11.83).
3. לאחר שהעידה המשיבה, התנהל דיון בדבר אפשרות למנות מומחה לכתבי-יד (שבפרוטוקול הוגדר כ-'גרפולוג', אם כי ביטוי זה משמש יותר למי שבוחן כתב לבדיקת אופי ומצב רוח, להבדיל ממומחה לכתבי יד, שעיסוקו בהשוואת כתבי-יד ואיתור זיופים).
משלא הושגה הסכמה בדבר מינויו של מומחה כזה, הותר למשיבה להגיש חוות-דעת בשלב מאוחר יותר.
4. המערער טען שהמשיבה חתמה על הסכמי ההלוואה וגם על יפוי-הכוח הבלתי-חוזר. כדי להפריך טענה זו, הגישה המשיבה שתי חוות-דעת של הגב' חנה קורן.
בחוות-הדעת האחת (ת/3), קבעה הגב' קורן שהחתימה על יפוי-הכוח המיוחסת למשיבה, אינה חתימתה של המשיבה. לעומת-זאת, מצאה זהות בין החתימה המיוחסת למשיבה על יפוי-הכוח, ובין חתימתו של שאול, שדוגמאות לחתימתו היו בידיה לצרכי השוואה.
זה המקום לציין ששאול צויין כמשיב בהליך, אבל לא השתתף בו. הוא הוזמן לדין על-פי מען שנרשם בכתב-התביעה, וההזמנה הוחזרה בציון הערה 'עזב'.
בחוות-הדעת השניה (ת/4) קבעה הגב' קורן, שהחתימה המיוחסת למשיבה על גבי הסכם ההלוואה, אינה חתימתה של המשיבה.
5. המערערת הזמינה כעד את עורך-דין אלחנן לוי, שאימת את החתימות על-גבי יפוי-הכוח בתוקף תפקידו כנוטריון. עורך-דין לוי לא זכר, מטבע הדברים, התרחשויות שארעו במשרדו 15 שנים קודם למסירת העדות, אולם אישר שיפוי-הכוח, שהוצג בפניו עם טופס האימות, אומת כדין. הוא העיד על נהלי העבודה שלו באותה תקופה וגם בעת מסירת עדותו, על-פיהם הוא מזהה את הצדדים המתייצבים בפניו באמצעות תעודות. הוא הוסיף שלא יאמת חתימה של אדם המופיע ללא תעודה מזהה.
6. בא-כוחה של המשיבה הציג בפני עורך-דין לוי היפותזה, לפיה מופיע זוג והגבר מציג את האישה כאשתו, אף שאינה כזאת. הוא שאל את העד אם ייתכן שלא יוכל '...לעלות על זיוף זה'. העד השיב 'אני אשתדל לזהות אנשים שאינני מכיר על-פי התמונה המזהה, דבר שלא תמיד אפשרי, אפשרות כזו כפי שהעורך-דין מציג קיימת' (עמ' 11 שורה 26).
עוד המשיך בא-כוח המשיבה ושאל למקרה שהתמונה תעורר ספק, האם יעיר הנוטריון על חוסר הדמיון לצילום והאישה תשיב לו שחל שינוי, למשל שהיא הסתפרה וכו', ועורך-דין לוי השיב שגם דבר זה אפשרי. העד נשאל אם ראה בעבר את המשיבה (שישבה באולם), והשיב שלמיטב זכרונו לא ראה אותה. הוא הוסיף שגם אם היה אצלו אדם לפני 15 שנה ולא חזר אליו, הוא לא יכיר אותו.
בחקירה חוזרת נשאל לגבי אפשרות שיופיע זוג מצוייד בתעודות זהות ואחד יחתום גם עבור האחר, והשיב שהדבר אינו אפשרי.
גב' קורן נחקרה חקירה נגדית ממושכת אולם עמדה על נכונות חוות-הדעת שהגישה.
7. עוד השמיע המערער את העד אבי קביצל, מורשה חתימה בבנק לאומי סניף הכרמל, שחתם כמאשר חתימתה של המשיבה על גבי הסכם ההלוואה. העד אישר שהוא מכיר את המשיבה כמי שהיתה לקוחה בסניף בו עבד, והוסיף שהוא עוסק בזיהוי חתימות ודורש מן החותמים הצגת תעודת זהות.
בחקירה נגדית אישר העד שקיימת אפשרות שכאשר הופיעה המשיבה לצורך החתימה, לא הכיר אותה ובדק את תעודת הזהות. עוד השיב שאינו יוכל לומר בוודאות שהיה לה חשבון בסניף, אם כי הוא משיב בוודאות שנהגה להיכנס לסניף. גם בפניו הציג בא-כוח המשיבה את האפשרות שנכנסת אישה עם תעודת זהות מזוייפת והוא לא יוכל לגלות זיוף כזה, והוא אישר שהדבר אפשרי. הוא הופנה לכך שבחוזה שהוצג בפניו מוטבת חותמת הבנק ואין חתימה שלו, והשיב שאמורה להיות חתימה ויתכן שבעותק אחד לא חתם.
בתשובה לשאלות בית-המשפט הוסיף העד שבהיעדר מקום לתאריך במסמך, קשה לדעת מתי הגיעו הערבים, אם ביחד או בנפרד. עוד הוסיף שבמסדר זיהוי של 100 אנשים היה 'שולף' את המשיבה, שכן הכיר אותה מכך שבאה לבנק פעמים רבות גם עם הילדים והוא זכר שהיו לה בן ובת. הוא הוסיף שיתכן שנכנסה להפקיד כספים בשביל שאול שהיה סוחר, וכל הפקידים הכירו אותה.
8. לאחר שהגישו הצדדים סיכומים, נתן השופט גנון את פסק-דינו. בפסק-הדין דחה השופט את התביעה, וקבע שהחתימות האמורות להיות חתימותיה של המשיבה על גבי הסכם ההלוואה ויפוי-הכוח, אינן חתימותיה. הוא ביסס את הקביעה על כך שעדותה של הגב' קורן מהימנה בעיניו. הוא לא היה מוכן לסמוך על עדותו של אבי קביצל וגם לא על עדותה של פקידת הבנק גב' פז, שלא עבדה בבנק אותה תקופה.
אשר לחתימה על יפוי-הכוח, התייחס השופט לחזקה שבסעיף 19 לחוק הנוטריונים, הקובע שאישור חתימה על-ידי נוטריון ישמש ראיה מספקת בהליך משפטי ללא צורך בראיה נוספת, אולם קבע שהחזקה האמורה ניתנת לסתירה. הוא הוסיף שאין לו ספק באמינותו של עורך-דין לוי, אולם הסתמך על דברי עורך-דין לוי בדבר האפשרות '... שהתובעת או כל אישה אחרת היתה מופיעה בפניו עם תעודת זיהוי של אדם אחר ביחד עם בעלה והיתה חותמת כביכול במקומה', והצביע על אפשרות זו כאפשרות סבירה לכך שעורך-דין לוי הוטעה בתום-לב.
השופט גנון כתב שהוא מאמין למשיבה, ועל יסוד הראיות שהיו בפניו, קבע שיש מקום לקבל את התביעה.
9. בין הנקודות שהביאו את בית-המשפט לקבל את עדותה של המשיבה, היתה העובדה שהיא הגישה תלונה במשטרה על זיוף, ואף שחקירת המשטרה לא הביאה למסקנות חד-משמעיות, הרי לדעתו, הגשת התלונה תומכת בכך שלמשיבה היתה גרסה עקבית ביחס לחתימה.
אם הכוונה לתוכן הפניה למשטרה - זו אינה קבילה להוכחת עקביות, שכן היא נוגדת את הכלל האוסר סיוע עצמי (יעקב קדמי, על הראיות (תשנ"ט, חלק שני) 630.
אם הכוונה לכך שחזקה על אדם שלא יגיש תלונה כוזבת במשטרה, הרי חזקה זו אינה טובה יותר מן החזקה שאדם לא יגיש תביעה כוזבת לבית-המשפט. רוצה לומר, העובדה שהמשיבה התלוננה במשטרה על זיוף חתימתה, אינה תומכת בגרסתה.
10. נראה לי שלא ניתן לקבל בעת ובעונה אחת את הקביעה בדבר אמינותו של עורך-דין לוי מצד אחד, ובדבר מהימנות הקביעות של הגב' קורן מן הצד השני. ראוי להעיר כבר בשלב זה, שקביעותיו של בית-המשפט לגבי אמינותו של עורך-דין לוי נראות לי. לא היה יסוד, ואין יסוד לחשוד שעורך-דין לוי, עורך-דין ונוטריון ותיק, סטה כהוא זה מן הכללים הנדרשים מהנוטריונים לגבי אימות המסמכים. עדותו בדבר נהלי עבודה משקפת נהלים של בדיקה קפדנית, כנדרש בחוק.
11. עורך-דין לוי שלל במפורש את האפשרות שהועלתה בפניו, לפיה יכולים היו להתייצב בפניו גבר ואישה כדי לחתום על מסמך, הגבר יחתום שתי חתימות והאישה לא תחתום כלל. הדברים נשללו על ידו במפורש בחקירה החוזרת.
עורך-דין לוי לא שלל, ולא יכול היה לשלול, את האפשרות שיחד עם שאול הופיעה אישה אחרת, שאינה המשיבה, והציגה תעודת זהות מזוייפת.
12. לפיכך, על-פי עדותו של עורך-דין לוי ובהתעלם מקביעותיה של הגב' קורן, שאליהן אתייחס מייד, קיימת אפשרות ששאול היה מעוניין בקבלת הכספים, ובהעלמת קבלת הכספים מידיעת המשיבה (ודוק, ענייננו באירוע מסוף 83', כתשע שנים לפני גירושי בני הזוג). לצורך מטרה זו היה שאול מוצא אישה שתשתף אתו פעולה, היה מזייף תעודת זהות או נוטל בחשאי מידי המשיבה את תעודת הזהות שלה (אם האישה היתה דומה, כללית, למשיבה), ושניהם היו מתייצבים בפני עורך-דין לוי. הדמיון הכללי שבין האישה לבין הצילום בתעודת הזהות היה משכנע את עורך-דין לוי, והשניים היו חותמים, כשהאישה חותמת בשמה של המשיבה.
13. אלה אפשרויות שקשה לשלול אותן, והן מחייבות בחינה. אלא מאי, על-פי חוות-דעתה של הגב' קורן (נ/3), בסעיף השני, זיהתה הגב' קורן את החתימה המיוחסת למשיבה כחתימתו של שאול. קביעה זו, שנעשתה כדרכה של הגב' קורן בביטחון מלא, איננה מתיישבת עם דברים שאמר עורך-דין לוי, ושעליהם לא יכולה להיות מחלוקת, קרי, הוא לא היה מאפשר לאדם לחתום בפניו שתי חתימות שונות שעה שהחתימות אמורות להיות של שני אנשים.
קביעתה של גב' קורן, לפיה החתימה המיוחסת למשיבה ביפוי-הכוח היא חתימתו של שאול, שומטת את הקרקע מתחת לחוות-דעתה.
14. צריך להוסיף שיקול נוסף, והוא שכל עוד חיו בני הזוג יחד, הם עמדו בתשלומי ההלוואה. משנפרדו, נפסקו התשלומים.
אם אכן כבר תשע שנים לפני הגירושין, דאג שאול ליטול הלוואה בלי ידיעת המשיבה, ונקט בצעדים כה מרחיקי לכת כמו גיוס מתחזה וזיוף תעודת זהות (או נטילתה מהמשיבה), מדוע המשיך כל השנים לשלם את כספי הלוואה, ומדוע חדל לשלם אותה?
הרבה יותר הגיוני ומסתבר, שההלוואה נלקחה על-ידי בני הזוג, נפרעה בתשלומים משך השנים, ומשנפרדו, בצורה שנפרדו, שכנראה הותירה את המשיבה במצב כלכלי פחות נוח משהיתה קודם (ויתכן ששאול, שכתובתו אינה ידועה, נמצא במצב נוח עוד פחות), חדלה המשיבה לשלם ובחרה להתחמק מן התשלום בטענה שהיא אינה אחראית לו.
15. בית-המשפט לא הסכים לקבל את דבריו של מר קביצל לגבי זיהוי המשיבה ואימות החתימה בבנק על גבי הסכם ההלוואה.
אנו נתקלים לעיתים קרובות בטענות המועלות על-ידי עדים כלפי ממלאי תפקידים עמם נוצרו קשרי עבודה, חדפעמיים או שוטפים ביחס לאירוע, שהוא חלק משגרת עבודתם של אותם ממלאי תפקידים. כוונתי לקשרי עבודה עם עובדי בנקים ועובדי מדינה, רופאים בחדרי מיון ובמרפאות, שוטרים וכיוצא באלה.
16. מצד אחד, ניצב ממלא התפקיד ועושה מלאכתו. רופא בחדר מיון רואה עשרות או מאות חולים ופצועים מדי יום או שבוע.
מן הצד האחר ניצב אדם שנפצע בתאונה ומגיע לחדר מיון.
אם מצבו הרפואי לא השפיע על ערנותו ויכולת הזכירה שלו, הוא עוקב אחר כל המתרחש ביחס אליו, הוא ממוקד בעצמו ובטיפול הניתן לו.
פקיד בנק מאמת עשרות או מאות חתימות ביום או בשבוע.
מי שפונה לבנק כדי לחתום שם על הסדר הלוואה או כתב-ערבות, ואינו עושה זאת דרך שגרה, עושה פעולות החורגות משגרת יומו, ולכן זוכר אותן היטב גם אחר-כך. הוא עשוי לזכור את מראה פני הפקיד או הפקידה, ואמירות שנאמרו בעת החתימה.
שוטר רושם עשרות דו"חות ויותר מדי יום או שבוע.
מולו, נהג שנתפס פעם אחת או לעיתים נדירות, כולו נרגש (או זועם) וכל שניה נחרטת בזכרונו.
לגבי הפצוע בחדר המיון, חותם המסמכים בבנק או הנהג נגדו נרשם דו"ח, זה אירוע חד-פעמי או נדיר, לא שגרתי, והוא נוגע לו אישית.
17. הייחוד שבמפגש והשייכות האישית לנושא ולמעמד, מחדדים את החושים ומקלים את זכירת האירועים.
אם נטען לרשלנות רפואית, להבטחות של עובד הבנק או לאמירות של השוטר רושם הדו"ח, קל לטוען לציין פרטים כיוון שהוא זוכר אותם. מכאן קלה הדרך 'לזכור' את ההתרחשויות ולומר 'הרופא עשה...' 'השוטר לא ראה...' 'הפקיד אמר...'.
גם אם הדברים לא התרחשו כך או לא התרחשו כלל.
חלק מן העיוות עשוי לנבוע מזיכרון 'סלקטיבי' וחלק עשוי להיות שקר במפגיע, הנאמר בהנחה שהצד השני לא יזכור את הפרטים ולא יוכל להפריך את הטיעון.
18. קיבלנו עלינו בדיני ראיות את הקושי, שמקורו בדין, של הוכחת דברים נגד עניינו של נפטר. נקבעו חזקות כמו זו בסעיף 19 לחוק הנוטריונים, התשל"ז-1978 שבסיסו בחזקת התקינות המינהלית.
על בסיס חזקה זו, נקבעו גם כללי קבילות מסמכים בפקודת הראיות (ראה סימן ה' לעניין רשימה מוסדית).
למעמדם של מסמכים שנחתמו בפני נוטריון (אם כי דובר בנוטריון ציבורי) ולצורך להעדיף תקינות המסמך על פני עדות שבאה לכפור בו - ע"א 634/86 רחל פליבן נ' עבדלסלאם מחמד אבדלרחמאן אבו ח'דור, פ"ד מג(3) 603, 609 והציטוט שם מ-ע"א 404/84).
אלה אמצעי עזר בדיני הראיות, שנקבעו מחמת הצורך לייעל הליכים, כדי שלא יהיה צורך להביא ממלאי תפקידים מסויימים (כמו נוטריונים) כעדים, וכדי להתגבר על הקושי הטבוע בהתרחשויות מעין אלה שתיארתי.
19. אכן, החזקה שבסעיף 19 לפקודת הנוטריונים אינה מוחלטת אלא יחסית והיא ניתנת לסתירה. אולם לא די באמירה כדי לסתור את החזקה, וצריך יותר מזה.
חוות-דעת של מומחה בכתבי-יד בהחלט יכולה לתמוך בסתירה, אבל קבלתה במקרה כזה צריכה להעשות בזהירות רבה. היא וודאי שאינה יכולה להעשות כאשר נטען שחתימה המיוחסת לאישה, נחתמה על-ידי הגבר שחתם גם הוא באותו מעמד, בעוד האישה שנכחה כלל לא חתמה.
20. נשוב לענייננו.
העד קביצל עובד בבנק לאומי. שגרת יומו כוללת אימות חתימותיהם על מסמכים של הבנק, ובכלל זה מסמכים של בנקים אחרים, כמו בענייננו. כיצד ניתן לצפות שהעד קביצל יזכור את הנסיבות המדוייקות של אימות חתימה שנעשה לפני כ-15 שנים? באותה מידה לא ניתן לצפות מעורך-דין לוי שיזכור את הדברים, והוא אמר זאת במפורש.
העובדה שהם אינם זוכרים את ההתרחשויות היא טבעית וברורה לחלוטין - לא ניתן להציב מול היעדר הזיכרון הספציפי שלהם את האמירה של המשיבה לפיה לא היו הדברים מעולם, להדיח 'שמא' בפני 'ברי' ולהעדיף אמירה הנעשית בביטחון עצמי על פני חוסר זיכרון, רק משום ההבדל בהצגת הדברים על-ידי העדים.
אילו עסקנו בשני עדי ראיה לתאונה, זה אומר: המכונית נסעה כשהרמזור בכוונה אדום ושני אומר: איני זוכר איזה אור דלק ברמזור, היה מקום להעדיף את העד הזוכר על פני מי שאינו זוכר. אבל זה לא המצב בענייננו.
אנו עוסקים בעדות של מעוניינת בדבר הטוענת ששני עדים פעלו, בתחום עיסוקם, בניגוד לכללים על-פיהם הם חייבים לפעול ועל-פיהם הם נוהגים לפעול.
לטענת המשיבה, הנוטריון לא זיהה כהלכה חותמים ואימת שתי חתימות של הגבר, כאילו חתמו הגבר והאישה בפניו.
פקיד הבנק לא זיהה כהלכה אישה שחתמה בפניו.
העדפת עדותה של המשיבה על פני עדויותיהם של עדים אלה מחייבת להתגבר על חזקת התקינות לגבי שניהם. ודוק, לאיש מהם אין עניין בתוצאת ההליך.
לטעמי, אין בראיות שהיו בפני השופט גנון די כדי להתגבר על החזקה ולהעדיף את גרסת המשיבה.
21. עניין אחרון הוא התערבות ערכאת הערעור בקביעותיה של הערכאהה הראשונה לגבי מהימנות עדים. המשפט הכיר ביכולת של שופט לגלות את 'אותות האמת' אצל עדים (לעניין זה, ע"פ 2439/93 אלן זריאן נ' מדינת ישראל, דינים עליון לז 475). הביטוי 'אותות האמת' זכה לפרשנויות ולהבהרות מרובות בכתיבה האקדמית ובפסיקה. מקובל עלינו שאיש אינו מסוגל לקרוא מחשבות, פיתחנו כללים שאנו אמורים להיות מיומנים בהם, כדי לגלות את האמת המסתתרת מאחורי גרסות סותרות של צדדים במשפט.
השופטים אמורים לקבוע את הדברים תוך התרשמות מחומר הראיות בכללותו, ותוך שימוש באמצעי עזר העומדים לרשותנו כמו מסמכים, סתירות פנימיות (בין גרסות שונות של אותו עד) וחיצוניות (סתירות או חיזוק של עדים אחרים בראיות אחרות).
למדנו להזהיר את עצמנו בפני קביעה שעד מתרגש או מגמגם אינו בהכרח שקרן, ועד רהוט ובטוח בעצמו, אינו בהכרח דובר אמת. למדנו גם להכיר בעובדה שגם עדים הסוברים שהם דוברים אמת, טועים לעיתים בתום-לב. קיבלנו עלינו שעד יכול לומר דברים שחלקם אמת וחלקם אינם אמת, ועדיין נוכל לפצל את העדות, לקבל מה שנראה לנו כאמת ולא לקבל מה שאינו נראה לנו כאמת.
22. על יסוד כל אלה, קבענו שבנושא של הערכת מהימנות עדים, יש יתרון לערכאה הראשונה הרואה את העדים ושומעת אותם, על פני ערכאת הערעור. עם-זאת קבענו גם שאין זה כלל שלא ניתן לסטות ממנו. ערכאת הערעור רשאית לסטות מן הכלל הזה, כאשר מדובר בהסקת מסקנות מעובדות, והעובדות אינן תומכות במסקנה אותה הסיקה הערכאה הראשונה. מותר לעשות כן כאשר המסקנות שהסיקה הערכאה הראשונה אינן מתיישבות עם ההגיון העולה מהראיות שהיו בפניו. צריך לעשות זאת בזהירות, במקרים חריגים, אולם עדיין ערכאת הערעור רשאית לעשות זאת, במקרה הראוי.
אני סבור שענייננו הוא המקרה הראוי. אני סבור שבית-המשפט קבע קביעות מהימנות לגבי המשיבה על יסוד מסקנות שהסיק מראיות הסותרות את הקביעה, ולכן יש מקום להתערב.
מקריאת פסק-הדין ברור שקביעתו של בית-המשפט שהוא מאמין למשיבה, מבוססת בעיקרה על ממצאיה של הגב' קורן, בהם ראה השופט תמיכה בדברי המשיבה.
23. נקבע שערכאת ערעור רשאית להתערב במסקנות מהימנות שקבעה ערכאה ראשונה 'כאשר מתגלית טעות בולטת לעין או טעות גלויה וכיוצא באלה מצבים...' (ע"א 634/86 הנ"ל בעמ' 607).
בית-משפט של ערעור אמור גם להימנע, ככלל, מהתערבות בהחלטת ערכאה ראשונה להסתמך על חוות-דעת של מומחה (בעיקר כאשר מדובר במומחה שהתמנה על-ידי בית-המשפט: ע"א 589/87 משרד השיכון נ' הרצל בירנבוים, פ"ד מט(1) 625, 633; ע"א 402/8, מרקוביץ ואח' נ' עיירית ראשון-לציון, פ"ד מא(1) 133, 139 ולהפניה שם).
24. בענייננו, לא הביאה המערערת חוות-דעת של מומחה לכתב-יד מטעמה.
בהיעדר חוות-דעת שכנגד, ניצבות קביעותיה של הגב' קורן לגבי זיהוי החתימות כקביעות מקצועיות יחידות. לכאורה, היה הדבר צריך להביא לקבלת גרסתה של המשיבה, כפי שקרה, וכפועל יוצא מכך - לדחיית הערעור.
אלא שקביעותיה של הגב' קורן אינן יכולות לעמוד, שכן הן אינן מתיישבות עם נוהל עבודה של נוטריון, ונסתרות לאור דבריו של עורך-דין לוי, שלמהימנותו כעד וליסודיותו כעורך-דין וכנוטריון, שותפות שתי הערכאות ללא היסוס.
25. בית-משפט השלום קיבל את קביעותיה של הגב' קורן, ובעקבות זאת קיבל את גרסת המשיבה כמהימנה.
בפסק-הדין לא התייחס בית-המשפט למסקנה ההכרחית העולה מקבלת חוות-דעתה של גב' קורן, לפיה חתם שאול שתי חתימות בפני עורך-דין לוי - את חתימתו ואת החתימה המזוייפת.
מכיון שבית-המשפט קיבל שלא היה פגם במעשיו של עורך-דין לוי ובעדותו, ומששלל עורך-דין לוי החלטית אפשרות ששתי החתימות שבמסמך נחתמו על-ידי הגבר, והאישה לא חתמה כלל - נשמט הבסיס מתחת לחוות-הדעת.
השמטה זו מאיינת את חוות-הדעת כולה, ומביאה להיפוך התוצאה.
לפיכך, אם דעתי תשמע, נקבל את הערעור נבטל את פסק-הדין, נדחה את התביעה ונחייב את המשיבה לשלם למערערת שכר-טרחת עורך-דין בשתי הערכאות בסך 12,000 ש"ח."

2.2.3 טענה סתמית של "זיוף"
לא תתקבל טענה סתמית של צד לזיוף חתימתו של שטר משכנתה. אף תוצאות בדיקת הפוליגרף שעבר צד אינן מהוות ראיה קבילה בבית-המשפט, מכאן סיכויי צד להתמודד נגד מימוש שטר משכנתה הינם קלושים ומשום כך התניית עיכוב הביצוע בסכום שיש בו כדי לערוב לנזקי הבנק הינה סבירה.

ב- רע"א 6556/99 {מלכה שלום נ' אבנר שלום ואח', תק-על 99(4), 48 (1999)} בדחותו את התביעה קבע בית-המשפט:

"1. עימאוד כבר בעת קבלת ההלוואה חתם על התחייבות למתן משכנתה. הוא נתן יפוי-כוח לבנק לרישום משכנתה ועל יפוי-כוח זה אושרה חתימתו על-ידי נוטריון.
כך שהבנק יכול ורשאי היה מכוח יפוי-כוח זה, כשהוא לכשעצמו, לרשום משכנתה לטובתו, וזאת בלי להזקק כלל לחתימתו של המבקש על שטר המשכנתה.
2. עימאוד גם לא מחה על רישום הערת אזהרה על חלקי המוכרים להבטחת רישום המשכנתה בגין ההלוואה הראשונה.
3. בכל מקרה, עימאוד מנוע מלכפור בתקפות המשכנתה הראשונה, בשים-לב להתחייבותו המפורשת להקנות לבנק משכנתה. הוא נטל הלוואה נוספת וחתם על שטר משכנתה. בעת שחתם על שטר המשכנתה השני, היה בוודאי ברשותו נסח של מרשם המקרקעין (ראה דברי עימאוד עמ' 2 לפרוטוקול) וכעורך-דין בוודאי ראה מה רשום בנסח, לרבות רישום המשכנתה הראשונה.
אין ספק, שהבנק היה נמנע ממתן הלוואה נוספת לו היה יודע שעימאוד כופר בתקפות המשכנתה הראשונה.
4. בכל מקרה, הבנק היה זכאי להסתמך על אישור עורך-דין סעד על שטר המשכנתה, כי מי שנחזה להיות חתום על שטר משכנתה הוא עימאוד או מי שעימאוד יפה את כוחו לחתום במקומו. ואכן, עורך-דין סעד, במכתב מיום 6.7.99 אומר, כי המשכנתה נרשמה על חלקו של עימאוד לאחר שבוטלה הערת האזהרה על חלקם של המוכרים וכי על שטר המשכנתה חתם אחד מאחיו של עימאוד שעימאוד ייפה כוחו לכך.
5. דבריו של עימאוד, כי בהלוואה הראשונה לא דובר על יצירת משכנתה וכי הבנק הסתפק ב- 5 ערבים, אינם מקובלים עלי. עימאוד אינו אדם מהרחוב. הוא אדם אינטיליגנטי ומשכיל שהוא כיום עורך-דין וככזה, בוודאי ידע על מה הוא חותם ולא ייתכן שלא ידע שהוא חותם על הסכם הלוואה הכולל התחייבות לרישום משכנתה ובעיקר על יפוי-כוח בלתי-חוזר בפני נוטריון המסמיך את הבנק לרשום משכנתה. גם כשנפתחו נגד עימאוד הליכי מימוש של משכנתה, הוא לא טען שהמשכנתה הראשונה בזיוף יסודה. "

2.3 טענת "לא נעשה דבר"
טענה זו - "לא נעשה דבר" (Non est factum) - הינה טענה לפיה מי שלא טרח לקרוא מסמך המוצג לו וחתם עליו ללא תהיות ושאלות, מנוע מלטעון כלפי המסמך או כנגד החבות הנובעת ממנו אלא בנסיבות מיוחדות.

במקרה אחד נקבע כי מקום בו הוטעה החותם על-ידי מי שלטובתו חתם את המסמך או מקום שאותו צד יודע שהחותם אינו יודע על מה הוא חותם, לא תהיה משמעות לחתימה {ע"א 2119/94 ציפורה לנדאו נ' חיים וין, פ"ד מט(2) 77}. באותו מקרה החתימה שערכה ניטל נחתמה על-ידי מי שחתמה על צוואה בעברית כאשר הוכח שלא ידעה את השפה והצוואה לא הוסברה לה.

לעומת-זאת ניתן להבין מפסק-דין מאוחר יותר {ע"א 458/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו ואח', פ"ד נד(2) 559} שהקובע הינו מצב הדברים האובייקטיבי ועל-כן, לא משנה מה היתה סיבת החתימה הבלתי-מודעת וזו יכולה להיות גם תוצאה של מעשה הטעיה; כל עוד לא טרח החותם לוודא על מה הוא חותם, מחוייב הוא בחתימתו בין שהיה חסר משקפי קריאה בעת החתימה ולא ראה בפועל דבר ובין שהוטעה על-ידי בעל העניין בחתימה להניח שהוא חותם על מסמך אחר (בסוגו או תוכנו).

כנגד הלכות אלו עומדת, למשל, חובת הגילוי של הבנק כלפי הערב כפי שהיא מנויה בסעיפים 4 ו- 17א לחוק הבנקאות והכללים שתוקנו על-פי החוק הנ"ל וכן בחובות האמון והגילוי שנקבעו בפסיקת בית-המשפט.

נראה שככל שהמדובר במסמכים שנחתמו על-ידי הלקוח, או הערב, במקרה שאין הוא טורח לקרוא אותם, גוברת הגישה של דיני החוזים הכלליים והוא לא ישמע בטענותיו.

היקף חובת הגילוי של הבנק כלפי הערב משתנה בנסיבות שונות.{ ראה ע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני (1988) בע"מ, פ"ד נד(2) 45}

בהתאם לכך נקבע כי מקום שהנתבע בחר שלא לבקש כל מידע מהבנק, לא התעניין במצבו הכספי של החייב העיקרי, העדיף לקבל את המידע מהחייב (ובמקרה המדובר לא היה החייב בן משפחה אלא מעבידו של הנתבע), לא קרא את המסמכים עליהם הוא חותם, אין לו אלא להלין על עצמו בלבד ואין הבנק חוטא כלפיו באי-גילוי כלשהו {ע"א 6799/02 יולזרי משולם ואח' נ' בנק המזרחי בע"מ, פ"ד נח(2) 145}.

נראה שנקודת החציה בין שתי הדוקטרינות הסותרות, היינו זו לפיה אדם מחוייב בחתימתו, גם כאשר לא יכול היה לקרוא את המסמך, מסיבה טכנית או שסמך על אדם אחר ובין הדוקטרינה של חובת הגילוי הבנקאית, היא במקרה של אי-ידיעת השפה, ובתנאי ארצנו, כאשר מדובר בעולה חדש שאינו יודע את השפה.

במקרה ספציפי כזה, שחובת הבנק היא לדאוג לכך שהתובע יקבל הסבר מפורש על המסמכים עליהם הוא חותם {ת"א (ת"א-יפו) 52357/03 בנק דיסקונט לישראל סניף מימון ופיתוח נ' גרס אילן ואח', תק-של 2004(2) 8155; ע"א 1304/91 טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ נ' אלן ליפרט, פ"ד מז(3) 309}.
כלומר, בדרך-כלל, דין הוא שאדם החותם על מסמך בלא לדעת את תוכנו, לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך, ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא {ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט(2) 113, אשר צוטט על-ידי כב' השופטת ד' דורנר ב- ע"א 1548/96 בנק איגוד נ' לופו, פ"ד נד(2) 559 בסעיף 10 לפסק-הדין}.

למעשה, עוד כיום נטושה מחלוקת בפסיקה ובכתבי המלומדים, בסוגיה האם טענת "לא נעשה דבר" ממשיכה להתקיים במקומותינו. טענה זו, אשר הורתה בדין שקדם לחקיקת חוק החוזים, טרם שובצה סופית בדיני החוזים המודרניים. עם-זאת, חרף הימנעותם של בתי-המשפט מלהתמודד חזיתית עם השאלה האם ההלכה חלה וקיימת, הרי בפסיקה המאוחרת, התמודדו בתי-המשפט הלכה למעשה עם השאלה, האם בנסיבותיהם הקונקרטיות של המקרים אשר נדונו, יש להחיל את ההלכה אם לאו. בפועל, הדיון נעשה לפי הכללים שהוטבעו בתקופה שקדמה לחקיקת חוק החוזים {ראה למשל בפסק-הדין רע"א 1548/96 בנק איגוד נ' לופו, פ"ד נד(2) 559; ע"א 36/99 ראובן יפה נ' עזבון המנוחה חנה גלזר ז"ל, פ"ד נה(3) 272; רע"א 4765/00 לוי יוסף נ' הבנק הבינלאומי לישראל בע"מ, פדאור 00(4) 77; ע"א 685/88 קוטרמן נ' קרן תורה ועבודה, פ"ד מז(2) 598, 603. בפסקי-דין אלה התייחס בית-המשפט להלכת האפסות לגופה. נקבע, כי בנסיבות שהובאו בפניו, יש לדחותה}.

מאידך ב- ע"א 413/79 {ישראל אדלר חברה לבניין בע"מ נ' מנצור, פ"ד לד(423) 29} נדון מקרה בו נכרת החוזה לפני תחילת חוק החוזים. שם קבע כב' הנשיא מ' שמגר כי:

"(ג) שניים סוגי המקרים אותם חובקת ההלכה בדבר השפעה בלתי-הוגנת: ראשית, מקרים בהם אין יחסי אמון מיוחדים בין הצדדים לחוזה. שנית, מקרים בהם קיימים יחסי אמון מיוחדים כגון היחסים בין פרקליט ולקוחו, רופא וחולה שבטיפולו, אפוטרופוס וחסוי, הורה וילדו ועוד. פתיחת הפתח לביטולו של החוזה בסוג הראשון של המקרים - כפי שתוחמו בסעיף-קטן (ב) לעיל - מעוגנת בעיקרון כי אין להעניק גושפנקא להפקת תועלת בדרך המרמה או ההשפעה הפסולה. כאשר נתקיימו, מאידך גיסא, יחסים מיוחדים, כמבואר, נוטה בית-המשפט כאמור להושיט סעד אף מבלי שהוכח מעשה פסול וזאת בשל טעמים של תקנת הציבור, המבקשת למנוע מראש שימוש לרעה בכוח ההשפעה וביחסי האמון...
(ד) כאשר אין בין הצדדים יחסים מן הסוג אותם מוכנים דיני היושר לראות כמיוחדים, רובץ על הצד הטוען לקיומה של ההשפעה הבלתי-הוגנת הנטל להוכיח שאכן הופעלה השפעה כאמור, הלכה למעשה. אולם אם מתקיימים היחסים המיוחדים בין הצדדים לחוזה נוצרת הנחה בדבר קיומה של השפעה בלתי-הוגנת ועל הצד השני החובה לסתור קיומה של ההנחה לכאורה כדי לשכנע את בית-המשפט כי הצד השני פעל באופן בלתי-תלוי ללא השפעה תוך הבנה והערכה מלאה של מה שהוא עשה..."

ב- ע"א 1548/96 {בנק איגוד נ' לופו, פ"ד נד(2) 559} חזר בית-המשפט העליון על ההלכה, אולם קבע כי, עקרונית, ניתן לישם כללים זהים על-פי העילות הכלליות שבדיני החוזים:

"חוק החוזים עצמו אינו מזכיר את עילת האפסות. הגם שתיאורטית ניתן, גם על-פי עקרונותיו של חוק זה, לקבוע במקרים קיצוניים בטלות של חוזה מחמת אפסות, הרי שבמציאות החיים, לנוכח העילות הכלליות שבחוק החוזים, ובכללן טעות, הטעיה, כפיה ועושק, ככלל אין צורך להיזקק לעילת האפסות. ואכן, טענות אפסות שהועלו בפסיקה לאחר חקיקת חוק החוזים נדונו אומנם לגופן אך נדחו. חוזים בוטלו, כאשר הדבר התבקש, מכוח העילות הקבועות בחוק החוזים. ראו, למשל, ע"א 661/88 חיימוב נ' חמיד, פ"ד מד(1) 75; ע"א 551/89 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' סדובניק, פ"ד מו(3) 159."

חרף העובדה, כי חוק החוזים אינו מאזכר באופן מפורש את המונח "לא נעשה דבר", אין בכך כדי למנוע את ההלכה, שכן בטלות חוזה, בגין הטענה של "לא נעשה דבר", מושתתת על ההנחה, העומדת בבסיס דיני החוזים, והיא, כי החוזה הינו פרי יצירת הצדדים. אם צד לחוזה חותם עליו, שעה שאינו מבין על מה הוא חותם, והוא סבור כי הוא חותם על דבר שהוא שונה בתכלית, הרי שמדובר למעשה בפגם ברצון, אשר תוצאתו היא כי לא היתה גמירות-דעת כנדרש על-פי סעיף 2 לחוק החוזים.

פרידמן וכהן, בספרם {חוזים, כרך ב' (הוצאת אבירם התשנ"ג-1992) 687} גורסים, כי יש לאמץ את הגישה לפיה, טענת "לא נעשה דבר" תוכל להתקבל בשני תנאים. ראשית, כאשר עקב הטעות נוצר שוני קיצוני בין המסמך שהחותם האמין כי עליו חתם, לבין המסמך עליו חתם למעשה, ושנית, לא היה חוסר זהירות מצד החותם.

באשר לתנאי השני, מסבירים פרידמן וכהן, כי ברור שברוב המקרים לא יכול מי שחתם על המסמך להראות כי לא היתה רשלנות מצידו. אולם, לדבריהם תלוי הדבר בנסיבות, ויש להתחשב בנתוניו האישיים של החותם. אם אכן לא ידע קרוא וכתוב או שלא ידע את השפה בה נכתב המסמך וסמך על מי שהקריא לו אותו, ניתן לטעון כי לא נעשה דבר, כך אף אם מי שהקריא לו או שסיפר לו על תוכנו של המסמך הטעה אותו בצורה קיצונית בדבר תוכן המסמך או מהות חתימתו {ה"פ (נצ') 134/03 בן יוסף דוד נ' בנק הפועלים בע"מ ואח', תק-מח 2005(4) 1869, 1875}.

ב- ת"א 8338/95 {בנק הפועלים בע"מ נ' הוד מרכז רפואי בע"מ, פדאור 06(9) 846} מצינו ריכוז מקצת מן הלכות בנדון:

"לעניין הטענה כי החתימה נעשתה מבלי לדעת תוכנו של המסמך - ראו דברי כב' השופט ח' כהן ב- ע"א 121/70 דב גלעדי נ' אוריון ואח', פ"ד כה(1) 648, 661:
'... אינה נשמעת הטענה מפי החותם על מסמך, שהוא חתם מבלי לקראו תחילה ומבלי לדעת את תוכנו. אם לא ניתנה לו הזדמנות לקוראו תחילה, צריך היה להימנע מלחתום. ואם לא קראו לו מסיבה אחרת או ללא כל סיבה, אין לו אלא להלין על עצמו בלבד, ורואים אותו כאילו לקח על עצמו מרצון את הסיכון הכרוך בחתימתו על מסמך סתם.'
וכן ראו דברי כב' השופט קדמי ב- ע"א 2119/94 לנדאו נ' ויין, פ"ד מט(2) 77, 84:
'אדם מוחזק כמי שידע את תוכנו של מסמך שעליו הוא חותם, ולא תשמע מפיו הטענה, שלא כך הם פני הדברים מן הטעם שאין הוא מסוגל לקרוא את המסמך מסיבה כלשהיא. מקורה של חזקה זו בכך, שמי שאינו מסוגל לקרוא מסמך, נושא בחובה להבטיח שתוכנו של אותו מסמך יובא לידיעתו, על-ידי פלוני המהימן עליו, לפני שיחתום עליו. ועל-כן הוא זה הנושא בתוצאות אי-קיומה של החובה.'
ועיין - מאמרה של פרופ' ג' שלו, "טעות בחתימה - האומנם "לא נעשה דבר"?" משפטים (תשמ"א) 501).
4.20 ב- ע"א 6799/02 יולזרי משולם ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח', פ"ד נח(2) 145, עלתה לדיון שאלה דומה. שם הודו חותמים על משכנתה כי לא קראו כלל את הכתוב במסמכים עליהם חתמו,לא התייעצו עם איש, אינם זוכרים מי החתים אותם על הטפסים, לא זכורים להם דברי הסבר בקשר לחתימה, ולא שאלו דבר במעמד החתימה. מנגד העיד מנהל סניף הבנק אשר ציין כי הנוהל המקובל הוא שפקיד הבנק המקבל את החותמים מפרט בפניהם את מהות המסמכים עליהם הם עומדים לחתום. ונקבע שם:
'הלכה פסוקה היא כי ביטויין והיקפן של החובות המוטלות על הבנק כלפי הלקוח או הערב נקבעים על-פי נסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה (ראו: ע"א 5893/91 טפחות נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573; ע"א 1548/96 בנק איגוד נ' לופו, פ"ד נד(2) 559 וע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני (1988) בע"מ, פ"ד נד(2) 145). בנסיבות המתוארות לעיל, ונוכח התנהגותם של המערערים, אשר בחרו לסמוך על דבריו של מדר כי מדובר בשיעבוד לזמן קצר בלי שטרחו מצידם לערוך בירור אלמנטרי כלשהו של הנתונים הרלבנטיים, נראה כי אין זה המקרה שבו יש לייחס לבנק הפרה של החובות המוטלות עליו. על-כן טענתם של המערערים, ככל שהיא נשענת על הפרת חובות הבנק כלפיהם, דינה להידחות.'
4.21 לגבי הטענה כי יש לראות את כתב הערבות כבטל שכן "לא נעשה דבר" קבע בית-המשפט ב- ע"א 779/87 נח בליט נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד מד(3) 304, 310:
'הכלל הוא (ע"א 413/79 אדלר חב' לבניה נ' מנצור ואח', פ"ד לד(4) 24, 38), שהטענה האמורה אינה עומדת:
'... למי שלא טרח לקרוא על מה הוא חותם ומה תוצאותיה של החתימה. רק מקום בו הונע החותם לחשוב כי המסמך הוא בעל מהות בסיסית שונה ממה שהוא לאמיתו של דבר, יהיה בית-המשפט נכון להסיק כי החתימה - והמסמך עליו היא מובאת - הם בטלים.'
עיון במובאה יעלה, שהיא מגלמת בתוכה שני יסודות עיקריים: הטענה לא תעמוד למי שאינו טורח לקרוא ולהבין את תוכנו של המסמך שעליו הוא חותם; הטענה לא תעמוד למי שמודע לטיבו של המסמך שעליו הוא חותם. בענייננו, המערערות לא טרחו לקרוא ולא טרחו להבין, בעצמן, את תוכנו של כתב הערבות שעליו הן חתמו. הן גם היו מודעות לכך, שהמסמך יצר התחייבות כלפי המשיב. כיוון שכך, גם אם הן טעו בקשר להיקף התחייבותן - שיעבוד תכניות חיסכון, שערכן אינו ידוע, לעומת ערבות לפירעון חובה של קלרין דירות - טענתן אינה נוגעת למהותה של ההתחייבות הגלומה במסמך, ועל-כן אינה יכולה להתקבל.'
4.22 ב- ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו ואח', פ"ד נד(2) 559 נקבע כי הנטל להוכחת טענת "לא נעשה דבר" כבד מן הנטל הנדרש להוכחת טענות אחרות במשפטים אזרחיים. על המעלים טענת אפסות לסתור חזקה זו ולהוכיח את גרסתם בראיות פוזיטיביות כאפשרות קרובה (שם בפסקה 10 לפסק-הדין).
בפסק-דין לופו הנ"ל נקבע כי אישה שנמנעה מלקרוא את שטר המשכנתה וחתמה מתוך אמון בבעלה ונכונות לחתום על כל מסמך לפי שיקול-דעתו, איננה יכולה לטעון את טענת האפסות."

ב- ה"פ (ת"א) 78/98 {סמי נבו נ' בנק דיסקונט לישראל פורסם באתר נבו (07.07.98)} נדונה מהות החובה להסביר ללקוח את פרטי שטר המשכון.

המבקש הינו בעל זכויות חכירה בחנות. בנו פתח עסק, ולמטרה זו פתח חשבון בבנק המשיב וקיבל מסגרת אשראי בגובה 210,000 ש"ח. לצורך הבטחת האשראי של בנו, חתם המבקש על שטר משכון. השטר מתייחס לחנות כולה ואינו מוגבל בסכום, כפי שהוסכם בין מנהל סניף הבנק לבין בן המבקש. עם-זאת, למבקש לא הוסבר כי שטר המשכון אינו מוגבל בסכום. עובר לחתימה של שטר המשכון, שאל המבקש על מה הוא חותם, ולדבריו, אמר לו מנהל הסניף כי הוא חותם על 210,000 ש"ח בלבד.

המנהל, מנגד, העיד כי המבקש לא היה בקי ברזי הבנקאות, ולכן השתמש בהסבר ציורי של משמעויות אי-מילוי התחייבויות הבן, שבסופן עלול הבנק "לקחת" למבקש את החנות. המבקש עתר למתן פסק-דין הצהרתי, לפיו שטר המשכון בטל ומבוטל, או, לחילופין, שהחנות מושכנה להבטחת אשראי עד לגובה של 210,000 ש"ח בלבד.

הסכום של 210,000 ש"ח אינו סכום "עגול", ומשום מה הוא מתאים לאשראי הראשוני שניתן לבנו של המבקש. לאור התאמה זו, ברי כי המבקש לא המציא את גובה הסכום, אלא בא בידיעה שעל סכום כזה מדובר, וגם בירר זאת בדרכו לפני החתימה על הטפסים.

אמנם, המבקש לא קרא את הטפסים, והוא אף חתום ליד המילים "ללא הגבלה בסכום", אך לדבריו הדבר נעשה תוך אמון במנהל הסניף, ומכיוון שזה הבטיח לו כי המדובר בחוזה סטנדרטי וכי התחייבותו הינה בגובה 210,000 ש"ח בלבד. מנהל הבנק היה צריך להיכנס לפרטי הסכומים בהם מדובר, זאת דווקא כשמולו יושב אדם שאינו בקי ברזי הבנקאות. היה עליו לציין בפני המבקש את ערך החנות לפי הערכת הבנק, לציין את גובה האשראי ההתחלתי הניתן על-סמך בטוחה זו, להסביר לו כי ניתן, לפי שיקול-דעת הבנק, להגדיל את האשראי, להבהיר לו עד איזה סכום ניתן להגדיל את האשראי, וכי "החנות הולכת עם האשראי" וההתחייבות הקשורה בחנות גדלה עמו. כל זה לא נעשה.

והחשוב מכל, מנהל הבנק לא וידא שההסבר שניתן נהיר דיו למבקש ספציפי זה בייחוד בכל הנוגע לשורש הבלבול - ההבדל בין האשראי ההתחלתי לבין אפשרויות הגדלתו בעתיד. לפיכך, יש לפרש בנסיבות דנן את ההסכם כפי שהבינו הצד הנפגע.

ערכאת ערעור רשאית לשנות ממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הראשונה על-יסוד התרשמותה בדבר מהימנותם של העדים שהופיעו בפניה, רק אם ממצאי הערכאה הראשונה אינם מתקבלים על הדעת.

הטעם העיקרי להלכה זו הוא היתרון שיש לבית-המשפט אשר שמע וראה את העדים, והתרשם מהם באופן בלתי-אמצעי, על פני ערכאת ערעור שבפניה לא הופיעו העדים.

כלל זה אינו חל על ממצעים עובדתיים המבוססים על שיקולים שבהיגיון בלבד, הפתוחים לביקורת מלאה של ערכאת הערעור. שכן, "אם בקביעות העולות מהסתברות הגיונית עסקינן, אין לערכאה הראשונה יתרון על פני ערכאת הערעור" {כב' השופטת טובה שטרסברג-כהן ב- ע"פ 2439/93 זריאן נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 265, 268}.

הטענה בדבר אפסות לא תעמוד למי שחתם על חוזה מתוך אמון בשיקוליו של האדם שביקש את חתימתו. הוטל על הטוען לאפסות להוכיח, כי נקט אמצעי זהירות הולמים. כך נפסק, כי טענת האפסות תישלל ממי שחתם על המסמך המשפטי מבלי לקרוא אותו.

ב- ע"א 1548/96 {בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו ואח', תק-על 2000(2) 1566} נדונה טענת אישה נגד חתימתה על שטר משכנתה. בית-המשפט קיבל את ערעור הבנק על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, אשר קיבל את טענת האישה בנדון.

ב- ע"א 7658/02 {יהודית קוויט נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, דינים עליון סה 173} נדונה הטענהבדבר מצג מטעה בעריכת משכון להבטחת חובות פרטיים. כמו-כן נדונה הטענה בדבר רשלנות בכך שהבנק לא גילה למערערת ולא הסביר לה את מהות עסקת המשכון עליה חתמה ואת הסיכון הטמון בה לדירת המגורים, נוכח ערבותו של הבעל לחובותיה של החברה.

בית-משפט של ערעור דחה הערעור בקובעו כי כי אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים אותם קבעה הערכאה הדיונית, וזאת מן הטעם שערכאה זו ראתה ושמעה את העדים והיה לה היתרון להתרשם מן העדים התרשמות בלתי-אמצעית. עוד נקבע, כי המקרה הנדון, אינו נמנה עם אותם מקרים נדירים המצדיקים סטיה מן הכלל בדבר אי-ההתערבות.

על המעלים טענת אפסות לסתור חזקה זו ולהוכיח את גרסתם בראיות פוזיטיביות כאפשרות קרובה.
טענת האפסות לא תעמוד גם למי שחתם על חוזה מתוך אמון בשיקוליו של האדם שביקש את חתימתו וכן למי שחתם על המסמך המשפטי מבלי לקרוא אותו, כשגם חתימה על-סמך הסתמכות על יועץ אחר שנותן בו אמון מבלי לקרוא את המסמך שוללת טענת אפסות.

הנטל הכבד הנדרש להוכחת הטענה הינו כי החותם על מסמך קרא את תוכן הדברים האמורים בו יודעו ומבינו, ואי-הרמת הנטל, גם במקרה של אישה בת 85 שחתמה על הסכם למכירת דירתה להבטחת פירעון הלוואה שלקח אחיינה {ה"פ (ת"א-יפו) 175207/01 לופו רחל נ' בנק לאומי, תק-של 2002(2) 428}.

ב- ת"א (ת"א-יפו) 2437/99 {גיתיאת אמנון נ' בנק דיסקונט, תק-מח 2002(2) 816} נדחתה טענה בדבר בטלות שטר משכנתה היות ולא הסכימו לרשום משכנתה ללא הגבלת סכום, כפי שהיא נרשמה בפועל. נפסק מפי כב' השופט נ' ישעיה:

"הן אמנון והן מאיר אישרו כי ידעו כי הם חותמים על שטר משכנתה לטובת הנתבע. לשם כך הם הופיעו בפני בוחן העסקות בלשכת רשם המקרקעין. משכך, אין טענתם כי לא קראו את ההתנאות בשטר המשכנתה, לפני שחתמו עליו, יכולה לעמוד.
העובדה שהם העדיפו לחתום על שטר משכנתה ללא שעיינו בתוכנו קודם-לכן, בידעם שמדובר בשטר משכנתה, מונעת מהם להעלות טענה, לאחר-מכן, כי לא ידעו שמדובר במשכנתה בלתי-מוגבלת בסכום. ניתנו להם כל ההזדמנויות לבדוק את שטר המשכנתה, את היקף ההתחייבויות או היקף השיעבוד. המנעותם, או ליתר דיוק, המנעותם של אמנון ומאיר מבדיקת היקף ההתחייבות, אינה פוטרת אותם מאחריותם על-פי שטר המשכנתה. מה עוד שעיון חטוף ברישא של שטר המשכנא היה מגלה לעיניהם כי מדובר במשכנתה שאינה מוגבלת בסכום.
ראה: ע"א 467/64 שוויץ נ' בלץ ואח', פ"ד יט(2) 113; ע"א 413/79 אלדר חב' לבניין נ' מנצור ואח', פ"ד לד(4) 29. די בטעמים אלה כדי להביא לדחיית התובענה. שטר המשכנתה עליו חתמו התובעים היה תקף ונחתם כדין ואין מקום להצהרה בדבר בטלותו, כפי שביקשו התובעים.
התובענה נדחית."

ב- ת"א (חי') 455/92 {ארנה פאר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2002(2) 3150} נדונה השאלה האם מימושה או אי-מימושה של משכנתה על דירה כאשר השאלות שעל הפרק הצריכות הכרעה הינן אם המשכנתה נועדה להבטיח הלוואה ספציפית או שימשה כ"ביטחון קרדיט" לכלל החובות או האם הוטעתה התובעת או טעתה לחשוב שמדובר במשכנתה להבטחת הלוואה ספציפית לתקופה מוגבלת ואם-כן, מהי הנפקות המשפטית של מצב דברים כזה. בית-המשפט דחה את התביעה.

2.4 אי-ידיעת קרוא וכתוב או אי-הבנת השפה העברית
ב- ה"פ (נצ') 134/03 {בן יוסף דוד נ' בנק הפועלים בע"מ ואח', תק-מח 2005(4) 1869} נדונה תביעה לפסק-דין הצהרתי, לפיו המשכנתה שנרשמה להבטחת הלוואה שנטלה המשיבה 2, לטובת המשיב מס' 1 (להלן: "הבנק"), על נכס המקרקעין (להלן: "המקרקעין" או "הנכס"), ואשר רשום בבעלות המבקש, אינה חלה על חלקיו של המבקש בבניין שנבנה על המקרקעין, כי אם על חלקיה של המשיבה 2 בלבד.

כמו-כן, מתבקש בית-המשפט להצהיר, כי מימוש המשכנתה, אשר הוגשה לביצוע על-ידי הבנק בתיק הוצאה לפועל, יחול אך ורק על חלקיה של המשיבה 2 במקרקעין.

המבקש טוען, כי הוא דובר השפה הפרסית, וכי השפה העברית אינה שגורה בפיו והוא אף אינו יודע קרוא וכתוב בעברית. על-כן, לטענתו, הוא חתם על הסכם הקומבינציה מבלי שקרא אותו, תוך שפרטי ההסכם מובהרים לו על-ידי בעלי החברה, הדוברים אף הם את השפה הפרסית.

לטענתו, הוסכם במפורש והובהר לו על-ידי החברה, כי משמעות התחייבויותיו לחתום על משכון ומשכנתה על זכויותיו, מתייחסות אך ורק לחלקה של החברה, על-פי הסכם הקומבינציה, היינו 80% מהשטח, וכי חלקו על-פי ההסכם יהיה נקי מכל חוב או שיעבוד ו/או זכויות צד ג', וזאת הן לעניין הערות האזהרה ובוודאי לעניין המשכנתה.

לטענת המבקש, הוא הוטעה על-ידי החברה, כאשר נאמר לו כי חתימתו על שטר המשכנתה, הינה לצורך רישום זכויותיו הוא בנכס, בלישכת רישום המקרקעין.

בנוסף, טוען המבקש, כי שני עורכי-דין, אליהם פנתה החברה, על-מנת שיאשרו את חתימתו על שטר המשכנתה, סירבו לעשות כן, לאחר שהבינו כי המבקש אינו מבין את תוכן המסמך ואת המשמעות המשפטית הנובעת ממנו. עורך-דין שלישי אליו פנו, הוא עורך-דין מארון אבו נאסר, אישר את חתימת המבקש על שטר המשכנתה בדיעבד, וממילא מבלי שהסביר לו את תוכן השטר ואת משמעותו המשפטית. בית-המשפט קבע:
"14. הן מתצהירו של המבקש והן מחקירתו באולם בית-המשפט, התרשמתי כי המבקש, דובר השפה הפרסית ודובר עברית עילגת, אכן אינו יודע קרוא וכתוב בעברית. המבקש אמנם העיד כי הוא קורא מעט תורה וסידור, אך אינו מבין הכל אלא בעיקר מבין את מה שלמד עוד בפרס (ראה עמ' 6 לפרוטוקול הדיון מיום 6.01.04 בשורות 19-24).
נחה דעתי, כי אף אם המבקש קורא מעט דברי תורה, בוודאי שאינו יכול להתמודד עם קריאת מסמכים מן הסוג שעליהם חתם. לא כל שכן, עם הבנת נפקותם המשפטית, אשר קשה לעיתים, גם לבני-אדם אשר השפה העברית שגורה בפיהם.
15. האם עומדת למבקש הטענה כי "לא נעשה דבר"?
צודק הבנק בטענתו, כי בדרך-כלל, דין הוא שאדם החותם על מסמך בלא לדעת את תוכנו, לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך, ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא....
למעשה, עוד כיום נטושה מחלוקת בפסיקה ובכתבי המלומדים, בסוגיה האם טענת "לא נעשה דבר" ממשיכה להתקיים במקומותינו. טענה זו, אשר הורתה בדין שקדם לחקיקת החוזים, טרם שובצה סופית בדיני החוזים המודרניים. עם-זאת, דומני, כי חרף הימנעותם של בתי-המשפט מלהתמודד חזיתית עם השאלה האם ההלכה חלה וקיימת, הרי בפסיקה המאוחרת, התמודדו בתי-המשפט הלכה למעשה עם השאלה, האם בנסיבותיהם הקונקרטיות של המקרים אשר נדונו, יש להחיל את ההלכה אם לאו. בפועל, הדיון נעשה לפי הכללים שהוטבעו בתקופה שקדמה לחקיקת חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. ראה למשל בפסק-הדין רע"א 1548/96 בנק איגוד נ' לופו, פ"ד נד(2) 559; ע"א 36/99 ראובן יפה נ' עזבון המנוחה חנה גלזר ז"ל, פ"ד נה(3) 272, 285-287; רע"א 4765/00 לוי יוסף נ' הבנק הבינלאומי לישראל בע"מ, פדאור 00(4) 77; ע"א 685/88 קוטרמן נ' קרן תורה ועבודה, פ"ד מז(2) 598, 603.
בפסקי-דין אלה התייחס בית-המשפט להלכת האפסות לגופה. נקבע, כי בנסיבות שהובאו בפניו, יש לדחותה. מאידך ב- ע"א 413/79 ישראל אדלר חברה לבניין בע"מ נ' מנצור, פ"ד לד(29) 423, נדון מקרה בו נכרת החוזה לפני תחילת חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973...
16. בענייננו, נראה כי אכן קיים שוני קיצוני בין המסמך עליו חתם המבקש בפועל, קרי - שטר המשכנתה, לבין המסמך עליו האמין שחתם...
18. עם-זאת, עומדת לו למבקש לרועץ עדותו של עורך-דין אבו נסאר, אשר אמנם לא זכר ספציפית את אירוע החתימה, אולם העיד, בניגוד לדברי המבקש, כי לא ייתכן כי המבקש לא התייצב בפניו (ראה עדותו בעמ' 7 ו- 8). עם-זאת מעדותו של עורך-דין אבו נאסר, לא למדתי כי אכן זה הסביר לתובע כי המסמך עליו הוא חותם יש בו כדי להשפיע על זכויותיו-הוא, ולא רק על זכויות החברה, ולפגוע בהן. שכן, בשלב זה, לאחר שנבנה הבניין, ברי הוא, כי לחברה זכויות ב- 80% מהנכס הממושכן. החברה זכאית היתה, על-פי הוראת החוזה, ומכח זכויותיה בנכס, למשכן זכויות אלה. נשאלת השאלה, האם המבקש ידע כי פרט לחתימתו על משכון זכויותיה של החברה, הוא אף נדרש למשכן את זכויותיו שלו ב- 20% מן הקרקע. עורך-דין אבו נסאר לא טען כי עובדה זו הובהרה למבקש. אף מסופקני אם עורך-דין אבו נסאר עצמו יכול היה לדעת עובדה זו. כל שהובא בפני עורך-דין אבו נסאר היו שטרי משכנתה, אשר הוכנו על-ידי הבנק, וכעולה מעדותו, כל אשר יכול היה להסביר למבקש הוא את תוכנם של מסמכים אלה (ראה עדותו בעמ' 9 למעלה). על-כן, לא יכול היה עוד אבו נסאר לדעת כי קיים פער בין הזכויות בנכס כולו, לבין זכויותיה של המשיבה 2, וכי מוטל היה עליו הנטל להבהיר ולהדגיש פער זה. על-כן, אני קובע כי לא הוסבר למבקש כי שטר המשכון עליו הוא חותם, מתייחס אף לזכויותיו בבניין שהוקם על הנכס.
19. יתר-על-כן: כאמור, שני עורכי-דין, וביניהם עורך-הדין של הבנק, סירבו לאשר את חתימת המבקש על השטרות. עצם העובדה כי עורך-דינו של הבנק סירב לאשר חתימה זו, היה בה כדי להדליק נורת אזהרה אדומה בפני הבנק.
20. זאת ועוד: הבנק עצמו סבר כי המשיבה 2 רכשה את מלוא הזכויות בנכס. סברה זו נולדה בטעות...
ברור, כי בכך הבנק, אשר נמנע מלבדוק את החוזה, נתפס בעצמו לכלל טעות. לו בוחן היה הבנק את החוזה, היה מגלה כי יפוי-הכוח, אשר נוסח על-ידי עורך-דין רפי כהן, אינו עולה בקנה אחד עם הוראות החוזה, וכי הוא מעביר לחברה יותר זכויות מאשר התכוונו הצדדים. טעותו זו של הבנק ניתנת היתה למניעה על נקלה, באמצעות בדיקה פשוטה, באמצעי הבדיקה הזמינים, העומדים לרשות הבנק, שהינו כאמור גוף בעל עצמה וכוחות העולים כמה מונים, על אמצעיו של לקוחו. בכך הפר הבנק את חובת הזהירות שלו. בהמשך להפרת חובת זהירות זו, הביא את המבקש לחתום על מסמך, אשר הוא לא התכוון לחתום עליו, ולא הבין, בחתימתו על מסמך זה, כי בכך נפגעות זכויותיו.
21. מכל המקובץ אני סבור, כי אכן, כטענתו, לא ידע המבקש על מה הוא חותם, לא עת שחתם על שטר המשכנתה הראשונה לטובת בנק מרכנתיל דיסקונט, ובוודאי לא שעה שהוחתם על שטר המשכנתה לטובת בנק הפועלים, הוא המשיב 1 דידן.
22. כפי שכבר ציינתי, על-מנת שתעמוד למבקש הטענה של "לא נעשה דבר", יש צורך בהתקיים תנאי נוסף והוא כי לא היה חוסר זהירות מצד החותם.
נראה כי אף תנאי זה מתקיים במקרה דידן.
המבקש בטח במר אורשלומי, על רקע היכרות מוקדמת ביניהם ועל רקע זה כי שניהם אנשים דתיים, אשר התפללו אצל אותו רב והמבקש סבר כי לא יעלה על הדעת שאדם דתי, יוליך אותו שולל כך.
גם כאשר נשאל, מדוע עורך-הדין הראשון, אליו פנו לצורך החתימה על שטר המשכנתה לטובת בנק הפועלים, סירב לחתום לאחר ששאל את המשיב אם הוא מבין על מה הוא חותם ונענה בשלילה, ענה לו אורשלומי כי הוא עדין חייב כסף לעורך-הדין ועל-כן הוא מסרב לקבל את העבודה (ראה עמ' 9 לפרוטוקול, בשורות 16-13).
הסתמכות מעין זו, בנסיבות החברתיות - דתיות של הצדדים, נראית סבירה בעיני, אף כי ברור לחלוטין כי מר אורשלומי לא העמיד את המבקש על המשמעות האמיתית של המסמך עליו חתם, וממילא לא היה ראוי לאמון ולהערכה שנתן בו המבקש.
23. כאמור, התרשמותי מן המבקש עצמו היתה, כי הוא עצמו הינו אדם בא בימים, אשר אינו שולט בשפה העברית. התרשמותי הברורה היתה, כי לא התכוון למשכן את זכויותיו, אולם נאלץ לחתום על שטרי המשכנתה לאחר שהושא לכך על-ידי מר אורשלומי, כאשר לא הובהר לו פשרם המלא של שטרות אלה. נכון אמנם, כי הכלל קובע כי אדם החותם על מסמך בלא לדעת את תוכנו, לא ישמע בטענה שלא קראו ולא ידע על מהותו, שכן טענת "לא נעשה דבר" מתייחסת רק למצב שבו הונע החותם לחשוב כי המסמך הוא בעל משמעות בסיסית שונה ממה שהוא לאמיתו של דבר (ראה ע"א 325/88 יוסף כהן טוויל נ' בית מנוחה לזקנים בני ברק, פ"ד מד(1) 341). אולם, לטעמי, במקרה שלפנינו קיים שוני רב בין מהותו של המסמך, עליו חתם המבקש, לבין המסמך עליו התכוון לחתום. שכן, בעוד שהמבקש התכוון לחתום על מסמך, בו ישועבדו אך ורק הזכויות שנמכרו למשיבה מס' 2, הרי בפועל, הוא הונע לחתום על מסמך בו שועבדו אף זכויותיו שלו - ובכך קיים שוני מהותי בין שני המסמכים.
הבנק טוען בסיכומיו כנגד המבקש אשר לא טרח להעיד עדים, אשר נתפסים על ידו כעדים מהותיים לעניינו. בצדק מפנה הבנק לפסקי-הדין בנושא, כגון ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר נ' סלימה מתיתיהו, פ"ד מה(4) 651. אולם סבורני כי הפסיקה שנתגבשה בסוגיה מחילה את הכללים, באשר לאי-הבאת ראיות רלבנטיות או אי-העדת עדים רלבנטיים, רק כאשר עדים אלה הינם בהישג ידו של אותו בעל דין. במקרה דידן לא נטען ולא הוכח כי התובע יכול היה להשיג את העדים, שהינם מטעמה של המשיבה 2, ועל-כן, אין מקום לישם כללים אלה נגדו.
ד. סוף דבר
24. קיבוצם של דברים אלה מביאני לכלל תוצאה, כי שני שטרי המשכנתה, עליהם חתם המבקש, לפיהם הוא ממשכן את מלוא זכויותיו, בסכום בלתי-מוגבל לטובת הבנק (קודם בנק מרכנתיל דיסקונט ואחר-כך בנק הפועלים), וזאת לצורך הבטחת אשראי שקיבלה החברה, אינם עולים בקנה אחד עם כוונתו של המבקש, ובהתאם, יש להחילם אך ורק על זכויותיה של המשיבה מס' 2 בנכס הידוע כחלקה 15 בגוש 16701 בעפולה.
על-כן, אין המשיב 1 זכאי לממש אלא 80% מן הזכויות בנכס האמור, ובפועל אין הוא זכאי לפגוע ביחידות שנותרו בבעלות המבקש, כמפורט בתשריט המצורף לבקשה וכמפורט בסעיף 5 לנימוקי הבקשה.
בהתאם, ניתן צו האוסר על המשיב מספר 1 וכל הבא מטעמו לפגוע בזכויותיו אלה של המבקש..."

2.5 התרשלות הבנק
תקנה 16(א) לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התש"ל-1969 (להלן: "תקנות המקרקעין (ניהול ורישום)") קובעת באופן מפורש וחד-משמעי את חובת הגילוי האקטיבית של נציג הבנק בעסקת משכון, תוך הדגשת המוטל על עורכי-הדין לפני החתימה, דהיינו, הסבר על מהות העסקה וההשלכות המשפטיות הנובעות ממנה.

כאשר מדובר בממשכן שערב לחיוביו של אחר - יש צורך בהקצנת החובה המוטלת על הבנק.

במקרה זה שבנק התרשל בחובת הסבר מהותית כלפי הממשכן - צד שלישי, הן בשעת ההתקשרות והן בשלב שבו לא יידע אותו, כי הממשכן נוטל הלוואות ענק בעלות רמת סיכון גבוהה, בנוסף להלוואת המקור, יש להורות על פקיעת המשכנתה שנרשמה לזכות הבנק ועל מחיקה מיידית של רישום המשכנתה מפנקס הבתים המשותפים.

2.6 דרישת פומביות המשכנתה
דרישת הפומביות ליצירת משכנתה תקפה נדונה ב- פש"ר 350/97, בש"א 52600/99 {ערן קאופמן עורך-דין, מנהל מיוחד לנכסי החייבת רחל אלמן אלטרוביץ בפשיטת רגל נ' בנק לאומי למשכנתאות ואח' פורסם באתר נבו} על הנכס שבבעלות החייבת רבצו משכנתאות לטובת בנק לאומי למשכנתאות. החייבת לוותה מן הבנק את כספים ובתמורה לכך הסכימה כי תרבוץ משכנתה על הנכס שבבעולתה.

עסקינן בבקשת עורך-דין קאופמן - המנהל המיוחד (להלן: "המבקש") להורות לבנק לאומי למשכנתאות להשיב לקופת כינוס הנכסים את הכספים שהועברו אליו מקופה זו לצורך סילוק המשכנתה. במסגרת זו מבוקש כי בית-משפט יכריע האם הבנק הוא נושה מובטח בנכס המקרקעין לגבי כספי ההלוואה שנטלה החייבת מהבנק, קרי, האם נרשמה משכנתה על הנכס להבטחת החזר ההלוואה האמורה. יש לציין כי הבנק התחייב בכתב-שיפוי, לשפות את המבקש באם יקבע האחרון כי הבנק אינו נושה מובטח.

במקרה דנן, נדונה השאלה, מה מעמד נשייתו של הבנק בחייבת ובקופת פשיטת הרגל. האם באמצעות שטרי המשכנתה הקיימים, הצליח הבנק לשכלל זכותו להבטחת כספי ההלוואה באופן שמכפיף צדדים שלישיים לכוח הבטוחה, או שמא נכשל? בית-המשפט קבע:

"התנאים למעמד נושה מובטח
1. שני תנאים הכרחיים נדרשים כדי שיהיה נושה כלשהו במעמד של נושה מובטח במשכנתה: התנאי הראשון, הוא קיומה של הסכמה ביסודה של עסקה בין הנושה והחייב ליצירת משכון במקרקעין ולתנאיו. התנאי השני, הוא רישום הזכות. מהלך אשר במשכון במקרקעין, נוכח הוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, הוא בעל כוח מכונן קרי, ללא רישום אין כל תוקף ענייני לעסקה (ראה ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' זלמן רוזובסקי, עורך-דין, פ"ד מח(2) 102).
2. אישור שטר משכנתה על-ידי רשם המקרקעין הוא בבחינת תנאי חיוני וראשוני שבלעדיו אין, וכל עוד לא ניתן אישור כאמור - ובעקבותיו הרישום עצמו - לא נשלמה העסקה ולא הוקנתה הזכות בקרקע.
היחסים שבין הבנק לחייבת
3. במקרה דנן, נפסק כי החייבת הגיע לכלל הסכמה עם הבנק כי תרשם משכנתה אשר נרשמה לפי שטר המשכנתה לצורך הבטחת זכותו של הבנק כנושה מובטח בנכס, במטרה להבטיח את החזר ההלוואה.
היחסים שבין הבנק והחייבת לצדדים שלישיים - נושי החייבת - האם הצליחו החייבת והבנק באמצעות מרשם הזכויות במקרקעין, לתרגם את הסכמתם הראשונית לכדי מצג פומבי המחייב את צדדים ג' מכוח המשכנתה.
יסוד הפומביות
4. ליסוד הפומביות חשיבות רבה בשיטת המשפט הישראלית נוכח עצמתן של הזכויות הקנייניות. המודעות לכוחן של זכויות הקניין המכפיפות לעצמתן אף צדדים שלישיים שלא היו שותפים למעמד יצירתן, הוליכה את השיטה הישראלית לדרוש אקט פומבי לצורך הכרת השיטה בקיומו של אותו כוח כלפי צדדים שלישיים כגון: אקט של החזקה פיזית, רישום בפנקסים הפתוחים לעיון הציבור וכד'. האקט הפומבי נועד לאפשר לצדדים שלישיים לדעת על קיומה של הזכות הקניינית ולכלכל צעדיהם נוכח כוחה של הזכות לה הם כפופים (ראו ע"א 790/85, 806/85 רשות שדות תעופה נ' ד"ר י' גרוס, פ"ד מד(3) 185. לאורו של הגיון זה, פועל הדין בישראל בסעיפים 4, 7 ו-10 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, בכל הנוגע לתוקפה של זכות המשכון במקרקעין היא זכות ה"משכנתה".
5. הדין בישראל קובע כי רישום זכות משכנתה בפנקסי המקרקעין המתנהלים על-פי החוק הוא תנאי יסודי בעל כח מכונן לעצם קיומה של הזכות כלפי צדדים שלישיים (למעט החריג של קיומן של "זכויות ביושר") (ראו ע"א 22422/92 מדינת ישראל נ' בנק אמריקאי ישראלי בע"מ, פ"ד מח(3) 249).
6. כפי שעולה מהוראות חוק המקרקעין ומהוראות תקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התש"ל-1969, המצג הראשוני והחשוב מכל של זכויות משכנתה במקרקעין מצוי בפנקסי הזכויות במקרקעין המצויים בלשכות הרישום. ולכן קיימת חובה לפנות לפנקסים אלו (ראו ע"א 842/79 משה נס נ' נחום גולדה, פ"ד לו(1) 204).
7. בסעיף 4 לחוק המקרקעין מוגדרת המשכנתה כך: "משכנתה היא מישכון של מקרקעין".
8. בסעיף 91 לחוק המקרקעין מופיעה הפניה מפורשת להוראות חוק המשכון, התשכ"ז-1967 לצורך מילויה בתוכן של זכות המשכנתה: 'בכפוף להוראות פרק זה יחולו על המשכנתה הוראות חוק המשכון, התשכ"ז-1967, אולם אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על-ידי משכנתה'.
9. בעקבות הפניה זו מגיעים להגדרה שבסעיף 1 לחוק המשכון: 'מישכון הוא שיעבוד נכס כערובה לחיוב, הוא מזכה את הנושה להיפרע מן המשכון אם לא סולק החיוב...'.
10. כאמור, כדי שנושה יוכל לפרוע חיוב מסויים על-ידי מימוש נכס מסויים, יש צורך במשכנתה תקפה. חיוב שפרעונו מובטח במשכנתה יכול שיהא קיים או עתיד לבוא, מתחדש או מותנה, קצוב או בלתי-קצוב. ככלל, יש ומשכון, בהיותו בטוחה המצמצמת את הסיכון של המלווה בעסקת אשראי, ניתן גם להבטחת חיובים מתחדשים, עתידיים, מותניים ואפילו בלתי-קצובים.
11. ישנו אינטרס משקי בקיומן של עסקות משכון. ברם כאשר תכלית העסקה היא להבטיח חיובים אשר זהותם אינה ידועה, יש לתת פומבי לכך, יש להבהיר כי אכן זו מטרת העסקה. קיים אינטרס משקי בכך שצדדים שלישיים יוכלו להבחין בין עסקאות משכון על סוגיהן.
12. הנחת המוצא של התיאוריה הכלכלית היא, שכל סוג של משכון טומן בחובו סיכונים מסוגים שונים עבור צדדים שלישיים שמעוניינים להיפרע מהחייב ועל-כן, כל סוג משכון יוביל צדדים שלישיים לדרוש מחיר שונה, זול או יקר יותר לפי העניין.
13. משילוב דברים אלו עם הוראות החוק הנ"ל, עולה, כי כתנאי לתוקפה של המשכנתה הנדונה כמשכנתה המבטיחה את פירעון ההלוואה, על המצג הפומבי שיצרו הצדדים להצביע על הקשר "המבטיח" שבין הנכס המשועבד לבין ההלוואה המסויימת.
14. במקרה של שיעבוד רשום יש צורך כי על-סמך המרשם ניתן יהיה לאתר גם את החיוב המובטח. די בנסח בהיר המפנה לשטר משכנתה ספציפי כדי שנאמר שעצם קיום מסמכי היסוד האמורים הוא פומבי דיו באופן שמכפיף את כלל הציבור לתוקף העסקה המתוארת בהם (ראו ע"א 790/85, 806/85 רשות שדות תעופה נ' ד"ר י' גרוס, פ"ד מד(3) 185).
15. במקרה דנן, יכולים המסמכים שיצרו את השיעבוד ושנמסרו לרשם הזכויות במקרקעין לשמש לצורך המצג הפומבי שעשוי לכונן את מעמדו של המשיב כנושה מובטח לעניין כספי ההלוואה.
16. כתנאי לרישום משכון דורש החוק מהרושם שימסור פרטים רבים בנוגע לעסקה (ראו צו החברות (פרטי משכנתאות ושיעבודים), התשי"א-1951, וכן תקנות המשכון (סדרי עיון ורישום)). ריבוי פרטים זה מטרתו הבהרת מערך הזכויות בנכסים הממושכנים לכל המעוניין. על הנושים למצות את השימוש במידע זה, לפני שיוכלו להישמע בטענת תקנת השוק. (ראו ע"א 790/85, 806/85 רשות שדות תעופה נ' ד"ר י' גרוס, פ"ד מד(3) 185).

חשיבות המרשם
17. הרישום על-פי החוק הינו קונסטיטוטיבי (היינו, יוצר את הזכות הקניינית), ודבר זה נועד להבטיח שמרב הזכויות במקרקעין ישתקפו ברישומים שבפנקסי המקרקעין, שהינם פומביים ופתוחים לעיני כל, ולחזק את אמינות המרשם. בחיים המודרניים חשוב הרישום הן לצורך המדינה וסדריה והן לתועלת האזרח, אשר יוכל לדעת בבואו לעשות עסקות עם חברו - אם נכס בלתי-נד שייך לו ונקי משיעבודים, לגבי עסקת מכירה וקניה, וגם לגבי מתן אשראי (ראו ע"א 2242/92 מדינת ישראל נ' בנק אמריקאי ישראלי בע"מ, פ"ד מח(3) 249).
18. ברי, כי בהיות היקף החיוב המבוטח נתון באופן רגיל לשינויים כגון: פירעון בתשלומים, מוטל הנטל הסביר על צד ג' להמשיך ולפנות לצדדים כדי לבדוק את היקפו. יחד-עם-זאת, כדי שהמצג הפומבי יגשים את תכליתו, עליו לשמש עבור הצדדים השלישיים תמרור הפניה יעיל לאיתור זהות החיוב המובטח. ככל שחיוב מסויים מהווה נדבך עיקרי יותר, מבחינת היקפו, בכינונה של זכות משכנתה ובפקיעתה ובעיקר במצבים בהם אופיו זה של החיוב ידוע מראש לצדדים של עסקה, תידרש הפניה בהירה יותר שתאפשר את איתורו של החיוב.
19. מן הראוי שנושים ולווים יתכננו את מדיניותם ויכלכלו את צעדיהם תוך שהם נותנים משקל ראוי לאינטרסים הלגיטימיים של צדדים שלישיים ולכן במשכון להבטחת חיוב שנוצר בעבר יש להקפיד בתיאור החיוב המובטח כדי למנוע ספקות בזיהוי החיוב (ראו עמ' 48 לספרו של מר ויסמן).
20. הבקשה התקבלה ונקבע כי מעמדו של המשיב יהא מעמד של נושה בלתי-מובטח וזאת לאור המצג הפומבי הכושל מטעם המשיב."

2.7 תוצאות אי-רישום משכון לטובת הבנק
ב- ע"א (ב"ש) 1161/97 {בנק לאומי נ' שמשון אלבק, עורך-דין ואח', תק-מח 98(1) 59} נפסק:

"ביום 26.12.91 נתן המערער לבני הזוג מתי ואילנה הראל הלוואה בסך של 150,000 ש"ח לצורך רכישת דירה (להלן: "הדירה"). בהסכם נקבע כי להבטחת הסילוק המלא והמדוייק של ההלוואה, הריבית, הפרשי ההצמדה וכל יתר הסכומים המגיעים ושיגיעו לבנק לפי כל הוראה שהיא מהוראות חוזה זה ומילוי שאר התחייבויותיו של הלווה על-פיו, ובנוסף לערבות הערבים, מתחייב בזה הלווה לתת לבנק את הבטוחות המפורטות בהסכם. ביום 29.12.91 חתמו בני הזוג על יפוי-כוח בלתי-חוזר לטובת הבנק המערער. בסעיף 1 לייפוי-הכוח צויין כי בני הזוג מייפים את כוחו של הבנק: 'למשכן לבנק, לפי התנאים שייקבעו על-ידי הבנק, במשכנתה ראשונה או בכל דרגה אחרת... את זכויותינו בדירה בכל עת ששלוחנו יימצאו לנכון'. כמו-כן ייפו בני הזוג את הבנק למשכן זכויותיהם החוזיות על-פי חוזה הרכישה לגבי הדירה, כערובת ביניים, לפירעון החובות האמורים, עד לרישום המשכנתה לטובת הבנק. ביום 24.2.92 נערך ונחתם הסכם בין חברת עמידר בע"מ (להלן: "עמידר") לבין בני הזוג, שעל-פיו רכשו בני הזוג את הדירה מעמידר. אין מחלוקת על כך כי לא בוצע רישום של המשכון על הדירה, על-פי חוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון"), אף-על-פי שהכוונה והרצון לבצע רישום כזה עולים מן ההסכמים שנערכו בין הבנק המערער לבין בני הזוג. כמו-כן אין מחלוקת על כך כי לאחר עריכת ההסכמים שבין בני הזוג לבין הבנק וכן בינם לבין עמידר, הוטלו עיקולים על זכויות בני הזוג בדירה על-ידי נושים שונים, הם המשיבים 2 עד 12 בערעור זה. המשיב 1, עורך-דין אלבק, נתמנה על-ידי רשם ההוצאה לפועל ככונס נכסים על הדירה לצורך מכירתה וחלוקת התמורה בין הנושים השונים. בפני רשם ההוצאה לפועל טען הבנק המערער כי הינו נושה מובטח ובעל עדיפות, ביחס לנושים האחרים. רשם ההוצאה לפועל דחה את טענות הבנק כי החוב של הבנק הוא חוב מובטח, אך קבע כי יש להתייחס להתחייבות שנרשמה אצל עמידר לטובת הבנק כאל עיקול על הדירה. כב' רשם ההוצאה לפועל קבע כי אף שהדירה לא נרשמה על-פי חוק המשכון, הרי שהוא תקף כלפי גב' הראל, משום שהיתה צד להסכם וידעה על המישכון, אך אינו תקף לגבי הבת, שאין לייחס לה ידיעה כזו, משום שבעת עריכת ההסכם עם הבנק טרם נולדה. על החלטה זו הערעור שבפנינו.
יש לדחות את הערעור. לאחר שאין מחלוקת על כך כי הדירה לא נרשמה בלשכת הרישום במקרקעין, ומשום כך גם לא נרשמה כל משכנתה לטובת הבנק וגם לא כל הערת אזהרה - אין ספק כי לא קמה לבנק כל זכות עדיפה על פני זכותם של הנושים על-פי העיקולים שהוטלו על זכותם של בני הזוג בדירה, וחסד עשה ראש הוצאה לפועל כשהכיר בזכות עיקול של הבנק, בשווה לזכותם של הנושים האחרים. נראה כי הבנק המערער, בענייננו, ידע כי אכן כך הדבר, ולכן הוסף ונכלל תנאי בהסכם שבין הבנק לבני זוג, כי, בשלב ביניים, עד לרישום המשכנתה על הדירה לטובת הבנק, לכשהדבר יתאפשר, ירשם משכון לגבי זכותם של בני הזוג בדירה, אך, דא עקא שרישום מישכון כזה לא נעשה, למרות שבני הזוג חתמו לטובת הבנק על יפוי-כוח שהקנה לבנק זכות לרישום כזה.
סעיף 4 לחוק המשכון קובע במפורש כי כוחו של משכון יהיה יפה כלפי נושים אחרים 'עם רישום המישכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה, אולם כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המשכון יהיה כוחו של המשכון יפה אף ללא רישום'. לפיכך, משלא נרשם משכון, ולאחר שלא הובאה ראיה על-ידי הבנק כי הנושים, או מי מהם, ידע או היה עליו לדעת על התחייבותם של בני הזוג למישכון הזכויות בדירה לטובת הבנק, פרט לגב' הראל, אין הבנק זכאי לזכות עדיפה כלשהי, על פני הנושים האחרים, בטענה של מישכון. רישום המשכון הינו תנאי בלעדיו אין להעדפת זכותו של צד על-פי הסכם שבו התחייב הצד האחר לשעבד או למשכן נכס."

2.8 תוקפה של חתימת קטין
תוקפה המשפטי של חתימת קטין על משכון לטובת בנק נדונה ב- ת"א (ב"ש) 10452/96 {בנק הפועלים בע"מ נ' שלומי אטיאס, תק-מח 97(3) 429}, בו המשיב חתם בעת היותו קטין, ביום 8.2.95, על שטר משכון לטובת הבנק המבקש (להלן: "הבנק").

לפי שטר המשכון מישכן המבקש את מכוניתו מסוג "אאודי 100" להבטחת חובות חברת מחסני קירור ב"ש (1986) בע"מ (להלן: "החברה"), הנמצאת בבעלותו ובשליטתו של דודו של המשיב, לבנק, וביום 13.3.95 אף נרשם המשכון בלשכת רשם המשכונות. לאחר שהחברה נקלעה לקשיים, הגיש הבנק ביום 22.5.96 בקשה למימוש שטר המשכון ולמינוי כונס נכסים על הרכב בלשכת ההוצאה לפועל.

רשם ההוצאה לפועל מינה את בא-כוח הבנק ככונס נכסים של הרכב. המשיב, מאידך, הגיש ביום 27.6.96 בקשה בלשכת ההוצאה לפועל לעכב את הליכי תפיסת הרכב, בטענו שעקב היותו קטין בעת חתימתו על שטר המשכון, אין שטר המשכון בר-תוקף. כמו-כן הגיש המשיב תביעה לביטול המשכון. הבנק, מטעמו, הגיש ביום 25.9.96 בקשה לאישור שטר המשכון. המחלוקת בין הצדדים עניינה תוקפה של פעולת המשכון שביצע המשיב בעת היותו קטין, תוקף שנקבע על-פי הוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הכשרות").

תוקפה המשפטי של פעולה המבוצעת על-ידי קטין נקבע בסעיפים 7-4, 20 לחוק הכשרות. פעולות משפטיות של קטין, באופן כללי, דורשות את הסכמת נציגו של הקטין. אם ניתנה הסכמה כאמור, אין ספק כי הפעולה תקפה. גם אם לא ניתנה הסכמה, אין הפעולה חסרת תוקף, אלא בהתאם להוראות סעיף 5, הפעולה ניתנת לביטול על-ידי הנציג או הקטין משבגר, וזאת בתנאים המפורטים באותו סעיף.

העובדה כי הפעולה ניתנת לביטול, משמעותה היא כי הפעולה הינה תקפה כל עוד לא בוטלה, ואם כך, הסכמת הנציג הנדרשת בסעיף 4 נדרשת לא מכיוון שלפעולה אין כל תוקף משפטי אם לא ניתנה ההסכמה, אלא על-מנת שלא יהיה מקום לבטלה, בבחינת הסדר שלילי.

במילים אחרות, הסכמת הנציג בסעיף 4 לחוק נדרשת על-מנת "לשמור" לנציג או לקטין משבגר את כוח הביטול, אפשרות שאינה קיימת כלל במקרה שבו ניתנה הסכמת הנציג.

בנסיבות דנן, נראה שהמשכון, על-אף שנעשה על-ידי קטין, הוא בר-תוקף. בניגוד לטענת בא-כוח הבנק כי ניתנה הסכמת נציגו של הקטין למשכון הרכב, אין הדבר נובע מכך, שכן לא הובאה כל ראיה על הסכמת הוריו או מי מהם למשכון הרכב כפי שניתן, אלא מכך שהפעולה תקפה אף ללא הסכמה כזו, כל עוד לא בוטלה.

מן הצד האחר גם אין לומר שהבנק לא ידע ולא היה עליו לדעת שהמשיב קטין. דומה, כי לאור מהות העסקה וחשיבותה, ולאור העובדה כי מדובר בבנק האמור להיות אמון על הליכי עסקאות מסוג זה ולהכיר את הדין החל, היה על הבנק לבדוק בקפידה את גילו של המשיב, דבר אותו לא ביצע, ולכן היה עליו לדעת כי המשיב קטין.

מעבר לכך נראה, כי יש תחולה אף להגנה בסייפא של הסעיף, ולפיה לא תהיה העסקה תקפה אם יש בה כדי לגרום נזק ממשי לרכושו של הקטין. למישכון יש תוקף בין צדדים קרובים להסכם גם ללא רישום, והרישום תוקפו לעניין צדדים שלישיים להסכם. היות וכך, נראה כי אין סעיף 20(2) לחוק הכשרות חל על פעולת המישכון.

כוונת הצדדים במקרה דנן היתה לבטוחה חפצית ולא לערבות אישית של המשיב. כוונת הצדדים היתה לתת בטוחה חפצית להתחייבויות החברה כלפי הבנק באמצעות משכון הרכב, ערובה אחת מיני רבות דאגו החברה ודודו של המשיב, שהיה בעל השליטה בחברה, לספק לבנק.

נראה, כי כוונת הצדדים לא היתה כי המשיב יערוב, באופן אישי, לחובות החברה, אלא כי הנכס הממושכן ישמש כבטוחה חפצית לחובות החברה.

אין ספק כי הבנק לא ראה מולו את המשיב כערב לחובות החברה, אלא את הרכב כביטחון חפצי לפירעון החובות, והבנק לא התכוון לכך כי יוכל להיפרע מנכסים אחרים של המשיב.
לפיכך לא יחול בענייננו סעיף 20(4) לחוק הכשרות. לכן, פעולת המשכון, כפי שבוצעה, הינה פעולה משפטית "רגילה" של קטין, ולפיכך נכנסת בגדרו של סעיף 5 לחוק, לפיו תהא הפעולה תקפה בכפוף לכוח הביטול המסור לנציג הקטין או לקטין משבגר.

לאחר שאין כל ספק כי נציגיו של הקטין לא השתמשו בכוחם לביטול הפעולה עד שהקטין הגיע לבגרות ולאחר שהקטין עצמו לא ביצע זאת עד חודש ימים לאחר הגיעו לגיל 18, אלא רק לאחר-מכן, לאחר שננקטו כנגדו הליכי הוצאה לפועל, כלומר כשנה לאחר המועד הקבוע לכך, פקע כוח הביטול, ולפיכך תקף המשכון לכל דבר.

2.9 חתימה תחת לחץ
ב- בש"א 4574/04 {שולמית שטראוס נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פדאור 04(6) 815} נפסק מפי כב' השופט יצחק כהן:

"9. לאחר ששקלתי טענות בא-כוח הצדדים והעדויות שנשמעו לפני, הנני מחליט לדחות את הבקשה.
מקבל אני את גרסת המבקשת, כי לא עבדה מחוץ לביתה ולא לקחה כל חלק בענייניו העסקיים של יואל. ואולם, קשה לקבל, שהמבקשת כלל לא הבינה מהי משכנתה, כפי שטענה בחקירתה הנגדית (עמ' 5 לפרוטוקול).
חששה של המבקשת, כי יואל יפסיק את תשלום המזונות אף הוא מעורר בעיני ספק, שהרי לטענת המבקשת, מאז עזב יואל את דירת המגורים המשותפת, בשנת 1980, כרתו הצדדים הסכם לפיו התחייב יואל לשלם לה מזונות (וההסכם משנת 1996, שהעתק הימנו צורף לבקשת המבקשת, נחתם כאשר המבקשת ויואל ביקשו לעדכן את סכום המזונות). אם יואל היה מפסיק לשלם למבקשת מזונותיה, כפי שהתחייב בהסכם כתוב, כי אז לא היתה המבקשת מתקשה לאכוף זכויותיה על-ידי פניה מתאימה לערכאות. כלום, כדי להגיש תביעה נגד המשיב יודעת המבקשת את דרכה לבית-המשפט, אך נגד יואל אין היא יודעת כיצד עליה לפעול?
המבקשת מסרה בחקירתה הנגדית, כי חשה כאילו יואל משמיט את הקרקע מתחת לרגליה, ונראה לי כי לא בכדי אמרה המבקשת את שאמרה. לדעתי, המבקשת ידעה גם ידעה, שמשכון דירת המגורים עלול להביא לכך שהמשיב ידרוש את פינוי הדירה ומכירתה לצורך תשלום חובות למשיב, אם אלה לא ישולמו בדרך אחרת, ונסיונותיה של המבקשת ליצור סביבה מסך של חוסר הבנה וחוסר ידיעה, נראים בעיני מלאכותיים ולא אמיתיים.
זאת ועוד, אפילו היתה המבקשת חותמת על שטר המשכנתה תחת איומיו של יואל והלחץ שהפעיל עליה, כי אז עמדה למבקשת זכותה לפי סעיף 17(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, הקובע, כי 'מי שהתקשר בחוזה עקב כפיה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה'. אוסיף לכך את הוראת סעיף 20 לחוק החוזים, הקובע, כי ביטול חוזה יעשה בתוך זמן סביר לאחר שנודעה לצד המבטל עילת הביטול, 'ובמקרה של כפיה - תוך זמן סביר לאחר שנודע לו שפסקה הכפיה'.
אם אכן תחושתה של המבקשת היתה קשה, והיא חשה כי מעשי האילוץ של יואל משמיטים הקרקע מתחת לרגליה, היה על המבקשת להודיע על ביטול המשכנתה בתוך זמן סביר, ובכל מקרה בסמוך לאחר שלחצו של יואל עליה פסק. העלאת הטענה בשלב הנוכחי, כ- 14 שנים לאחר חתימת שטר המשכנתה, לאחר שהמשיב קיים את חלקו ושינה מצבו לרעה לפני שנים רבות, ולאחר שיואל כבר אינו בין החיים, אינה מאפשרת למשיב להתמודד עם טענות המבקשת ולנסות לסתור אותן.
10. המבקשת טענה כי יואל הביא את שטר המשכנתה לביתה, ודרש ממנה לחתום במקומות אשר סומנו קודם לכן ב- X (ואכן, בשטר המשכנתה, לצד חתימות יואל והמבקשת סומן X). לדברי המבקשת איש לא הסביר לה על מה היא חותמת ומה הן המשמעויות העשויות לנבוע מכך.
לעומת טענות המבקשת, הניח המשיב על שולחני את תצהיראו של עורך-דין להבי, שאמת את חתימותיהם של יואל והמבקשת. בסעיף 4 לתצהירו כתב עורך-דין להבי הדברים הבאים:
'שטר המשכנתה נחתם על-ידי המבקשת והמנוח בפני, וזאת לאחר שהסברתי להם את משמעות החתימה על שטר המשכנתה ואת האמור בו. המבקשת והמנוח חתמו על שטר המשכנתה מרצונם החופשי והמלא.'
עורך-דין להבי הוסיף בתצהירו, כי למיטב זכרונו, החתימה על שטר המשכנתה נועדה להבטיח מתן אשראי ליואל, ובחקירתו הנגדית מיקד דברים אלה ומסר כי המשכנתה ניתנה לצורך הבטחת הון חוזר. עוד הוסיף עורך-דין להבי, כי באותה עת (שנת 1990) מצב עסקי המנוח היה שפיר ואיתן.
11. בהתייחסו להתנגשות שקיימת בין דבריו של עורך-דין להבי, כי שטר המשכנתה נחתם בפניו, ודבריה של המבקשת כי חתמה על שטר המשכנתה בנוכחותו של יואל בלבד, טען בא-כוח המבקשת, כי לעומת עורך-דין להבי, שמאז נחתם שטר המשכנתה אישר מאות רבות של שטרי מכר ומשכנתה, ואינו יכול לזכור כיצד אישר כל אחד מהם, הרי המבקשת חתמה על שטר משכנתה אחד בלבד, ועל-כן היא זוכרת את מעמד החתימה היטב, ויש להעדיף את דבריה.
נכון הדבר, שלא ניתן לדרוש מעורך-דין להבי, שעיקר עיסוקו במקרקעין, כי יזכור כיצד אישר שטר משכנתה שנחתם בפניו לפני כ- 14 שנים, ואכן, עורך-דין להבי מסר בחקירתו הנגדית, כי אינו זוכר אם אישור השטר נעשה בבית המבקשת או במשרדו. ואולם, עורך-דין להבי היה נחרץ ועקבי בתשובותיו, לאורך כל חקירתו הנגדית, כי בכל השנים הרבות בהן הוא משמש כעורך-דין, מעולם לא אישר חתימתו של אדם על מסמך מבלי שאותו אדם עמד בפניו. על תשובתה זאת חזר עורך-דין להבי גם כאשר בא-כוח המבקשת הציג לפניו מצב, לפיו עורך-דין להבי היה מקורב ליואל ולמבקשת, לאור השנים הרבות בהן טיפל בענייניהם, ועל-כן קיימת אפשרות שלא הקפיד עמם כפי שהקפיד עם אחרים. לדברים אלה השיב עורך-דין להבי (ולצערי לא שמתי לב שהדבר נשמט מהפרוטוקול) כי אף את חתימת גיסתו לא היה מוכן לאמת מבלי שהיא התייצבה בפניו.
12. ניסיונה של המבקשת להיבנות מכך שעורך-דין להבי אינו יכול לזכור באופן מפורט את פרטי אימות החתימה משנת 1990, אינו יכול לעמוד במבחן, שהרי המבקשת היא זו שהשהתה בקשתה משך שנים רבות, ואת חלוף הזמן יש לזקוף לחובת המבקשת ולא לחובתו של עורך-דין להבי.
אילו המבקשת היתה פועלת לבטל את שטר המשכנתה בסמוך לאחר חתימתו, בין אם משום שלטענתה השטר נחתם על ידה באילוץ ובין אם משום פגמים אחרים שנפלו בחתימתו, שהרי כבר בשעת החתימה תחושתה לא היתה נוחה והרגישה כאילו משמיטים הקרקע מתחת לרגליה, ניתן היה לברר את הפרטים הנוגעים למעמד החתימה ביתר דיוק. המבקשת בחרה למלא פיה מים משך שנים ארוכות, ולא טרחה לעשות מעשה בעניין חתימת שטר המשכנתה אלא לאחר שהבנק דרש את מימוש המשכנתה, ובכך מנעה המבקשת במו ידיה את האפשרות לברר את נסיבות חתימת השטר.
13. השיהוי בו לוקה בקשת המבקשת, שני פנים לו. שיהוי סובייקטיבי ושיהוי אובייקטיבי.
השיהוי הסובייקטיבי, המתמקד בהתנהגות המבקשת עצמה, מוביל למסקנה, שאם המבקשת לא פעלה משך שנים רבות לביטול המשכנתה, שלטענתה נכפתה עליה בניגוד לרצונה, יש לראות אותה כמי שויתרה על זכותה לבטל את המשכנתה, אפילו אניח שהיתה לה זכות לבטלה.
השיהוי האובייקטיבי, המתמקד בהשפעת השיהוי על צדדים שלישיים, מוביל למסקנה, שאם המבקשת לא פעלה משך שנים רבות לביטול המשכנתה - ואפשרה בכך לכל הצדדים הנוגעים בדבר, ובעיקר למשיב ששינה את מצבו לרעה בהסתמך על שטר המשכנתה, להניח ששטר המשכנתה תקין ונקי מפגמים - תהיה המבקשת מנועה עתה מלטעון טענות העומדות בסתירה לתקינותו הלכאורית של שטר המשכנתה.
14. בא-כוח המבקשת טען בפני לעניין מאזן הנוחות. על-פי הטענה, אם יינתן הסעד הזמני, לא יפגע הדבר בבנק, שהרי הדירה עדיין ממושכנת לטובתו וזכויותיו לא תפגענה. מאידך, אם לא יינתן הסעד הזמני, תאלץ המבקשת לפנות את הדירה, ונזקיה יהו בלתי-הפיכים.
אין אני מקבל טענה זאת בנסיבות המקרה שלפני. למבקשת עמד זמן רב מאוד לנסות ולתקוף את שטר המשכנתה, עליו חתמה בחוסר נחת מוחלט לפני כ- 14 שנים, ומטעם זה לשיקולי מאזן הנוחות יש לתת משקל מועט.
15. סופו של דבר, שהנני מחליט לדחות את הבקשה.
16. אשר על כל האמור לעיל, הנני מחליט כדלקמן:
(א) הנני דוחה הבקשה..."

2.10 סעיפים מקפחים בהסכם המשכון או ההלוואה
סעיפי חוזה משכנתה בטלים בהיותם תנאים מקפחים בחוזה אחיד שהחתים הבנק את הלקוח {לעניין זה ראה ת"א (חי') 455/92 ארנה פאר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2002(2) 3150}.

ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1399/00 {פרץ תמר נ' בנק דיסקונט, תק-מח 2003(1) 5750} נדונה טענת תובעת על-פיה המסמך המתיימר להיות הסכם משכנתה, אשר נחתם לכאורה ב-19.3.87, ושטר המשכנתה הראשון אשר נחתם מכוח יפוי-כוח ב-31.3.98, לא נחתמו על ידה וכי החתימה המתיימרת להיות חתימתה, זוייפה. בית-המשפט קבע:

"בנסיבות אלה גובר במאזן הצדק עניינה של המבקשת, העולה בקנה אחד עם אינטרס הציבור, על עניינו של המשיב. עתירת המבקשת להצהרה כי עומדת לה ההגנה על-פי סעיפים 33 לחוק הגנת הדייר, התשל"ב-1972 וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, כנגד הבנק, מתקבלת. תניות הפטור חסרות תוקף והן בטלות. לאור התוצאה בה התקבלה התובענה בחלקה בלבד, איני עושה צו להוצאות."

ב- ת"א (ת"א-יפו) 2530/00 {בנק ירושלים בע"מ נ' חבר שלומית, תק-מח 2003(3) 6705} נדון מעמדו של כתב התחייבות לרישום משכנתה - כחוזה אחיד שתנאיו מקפחים. נפסק כי:

"(4) בסיס המחלוקת הקיים בין הצדדים נוגע לכתב ההתחייבות לרישום משכנתה, עליו חתמה הנתבעת ביום 6.6.97 בפני עורך-דין אביגדור דורות (פולישוק).
הנתבעת התייחסה לכתב התחייבות זה בסעיף 8 לכתב ההגנה המתוקן ובסעיף 3 לסיכומיה, בהם הודתה שחתמה על כתב ההתחייבות, אך לטענתה לא הבינה את תנאיו.
הנתבעת גוללה מסכת עובדתית, לפיה בשל הקשיים הפיננסיים אליהם נקלעה פנתה לאדם בשם אלברט, שהציג עצמו כמתווך והבטיח לסייע לה לקבל הלוואה רגילה מהתובע, ללא משכון הנכס. אותו מתווך כביכול שיכנעה לחתום על הסכם מכר פיקטיבי-זמני למכירת הנכס, שתוקפו יפוג כעבור שבוע-שבועיים. הנתבעת פעלה בהתאם להנחיות מר אלברט, ניגשה למשרדו של עורך-דין דורות (פולישוק) וחתמה על כתב ההתחייבות.
הנתבעת תטען שטרם חתימתה על המסמך לא נאמר לה כי לא הבינה את תוכן המסמך עליו חתמה: סברתה כי כתב ההתחייבות כמוהו כהלוואה רגילה, בעוד שהתברר כי המדובר בהסכם לקבלת הלוואה המותנה במשכון הנכס. כן טענה שהאמור במסמך לא הוסבר לה על-ידי התובע ובכך הפר התובע את החובות המוטלות עליו. כמו-כן, כתב ההתחייבות הינו חוזה אחיד שתנאיו מקפחים.
דיון
(5) ב- ע"א 4602/97 רדאל (אשדוד 88) בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נג(2) 577, 591 נקבע כי הנטל להוכיח שחוזה מסויים נופל בתחומה של הגדרת 'חוזה אחיד' כמשמעה בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: חוק החוזים האחידים) מוטל על הטוען לכך בהליך משפטי. וכן נקבע:
'... המבחן לקיום חוזה אחיד הינו מבחן פורמלי. כל שעל הלקוח להוכיח הוא קיומם של מרכיבי הגדרת 'חוזה אחיד' שבסעיף 2...' (שם, בעמ' 591)
טענת הנתבעת כי כתב ההתחייבות מהווה חוזה אחיד הינה טענה המוזכרת כדרך-אגב בכתב ההגנה המתוקן, וחסרה ביסוס לכך שמרכיבי הגדרת 'חוזה אחיד' בחוק החוזים האחידים אכן מתקיימים. העובדות אותן גוללה הנתבעת, ושעניינן נסיבות חתימתה על כתב ההתחייבות, מהוות בסיס לטענה כי לא הבינה את תוכן המסמך עליו חתמה. אין בהן להראות שמדובר בחוזה הכולל תנאים מקפחים.
משטענה כי מדובר בחוזה אחיד, היה עליה להוכיח כי תנאי המסמך עליו חתמה, כולם או מקצתם, נקבעו מראש על-ידי התובע כדי שישמשו תנאים לחוזים נוספים בינו ללקוחות אחרים. הנתבעת בחרה, מטעמיה היא, שלא לתמוך טענתה, ולא עמדה בנטל המושת עליה. במיוחד לא טענה הנתבעת כלל כי בנסיבות המקרה יש בתנאי החוזה כדי לקפח אותה ואין למצוא 'קיפוח' בדרישת הבנק לקיים את המוסכם, ולרשום שיעבוד להבטחת ההלוואה שנתן. הדרישה של מלווה להבטיח את כספו בדרך מקובלת אינה יכולה להיחשב 'קיפוח'. לפיכך, אני דוחה הטענה על-סמך חוק החוזים האחידים, שאין לה כל סיכוי או אפשרות להצליח.
(6) טענה נוספת היא שהנתבעת לא הבינה שבמסמך עליו חתמה כלולה התחייבות לרישום משכון על הנכס לטובת התובע, אלא סברה כי מדובר בחוזה הלוואה רגיל.
טענה זו היא טענת "לא נעשה דבר", ('non est factum') לפיה, חותם המסמך התכוון לחתום על עסקה שפרטיה ותנאיה הינם מסוג שונה מאלו הקיימים בעסקה שעליה חתם.
ההלכה הפסוקה גורסת כי לא יישמע אדם בטענה כי לא ידע על מה חתם, ולא הבין את התנאים בהם התחייב. ב- ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט(2) 113, נדונה טענת ערב כי נוסח השטר עליו חתם לא תאם את ההסכמות אליהן הגיע עם מחזיקת שטר שנכתב לפקודתה. כב' השופט זוסמן קבע:
'בדרך-כלל דין הוא, שאדם החותם על מסמך בלא לדעת תכנו, לא ישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא.' (שם, בעמ' 117)
וראו בעניין זה גם ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, פ"ד נד(2) 559, 571; ע"א 325/88 טוויל נ' בית מנוחה לזקנים בני-ברק, פ"ד מד(1) 341, 348; ע"א 1513/99 דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נד(3) 591, 594.
עוד נקבע כי טענת "לא נעשה דבר" מהווה חריג לכלל שנקבע לעיל, ומהווה טענה העומדת למתגונן מפני התביעה נגדו:
'עיוור או אנלפבית שחתם על מסמך, והמסמך אינו נוגע לעסקה מאותו סוג שהוא חפץ והסכים לעשותה, יכול להתגונן מפני תביעה על-פי המסמך בטענה,non est factum לאמר לא עסקה מסוג זה שהמסמך מדבר עליה, הסכמתי לעשות אלא עסקה אחרת שאני דמיתי, בטעות, שהמסמך מדבר עליה.' (עניין סנדור לעיל, בעמ' 117)
הוסיפה הפסיקה וסייגה את המקרים בהם לא תעמוד למתגונן טענת "לא נעשה דבר":
'אך אפילו עיוור או אנלפבית שחתם על המסמך והמסמך נוגע לעסקה מאותו סוג שהוא חפץ בה, אלא שהחותם טעה או הוטעה לגבי פרטי העסקה, והפרטים אינם תואמים את העסקה שהוא דימה לעשותה, הטענה 'לא נעשה דבר, אינה עומדת לחותם...' (עניין סנדור לעיל, בעמ' 117-118)
וכן:
'אין הטענה עומדת גם למי שלא טרח לקרוא על מה הוא חותם ומה תוצאותיה של החתימה. רק מקום בו הונע החותם לחשוב כי המסמך הוא בעל מהות בסיסית שונה ממה שהוא לאמיתו של דבר, יהיה בית-המשפט נכון להסיק כי החתימה - והמסמך עליו היא מובאת - הם בטלים.' (ע"א 413/79 ישראל אדלר חברה לבניין בע"מ נ' חנה מנצור ו-2 אח', פ"ד לד(4) 29, 38)
כן נקבע ש'הנטל להוכחת טענת "לא נעשה דבר", הוא כבד מן הנטל הנדרש להוכחת טענות אחרות במשפטים אזרחיים.' (עניין לופו לעיל, בעמ' 571)
לאור האמור לעיל, הנטל על הנתבעת להוכיח כי דימתה שפרטי העסקה עליה חתמה שונים באופן מהותי מאלה שסברה בתחילה, ושנתחייבה בתנאים שלא התכוונה להם.
במסגרת הליכים משפטיים שונים הודתה הנתבעת במעשי מירמה וזיוף של מצב הזכויות בנכס, וכן שערכה הסכם מכר פיקטיבי עם הגב' סדובסקי (ראו גזר-הדין כנגד הנתבעת ב-ת"פ 6371/00 - מצורף כנספח 'יב' לכתב התביעה המתוקן, וכן פרוטוקול דיון יום 18.11.02). מכאן, הנטיה לקבל את טענתה כי לא הבינה את פשר תנאי מסמך ההתחייבות לרשום משכנתה פוחתת. במיוחד נכונים הדברים למעשים הנוגעים למירמה הנוגעת לזכויות נכס מקרקעין בעל ערך רב, המחייבים בחינה מוקדמת לגבי מצבו המשפטי של הנכס, כמו גם הדרכים לשנות מצב זה. מדובר במעשים שהם פרי תכנון מוקדם, שאם יצליחו ישללו זכויות בעלות משקל רב מאחד לטובת האחר. לפיכך, טענת "לא נעשה דבר" אינה עומדת במקרה זה לנתבעת.
(7) האם מוטלת חובה על התובע להעמיד את לקוחו על תוכנו של מסמך ללקוחו את תוכן המסמך בו הוא מתחייב? על החובות המוטלות על בנק כלפי לקוחותיו עמד כב' הנשיא מ' שמגר ב- ע"א 1304/91 טפחות - בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' אלן ליפרט, פ"ד מז(3) 309:
'לעניין החלק השני של הטענה, מסכים אני כי הכלל הרחב הוא, כי אין חובה על צד לחוזה להסביר לצד השני את התנאים הקבועים בו... יתכנו חריגים מסויימים לכלל זה בדין הכללי, כאשר ידוע לצד אחד לחוזה כי מדובר בהוראה יוצאת דופן בחוזה, או בחוזה השונה באופן מהותי ממה שהצד האחר היה זכאי לצפות (נ' כהן ו-ד' פרידמן, שם, בעמ' 786)... יתכנו נסיבות בהן יידרש בנק לגלות ללקוח מידע בסיסי הנוגע לטיב העסקה ומהותה, אם הדבר נחוץ למניעת הטעייתו של הלקוח...
רוחבה של חובה זו ואפיוניה הספציפיים אינם עניין הנתון לקביעה מראש, ובכל מקרה ומקרה על בית-המשפט לקבוע אם פעולותיו של התאגיד הבנקאי - או מחדליו - היו עלולים, בנסיבות הקונקרטיות של המקרה, להטעות את הלקוח 'בעניינים מהותיים'. בקביעה זו, על בית-המשפט לשאוב הנחיה מן המדיניות העומדת בבסיס חוק הבנקאות (שירות ללקוח) - היינו, השאיפה להחדיר ולהטמיע נורמות בסיסיות של הגינות ביחסי הבנק עם לקוחותיו, והשאיפה להגן על לקוחות אלה, במידה שהגנה כזו נחוצה. מצד שני, יש להביא בחשבון, בעיצוב החובה, גם את הקשיים המעשיים, העלולים להתלוות לחובה רחבה מדי, בה לא יוכלו התאגידים הבנקאיים לעמוד.' (סעיף 7 לפסק-הדין)
לאחר בחינת השיקולים המצויינים לעיל העומדים משני צידי המתרס, ולאור ההלכה לפיה יינתן פסק-דין בשלב קדם המשפט אך במקרים בהם לא עומדת לנתבע הגנה ראויה (ע"א 680/87 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' יוסף אליהו, פ"ד מו(4) 154), יש לאפשר לנתבעת להעלות טענתה, כי על התובע מוטלת החובה להעמידה על תוכן כתב ההתחייבות, ולהבהיר כי לא מדובר בחוזה הלוואה רגיל. מדובר בחוזה שאם לא יקויים בתנאים מסויימים, יירשם משכון על נכס הנתבעת, עובדה המעידה כי עסקינן במסמך בעל מאפיינים מיוחדים שהלקוח אינו בא עימו במגע באופן תדיר. אמנם, הרשעת הנתבעת בפלילים והודאתה כי ערכה הסכם מכר פיקטיבי עם הגב' סדובסקי מחלישות את טענת "לא נעשה דבר". אלא, שלגבי כתב ההתחייבות שהינו חוזה מיוחד הכולל פרטים שאינם נהירים ללקוח הרגיל, יש ליחס משקל לחובת התובע להעמיד את הנתבעת על תוכנו, לפחות לחלק שאינו כלול במסמכי הלוואה רגילים. הדבר נובע מכך שהחובות המוטלות על תאגיד בנקאי כלפי לקוחו רחבות מאלו המוטלות על צד רגיל לחוזה.
כפי שנאמר, יש לשקול האם מעשי או מחדלי הבנק עלולים להטעות את הלקוח, כמו גם האם ההסכם כולל פרט מהותי שהבנק לא העמיד את הלקוח על תוכנו והשלכותיו. במקרה זה, נקבע בכתב ההתחייבות כי במידה שהזכויות בנכס נשוא הדיון לא יועברו על-שם הגב' סדובסקי בתוך שישה חודשים, תירשם לטובת התובע משכנתה בנכס הנתבעת. ברי כי המדובר בפרט מהותי, באשר הוא עשוי להשפיע על זכויות הנתבעת בנכס. כך גם לגבי תנאי המשכנתה שיירשמו כאשר נקבע בכתב ההתחייבות שאלו יירשמו בהתאם לתנאים הנהוגים אצל התובע. אי-גילוי פרטים מהותיים כגון אלה עלולים להטעות את הלקוח בבואו להתחייב כלפי הבנק ולשנות את מצבו הכלכלי לרעה.
(8) סוף דבר, נתברר כי לנתבעת הגנה אפשרית, אמנם בדוחק, מפני התביעה שהוגשה נגדה, בטענה כי חובה היתה על התובע להעמידה על תוכנו של כתב ההתחייבות שאינו חוזה הלוואה רגיל. לפיכך, אין ליתן פסק-דין כנגד הנתבעת בשלב קדם המשפט."

סעיף האומר כי הערבות לא תיפגע מחמת זה שהבנק לא קיבל את המשכנתה או כל ביטחון אחר - האם תנאי מגביל בחוזה אחיד, ויש לראותו כבטל?

ב- ע"א 219/76 {דניאל אזולאי נ' בנק עצמאות לפיתוח ומשכנתאות, פ"ד לב(2) 365} המערער היה בעל מניות בחברה אשר קיבלה הלוואה מהבנק המשיב. להבטחת החזר ההלוואה התחייבה החברה להעביר לזכות הבנק משכנתה על רכושה. המשכנתה אמנם נרשמה בלשכת רישום המקרקעין, אך לא נרשמה כשיעבוד אצל רשם החברות. החברה נכנסה לפירוק והבנק תבע את המערער לתשלום חוב, כאשר תביעתו מבוססת על ערבות שנתן המערער לבנק עבור החברה.

טענתו העיקרית של המערער היא שעקב מחדלו של הבנק, באי-רישום המשכנתה אצל רשם החברות, אשר כתוצאה מכך לא היו לבנק זכויות מבטוחה זו כלפי המפרק וכלפי יתר הנושים בעת שהחברה נכנסה לפירוק, הוא פטור מחובתו כערב. בטיעוניו לפטור הסתמך המערער על סעיפים 6 ו-12 לחוק הערבות.

הבנק כפר באחריותו לאי-רישום המשכנתה ובנוסף כי הצדדים התנו על החוק, וזאת בהסתמך על סעיף 8 לערבות שנקבע כי לא תיפגע מחמת זה שהבנק לא קיבל את המשכנתה או כל ביטחון אחר.

לגבי השאלה מי אחראי לרישום המשכנתה אצל רשם החברות, נטה כב' השופט א' ויתקון לדעה שלפי הסכם ההלוואה הבנק קיבל על עצמו לדאוג לרישום המשכנתה כהלכה, ולכן היה זה הבנק שגרם במחדלו לאי-רישום המשכנתה ולחוסר נפקותו כלפי מפרק החברה.

בדעה זו תמך גם כב' השופט מ' שמגר, אך כב' מ"מ הנשיא מ' לנדוי סבר כי לא הוכח שהבנק הוא אשר גרם ברשלנות לפקיעת הערובה שניתנה להבטחת החיוב הנערב והחברה ללווה היא שהיתה אחראית לרישום המשכנתה אצל רשם החברות.

לגבי השאלה מה חובתו של הבנק כלפי הערב - דעתו של כב' השופט א' ויתקון היא שהן סעיף 3 לחוק ערבות והן הסעיפים 6 ו- 12 לחוק מטילים חובות מפורשות על הנושה כלפי הערב, חובות שבמקרה זה הופרו על-ידי הבנק. אולם, החוק מאפשר לצדדים להתנות על הוראותיו והתנאה כזו מהווה סעיף 8 לערבות, סעיף זה פוטר את הבנק מחובותיו לפי סעיף 6 לחוק, ובכלל זה מקרה של רשלנות. האם סעיף זה מהווה תנאי מגביל בחוזה אחיד שמן הדין לראותו כבטל - כטענת המערער.

כב' השופט א' ויתקון סבר כי חוק החוזים האחידים אכן חל על הערבות אשר יש לראותה כהסכם משולש בין נושה, חייב וערב גם יחד. ערב, שנכונותו לערוב מותנית בנכונות הנושה ליתן אשראי לחייב אף הוא גדר הגדרת המונח "לקוח" וההסכם שבינו לבין הנושה הוא חלק מההתקשרות הקיימת בין השלושה, בין שהוא כלול במסמך אחר ובין שהוא כלול בהסכם נפרד בין השניים.

כב' השופט א' ויתקון הסכים כי סעיף 8 הנ"ל לערבות הוא אכן בגדר תנאי מגביל, אך מדגיש כי לא די בכך כדי לפסלו, אלא עליו להיות בנוסף גם תנאי שיש בו משום קיפוח הלקוחות או משום יתרון בלתי-הוגן של הספק העשוי להביא לידי קיפוח הלקוחות. במקרה זה השופט אינו סבור כי ההתנאה על סעיפים 6 ו- 12 לחוק הערבות נגועה בניצול בלתי-הוגן של מעמדו הנחות של הערב.

האינטרס של הבנק שלא לאבד את זכויותיו כלפי ערב אפילו עקב מחדלו הרשלני, אין לומר עליו שהוא אינטרס בלתי-לגיטימי. גם פקידיו (או יועציו) של בנק בשר ודם הם ועלולים הם לטעות. הבנק חופשי להסכים עם הערב שגם במקרה כזה תהא חבותו של הערב בעינה עומדת.

כב' מ"מ הנשיא מ' לנדוי בדעת מיעוט סבר כי חוק החוזים האחידים אינו חל על כתב הערבות וכי מתן הערבות אינו הופך את הערב מאליו ללקוח של הבנק. אמנם נוצר יחס תלת-צדדי בין הנושה, החייב והערב, אך לדעתו אין ללמוד מכך שהבנק הנושה נותן את השירות של מתן ההלוואה גם לערב ולא רק לחייב.

2.11 הגשת תובענה חדשה נגד פינוי נכס ומעשה בית-דין
ב- ע"א 10443/08 {זהבה לופו נ' בנק אגוד לישראל סניף הרצליה ואח', תק-על 2010(3), 830 (2010)} נפסק מפי כב' השופט י' דנציגר:

"לפנינו ערעור על החלטתה של רשמת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כתוארה דאז), כב' השופטת י' שיצר, ב- ת"א 3164/00 מיום 14.4.2002 במסגרתה התקבלו בקשות המשיבים וסולקה על-הסף תביעתם של המערערת ושני ילדיה כנגדם.
עובדות והליכים קודמים
1. המסכת העובדתית הרלוונטית לענייננו החלה עוד בשנת 1988, עת נרשמה משכנתה ללא הגבלה בסכום על חלקיהם של המערערת ובעלה, מר יעקב לופו (להלן: "מר לופו" או "הבעל"), בבית בו התגוררו. המשכנתה נרשמה לזכותו של המשיב 1, בנק אגוד לישראל (להלן: "הבנק"). לאחר זמן מה נקלע הבעל לקשיים והבנק ביקש לממש את המשכנתה. לאחר שהחל הבנק בהליכי המימוש, הגישה המערערת תובענה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (להלן: "התביעה הראשונה") בה עתרה לביטול המשכנתה הנ"ל, לכל הפחות לגבי חלקה. במסגרת התביעה הראשונה טענה המערערת כי חתימתה על גבי שטר המשכנתה הושגה במרמה, תוך העלמת העובדות ממנה. לפי טענתה זו, למרות שחתימתה אכן מצויה מבחינה פיזית על שטר המשכנתה, נפלו פגמים רצוניים מהותיים ביצירת המסמך. בית-המשפט המחוזי (כב' סגן הנשיא (כתוארו אז) א' גורן) קבע כי המערערת אכן לא היתה מודעת למסמך שניתן לה לחתימה ולפיכך יש להיעתר לתביעתה באשר לחלקה בדירת המגורים.
2. על פסק-הדין הנ"ל הגיש הבנק ערעור לבית-משפט זה. בעוד הערעור תלוי ועומד הגישה המערערת שתי בקשות בהן עתרה להתיר לה להגיש כראיות נוספות בערעור שתי חוות-דעת של גרפולוג לפיהן החתימות על שטר המשכנתה אינן שלה וכן אישור בדבר תלונה שהגישה כנגד בעלה בגין זיוף חתימתה. המערערת ביקשה להוכיח באמצעות ראיות אלה כי החתימה על שטר המשכנתה המתיימרת להיות חתימתה - זויפה. בית-משפט זה (כב' השופטים בדימוס ד' דורנר וי' טירקל וכב' השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש) קבע כי ישנה סתירה חד-משמעית בין הגרסה שהתקבלה על-ידי בית-המשפט המחוזי במסגרת התביעה הראשונה לפיה כאמור המערערת חתמה על שטר המשכנתה, אולם לא היתה מודעת לתוכנו של המסמך, לבין הטענה אותה ביקשה המערערת להעלות במסגרת הערעור לפיה אין המדובר כלל בחתימה שלה. נוכח קביעה זו הציע בית-המשפט לצדדים את ההצעה הבאה:
"הצענו לצדדים לבטל בהסכמה את פסק-דינו של בית- המשפט המחוזי ולהחזיר אליו את הדיון, למען תוכל (המערערת) להציג בפניו את הגרסה הסותרת שאותה ביקשה להביא בערעור. הבנק הסכים להצעה, אולם (המערערת) דחתה אותה" (ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, פ"ד נד(2) 559, 567-566 (2000)).
נוכח סירוב המערערת להצעת בית-המשפט נדחו בקשותיה לצירוף ראיות בשלב הערעור תוך שנקבע כי גם בעדותה בבית-המשפט המחוזי לא חלקה המערערת על עצם חתימתה על המסמך. בית-משפט זה קבע כי טענתה החדשה של המערערת מחייבת מתן זכות לבנק לחקור את עדיה ולהביא ראיות מצידו לסתירת הגרסה העובדתית החדשה, אולם משדחתה המערערת את הצעת בית-המשפט, אין מנוס אלא להכריע על-סמך התשתית העובדתית שהתבררה בבית-המשפט המחוזי מבלי להתייחס לטענות הסותרות כאמור תשתית זו.
3. במסגרת פסק-הדין התקבל ערעורו של הבנק ונקבע כי גרסתה של המערערת, כפי שזו נשמעה בבית-המשפט המחוזי, אינה מתקבלת על הדעת ואף נסתרת באופן חד-משמעי על-ידי עדותו של המשיב 2, עו"ד דן פנחס (להלן: "עו"ד פנחס"). בית-המשפט ציין עוד כי לא היה מדובר בחתימה אחת בודדת של המערערת על שטר המשכנתה, כי אם ב-42 חתימות שונות על גבי מסמכים שונים וקבע כי עובדה זו אינה מתיישבת אף היא עם טענת המערערת לפיה היא חתמה על כל המסמכים מתוך היסח דעת, תוך כדי שיחת טלפון ומבלי שהרכיבה את משקפי הקריאה שלה. בהמשך התייחס בית-המשפט לטענת "לא נעשה דבר" (non est factum) שנטענה על-ידי המערערת גם בבית-המשפט המחוזי וקבע כדלקמן:
"בענייננו לא נמנע מן (המערערת) לקרוא את שטרי המשכנתה. (המערערת) היא בוגרת בית ספר תיכון בישראל, ואף העידה על עצמה כי היא מודעת למשמעות חתימה על מסמך משפטי. הסברה לכך שלא קראה את המסמך שאותו הגיש לה בעלה לחתימה, שדי היה בהעפת עין כדי לעמוד על תוכנו, מלמד על אחד משניים: כי חתמה מתוך אמון בבעלה ונכונות לחתום על מסמך לפי שיקול-דעתו, או שנהגה ברשלנות. שתי האפשרויות שוללות טענת אפסות.
מסקנתי היא, איפוא, כי אף גירסת היסח הדעת שהעלתה (המערערת) אינה מבססת את טענתה כי "לא נעשה דבר"". (שם, עמ' 574).
4. פסק-הדין הנ"ל ניתן ביום 12.6.2000. המערערת הגישה בקשה לקיום דיון נוסף בעניינה (דנ"א 4626/00), וזו נדחתה ביום 13.11.2000 על-ידי כב' הנשיא (בדימוס) א' ברק.
5. ביום 28.12.2000 הגישה המערערת, יחד עם שני ילדיה, תובענה נוספת לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו כנגד הבנק, עו"ד פנחס ובעלה (להלן: "התביעה השניה"). במסגרת התביעה השניה עתרה המערערת לביטול פסק-הדין של בית-משפט זה מיום 12.6.2000 בשל העובדה שהושג בתרמית וכן ביקשה להכריז על בטלות המשכנתה. לחלופין התבקש בית-המשפט לקבוע כי המערערת וילדיה הינם דיירים מוגנים. בתגובה הגישו הבנק ועו"ד פנחס שתי בקשות לסילוקה על-הסף של התביעה הנ"ל.
בית-המשפט המחוזי (הרשמת (כתוארה דאז), כב' השופטת י' שיצר) דחה תחילה את תביעתה של המערערת לביטול פסק-דינו של בית-משפט זה בקובעו כי "ביטול פסק-דין הוא בידי בית-המשפט שנתן את פסק-הדין", וזאת גם במקרים בהם נטענת טענת תרמית. בהמשך התקבלו טענותיהם של המשיבים באשר לקיומו של מעשה בית-דין בעניינם עת נקבע כי תביעתה השניה של המערערת מתמקדת בטענת הזיוף, טענה שהועלתה לפני בית-משפט זה במהלך הדיון בערעור. בנוסף, דחה בית-המשפט המחוזי את טענתה של המערערת לפיה מכיוון שעו"ד פנחס לא היה צד להתדיינות בבית-משפט זה אין הוא יכול לטעון למעשה בית-דין בקובעו:
"מן הבחינה המהותית בתובענה הנוכחית מדובר במחלוקת זהה וביחס לאותה עובדה, דהיינו האם התייצבה (המערערת) לחתום בפני עו"ד פנחס, אם לאו. ההתעקשות על זהות פורמלית של הצדדים להליך היא מלאכותית. כמו-כן, דומה שאין חולק כי באשר לפלוגתא זו היה (למערערת) יומה בבית-המשפט, אפילו כלפי עו"ד פנחס... בהליך הקודם הביאה (המערערת) ראיות מטעמה בסוגיה זו, עו"ד פנחס העיד והגיב על טענותיה, (והמערערת) חקרה אותו בחקירה נגדית. לפיכך, ניתן לקבוע כי גם אם עו"ד פנחס לא היה צד פורמלי להליכים הקודמים, (המערערת) מיצתה זכותה לטעון בפלוגתא האמורה בפני בית-המשפט המחוזי ובהליך הערעור בבית-המשפט העליון" (סעיף 15 להחלטה).
6. בית-המשפט המחוזי קבע כי הטעם העיקרי לדחיית תביעתה של המערערת על-הסף הינו מניעות, שכן המערערת סירבה כזכור להצעתו של בית-משפט זה להחזיר את הדיון לבית-המשפט המחוזי על-מנת לדון בטענת הזיוף שהועלתה על ידה. בית-המשפט המחוזי קבע כי המערערת תובעת כעת, במסגרת תביעתה השניה, את אותו הסעד שהוצע לה הלכה למעשה על-ידי בית-משפט זה. עוד נקבע כי מחומר הראיות עולה תמונה לפיה עלה בליבה של המערערת, עוד במהלך בירור תביעתה הראשונה, חשד שמא חתימתה זויפה ובנסיבות אלה היה עליה להפריך את הספקות שהתעוררו אצלה ומשלא עשתה כן "היא נושאת אחריות למחדלה" ואין לאפשר לה לבצע "מקצה שיפורים" לאחר שערעורו של הבנק התקבל ובקשתה לדיון נוסף נדחתה.
7. לסיום דחה בית-המשפט את טענת המערערת וילדיה לפיה יש לראותם כדיירים מוגנים או לחלופין להעניק להם "סידור חלוף" מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל"). בית-המשפט קבע כי מאחר והוסכם במפורש בשטר המשכנתה עליו חתמה המערערת על הסרת ההגנות האמורות, אין למערערת כל עילת תביעה בגינן.
נימוקי הערעור
8. מכאן הערעור שלפנינו במסגרתו טוענת המערערת - באמצעות באת כוחה, עו"ד חיה אזולאי - כי בית-המשפט המחוזי טעה בקביעתו לפיה קיים מעשה בית-דין והתעלם כליל מטיעוניה המפרטים מדוע כלל זה לא חל בנסיבות המקרה. עוד טוענת המערערת כי בית-המשפט המחוזי לא הבחין בין השתק עילה והשתק פלוגתא וקיבל באופן גורף את כל טענות המשיבים. המערערת טוענת עוד כי בית-המשפט המחוזי סקר את ההשתלשלות העובדתית בצורה לא מדויקת, דבר שהוביל, כך לטענתה, להכרעתו השגויה. המערערת מדגישה כי טענת הזיוף לא היתה עילת התובענה במסגרת תביעתה הראשונה, ולפיכך לא ניתן לומר כי בית-המשפט דן בטענה זו. עוד טוענת המערערת כי תביעתה הראשונה התבססה אך על דף אחד בלבד - שטר המשכנתה שנמסר לה על-ידי מנהל הבנק ואילו הויתור על הזכות לדיירות מוגנת ודיור חלוף כלל אינם מופיעים בו. מכאן, טוענת המערערת כי זכויותיה אלה כלל לא היו חלק מן הדיון בתביעה הראשונה, והיה על בית-המשפט המחוזי לדון בהם במסגרת התביעה השניה.
תגובת המשיבים
9. לטענת המשיבים החלטתו של בית-המשפט המחוזי - בדין יסודה. לדבריהם, תביעתה השניה של המערערת מהווה, הלכה למעשה, ערעור על פסק-דין חלוט של הערכאה הגבוהה בישראל, וזאת לאחר שנדחתה גם בקשתה לדיון נוסף בסוגייה. לדבריהם, בנסיבות אלה אין מנוס מן הקביעה כי קיים מעשה בית-דין באשר לנושאים בהם מבקשת המערערת לשוב ולדון, זאת על אחת כמה וכמה נוכח סירובה של המערערת עצמה להצעתו של בית-משפט זה להחזיר את הדיון לבית-המשפט המחוזי בכדי לדון בטענת הזיוף שהועלתה על ידה.
דיון והכרעה
10. למקרא כל החומר שנפרש לפנינו ולאחר ששמעתי את טענות הצדדים בערעור, סבורני כי לא יכולה להיות מחלוקת באשר לקביעה כי קיים מעשה בית-דין החולש על טענותיה של המערערת, ככל שאלה מתייחסות לתוקפה של המשכנתה ולפעולותיו של עו"ד פנחס. ב- ע"א 4078/04 גורה נ' בנק לאומי לישראל (לא פורסם, 8.9.2005) נאמר כי:
"בבסיס הכלל של מעשה בית-דין ניצב רעיון סופיות הדיון שהצדקה לו נעוצה בשני שיקולים עיקריים. האחד מגלם את האינטרס הציבורי בסופיות הדיון המשפטי. האינטרס הציבורי אינו אלא מכנה משותף לשיקולים שונים: הקלת העומס המוטל על בית-המשפט, הקטנת עלויות ההתדיינות של המערכת השיפוטית ושמירה על יוקרתה של המערכת השיפוטית העלולה להישחק באם יתאפשר לבעל דין לחזור פעם אחר פעם לאולמות בתי-המשפט עד אשר יצליח להשיג את מבוקשו. השיקול השני, עניינו בבעלי הדין עצמם. לבעל דין אינטרס מובהק שלא יוטרד בשנית בשל עילה או פלוגתא בה התדיין בעבר בפני בית-המשפט. כך, לא יצטרך בעל הדין לשמור על ראיותיו ולא לחשוש כי בעתיד נכון לו מאבק משפטי נוסף, המצריך השקעת משאבים רבים, בעניין זהה לזה שכבר הוכרע בעבר" (שם, פסקה 7 לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל).
11. דברים אלו יפים לענייננו עת עסקינן בהתדיינות שנמשכת כבר למעלה מ- 20 שנים. באם תביעתה השניה של המערערת לא היתה נדחית על-הסף, היו המשיבים מתבקשים לשוב לבית-המשפט בכדי לדון בפלוגתא בה הכריע כבר בית-משפט זה, ועם מצב זה אין להשלים.
תנאיו של השתק הפלוגתא, אשר נסקרו על-ידי פרופ' נינה זלצמן בספרה מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (תשנ"א-1991), 141 (להלן: "זלצמן") מלמדים כי אכן מתקיים במקרה דנן השתק פלוגתא וזאת בהתייחס לשני המשיבים: שתי התביעות שהוגשו על-ידי המערערת עוסקות באותה הפלוגתא ואף מתבקש במסגרתן אותו סעד ממש, כאשר הצדדים, לרבות עו"ד פנחס, הביאו את ראיותיהם ועדיהם בעניין זה בפני בית-המשפט המחוזי וניתן להם יומם בבית-המשפט. בנוסף, ההתדיינות הקודמת בין הצדדים הסתיימה כאמור כאשר בית-משפט זה קבע ממצא פוזיטיבי לפיו גרסתה של המערערת לא הוכחה במידת הודאות הנדרשת. יתרה-מכך, בית-משפט זה אף קבע ממצא פוזיטיבי באשר להתנהלותו של עו"ד פנחס בקובעו כי גרסתו, לפיה הוא מעולם לא אישר חתימה מבלי שהחותם התייצב בפניו כנדרש על-פי חוק, הינה גרסה מהימנה. הכרעתו של בית-משפט זה התבססה על חומר הראיות שהונח לפני בית-המשפט המחוזי, ומכאן שאין לאפשר למערערת להסתמך על הטיעון שעו"ד פנחס לא היה צד לדיון בבית-משפט זה. מדובר בסמנטיקה גרידא, ולא ניתן לאפשר לכל צד החפץ בכך, לאחר שלא השיג את מבוקשו ב"סבב הראשון", לערוך מקצה שיפורים ולפגוע באינטרס של בעל דין שאוזכר לעיל - שלא יוטרד בשנית לגבי פלוגתא בה התדיין בעבר בבית-המשפט. גם התנאי הרביעי מתקיים בעניינו, שכן ברי שהכרעותיו של בית-משפט זה, באשר לנסיבות חתימתה של המערערת על שטר המשכנתה הינן הבסיס לקביעה האם יש להיענות לדרישת המערערת ולבטל את השטר עליו חתמה.
12. המערערת טוענת כי היה על בית-המשפט המחוזי לדון בטענת הזיוף שהועלתה על ידה, מאחר ובית-משפט זה לא קבע ממצאים באשר לסוגיה, אולם טענה זו אינה יכולה להתקבל ולטעמי מדובר אף בטענה הנגועה בחוסר תום-לב. כפי שצויין לעיל, במסגרת הדיון הקודם בבית-משפט זה הוצע למערערת, לפנים משורת הדין, להחזיר את הדיון לבית-המשפט המחוזי בכדי שזה ידון בטענת הזיוף שהועלתה על ידה לראשונה בשלב הערעור. המערערת היא שדחתה הצעה זו. בנסיבות אלה, חזרתה של המערערת לבית-המשפט המחוזי בבקשה לביטול המשכנתה מחמת זיוף מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט, ולכך אין להסכים. בית-משפט זה עמד לא פעם על החובה המוטלת על בעל דין "להפעיל את כוחותיו המשפטיים-דיוניים בדרך מקובלת ובתום-לב, ולפעול כפי שבעל דין הגון וסביר היה פועל במקומו" (ע"א 9542/04 רותם חברה לביטוח בע"מ נ' דורי נחום (לא פורסם, 2.1.2006) פסקה 8 לפסק-הדין). לטעמי המערערת לא עמדה בחובה זו עת הגישה את תביעתה השניה לבית-המשפט המחוזי בגין טענת הזיוף ובצדק קבע בית-המשפט המחוזי כי בעקבות השתלשלות האירועים היא מנועה מלטעון טענה זו.
13. מכאן עולה כי המערערת קיבלה את יומה בבית-המשפט ואף קיבלה הזדמנות לשוב לבית-המשפט המחוזי ולהעלות את טענותיה באשר לזיוף, משבחרה לא לעשות כן הכריע בית-משפט זה במחלוקת, וזאת על-סמך התשתית הראייתית שהונחה לפני בית-המשפט המחוזי. קביעותיו של בית-משפט זה בערעור הנ"ל הינן קביעות חלוטות, זאת על אחת כמה וכמה לאחר שנדחתה בקשתה של המערערת לדיון נוסף, ואין מקום לאפשר למערערת להגיש תביעה נוספת בגין אותה מסכת עובדתית בדיוק. סבורני כי דבריו של כב' השופט (בדימוס) א' מצא יפים לעניינו, ומסכמים את הסוגיה שלפנינו:
"למערער היתה שעת כושר להשמיע את טענתו ולהביא ראיות להוכחתה. משנסתיימו ההליכים בלא שעשה כן, הריהו מנוע מלפתוח בהתדיינות חדשה, שמטרתה לעורר מחלוקת בפלוגתאות שכבר יש לגביהן הכרעה שיפוטית. מטרתו המעשית של השתק פלוגתא היא למנוע מבעל דין, שהיה לו 'יומו בבית-המשפט', להטריד את בעל דינו בהתדיינות חוזרת באותו עניין שכבר הוכרע ביניהם במשפט הראשון" (ע"א 102/88 אבוניל נ' אבוניל, פ"ד מו(1) 741, 744(1992)).
14. כשלעצמי סבור אני כי דברים אלה חולשים גם על טענותיה של המערערת לפיהם יש לראותה כדיירת מוגנת הזכאית להגנתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר") או כי יש להעמיד לרשותה "סידור חלוף" מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. כאמור, תביעתה הראשונה של המערערת לבית-המשפט המחוזי הוגשה לאחר שהבנק החל בהליכי מימוש המשכנתה ומשכך היה על המערערת לטעון כבר אז כי היא זכאית לסעדים הללו, כסעד חלופי. לטעמי, אין אפשרות לנהל הליך ארוך ומורכב הנוגע לתוקפה של המשכנתה, מבלי לציין כי באם ידחו טענותיה באשר לתוקף חתימתה, סבורה המערערת כי היא זכאית למעמד של דייר מוגן או לסידור חלוף. באת כוח המערערת טענה בדיון לפנינו, בהסתמך על ספרה של פרופ' נינה זלצמן (זלצמן, עמ' 132), כי למרות שנדחתה תביעתה של המערערת לסעד הצהרתי, אין בכך כדי למנוע ממנה להגיש תביעה נוספת לסעד מהותי. אכן, פרופ' זלצמן מציגה גישה זו בספרה, אולם מספר שורות אחר-כך (שם בעמ' 133-132) היא מפנה לפסק-דינו של כב' הנשיא (בדימוס) שמגר בעניין חברת החשמל בו הוא קבע, בהתייחסו לסוגיה זו, כי:
"יש להבחין ולהבדיל בין תביעה לסעד הצהרתי - אשר בשעה שהוגשה לא יכול היה המבקש, מחמת חוסר סמכות בית-המשפט או בשל היעדר ידיעה שיסודו בנסיבות אובייקטיביות, לצפות, כי יצטרך בעתיד להגיש תובענה נוספת אשר יסודה באותה מערכת עובדות ואשר בה יתבקש מתן סעד מהותי - לבין בקשה לסעד הצהרתי, כאשר המבקש יכול היה להגיש בד-בבד עם הבקשה לסעד הצהרתי תביעה לסעד מהותי, והוא לא עשה כן על-אף הסבירות הגבוהה שתוגש תובענה נוספת בעתיד. על בקשות לסעד הצהרתי מן הסוג השני תחולנה תקנות 45 ו- 46 לתקנות סדר הדין האזרחי (ע"א 734/83 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' דוידוביץ, פ"ד לח(1) 613, 621 (1984)).
בית-משפט זה חזר על דברים אלו בשורה של פסקי-דין ביניהם: ע"א 571/88 בניני איפל בע"מ נ' סתוי, פ"ד מד(3) 636, 643 (1990); ע"א 10474/03 הכהן נ' מלונות הים התיכון בע"מ (לא פורסם, 24.11.2005) פסקה 18). סבורני כי המקרה שלפנינו נמנה על סוג המקרים השני, שכן היה על המערערת לצפות כי תביעה לסעד מהותי, ובענייננו - הכרה כדיירת מוגנת או זכאות לסידור חלוף, תהייה בלתי-נמנעת באם תידחה תביעתה לסעד הצהרתי, כפי שאכן קרה - וזאת נוכח העובדה שהבנק החל בהליכי מימוש המשכנתה טרם הגשת התביעה הראשונה על ידה.
15. אולם, גם מבלי לפנות לדרך זו, סבורני כי אין מנוס מלדחות את טענותיה הנ"ל של המערערת. כפי שעולה מהודעת הערעור, דירת המגורים של המערערת ושל לופו נמכרה לצד שלישי במסגרת הליך כינוס. בנסיבות אלה, אין המערערת יכולה עוד להישען על טענותיה ככל שאלה נוגעות למעמדה כדיירת מוגנת בדירת המגורים. באשר לזכאות "סידור חלוף" לה טענה, בית-המשפט המחוזי קבע כי המערערת חתמה על שטר המשכנתה, הכולל הוראה ברורה לפיה הוראותיו של סעיף זה לא יחולו בעניינה. טענתה של המערערת - לפיה מכיוון שהחוק (בניסוחו דאז) נקט בלשון "חייב" בעוד ששטר המשכנתה עליו חתמה נקט בלשון "ממשכן", לא ניתן לשלול את תחולת הסעיף בעניינה - נדחתה על-ידי בית-המשפט המחוזי, כאשר לדידי דחיה זו בדין יסודה. שטר המשכנתה נוקט בלשון ברורה לפיה: "הממשכנים מסכימים בזה לכך שלא יהיו מוגנים לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר... או לפי סעיפים 38 ו/או 39 לחוק ההוצאה לפועל". סעיף זה בשילוב קביעתו החלוטה של בית-משפט זה, אשר דחה את טענות המערערת ועיגן את תוקפו של שטר המשכנתה, מוביל לתוצאה אחת, והיא שזכאות זו, עם כל הצער שבדבר, אינה עומדת למערערת.
16. נוכח כל האמור לעיל, דין הערעור להידחות. המערערת תישא בהוצאות כל אחד מן המשיבים בסך של 5,000 ש"ח."

נפסק מפי כב' השופט ח' מלצר:

"1. אני מצרף הסכמתי לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט י' דנציגר, שדין הערעור להידחות. יחד-עם-זאת אני מעדיף לבסס את המסקנה האמורה על דוקטרינת המניעות (שאת תחולתה בענייננו אבהיר בהמשך) ולא על יסוד קביעה שקיים כאן השתק פלוגתא. אסביר הדברים בקצרה להלן.
2. כידוע, אחד התנאים לביסוס השתק פלוגתא מציב דרישה לפיה:
"ההתדיינות הסתיימה בהכרעה, מפורשת או מכללא, של בית-המשפט באותה פלוגתא בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא של חוסר הוכחה."
(ראו: נינה זלצמן מעשה בית-דין בהליך האזרחי 141, 191-190 (1991))
בגדרי ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, פ"ד נד(2) 559 (2000) (להלן: "עניין איגוד") - הטענה כי חתימותיה של המערערת על שטר המשכנתא זויפו ולמעשה אינן שלה לא נדונה לגופה. לכן, ספק בעיני האם מקרה שכזה עולה כדי הכרעה "פוזיטיבית" בפלוגתא (עיינו: ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 585-584 (1968); ע"א 581/72 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 513, 519 (1973)).
3. כנגד זאת, דוקטרינת המניעות, שהיתה אחד הטעמים המרכזיים בהחלטה, נשוא הערעור שבפנינו, לעיגון הדחיה על-הסף של התביעה החדשה שהגישה המערערת- בהחלט נכונה וראויה לנסיבות. אנמק:
(א) המערערת סירבה, כידוע, בגלגול הקודם של הפרשה להצעתו של בית-משפט זה להעביר את ההכרעה העובדתית בטענת הזיוף לבית-המשפט המחוזי הנכבד (ראו: פסקה 4 לעניין איגוד, פסקה 5 להחלטה, נשוא הערעור, ופסקה 2 לחוות-דעתו של חברי, השופט י' דנציגר כאן). בגלל סירובה זה של המערערת, נמנע מיצוי הבירור העובדתי בכל הקשור לטענה זו.
בצד סירוב זה ניצב כלל משפטי על-פיו "קיימת מניעות להעלות טענות שחובה היה להעלותן בהתדיינות קודמת בין הצדדים וחליפיהם", וזאת במנותק משאלת היווצרותו של השתק פלוגתא - ראו: רע"א 2237/06 בנק הפועלים בע"מ נ' וינשטיין (טרם פורסם, 8.3.2009) (להלן: "עניין וינשטיין") - פיסקאות 28-26 לחוות-דעתה של חברתי, השופטת מ' נאור. יוער כי השופטת מ' נאור השעינה בעניין וינשטיין את הטעם הראוי לדחיית התובענה שהוגשה בפרשה ההיא על-ידי גב' וינשטיין לאחר שבקשת הרשות להתגונן שלה נדחתה והוצא נגדה פסק-דין בשל אי-התייצבות - על העילה של השתק פלוגתא (זו התבססה על הממצאים שנקבעו בעת שנדחתה בקשתה לרשות להתגונן) ולחילופין על טענת המניעות. לדעה זו הצטרף שם גם חברי, השופט א' רובינשטיין. אני סברתי באותה פרשה - בדעת יחיד - כי יש לדחות את התובענה רק מחמת מניעות.
(ב) ומהתם להכא - הנני סבור כי הכלל המשפטי הנ"ל בדבר המניעות יפה גם בענייננו, על דרך של קל וחומר: פרשת וינשטיין עסקה במקרה שבו צד להליכים לא העלה טענה בדרך שהתווה לכך המחוקק, החמיץ את יומו בבית-המשפט וביקש לבסס מאוחר יותר אותה טענה בשנית בהליך אחר (הפעם כתובע ולא כנתבע). במקרה שלפנינו, בית-משפט זה - עובר לפסק-הדין בעניין איגוד- הציע והמליץ לצדדים, בצורה מפורשת, לפנות לבית-המשפט המחוזי הנכבד שנתן את פסק-הדין המקורי ולבחון שם את טענת הזיוף שהעלתה המערערת שבכאן, אגב ביטול פסק-הדין המקורי. המערערת סירבה להיענות להצעה זו וביקשה, כאמור, להמשיך ולהחזיק בפסק-הדין המקורי, שבגדרו זכתה בדין. טיעוניה נדחו, כידוע, בעניין איגוד ופסק-הדין המקורי בוטל ונהפך. משכך קרה - היא מנועה עתה מלנסות "להחזיר את הגלגל לאחור" למקום שבית-משפט זה הציע לה להיות בו טרם ההכרעה בעניין איגוד. בהקשר זה ראוי להדגיש עוד כי כבר במסגרת עניין איגוד, השופט י' טירקל מצא לנכון להתייחס להתנהלותה של המערערת, בהעירו כך: "טיעון עובדתי חילופי המועלה לראשונה בערכאת הערעור, אחרי שהערכאה הדיונית פסקה על-פי הטיעון המקורי, הוא בגדר שימוש לרעה בהליכי בית-המשפט ואינו עולה בקנה אחד עם התנהגות ראויה ותום-לב הנדרשים מבעל דין" (עיינו: בפסקה השניה לחוות-דעתו בעניין איגוד). קביעה זו, שנגעה להתנהלותה של המערערת שבכאן עוד בשלב שלפני פסק-הדין שם, מקבלת משמעות דיונית מאיינת נוספת ומועצמת בערעור שלפנינו, ויש בה משום חיזוק לקביעה כי המערערת שבכאן מנועה כעת מלהעלות את טענות התרמית והזיוף בשנית.
4. סוף דבר: לשיטתי יש לשכן את המסקנה בדבר דחיית הערעור שבפנינו באכסניה המשפטית של דוקטרינת המניעות אותה ניסחה, כאמור, חברתי, השופטת מ' נאור בעניין וינשטיין כבסיס חילופי לדחיית הערעור שם, ועליה עמדתי גם אני בהרחבה במסגרת חוות-דעתי באותה פרשה."

2.12 התיישנות - דחיית בקשת בנק לסילוק על-הסף של תביעה בעילות נזיקיות
ב-עא 573/12 { הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בעמ נ' גולדסיל בעמ ואח', תק-על 2012(3), 9152(29/08/2012)} נקבע:

"המשנָה לנשיא מ' נאור
1. תחילת ההליך בבקשת רשות ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט ע' זרנקין), בה נדחתה חלקית בקשת המבקשים לסילוק התביעה נגדם על-הסף מחמת התיישנות. הדיון בבקשה הועבר להרכב. המשיבים טענו כי אין מקום לתת רשות ערעור, אך אם תינתן הרשות - יש לאפשר להם לשקול להגיש ערעור שכנגד. קיימנו דיון על פה בבקשה והחלטנו ליתן רשות ערעור. בעקבות החלטתנו הוגש הערעור (ע"א 573/12). לאחר הגשת הערעור נעשה בין הצדדים הסדר דיוני לפיו הבקשה תיחשב כערעור וכתבי בית-הדין שהוגשו במסגרתם יחשבו כסיכומים במסגרת הערעור. ערעור שכנגד לא הוגש בסופו-של-דבר.
העובדות הצריכות לעניין
2. בשנת 1997 נרשמה לטובת הבנק המערער (להלן: "הבנק הבינלאומי" או "הבנק" או "המערער") משכנתא על מקרקעין הידועים כגוש 11201 חלקות 196 ו- 198 ברחוב אדם הכהן בשכונת נווה שאנן שבחיפה (להלן: "המגרש באדם הכהן"). מגרש זה היה בבעלות משותפת של שתי חברות, אשר התעתדו להקים בו פרוייקט בניה, האחת הינה המשיבה 1 (להלן: "גולדסיל" או "המשיבה") והשניה הינה חברה אחרת בשם אליר.
3. כפי שעולה מכתבי הטענות ומהחלטת בית-המשפט המחוזי, חברת אליר פנתה אל הבנק הבינלאומי לצורך קבלת מימון לרכישת מחצית זכויותיה במגרש באדם הכהן. בתמורה להלוואה שניתנה לחברת אליר על-סך של 880,000 דולר, נרשמה משכנתא על המגרש באדם הכהן לטובת הבנק. כיוון שחברת אליר לא פרעה את ההלוואה האמורה, פתח הבנק בשנת 2001 בהליכים למימוש המשכנתא ומינה כונס נכסים לשם מכירת המגרש באדם הכהן.
4. המשיבה 1, גולדסיל, התנגדה להליכי המימוש וביוני 2001 הגישה לבית-המשפט המחוזי בחיפה תביעה נגד הבנק (ת"א 1106/01) בטענה כי לא קיבלה מהבנק כל הלוואה ולכן המשכנתא שנרשמה על המגרש באדם הכהן חסרת נפקות לגביה. תביעתה של גולדסיל התקבלה ונקבע בפסק-דין מיום 10.11.2004 (כב' השופט מ' נאמן) כי הבנק רשאי וזכאי להמשיך במימוש המשכנתא באמצעות הכונס רק לגבי מחצית המקרקעין השייכים לאליר, אך אינו רשאי לממש את המחצית השניה השייכת לגולדסיל. ערעור שהוגש בעניין לבית-משפט זה (ע"א 11962/04) נמחק נוכח המלצת בית-המשפט, בפסק-דין מיום 21.6.2006.
5. על-פי הנטען בכתב התביעה שהגישו המשיבים, גם לאחר שנמחק ערעורו של הבנק בבית-משפט זה, סירב הבנק להסיר את המשכנתא מחלקה של גולדסיל במגרש באדם הכהן, בטענה כי פסק-הדין שניתן בבית-המשפט הינו פסק-דין הצהרתי ולא פסק-דין אופרטיבי. ביום 20.11.2006 הגישה גולדסיל בקשה לבית-המשפט המחוזי לפי סעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט. בהחלטה מיום 30.11.2006 (כב' השופטת ש' שטמר) נקבע כי על הבנק לצמצם את המשכנתא ל- 50% מזכויות הבעלות הרשומות על המקרקעין וכי בהתאם לפסקי-הדין שניתנו, רשאי הבנק לממש את המשכנתא אך ורק על זכויותיה של חברת אליר.
6. ביום 4.5.2010 הגישו המשיבים, חברת גולדסיל ובעל המניות שלה (להלן: "מר יובל דברת" או "המשיב 2") תביעה כספית לפיצויים בגין נזקים שנגרמו להם עקב התנהלותו של הבנק, בין היתר בשל הליכי כינוס הנכסים למימוש המשכנתא בנוגע למגרש באדם הכהן, אשר גרם לטענתם לאובדן פרוייקט בניה אחר שהיה בבעלות המשיבים, מקרקעין הידועים כגוש 10780 חלקה 17 ברחוב קריית ספר 21 שבחיפה (להלן: "המגרש בקריית ספר"). תביעה זו היא העומדת ביסוד ההליכים שבפנינו והשאלה הטעונה הכרעה היא אם התביעה התיישנה.
7. בתביעתם טענו המשיבים כי לצורך רכישת המגרש בקריית ספר נטלו הם בשנת 1995 משכנתא מבנק אחר - בנק דיסקונט למשכנתאות (להלן: "בנק דיסקונט"). בשנת 2002, נדרשו המשיבים לסלק את חובם בגין המשכנתא שנטלו, וזאת בעקבות כשלון הפרוייקט שתוכנן במגרש בקריית ספר. לטענת המשיבים, מאחר שהמגרש באדם הכהן היה ממושכן לטובת הבנק הבינלאומי (משכנתא שגולדסיל מעולם לא נטלה מהבנק, כאמור) נמנע מהם לגייס את המימון לצורך פירעון המשכנתא שהוטלה על המגרש בקריית ספר. בנוסף, טוענים המשיבים כי בנקים אחרים סרבו להעמיד לרשותם הלוואה הן נוכח העובדה כי על נכסיהם רבץ הליך של כינוס נכסים והן בשל כך שגולדסיל לא יכלה להציע את מחצית זכויותיה במגרש באדם הכהן כבטוחה, מאחר שהמגרש היה ממושכן לטובת המערער.
8. בעקבות דברים אלה, כך ממשיך כתב התביעה, הנכס בקריית ספר נמכר על-ידי בנק דיסקונט, ביום 15.5.2003 בכינוס נכסים, באופן שהסב למשיבים נזק כספי. הנזקים להם טוענת גולדסיל בכתב תביעתה וכפי שפורטו בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי הם, בין היתר, בשל מכירתו של המגרש ועליו בית הדירות הקיים בקריית ספר, במסגרת הליכי כינוס ביום 15.5.2003 בערך מופחת ביחס לערכו הריאלי בשוק; בשל שלילת האפשרות לבנות פנטהאוז יוקרתי שתוכנן להיבנות על גג המבנה הקיים; בשל אובדן הרווחים הצפויים מפרוייקט בניה שתוכנן ואושר ביתרת המגרש. התובעים טענו גם לפגיעה בעסקים נוספים הנובעים מאי שחרור המשכנתא, לנזקים הנובעים מהעצמת חובות וקנסות לרשות המס, לפגיעה במוניטין ולאובדן הכנסות עתידיות, וכן לפגיעה בשמו הטוב של המשיב 2.
9. ביום 11.11.2010 הגיש הבנק הבינלאומי בקשה לדחיית התביעה על-הסף מנימוקים שונים, בין היתר, מאחר שהנזקים שנגרמו למשיבים לטענתם בגין מכירתו של המגרש בקריית ספר, התיישנו. לטענתו, העילה לפיה השעבוד על הנכס באדם הכהן גרם למשיבה נזק של חוסר יכולת לפדות את הנכס בקריית ספר התיישנה, כיוון שיש למנות את תחילת מירוץ ההתיישנות מיום 16.2.2003, מועד בו הסכימו המשיבים למכירת הנכס בכינוס הנכסים, או מיום 8.4.2003, מועד בו חתמו המשיבים על הסכמי המכר לגבי המגרש בקריית ספר, ולא ממועד אישורו של רשם ההוצאה לפועל למכר, ב- 15.5.2003.
10. המשיבים טענו לעומתם כי יש להתחיל למנות את תקופת ההתיישנות מיום 15.5.2003, הוא המועד בו אישר רשם ההוצאה לפועל את עסקת המכר לגבי הנכס בקריית ספר ולמעשה מועד זה הינו יום מכירתו של הנכס. לטענתם, רק במועד זה השתכללה עסקת המכר ועילת התביעה באה לעולם. מאחר שאישור רשם ההוצאה לפועל ניתן ביום 15.5.2003 וכתב התביעה הוגש ביום 4.5.2010 - לא חלפה עם הגשתו תקופת ההתיישנות.
11. ביום 11.1.2011 ניתנה החלטת בית-המשפט קמא, אשר קיבל את הבקשה בחלקה, קבע כי עילות תביעה חוזיות (שאינן נוגעות להליך שבפנינו) אכן התיישנו. עם-זאת דחה בית-המשפט את הבקשה בכל הנוגע להתיישנות התביעה הנזיקית ולהיעדר יריבות בין הבנק לבין המשיב 2. על החלטה זו הגיש הבנק הבינלאומי את בקשת רשות הערעור לבית-משפט זה, בהתייחס לאי דחיית התביעה הנזיקית בגין מכירת המגרש בקריית ספר מחמת התיישנות.
12. ביום 6.3.2011 הוחלט כי בקשת רשות הערעור שהוגשה מצריכה תשובה. ביום 20.3.2011 הוגשה תשובתם של המשיבים לבקשה וביום 3.5.2011 הוחלט כי הבקשה תידון בפני הרכב של שלושה. בהחלטת ההרכב מיום 18.12.2011 ניתנה כאמור רשות ערעור, וערעור הוגש. הצדדים הודיעו כאמור לבית-משפט זה כי הגיעו להסכמה דיונית לפיה בקשת רשות הערעור תחשב כערעור גופו וכסיכום טענות המבקש. תגובת המשיבים לבקשה תחשב כסיכום טענות המשיבים. הסדר דיוני זה קיבל תוקף של החלטה.
פסק-דינו של בית-המשפט קמא
13. בית-המשפט קמא דחה את בקשת הסילוק על-הסף של הבנק הבינלאומי כנגד הנתבעים ככל שהיא נוגעת לעילות הנזיקיות. בית-המשפט ציין בהחלטתו כי בין יתר הנזקים להם טוענת גולדסיל בכתב תביעתה, מתייחסת היא לנזק שנגרם לה עקב אובדן פרוייקט בניה בקרית ספר בחיפה. נקבע כי תביעת המשיבים, ככל שהיא מתייחסת לנזקים הנטענים לגבי המגרש בקריית ספר - לא התיישנה. אובדן הבעלות של גולדסיל במגרש בקריית ספר הפך סופי רק עם מכירת המגרש בהליכי כינוס הנכסים, מכירה שהושלמה בעת מתן אישור רשם ההוצאה לפועל למכירה ביום 15.5.2003.
14. בית-המשפט קמא הסתמך בהחלטתו על תקנה 68(ב) לתקנות ההוצאה לפועל, התש"ם-1979 (להלן: "תקנות ההוצאה לפועל" או "התקנות"), לפיה רשם ההוצאה לפועל יחליט סופית בדבר הכרזת הקונה בהליכי מכר וייתן אישור על כך. כן נקבע כי כל עוד לא ניתן אישור הרשם, בהתאם לסעיף 68(ב) לתקנות, הליך המכר הינו הפיך ועדיין לא התגבש סופית. רק לאחר מתן אישור הרשם בא הליך מכר המקרקעין אל סופו. בית-המשפט קמא קבע כי רק ממועד אישור רשם ההוצאה לפועל התגבשו נזקיהם של המשיבים ביחס למגרש בקרית ספר ומניין תקופת ההתיישנות ממועד זה מביא למסקנה כי התביעה בסוגיה זו, שהוגשה ביום 4.5.2010, לא התיישנה. זוהי ההחלטה מושא הערעור.
תמצית טענות הצדדים בערעור
15. לטענת המערער יש למנות את תקופת ההתיישנות במועד מוקדם יותר - מועד הסכמת גולדסיל למכירת הנכס מיום 16.2.2003, או מועד החתימה על הסכם המכר מיום 8.4.2003. לשיטתו, במועדים אלו כבר נוצר ראשית הנזק הנטען על-ידי המשיבים, משום שהסכימו למכר במחיר שמשקף לדעתם את הנזק, וזאת מספר חודשים לפני אישור רשם ההוצאה לפועל. המערער מסתמך על ההלכה שנקבעה ב- ע"א 165/83 בוכריס נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד לח(4) 554 (1984) ולפיה עילת תביעה בנזיקין אינה מתגבשת רק כאשר הנזק מתגבש באופן סופי, אלא עם קרות ראשיתו של הנזק. לטענת המערער, לפחות חלקו של הנזק הנטען התגבש עם תחילת הליכי מימוש השעבוד בקריית ספר, שכן כבר במועד זה נמנע מהמשיבים לעשות שימוש במגרש באדם הכהן כדי לגייס מימון לשם השבת חוב לבנק דיסקונט, שאחז בשעבוד על המגרש בקריית ספר. העובדה כי הנזק התגבש סופית עם אישורו הסופי של רשם ההוצאה לפועל, אינה קובעת לעניין ההתיישנות.
הוסיף המערער וטען כי אישור המכר של רשם ההוצאה לפועל, אשר ניתן ביום 15.5.2003 הינו, בנסיבות העניין, אישור פורמאלי בלבד, ולמעשה המשיבים איבדו את היכולת לפדות את המגרש בקריית ספר במועד בו התחייבו חוזית למכור אותו לרוכשים והסכימו לעסקת המכר.
עוד טוען המערער כי אישור רשם ההוצאה לפועל היה תנאי מתלה לתוקפו של הסכם המכר. חוזים הכוללים תנאי מתלה מחייבים את הצדדים להם מיום כריתתם ולא מהיום שבו נתקיים התנאי המתלה. לפיכך, הצדדים לחוזה היו מחוייבים בחוזה כבר מיום שבו התקיימו הצעה, קיבול וגמירות דעת.
16. המשיבים סמכו ידיהם על החלטתו של בית-המשפט קמא לעניין אי התיישנות העילה הנזיקית, ולטענתם דין הערעור להידחות. המשיבים טוענים כי מכירת הנכס השתכללה רק ביום 15.5.2003, עם אישור המכר על-ידי רשם ההוצאה לפועל. במועד זה התגבש הנזק ואיתו כח התביעה האמיתי של המשיבים (ע"א 9413/03 אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים (טרם פורסם, ניתן ביום 22.6.2008) (להלן: "פרשת אלנקווה"). הנזק נוצר עם מכירת הנכס ורק במועד זה נסתם הגולל על אפשרות המשיבים לפדות את הנכס ולמנוע את נזקיהם הרבים. ממועד זה יש להתחיל למנות את תקופת ההתיישנות.
עוד מוסיפים המשיבים כי עד לאישורו של רשם ההוצאה לפועל, אוחז רוכש הנכס בקרית ספר אך בציפייה לגיטימית לאישור הסכם המכר בו התקשר עם הכונס והלכה היא כי כל עוד לא התקבל אישורו של רשם ההוצאה לפועל להסכם המכר, לא התגבש אינטרס ההסתמכות של הרוכש הפוטנציאלי (רע"א 618/01 נעים נ' עו"ד גרנות - כונס נכסים (טרם פורסם, ניתן ביום 31.12.2000) (להלן: "פרשת נעים").
לטענת המשיבים, הסכמתם להליך המכירה ניתנה בלית ברירה ובנסיבות העגומות שנוצרו עקב מעשי המערער. הסכמתם למכר הכפוי אינה משנה את המצב המשפטי לפיו המכירה מתגבשת בשעה שאישר רשם ההוצאה לפועל את העסקה ולא בכל מועד מוקדם אחר, בין אם ניתנה הסכמת החייב ובין אם לאו.
דיון והכרעה
הערה מקדימה
17. לניתוח שיובא להלן, ניתוח המסתמך בעיקרו על טענות הצדדים, אקדים ואומר: בסיום פסק דיני זה אצביע על כך שאפילו שגיתי בכל הניתוח המתבסס על טענות הצדדים בפנינו, עדיין רווח והצלה עומדים למשיבים ממקור אחר - פסק-דינו של בית-משפט זה ב- רע"א 10192/07 פסגת אשדוד הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נ' חן גל השקעות ומסחר בע"מ (טרם פורסם, ניתן ביום 24.5.2010) (להלן: "פרשת פסגת אשדוד"). על פסק-הדין וחשיבותו לענייננו ארחיב בהמשך, ועתה אפנה לדיון במסלול שהתוו הצדדים בטענותיהם.
18. המערער מיקד טענותיו בנושא העיקרי שהוא הנזק שנגרם למשיבים ממימוש השעבוד בקרית ספר. בכך מתמקדת כאמור גם החלטת בית-המשפט. עיון בכתב התביעה מעלה כי המשיבים טענו לנזק של 4.8 מליון ש"ח בגין אובדן המגרש בקרית ספר (סעיפים 86-65 לכתב התביעה); עוד תבעו 8,700,000 ש"ח בגין אבדן רווחים בפרוייקט. עם-זאת בהמשך התביעה ישנן גם טענות נוספות (הפסדים עסקיים נוספים הנובעים מאי-שחרור המשכנתא על המגרש באדם הכהן; נזקים הנובעים מהעצמת חובות וקנסות לרשויות המס; פגיעה במוניטין ואובדן הכנסות עתידיות; עוגמת נפש ופגיעה בשמו הטוב של המשיב 2). לכאורה, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, חלק מהנושאים הללו, אם לא כולם, התיישן. לנושאים אלה אין כל התייחסות בכתבי בית-הדין שלפנינו ואף לא בהחלטת בית-המשפט המחוזי. מטעמי זהירות אומר כי לעניין הנושאים המוקדמים למכירת הנכס בקרית ספר, זכויות הצדדים - ככל שישנן - וככל שלא היה ויתור עליהן בערכאה הדיונית, שמורות להם להמשך הדיון בבית-המשפט המחוזי. בכך כבר רמזתי על מסקנתי לגבי הערעור בכל הנוגע לשאלת התיישנות התביעה לגבי אובדן המגרש בקרית ספר ואבדן הרווחים מפרוייקט זה. אם תישמע דעתי נדחה את הערעור.
האם מועד אישור המכירה הוא המועד הקובע לעניין ההתיישנות
19. במקרה רגיל של מכירה בהוצאה לפועל, דומני שגם המערער לא יחלוק על כך כי ככלל מועד אישורה הסופי של העסקה הוא המועד בו מתגבש נזק הנובע ממכירת נכס. סעיף 68(ב) לתקנות ההוצאה לפועל, הממוקם בפרק ד' לתקנות, שעניינן "עיקול מקרקעין ומכירתם" קובע...
הפסיקה עמדה על כך כי כל עוד לא ניתן אישור סופי של רשם ההוצאה לפועל, לא השתכללה זכותם של קונים בהוצאה לפועל לרכוש את הנכס (לדוגמא - פרשת נעים; בע"מ 8788/10 פלוני נ' פלוני (טרם פורסם, ניתן ביום 13.11.2011) (להלן: "פרשת פלוני")). בעניין פלוני בית-משפט זה נמנע מלהתערב בכך שהדירה שנמכרה במסגרת פירוק שיתוף לא נמכרה בסופו-של-דבר למי שזכו בהתמחרות, אלא למי שהציעו מאוחר יותר הצעה גבוהה יותר. בית-המשפט (השופט הנדל) הסביר שם כי זכיה בהתמחרות איננה בהכרח סוף פסוק, וכי צד שלישי המתקשר בהסכם מודע לכך שההסכם טעון אישור בית-המשפט. לעומת-זאת, ב- רע"א 473/08 יהלומי איטליה אחזקות בע"מ נ' עו"ד רונן מטרי (טרם פורסם, ניתן ביום 12.6.2008), דן חברי השופט גרוניס בבקשת חייב לבטל עסקת מכר שאושרה בהוצאה לפועל. חברי עמד, בין השאר, על הסכנה שאם יבוטל מכר שאושר, מציעים לא יסכנו את כספם ברכישה בהוצאה לפועל, עם-זאת ציין חברי כי אין מדובר בכלל מוחלט. בסופו-של-דבר נדחתה בקשת רשות הערעור ובית-המשפט לא איפשר לפתוח את עניין המכירה מחדש.
הנה-כי-כן, הכלל הרגיל הוא כי עד לאישור המכר על-ידי רשם ההוצאה לפועל, (או על-ידי בית-משפט) לא התגבשה זכות הקונה לנכס, אף שנראה שבדרך-כלל נותנים בתי-המשפט משקל לציפיותיו של הקונה. על-כן, ככלל, המועד הקובע לסופיות המכר הוא בעת מתן האישור של רשם ההוצאה לפועל.
20. ואולם עו"ד רוזובסקי, ב"כ המערער, טוען כי פסיקה זו בדבר אי סופיות המכר עד אישור רשם ההוצאה לפועל - איננה נוגעת למקרה שלפנינו. זאת, בשל הנסיבות הקונקרטיות של העניין. המשיבים בענייננו היו צד פעיל בהליכי המימוש של המגרש בקרית ספר. הם היו מחוייבים חוזית למכירה עוד בטרם ניתן אישור רשם ההוצאה לפועל. המשיבים חתמו ביום 16.2.2003 על הסכמה למכירת הנכס למי שלבסוף נקבעו כרוכשים. עוד חתמו על בקשה בהסכמה מיום 10.4.2003 לאישור הסכמי המכר. על-כן המשיבים היו מחוייבים מבחינה חוזית למכר, לקונה ולמחיר. אישור רשם ההוצאה לפועל היה תנאי מתלה למכר, אך המשיבים לא היו יכולים לסכל את התנאי המתלה, נוכח התחייבותם החוזית. הטענה שהעלו המשיבים לפיה עד האישור יכלו לפדות את הנכס איננה נכונה בנסיבות העניין. למשיבים לא היתה אופציה כזו נוכח התחייבותם החוזית.
21. על-כן, לטענת בא כוח המערער בנסיבות העניין אישור רשם ההוצאה לפועל היה פורמאלי בלבד. לשאלת סופיות המכר כלפי הקונה לפי דיני ההוצאה לפועל אין כל נפקות בבחינת שאלת ההתיישנות. על-כן, טוען בא כוח המערער, התביעה התיישנה.
22. טענת ב"כ המערער שובת לב היא. שקלתי אותה בכובד ראש ובסופו-של-דבר אציע לחברי שלא לקבלה ולא להיעתר לערעור.
23. הקונים של הנכס בקרית ספר ידעו ידוע היטב כי עד לאישורו של רשם ההוצאה לפועל - אין עסקה. בהודעה שפרסם כונס הנכסים בפנייתו לקבלת הצעות, נכתב באופן מפורש כי "מכירת הזכויות כפופה לאישור רשם ההוצאה לפועל בתל-אביב"; גם בהסכם המכר גופו, הסכימו הצדדים כי "בכל מקרה אישורו של הסכם זה על-ידי רשם ההוצאה לפועל הינו תנאי יסודי לקיומו". בסעיף 1.3 להסכם המכר נקבע כי "כניסתו של הסכם זה לתוקף מותנית בכך שרכישת הנכס על-ידי הקונה בתנאים שהוצעו על-ידו אושרה על-ידי רשם ההוצאה לפועל." סעיף 1.4 מוסיף וקובע כי "הכונס מתחייב לפנות ללשכת ההוצאה לפועל בבקשה לאישור הסכם זה לא יאוחר מאשר 7 (שבעה) ימי עסקים ממועד חתימת הקונה על הסכם זה". סעיף 1.5 קובע כי "הצדדים מתחייבים לעשות כמיטב יכולתם על-מנת שיינתן אישור רשם ההוצאה-לפועל, לרבות חתימה על כל מסמך והתייצבות בפני רשם ההוצאה לפועל, אם יידרש הדבר על-ידו, לשם אישור ההסכם וביצועו". לבסוף, סעיף 1.6 להסכם המכר קובע כי "היה ולא יתקבל אישור למכר, יתבטל הסכם זה בלי שיחשב הדבר כהפרתו ולמי מהצדדים לא תהא כל טענה או זכות לפיצוי עקב ביטולו כאמור". הנה-כי-כן החוזה קובע ברורות ומפורשות, על-אף התנאי המתלה שבו כי עד לאישור - אין עסקה.
24. סביר מאוד בעיני כי רשם ההוצאה לפועל לא היה נעתר לבקשה של המשיבים, אילו הועלתה כזו לפני אישור המכר (ואנו יודעים כי בפועל לא הועלתה) לפדות את המגרש במחיר גבוה יותר. סביר להניח שכך היה פוסק בשל ההתחייבות החוזית של המשיבים. ואולם, אין לומר כי ישנה לכאורה וודאות שרשם ההוצאה לפועל לא היה נעתר להצעה גבוהה יותר בצורה משמעותית חרף ההסכם. ראינו כי על-פי פסיקתו של בית-משפט זה לעיתים ניתנה עדיפות להצעה מאוחרת גבוהה יותר. דוגמא מובהקת לכך היא פסק-דינו של השופט הנדל בפרשת פלוני. יתכנו נסיבות חריגות בהן לא תאושר אפילו הצעה שזכתה בהתמחרות.
25. כל עוד לא ניתן אישור המכר על-ידי רשם ההוצאה לפועל, החזיקו המשיבים גם בנסיבות ענייננו לכל היותר ב"זכות תביעה מושגית", להבדיל מכח תביעה קונקרטי המותנה בקיומו של אישור כזה (ראו גם: ע"א 3319/94 פפר נ' הועדה המקומית, פ"ד נא(2) 581, 594 (1997); ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166, 175 (2003); רע"א 8688/07 יהושע רובין נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, בעמ' 6 (טרם פורסם, ניתן ביום 20.12.2010). לפני מתן אישורו של רשם ההוצאה לפועל טרם הבשילה זכות התביעה של המשיבים. הם איבדו את בעלותם על המגרש בקריית ספר רק עם מתן אישורו הסופי של רשם ההוצאה לפועל. בסופו-של-יום, חל לדעתי גם בנסיבות ענייננו, הכלל הרגיל לפיו עד אישור רשם ההוצאה לפועל - אין עסקה. על-כן מקובלת עליי מסקנת בית-המשפט המחוזי בעניין זה.
עוולה מתמשכת
26. המערער מסתמך כזכור גם על הלכת בוכריס. המערער טוען, בהסתמך על הלכה זו, כי אמנם תקופת ההתיישנות אינה מתחילה לרוץ כל עוד לא נתגלה הנזק, אך משהתגלה הנזק שוב אין להמתין לגיבושו הסופי במלוא היקפו. לטענת ב"כ המערער חלק מהנזק הנטען ארע למשיבות עוד בטרם ניתן אישור רשם ההוצאה לפועל, כבר כאשר המשיבים הסכימו למכר, ולכן היה על המשיבים להקדים ולתבוע. לדעתי אין להלכת בוכריס שייכות למקרה שלפנינו. אכן, הנזקים הנטענים, ובמיוחד בחלקה השני של פרשת התביעה, הם נזקים מוקדמים לכל סוגיית הליכי המכירה של הנכס בקרית ספר. הצבעתי בתחילת הדברים על כך שישנם חלקים בתביעה שלא נדונו בהחלטה מושא הערעור שאכן, לכאורה, כבר התיישנו במועד הגשת התביעה, כגון נזקים לשמו הטוב של המשיב 2, פגיעה במוניטין ועוד. ואולם הלכת בוכריס נקבעה לגבי נזק גוף שלא מלוא היקפו התגלה. ענייננו שונה. אין המדובר בנזק שלא מלוא היקפו התגלה. התנהלותו של הבנק, החל בפתיחת הליכי מימוש משכנתא, בגין הלוואה שהמשיבים לא נטלו מעולם בשנת 2001 ועד למחיקת המשכנתא בשנת 2006, מהווה עוולה מתמשכת, כאשר בין השנים 2006-2001, סירב הבנק להסיר את המשכנתא מחלקה של המשיבה על המגרש באדם הכהן, הגם שניתנו פסקי-דין ברורים לטובת המשיבים בעניין זה.
בכתב תביעתם, מפרטים המשיבים את הנזקים שנגרמו להם, בין היתר, מאי-הסרת המשכנתא על המגרש באדם הכהן. במצב דברים שבו האירוע העוולתי הכולל מרכיב נזק, הוא אירוע מתמשך המוליד עילות תביעה בזו אחר זו, הכלל הוא כי כל עוד נמשך המצב הפוגעני המתמשך, אין התובענה חסומה (ע"א 9413/03 אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים (טרם פורסם, ניתן ביום 22.6.2008). בניסוח אחר, ובהסתמך על הטרמינולוגיה ששמשה את בית-המשפט, מפי השופט עמית ב- ע"א 9292/07 חברות שדמות הדרום בע"מ נ' וועדה מקומית לתכנון ובניה "שמעונים" (טרם פורסם, ניתן ביום 6.1.2010) (להלן: "עניין שדמות הדרום") הנסמך גם כן על עניין אלנקווה. מדובר בענייננו במעשה עוולתי נמשך המקים עילות תביעה חוזרות ונשנות ונזק מתחדש. כפי שבואר בעניין שדמות הדרום, אם המעשה נמשך והולך ויוצר עילות תביעה מתחדשות תוך גרימת נזק לנפגע מעת לעת תחול ההתיישנות בתוך 7 שנים ממועד היווצרות כל עילת תביעה מתחדשת. העובדה שבמועדים מוקדמים - אפילו בשנת 2001 כשפתח הבנק בהליכי המימוש ונוצר נזק - איננה שוללת תביעה על נזק שהתרחש בעת המכירה.
ההתיישנות נמנית ממועד פסק-הדין הסופי
27. אולם, גם אם שגיתי בניתוח שנעשה עד כה - רווח והצלה מפני טענת ההתיישנות עומד לדעתי למשיבים ממקום אחר. לדעתי יש לקבוע כי המועד בו התגבש הכוח לתבוע הוא מועד מתן פסק-הדין הסופי בעניין הזכויות המהותיות של המשיבים כלפי הבנק. לפי פסיקתו של בית-משפט זה בפרשת פסגת אשדוד שהוזכרה, כאשר מתנהלים בין צדדים הליכים אחרים בעניין היקף זכויותיהם זה כלפי זה, אין עדיין בידי התובע כוח תביעה מהותי המאפשר לו להביא את עניינו להכרעה. כוח תביעה כזה פירושו קיום אפשרות ממשית להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש. בפרשת פסגת אשדוד, בה התנהלו בין הצדדים הליכים משפטיים קודמים בדבר היקף זכויותיה של התובעת נקבע כי בטרם התקבלה הכרעה שיפוטית מחייבת ומתן פסק-דין הצהרתי סופי בדבר זכויות התובעת, לא בשלה עילת התביעה שלה. וכך קבעה שם השופטת פרוקצ'יה (בהסכמת חברי השופט רובינשטיין והשופט דנציגר):
"... הדיון וההכרעה בתביעה השניה היו מותנים כל כולם בתוצאה שתתקבל בתביעה הראשונה, שההכרעה בה היתה צריכה להקדים את הדיון בתביעת ההשבה. יש להניח, כי אילו נעשה צעד דיוני משולב כזה, היה בית-המשפט הדן בתביעה השניה מקפיא אותה עד לסיומו של ההליך השיפוטי הראשון, ומכפיף את הדיון בה לתוצאותיו. מבחינה מושגית, אלה היו פני הדברים גם אילו כללה המערערת בהליך שיפוטי אחד הן את התביעה לפסק הצהרתי נגד העמותה והן את תביעת ההשבה כנגד המשיבות 1 ו- 2. יש להניח כי במצב כזה תביעת ההשבה היתה מותלית עד לשלב ההכרעה בתביעה לפסק הצהרתי, שנועד לבירור זכויות העמותה, והדיון בה היה כפוף ומותנה בתוצאותיו של ההליך לסעד ההצהרתי."
אחת מההנמקות שבפסק-הדין בעניין פסגת אשדוד נעוצה בשיקולי מדיניות מערכתיים. הוסבר כי גישה אחרת היתה מעודדת מתדיינים להגיש תביעות בלתי בשלות לערכאות השיפוט מחשש לחלוף תקופת ההתיישנות, בלא שיש יכולת ממשית לבית-המשפט להכריע בהן בטרם תוכרע החוליה הדיונית הראשונה שבלעדיה לא ניתן לדון ולהכריע בחוליה השניה. על-כן, ומטעמים נוספים, נקבע בעניין פסגת אשדוד כי כוח התביעה המהותי להגיש את התביעה הבשיל בידי התובעת שם רק עם מתן פסק-דין הצהרתי סופי שהבהיר את היקף זכויותיה. ליישום עניין פסגת אשדוד ראו גם רע"א 2368/08 אבנ"ר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 10.7.2011).
ומעניין פסגת אשדוד - בחזרה לענייננו
28. עמדתי בפתח הדברים באריכות, אולי אפילו באריכות מייגעת, על גלגוליה של ההתדיינות בין הצדדים. למעשה "יריית הסיום" בעניין אי תקפות המשכנתא על המגרש באדם הכהן לגבי המשיבה 1 היתה בהחלטת השופטת שטמר מיום 30.11.2006 בהליך הבזיון. לצורך העניין די למשיבים גם בתאריך בו הסתיים הערעור במחלוקת בין הצדדים בפסק-דינו של בית-משפט זה ב-21.6.2006. בכל אחד משני המועדים הללו (21.6.2006 או 30.11.2006) ועד להגשת התביעה (4.5.2010) - לא חלפה תקופת ההתיישנות.
29. מכל הטעמים האמורים, בין מטעמי הערכאה הראשונה המקובלים עלי ובין מהטעם הנעוץ בפסק-הדין בעניין פסגת אשדוד, אציע לחברי לדחות את הערעור ולחייב את המערער בשכ"ט עו"ד המשיבים בסך 30,000 ש"ח."

כב' השופט א' רובינשטיין:

"א. מסכים אני לחוות-דעתה של חברתי המשנָה לנשיא.
ב. אוסיף, כי מקום שיש בו ספקות מהותיים בעניין התישנות, צריכים הספקות לפעול כנגד טוען טענת ההתישנות, שכן בכך לא תיחסם הגישה לבית-המשפט לצד שכנגד, ועם-זאת עדיין לא תינעל הדלת, כמובן, לטענותיו המהותיות של הטוען להתישנות. ב- ע"א 9413/03 אלנקווה נ' הוועד המקומית לתכנון ובניה ירושלים (לא פורסם), הוטעם (מפי השופטת א' פרוקצ'יה) נושא ההכרה בזכות הגישה של בעל דין לערכאות המשפט כזכות בעלת אופי חוקתי (פסקה 12). עניין זה מקרין על פרשנות חוק ההתישנות, התשי"ח-1958 לכיוון צמצום בהפעלת ההתישנות הדיונית (פסקה 13); "סילוקה על-הסף של תביעה מחמת התישנות מצריך זהירות מרובה, מן הטעם לתוצאתה היא מניעת הכרעה בזכויותיו המהותיות של התובע בשל מחסום דיוני" (שם, פסקה 15). השופטת פרוקצ'יה והשופט ג'ובראן הפנו שם לדברי השופט (כתארו אז) ברק בפרשת בוכריס (ע"א 165/83 בוכריס נ' דיור לעולה, פ"ד לח(4) 554, 560-559, לעניין הצורך בהגמשת מועדים בנושא ההתישנות במסגרת רפורמה. אותה רפורמה (ראו הצעת חוק ההתישנות, התשס"ד-2004, הצעות חוק הממשלה תשס"ד, 611) לא הבשילה ולא המריאה כידוע. לעניין הגישה לערכאות ראו גם ד"ר ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא לעקרונות יסוד (מה' 2, תשכ"ח-2008), 38-37.
ג. יש להוסיף לכך עוד טעם, בכל הנוגע למחלוקת באשר למעמדו של אישור רשם ההוצאה לפועל כרכיב בהכרעה. כשלעצמי איני סבור כי כל הכרעה שהיא של רשות שיפוטית, ורשם ההוצאה לפועל בכלל זה, יכולה להתפרש כחותמת גומי. כל סמכות שיפוטית, מקטנה ועד גדולה, מביצי כינים עד קרני ראמים, היא סמכות שבשיקול-דעת. ממילא, גם אם הסיכוי לשיקול-דעת שונה מן המוסכם הוא קטן - הוא קיים; לעולם אין לדעת מה יארע בין ההסכמה בין הצדדים לבין קבלת אישורו של רשם ההוצאה לפועל.
ד. בעולמם של המשפט העברי ותורת המידות היהודית ישנה חשיבות לזריזות בקיומה של מצוה או חובה; ר' משה חיים לוצאטו (הרמח"ל) בעל מסילת ישרים בפרק ז' שעניינו הזריזות כותב, "שלא יחמיץ האדם את המצוה, אלא בהגיע זמנה... ימהר יחיש מעשהו לאחוז בה ולעשות אותה, ולא יניח זמן לזמן שיתרבה בינתיים כי אין סכנה כסכנתו, אשר הנה כל רגע שמתחדש יוכל להתחדש איזה עיכוב למעשה הטוב...'". ומובא שם סיפור המלכתו של שלמה המלך, שדוד המלך (במלכים א' א') תובע מאנשיו, בשמעו כי אדוניהו בנו ממליך עצמו, כי יקחו את שלמה, "והורדתם אותו אל גיחון" (פסוק ל"ג), ושמייד תיערך המלכת שלמה במעיין גיחון. ונשאל במדרש (בראשית רבה ע"ו, ב') מפי רבי פנחס בשם ר' חנין דציפורי, "והלא כבר נאמר (דברי הימים א', כ"ב, ט') 'הנה בן נולד לך והוא יהיה איש מנוחה ... כי שלמה יהיה שמו", כלומר הובטח לדוד על-ידי הקדוש ברוך הוא בכבודו ובעצמו ששלמה ימלוך, ומה הבהילות? "אלא הרבה קטגורין יעמדו מכאן ועד גיחון" (הדגשה הוספה), כלומר החשש לתקלות בלתי צפויות קיים תמיד. כך גם בענייננו - בין ההסכמה לאישור רשם ההוצאה לפועל ישנה כברת דרך שעלולים להתרחש בה דברים.
ה. יתר-על-כן, העמדת המועד להכרעה בגין ההתיישנות על אישורו של ראש ההוצאה בפועל מוסיפה ודאות ויציבות, ואינה פותחת פתח למחלוקת.
ו. כאמור, אצטרף לחוות-דעת חברתי."

2.13 התיישנות עילות חוזיות
ב- ע"א 2113/10 {ציון בן דוד ואח' נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-על 2012(3), 2779 (2012)} נפסק מפי השופטת ע' ארבל:

"ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי מרכז (כב' הנשיאה ה' גרסטל), אשר דחה על-הסף את תביעת המערערים מפאת התיישנות העילה.
רקע עובדתי
1. המערערים היו בעלים במשותף של קרקע לבניה בנתניה, הידועה כחלקה 122 בגוש 7932 (להלן: "המגרש"). בשנת 1995 התקשרו המערערים עם המשיב בחוזה למתן אשראי לשם בנייתן של ארבע דירות על המגרש שבבעלותם. כבטוחה להחזר ההלוואה נרשמה משכנתא על המגרש לטובת המשיב. בשלב ראשון, ועל-סמך חוות-דעת שמאית, קיבלו המערערים מסגרת אשראי של 300,000$, והחלו בבניית הדירות. בשלב כלשהו נזקקו המערערים לאשראי נוסף וביקשו זאת מהמשיב בהסתמך על חוות-דעת שמאית מעודכנת. המשיב אישר את הגדלת מסגרת האשראי והארכת תוקפה, אך מאוחר יותר סרב להגדיל את המסגרת הגדלה נוספת. בינתיים, לא עמדו המערערים בהחזר ההלוואה וחובם למשיב תפח. בשנת 1998, לאחר שבניית הדירה הראשונה עמדה להסתיים, ולאחר שהמערערים הציגו למשיב קונה פוטנציאלי, הם ביקשו מימון נוסף כדי להשלים את בניית הדירה. המשיב נעתר לבקשה ואישר להגדיל את מסגרת האשראי ב-100,000$ נוספים. לאחר השלמת בניית הדירה, הועברה כל תמורת מכירתה להקטנת החוב אצל המשיב. בסך הכול עמדה מסגרת האשראי בסך מרבי של כ- 800,000$. בשלב כלשהו, ונוכח המשך תפיחת החוב בשל אי פירעון ההלוואה, סרב המשיב להמשיך ולהרחיב את מסגרת האשראי, ובניית יתר הדירות נתקלה בקשיי מימון.
ביום 15.3.2001 הגיש המשיב בקשה למימוש המשכנתא שהיתה רשומה על המגרש, ובנוסף הגיש לבית-משפט השלום בתל אביב-יפו תביעה בסדר דין מקוצר נגד המערערים לתשלום חובם. המשיב העמיד תביעתו על-סך מיליון ש"ח לצורכי אגרה. המערערים ביקשו רשות להתגונן, אולם בקשתם נדחתה על-ידי בית-המשפט. לפיכך, ביום 26.4.2002 פסק בית-המשפט (כב' השופטת י' שבח) לטובת המשיב בהיעדר הגנה. על החלטת בית-משפט השלום שלא ליתן להם רשות להתגונן הגישו המערערים ערעור לבית-המשפט המחוזי. ביום 17.12.2003 נתן בית-המשפט המחוזי (כב' השופטים י' גרוס, א' קובו, מ' רובינשטיין) תוקף להסכמת הצדדים לפיה תינתן למערערים רשות להתגונן והתיק יוחזר לבית-משפט השלום, כאשר הפלוגתא היחידה שתעמוד לדיון היא גדר הסכם המימון בין המערערים למשיב, והאם האחרון עמד בהתחייבותו כלפי המערערים. לאחר שהתיק הוחזר לבית-משפט השלום ונשמעו עדויות, פסק בית-המשפט (כב' השופטת ש' אלמגור) ביום 2.6.2005 לטובת המשיב. בית-המשפט דחה את כל טענות המערערים, תוך שהוא קובע כי הסכם המימון בין הצדדים היה למתן מסגרת אשראי שאינה עולה על מחצית משווי הקרקע, כפי שתוערך על-ידי שמאי מעת לעת, ולא יותר מסך של 600,000$. לפיכך, קבע בית-המשפט כי משהעמיד המשיב למערערים מסגרת אשראי בסך כ- 800,000$, עמד הוא בכך בהתחייבותו כלפי המערערים. נוכח מסקנה זו פסק בית-המשפט לטובת המשיב סך של 1,000,000 ש"ח. על פסק-דין זה הגישו המערערים ערעור לבית-המשפט המחוזי. ביום 20.2.2007, העניק בית-המשפט המחוזי (כב' השופטים ה' גרסטל, ע' פוגלמן, א' ש' שילה) תוקף של פסק-דין להסכמת הצדדים, לפיה ידחה הערעור מבלי שיש בכך הבעת עמדה של ערכאת הערעור לכל כיוון, ותוך שנשמרה זכות המערערים לתבוע את המשיב ולשמור כל טענה מטענותיהם. כמו-כן נקבע שקביעות פסק-הדין הראשון לא יהוו מעשה בית-דין אם יממשו המשיבים את זכות תביעתם כאמור, ושהמשיב רשאי להמשיך בהליכי הגבייה בהתאם לפסק-הדין של בית-משפט השלום.
המשיב מימש 3 מתוך 4 הדירות במסגרת הליכי הוצאה לפועל. המערערים, אשר סבורים כי מימוש המשכנתא היווה הפרה בוטה של הסכם המימון ביניהם לבין המשיב, ושהפרה זו גרמה להם נזק כבד עד כדי פשיטת רגל, הגישו את התובענה מושא הערעור שבפנינו ביום 13.3.2008. את התובענה ביססו המשיבים הן בעילה חוזית של הפרת חוזה והן בעילה נזיקית של התרשלות. בתובענה עתרו המשיבים לפיצוי בגין נזקים שגרם להם המשיב כתוצאה מהפרת ההסכם, התרשלות במימוש המשכנתא, והתנהגות בחוסר תום-לב, כשהפסיק את האשראי למימון הבניה בטרם עת. בכך, לטענתם, מנע המשיב את השלמת הבניה, סיכל את החזר ההלוואה, יצר ריבית פיגורים בסך של 5,630,000 ש"ח, והביא במו ידיו ובלית ברירה למימוש המשכנתא. המערערים הוסיפו כי בהליכי המימוש נמכרו הדירות כשהן לא מושלמות ובמחיר נמוך. המשיב מצדו טען לסילוק התביעה על-הסף בשל התיישנות, היעדר עילה ומעשה בית-דין. המשיב טען שעילת התביעה לה טוענים המשיבים נולדה בשנת 1996, זו השנה שבמהלכה התכוונו המערערים למכור את הדירות, ואשר נוכח אי יכולתם לעשות זאת, החל המשיב להגביל את האשראי שניתן להם. התובענה הוגשה בשנת 2008 ולכן לשיטת המשיב היא התיישנה. המערערים טענו שעילת התביעה נולדה רק עם הסתלקותו הסופית של המשיב ממחוייבותו על-פי הסכם המימון, עת החל בנקיטת הליכים למימוש המשכנתא במרץ 2001 ולכן התביעה טרם התיישנה בעת שהוגשה.
פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי
2. בית-המשפט המחוזי (כב' הנשיאה ה' גרסטל) ציין כי בעיות המימון נוצרו, לטענת המערערים, עקב הפרת התחייבות המשיב לספק אשראי בלתי-מוגבל. נקבע כי הפרה נטענת זו, היא שמהווה את עילת התביעה. כלומר, עילת התובענה, זו שגרמה לנזקים הנטענים, קמה ביום בו סרב המשיב להוסיף ולהרחיב את מסגרת האשראי, בהתאם להסכם הנטען בין הצדדים, והרי בכך הפר המשיב לכאורה את התחייבותו החוזית. כמו-כן, בחן בית-המשפט המחוזי את העילה הנזיקית והגיע למסקנה זהה. בית-המשפט המחוזי קבע שככל שהמשיב התרשל הרי שהתרשלותו לא באה לידי ביטוי בעצם מימוש המשכנתא, אלא בסירובו להמשיך ולהגדיל את מסגרת האשראי ללא גבול.
לפיכך נדרש בית-המשפט המחוזי לקביעת המועד בו סרב המשיב להמשיך ולהגדיל את מסגרת האשראי, בניגוד להתחייבותו הנטענת לספק אשראי בלתי-מוגבל למימון כל הבניה; שכן מועד זה הוא מועד ההפרה הנטענת של החוזה, ולפיכך הוא מועד הולדת עילת התביעה, וממנו החל מרוץ ההתיישנות. בית-המשפט קבע כי מועד זה חל ביום 30.9.1999, זהו היום שעד אליו אושרה מסגרת האשראי האחרונה, ושלאחריו סירב המשיב להרחיב את המסגרת פעם נוספת. בהמשך לכך, קבע בית-המשפט המחוזי כי המערערים היו צריכים לדעת שהמשיב הפר את התחייבותו הנטענת, לכל המאוחר עת נשלח, ביום 17.1.2000, מכתב המתרה בהם לשלם חובם מייד, ומודיע שבכוונת המשיב לפעול בכל אמצעי לגביית החוב.
בית-המשפט המחוזי דחה את טענת המערערים, לפיה לא ניתן היה לתבוע את המשיב עד שפנה למימוש המשכנתא, שכן עד אז עוד יכול היה לחזור בו מהפרתו את הסכם המימון ולשוב ולהעמיד לרשות המערערים את המימון הנדרש. זאת, מכיוון שהתגבשותה של עילת התביעה החוזית נוצרה עם שכלול ההפרה, ולכן המערערים לא היו חייבים לחכות לאירוע נזק כדי לתבוע את המשיב. בית-המשפט הוסיף וקבע כי נראה שלמעשה הנזק נגרם למערערים כבר בעצם הסירוב להעניק אשראי נוסף, שסיכל את המשך הבניה, וזאת ללא קשר למימוש המשכנתא.
לבסוף, הדגיש בית-המשפט כי המשיב הוא שפנה ראשון בתובענה לתשלום חוב המערערים ובהליכים למימוש המשכנתא. המערערים לא סיפקו כל הסבר מדוע בשנת 2001, עת נוהלו ההליכים שנקט המשיב נגדם, לא נקטו הם כל הליך מצידם לאכיפת התחייבויות המשיב כלפיהם. נוכח מסקנתו בסוגיית ההתיישנות לא נדרש בית-המשפט המחוזי לדון בטענות בדבר היעדר עילה ומעשה בית-דין. בית-המשפט המחוזי דחה, איפוא, את תביעת המערערים, ועל פסק-דינו הוגש הערעור שבפנינו.
טענות הצדדים
3. המערערים טוענים כי ההסכם עם המשיב היה למימון בנייתן של הדירות מהמסד ועד הטפחות והוסכם כי האשראי שיעמיד המשיב יושב לו מתוך פדיון מכירת הדירות. המערערים מדגישים כי עילת התביעה כפי שהוגדרה בכתב התביעה היא מימוש המשכנתא בניגוד להסכם ההלוואה. לטענתם, סירוב המשיב להמשיך ולהלוות למערערים כספים, בניגוד להסכם ההלוואה, בוודאי מהווה הפרה של ההסכם. ואולם העמדת המשכנתא למימוש, אף זאת תוך הפרת ההסכם, מהווה הפרה נוספת ושונה של ההסכם. המערערים מציינים כי התובע הוא שמגדיר את עילת תביעתו, וכל שצריך בית-המשפט לבחון לצורך מבחן ההתיישנות הוא מתי נולדה עילת התביעה הנטענת בכתב התביעה. לשיטתם, עילת התביעה בגין הפרת חוזה נולדת, לצורך מבחן ההתיישנות, במועד בו התגבש נזק בר תביעה והנפגע יכול לתבוע פיצוי ממשי בגין ההפרה הנטענת. מבחינת העילה הנזיקית, מוסיפים וטוענים המערערים כי ההתרשלות הנטענת של המשיב היא במועד מימוש המשכנתא, ולפיכך לא התיישנה. לדעת המערערים, בית-המשפט המחוזי התעלם בפסק-דינו ממועד היווצרות עילת הרשלנות שבפעולת המשיב למימוש המשכנתא, וברי כי עילה זו לא היתה יכולה להיוולד טרם פתיחת המשיב בהליכי המימוש. לבסוף, טוענים המערערים כי לא יכלו לתבוע את המשיב טרם פתיחת ההליכים למימוש המשכנתא שכן עובר למועד זה, המשיב יכול היה עוד להתחרט, כפי שעשה זאת בעבר, ולהיעתר לבקשה להגדלת האשראי. לפיכך, במובן זה, מהווה מועד פתיחת הליכי המימוש "נקודת אל חזור" מבחינת המערערים.
4. המשיב סומך ידיו על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. נטען כי מהותו של הסכם המימון נקבעה בפסק-דין בבית-משפט השלום, שקבע כי המשיב עמד בהסכם המימון ודחה את כל טענות ההגנה של המערערים. המשיב סבור שפתיחת העניין מחדש כעת, באמצעות דחיית טענת ההתיישנות, משמעה יצירת הליך חדש שבו יועלו אותן טענות, יוגשו אותם תצהירי עדות ויחקרו אותם עדים בפני ערכאה חדשה, על-אף שלא נתגלו בינתיים עובדות חדשות שיש לחקור אותן. בנוסף, טוען המשיב כי היום בו נולדה עילת התביעה, בין אם מדובר בעילה חוזית או בעילה נזיקית, הוא המועד בו סרב להמשיך ולהגדיל את מסגרת האשראי שניתנה למערערים. בנוסף, מלין המשיב על כך שהמערערים השתהו והתמהמהו בהגשת התובענה במשך כ- 12 שנה, בהן יכלו לתבוע בגין הפרת החוזה הנטענת, לדרוש את אכיפתו, לקבל פיצויי קיום, ואולם בחרו הם לא לעשות דבר. כמו-כן, מוסיף המשיב וטוען כי היות שהמערערים לא שילמו אגרה עם הגשת התביעה, יש לראות את מועד ההגשה ביום שבו ניתן פטור מאגרה, קרי בשנת 2009, והדבר אף מוסיף שנה נוספת למניין ההתיישנות, כך שהתביעה התיישנה מניה וביה...
6. השאלה שבמחלוקת במסגרת ערעור זה היא אימתי קמה למערערים עילת תביעתם והאם היא התיישנה במועד הגשתה. סעיף 6 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "החוק") קובע כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". לצורך מתן תשובה לשאלה זו, עלינו ראשית לקבוע מהי עילת התובענה שהוגשה במקרה דנן, ומתי התגבשה. כפי שיבואר בהמשך, לפרשנות המונח "עילת התובענה" השלכה משמעותית על השאלה שבמחלוקת. במקרה דנן, ביססו המערערים את תביעתם על שתי עילות; האחת, עילת תביעה חוזית לתשלום פיצויים בגין הפרת חוזה; והשניה, עילת תביעה נזיקית המבוססת על עוולת הרשלנות, בטענה כי מימוש המשכנתא בעניינם של המערערים נעשה ברשלנות.
7. בית-משפט זה העניק למונח "עילת התובענה" שתי פרשנויות. האחת, לפיה עילת התובענה היא כלל העובדות אשר בהתקיימן זכאי התובע לסעד... יצויין, כי הפרשנות הראשונה היא המקובלת יותר בפסיקתו של בית-משפט זה...
8. כאשר עסקינן בעילת תביעה חוזית של הפרת חוזה, השאלה מתי קמה עילת התביעה תלויה בפרשנות המונח "עילת התובענה" במובנו של סעיף 6 לחוק. לפי הגישה השניה שצוינה לעיל, עילת התביעה בגין הפרת חוזה משתכללת ברגע הפרתו, שכן במועד זה לנפגע עומדת הזכות לעתור לאכיפת החוזה, לביטולו, או לתבוע פיצויים בגין הפרתו (סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות")). יוצא, איפוא, כי אף אם הנזק כתוצאה מהפרת החוזה התגבש מספר שנים לאחר הפרתו, הנפגע יוכל לתבוע בגינו רק במסגרת תקופת ההתיישנות שהחלה כאמור עם הפרת החוזה ולא מרגע התגבשות הנזק. לעומת-זאת, לפי הגישה הראשונה, בגין הפרת חוזה תיתכנה שתי עילות תביעה; האחת בגין הפרת החוזה גרידא, והשניה בגין פיצויים הטעונים הוכחה לפי סעיף 10 לחוק החוזים תרופות. עילה התביעה השניה תתגבש רק עם היווצרות הנזק שנבע מהפרה זו (פרשת יופיטר, בעמ' 430). לפיכך, לפי גישה זו, אם הנזק בגין ההפרה התגבש זמן מה לאחר הפרת החוזה, אזי מרוץ ההתיישנות יחל רק ממועד התגבשות הנזק. זאת, מאחר שסעד הפיצויים (לפי סעיף 10 לחוק החוזים תרופות) בגין הנזק שנגרם לנפגע מהפרת החוזה לא יכול להינתן מבלי שאירע נזק. בעניין זה, נקבע בפרשת יופיטר כי תביעה בעילה חוזית לתשלום פיצויים לפי סעיף 10 לחוק החוזים תרופות יכולה להיות מוגשת לאחר שחלפה תקופת ההתיישנות לגבי הפרת החוזה גרידא, מקום בו הנזק מההפרה התגבש לאחר ההפרה, וטרם הסתיימה תקופת ההתיישנות ממועד זה.
9. בית-המשפט המחוזי קבע, כאמור, כי עילת תביעתם של המערערים היא הפרת הסכם המימון בינם ובין המשיב, שקרתה לכל המאוחר ביום 17.1.2000. לפיכך, ומכיוון שעברו כבר 7 שנים ממועד זה ועד ליום הגשת התביעה, קבע בית-המשפט המחוזי שהתובענה התיישנה. ניתוח זה של בית-המשפט המחוזי מבוסס על הגישה הפרשנית השניה, לפיה מועד הפרת החוזה מהווה את תחילת מרוץ ההתיישנות. בעניין זה, דעתי אינה כדעתו של בית-המשפט המחוזי.
10. עיון בכתב התביעה המתוקן (בשנית) של המערערים (סעיף 13 ואילך בנספח 10 לתיק המוצגים מטעם המשיב) מלמד כי חלקם הארי של הנזקים הנטענים על-ידי המערערים קרו לכאורה לאחר שהמשיב פתח בהליכים למימוש המשכנתא שהיתה רשומה על מגרשם של המערערים. כך למשל, טוענים המערערים כי בעקבות הליכי המימוש נמכרו הדירות בטרם נסתיימה בנייתן, בערך נמוך, ובאופן שלא אפשר למערערים ליהנות מפטור ממס שבח, שעמד להם לדבריהם אלמלא היה מממש המשיב את המשכנתא. מכתב תביעה זה ניתן להבין שבמסגרת העילה החוזית תובעים המערערים לפיצויים מכוחו של סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות), המחייב הוכחת נזק. אם-כן, ברי כי לא יכלו המערערים לתבוע פיצויים הטעונים הוכחת נזק במועד הפרת הסכם המימון ובטרם התגבש נזקם. לפיכך, על-פי הלכת יופיטר, תקופת ההתיישנות במקרה זה החלה עם גיבושו של הנזק שנגרם בעקבות ההפרה, וממילא גיבושו של הנזק קרה לאחר הפניה למימוש המשכנתא. לעניין זה, אין נפקא מינה לטענת המערערים כי עצם הפניה למימוש המשכנתא מהווה הפרה נוספת של הסכם המימון, שכן לפי הניתוח לעיל, התובענה אינה מתיישנת גם אם מדובר בהפרה נוספת ובין אם לאו.
11. עילת תביעתם השניה של המערערים היא נזיקית ומבוססת על עוולת הרשלנות. בעילה זו אין מחלוקת פרשנית לגבי המונח "עילת התובענה" שכן עניין זה נקבע על-ידי המחוקק במפורש בסעיף 89 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) שזו לשונו...
מסעיף זה עולה כי לגבי עילת תביעה נזיקית, הכוללת יסוד של נזק, נוקט המחוקק בגישה הראשונה שפורטה לעיל. מכל מקום, טענת ההתרשלות במימוש המשכנתא היא עילת תביעה נפרדת ושונה מעילת התביעה החוזית, שגם לגביה, כאמור, אין ככל הנראה התיישנות. לפיכך, ומאחר שבמועד הגשת התובענה טרם חלפו 7 שנים מיום הפניה להליכי מימוש המשכנתא, עילת תביעה זו טרם התיישנה ויש לדון בה לגופה.
12. יצויין, כי אין בפסק-דין זה כדי לחוות דעה לגבי מהותו של הסכם המימון בין הצדדים, בשאלה אם הופר ההסכם בעצם עצירת האשראי מטעם המשיב או בפנייתו להליכי מימוש המשכנתא וכן ביחס לשאלה אם התיישנו הנזקים שהתגבשו עובר למועד מימוש המשכנתא. נושאים אלו טעונים ליבון ובירור על-ידי בית-המשפט המחוזי.
דין הערעור להתקבל. התיק יוחזר איפוא לבית-המשפט המחוזי לצורך המשך הדיון בתובענה לגופה..."

2.14 חוזה למראית עין
ב- ע"א 3379/07 {אביבה חליו נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ ואח', תק-על 2009(2), 117 (2009)} נקבע:

"6. ראשית, באשר לטענת המערערת כי בית-המשפט קמא שגה עת דחה מכל וכל את גרסתה. בדרך-כלל, ערכאת הערעור לא תתערב בקביעות מהימנות, שכן הערכאה הדיונית היא זו המתרשמת באופן בלתי אמצעי מהעדים ומהראיות המובאים בפניה. גם במקרה זה, ולאחר שעיינתי בפסק-דינו של בית-המשפט קמא, לא מצאתי כי נפל פגם בקביעותיו באשר לחוסר מהימנותה של המערערת. כמתואר לעיל, בית-המשפט הגיע לכלל מסקנה כי אין להאמין לעדותה, בין היתר, בהתבסס על דבריה-שלה. וכך לדוגמה, כאשר נשאלה מדוע חתמה על מסמך המאשר כי קיבלה מדוד 200,000 ש"ח במעמד החתימה על חוזה המכר, על-אף שלטענתה לא קיבלה סכום זה, היא השיבה...
7. הסוגיה המשפטית העומדת להכרעתנו במקרה זה היא אם יש באופן בו ירד הבנק ישירות לדירה נושא חוזה המכר, שהזכויות בה רשומות על-שם המערערת, משום פגם. בפרשת שטיינמץ הנ"ל אמנם נקבע כי הבנק לא יכול לרדת ישירות לדירת המוכרים במקרה של ביטול הסכם המכר, והדבר נכון גם במקרה בו חתמו המוכרים על התחייבות דוגמת זו שעליה חתמה המערערת. אולם, במקרה שטיינמץ דובר בשני צדדים שהיו זרים זה לזה והתקשרו כדי לבצע עסקת אמת. בנוסף, הועברו לידי המוכר רק 40 אחוזים ממחיר הדירה המוסכם ובשל כך, הוא מיהר וביטל את החוזה. במקרה שלפנינו מדובר במקרה בו המוכרת והקונה עשו יד אחת כדי לקבל הלוואה מהבנק, הרוב המכריע של התמורה הועברה למוכרת, והחוזה מעולם לא בוטל...
8. נוכח כל אלה דעתי היא כי דינו של הערעור להדחות. כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, נטלה המערערת חלק פעיל בקנוניה שמטרתה היתה להונות את הבנק ולהוציא ממנו כספים תוך הצגת מצג שווא של מכירת הדירה. בית-המשפט קמא בדק ומצא כי הבנק אישר את ההלוואה לדוד, בהסתמך על מצגי שווא שהציגו בפניו השניים, בעצה אחת. גם אם נקבל את גרסתה של המערערת, לפיה פעלה כפי שפעלה עקב הלחץ שהפעיל עליה דוד, אין זה ראוי כי המשיב הוא זה שישא בתוצאות.
לסיכום, עיקר הוא כי אין לאפשר למי שהערים על בנק כדי לזכות בהלוואה, ובמשך שנים ארוכות נהנה מפירותיה מבלי להשיבה, ליהנות מסעד הצהרתי שיגן עליו מפני המלווה.
אשר-על-כן, אציע לחברי לדחות את הערעור..."

2.15 התרשלות נחזית מטעם הבנק בעריכת טופסי הביטוח
ב- רע"א 7096/12 {אביטל אלט ואח' נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, תק-על 2012(4), 10395 (2012)} נקבע:

"תמצית נימוקי הבקשה
8. לטענת המבקשים, בקשתם מעוררת מספר שאלות משפטיות כלליות שטרם הובהרו די צורכן במסגרת פסיקתו של בית-משפט זה, ובכללן מהי חובת הזהירות הנדרשת מבנק ונציגיו בבואם להחתים לווים וערבים על מסמכי משכנתא? האם חלה על הבנק חובה לוודא כי הלווים עורכים ביטוח חיים? המבקשים סבורים כי שאלות אלה דורשות מענה פסיקתי מקיף לנוכח ההכרה במאפייניהם המיוחדים של יחסי בנק-לקוח, ולנוכח המגמה להטיל חובות אמון נרחבות על בנקים.
לגופו של עניין טוענים המבקשים כי שגה בית-המשפט המחוזי בקובעו כי לא היתה מוטלת על הבנק החובה להודיעם כי יש באפשרותם לערוך ביטוח חיים. לשיטתם, קביעה זו מתעלמת מכך שמדובר בפרט מהותי בהתקשרות של לווה הנוטל משכנתא מול הבנק. המבקשים עומדים על כך שעל הבנק חלה חובת גילוי שעיקרה חובת מתן הסבר מקיף ללקוח, ביוזמת הבנק. בכלל זה על הבנק להבליט לפני הלקוח פרטים מסויימים ומהותיים לעסקה. באשר לתחולתו של עניין רוזנברג על המקרה דנן טוענים המבקשים כי בית-המשפט התעלם מכך שפסק-דין זה ניתן בתקופה שבה הלווים לא חוייבו בעריכת ביטוח חיים כתנאי לקבלת הלוואה, כאשר במקרה זה חוייבו המבקשים 1 ו- 2 בעריכת הביטוח.
יתר-על-כן טוענים המבקשים כי היה על בית-המשפט המחוזי לייחס משקל לעובדה שהבנק הציג לפני המבקשים מצג שווא רשלני לפיו נערך למנוחה ביטוח חיים על-פי האמור בטופס מצב הביטוחים. לעמדת המבקשים, באם תאומץ טענה זו, הרי ששאלת קיומה של חובת גילוי המוטלת על הבנק תהפוך בלתי רלבנטית.
כמו-כן מלינים המבקשים כנגד קביעתו של בית-המשפט המחוזי לפיה בנסיבות העניין נותק הקשר הסיבתי בין התרשלות הבנק לבין הנזק שנגרם להם. ראשית נטען, כי הנטל להוכיח שהקשר נותק כאמור לנוכח היעדר היכולת לבטח את המנוחה מפאת גילה (הן בבנק עצמו והן מחוץ לבנק), מוטל על הבנק ולא על הלווים. שנית, ההנחה כי ממילא היה נוטל המבקש 2 את ההלוואה לנוכח מצוקתו הכלכלית אותה עת, לא נסמכה לעמדתם המבקשים על דבר.
לבסוף טוענים המבקשים כי טענתם בדבר מצג השווא הרשלני לא היוותה הרחבת חזית אסורה, שהרי בכתב התביעה הם ציינו כי תביעתם נסמכת בעיקרה על המצג שהציג לפניהם הבנק בטופס מצב הביטוחים. כמו-כן נטען כי ממילא הטענה לא הפתיעה את הבנק. לגופה של טענה נטען כי בשונה מקביעתו של בית-המשפט המחוזי, סבורים המבקשים כי המסמך המדובר הינו מהותי, וכי האופן הרשלני שבו מולא יצר מצג שווא לפיו המנוחה בוטחה כנטען.
דיון והכרעה
9. לאחר שעיינתי בבקשה על צרופותיה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות, זאת מבלי להידרש לתגובת הבנק. בראש ובראשונה, אינני סבור כי הבקשה עומדת בתנאים שנקבעו בפסיקתו של בית-משפט זה למתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי", שהינם, כידוע לכל, קיומה של שאלה משפטית כללית החורגת מדלת אמותיהם של הצדדים לסכסוך, או קיומן של נסיבות המחייבות התערבות שיפוטית לשם מניעת עיוות דין שאין להשלים עימו... במקרה דנן יישם בית-המשפט המחוזי על עובדות המקרה הלכה קיימת (עניין רוזנברג), ומצא כי הבנק לא היה מחוייב ליידע את הלקוח בדבר האפשרות לערוך ביטוח חיים. יתר-על-כן, בית-המשפט מצא כי הטענה בדבר מצג שווא רשלני שהציג לכאורה הבנק לפני המבקשים 1 ו- 2 והמנוחה היוותה הרחבת חזית אסורה. בית-המשפט לא הסתפק בכך; הוא אף נימק (בפירוט ניכר) מדוע בנסיבות המקרה ממילא לא יכולים המבקשים להיתלות בהתרשלות הנחזית מטעם הבנק במילוי טופס מצב הביטוחים להוכחת עילת תביעתם. בנסיבות האמורות, למד אני כי הבקשה הנוכחית נטועה היטב בנסיבותיו הפרטניות של המקרה, ואיני מוצא כי ייגרם כל עיוות דין בדחייתה.
בהקשר זה יובהר כי אין די בכך שהערכאות קמא נחלקו בדעתן כדי להצדיק מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי"...
10. בבחינת למעלה מן הצורך אוסיף כי אף לגופו של עניין לא מצאתי מקום להתערבות בקביעותיו המשפטיות של בית-המשפט המחוזי, שערך דיון ממוקד וממצה והתבסס במסקנותיו על התשתית העובדתית שנפרסה לפני בית-משפט השלום. בית-המשפט המחוזי לא הסתפק בקביעתו כי הבנק ממילא לא היה מחוייב ליידע את המבקשים בדבר אפשרותם לערוך ביטוח חיים, ובחן את טענות הצדדים - זאת מבלי שנדרש לכך - על כלל היבטיהן, לפני ולפנים. יוער שלא נעלמה מעיני העובדה כי מילוי טופס מצב הביטוחים נערך באופן לקוי. מבלי להביע כל עמדה בדבר מעמדו של הטופס הנ"ל במסגרת התקשרות כגון זו מושא הדיון, ברי כי היה על הבנק למלא את הפרטים הנדרשים בטופס כראוי. החשיבות הטמונה בכך מודגמת היטב בתיק הנוכחי, ודומה כי לא נדרשת הרחבה יתרה בנושא. אלא שבית-המשפט המחוזי הבהיר כי ממילא אין ללמוד מן האמור בטופס על מצג השווא שביקשו המבקשים להסיק ממנו (וזאת גם בהתעלם מהרחבת החזית בעניין זה), ובכך נחה דעתי כי הפגם האמור אינו מחייב את התערבותו של בית-משפט זה, זאת בין השאר בשים-לב למסגרת הדיונית. כללו של דבר, לא מצאתי כי נפלה טעות שבחוק בקביעותיו של בית-המשפט המחוזי העשויה להצדיק את התערבותו של בית-משפט זה.
11. בשולי הדברים אבקש לחזור ולהדגיש את חובת האמון הרחבה המוטלת על בנקים בהתקשרויות מול לקוחות, בפרט בעסקאות העוסקות במשכון נכס למגורים... בהקשר זה מקובלת עלי עמדתה של פרופ' רות פלאטו-שנער, הסבורה כי חובת האמון מולידה חובת גילוי במובן הרחב, שעיקרה הינה, בין השאר: "(ה)חובה להסביר לממשכן את משמעותה המלאה של העסקה על כל פרטיה, וחובה להשיג את הבנת הממשכן לכל המידע וההסברים שנמסרו לו" (ראו: פסקה 15 לפסק-דיני ב- ע"א 8564/06 סולטאני נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (טרם פורסם, 7.7.2008), במסגרתה מפנה אני לדבריה של פלאטו-שנער במאמרה "חובת הגילוי הבנקאית כלפי הממשכן נכס להבטחת חיובו של אחר" הפרקליט מט(2) 385, 402 (2007). לדיון ממצה בטעמים לקביעת חובה רחבה זו ראו רות פלאטו-שנער דיני בנקאות: חובת האמון הבנקאית 67-51 (2010) (להלן: "פלאטו-שנער")). בהקשר זה נדמה לי שראוי להוסיף, שאין להוציא מכלל אפשרות כי נדרש עיון מחודש בקביעה העקרונית בעניין רוזנברג לפיה "המשיבים לא הניחו את דעתנו שמוטלת חובה על בנק שנותן ללקוח הלוואה המובטחת במשכנתא, להודיע ללקוח כ'פרט מהותי' שזכותו לערוך ביטוח חיים למקרה של פטירה" (שם, בפסקה 1). זאת, בין השאר, בשים-לב לאמור בהוראות המפקח על הבנקים בדבר ניהול בנקאי תקין "נהלים למתן הלוואות לדיור" (הוראה מס' 451), ובפרט בשים-לב לאמור בהוראה 11(ב)(1) לנהלים אלו (זאת ללא קשר לשאלת תחולתם של הנהלים על ענייננו). יחד-עם-זאת, איני רואה מקום להביע עמדה בסוגיה בשלב זה, כאשר הדבר אינו נחוץ לשם ההכרעה בבקשה הנוכחית.
כפי שכבר ציינתי, מקובלת עלי עמדתו של בית-המשפט המחוזי לפיה בנסיבותיו של המקרה דנן ממילא לא הוכח שהבנק התרשל בכך שלא עמד בחובת הגילוי המוטלת עליו (כביכול)...
כזכור, בית-משפט השלום ציין במפורש כי ניתן הסבר "לגבי ההלוואה, תנאיה והצעה לביטוח חיים", אך סייג זאת בקובעו כי משך הזמן שבמהלכו ניתן ההסבר (כחצי שעה) לא איפשר "עיון וקריאת המסמכים והסבר מפורט לגבי כל מה שכתוב במסמכים, ובדברים מהותיים בפרט". כן הזכיר בית-המשפט את העובדה כי המסמכים לא נשלחו ללווים כנדרש. בית-המשפט המחוזי סבר כי המסקנה שביקש בית-משפט השלום להסיק מעובדה זו היא מרחיקת לכת בנסיבות העניין. הגם שדעתי אינה נוחה מכך שהמסמכים לא נשלחו לעיונם של הלווים (ראו, למשל: פלאטו-שנער, בעמ' 199), אינני סבור כי בקביעתו זו שגה בית-המשפט המחוזי הנכבד באופן המצדיק התערבותו של בית-משפט זה ב"גלגול שלישי". במאמר מוסגר יצויין כי בקובעו כן, לא סטה בית-המשפט המחוזי מן העובדות שהוכחו לפני הערכאה הדיונית. אדרבא; בית-המשפט המחוזי נסמך על עובדות אלה אך בחר להסיק מהן מסקנה משפטית אחרת, וברי כי אין בכך כל קושי. יתר-על-כן, בשולי דבריו קבע בית-המשפט המחוזי כי ממילא נותק הקשר הסיבתי בין ההתרשלות הנטענת מצד הבנק לבין הנזק שנגרם למבקשים, שעה שלא הוכח כי חברת ביטוח אחרת היתה מוכנה לבטח את המנוחה לנוכח גילה בשעת החתימה על הסכם ההלוואה. בנסיבות אלה ברורה המסקנה אליה הגיע בית-המשפט המחוזי.
12. סיכומו-של-דבר: בנסיבות האמורות, הבקשה נדחית. משלא נתבקשה תגובת הבנק, איני עושה צו להוצאות."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

ההליכים במסגרת בית-המשפט נגד הליכי מימוש המקרקעין