סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מבוא
• מהותה של משכנתה
• הדרכים למימושו של מישכון בנכסי מקרקעי
• חוקים מיוחדים הנוגעים להליכי מימוש נכסי מקרקעין
• חוקי החוזים הכלליים
• חוק החוזים האחידים
• חוקי הבנקאות, מאיר זנטי
• חוק הגנת הצרכן
• החובות החלות ביחסי בנק-לקוח - פרי ההלכה
• כללי
• מימוש משכנתה כביצועו של פסק-דין בהוצאה לפועל
• הליכי המימוש על-פי הוראות חוק ההוצאה לפועל ותקנותיו
• מבוא
• מינוי כונס נכסים
• סמכויות וחובות כונס הנכסים
• זכויות צד שלישי
• אחריותו של כונס הנכסים
• שכרו של כונס הנכסים
• סיום תפקידו של כונס הנכסים
• מבט לפסיקת בתי-המשפט - כונס הנכסים
• מימוש המשכנתה באמצעות כונס הנכסים - דרכי מכירה
• ההליכים במסגרת בית-המשפט נגד הליכי מימוש המקרקעין
• עיכוב ביצוע וסעד זמני בערעור
• זכות אישה למחצית הדירה מול בעל המשכנתה
• משכון להבטחת חיובו של אחר
• הגבלת העבירות והמשכנתה
• נושה מובטח שעשה יד אחת עם חייב כדי שלא לממש נכס
• אחריות עורך-הדין
• אחריות בנק בגין אי-רישום משכון
• רשלנות המדינה במרשם
• תשלום על חשבון פירעון ההלוואה באמצעות חשבון עו"ש אשר נמצא ביתרת חובה - משמעותו
• והמרת משכנתה לנכס אחר - כפיית הנושה להמרה כז

חוקי החוזים הכלליים

1. מבוא
דיני החוזים - והלכות בתי-המשפט בפרשנותם לחוקים אלה - מהווים כר פורה לבחינת יחסי הבנק והממשכן. רבות מן הטענות הנוגעות לביטולם של הליכי המימוש מושתתות על תקיפת הקשר החוזי הראשוני. בעצם מרבית הפגמים בעטיים נתקבלו תביעות ממשכן נגד בנק הינם כאלה הנוגעים לקשר החוזי בין הצדדים. על-כן קיימת חשיבות בהגשת סקירה על מהלך ההתקשרות בחוזה, הן בשלבי המשא-ומתן והן בעת כריתתו והן בהפרתו.

2. חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973
2.1 ההתקשרות - התנאים הנדרשים ליצירת חוזה מחייב כדין - "גמירת-דעת" ו"מסויימות"
חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") קובע בסעיף 1 כי "חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול לפי הוראות פרק זה."

מסעיפים 2 ו- 5 בחוק הנ"ל נלמדה הלכה פסוקה בלתי-מעורערת, והיא שחוזה מחייב כדין נוצר רק אם כל אחד מן הצדדים גמר בדעתו להתקשר עם הצד האחר בחוזה (דרישת "גמירת-הדעת") והצדדים הסכימו על כל הפרטים המהותיים להתקשרות (דרישת ה"מסויימות") {ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2) 281} דרישת גמירת-הדעת ודרישת המסויימות הן דרישות מצטברות.

2.1.1 הדרישה ל"גמירת-דעת"
גמירת-דעתם של הצדדים להתקשרות בחוזה עם הבנק (בכל וריאציה שהיא) להתקשר זה עם זה בחוזה המסויים הוא תנאי ראשוני ויסודי ליצירת החוזה. המבחן לקיומה של גמירת-דעת הוא אובייקטיבי. במילים אחרות - הוא מבוסס על הגילוי החיצוני של ההסכמה ולא על הכוונות או המחשבות המלוות אותה.

ב- ה"פ 766/80 {עמוס חלפון נ' בצלאל וגניה (ריטה) למר, פ"מ התשמ"ג (א) 51} מסקנת כב' השופטת ש' ולנשטיין מעובדות המקרה היא שלפני, אחרי, ובזמן החתימה לא נהגו הצדדים כמי שנקשרה ביניהם עסקה מוגמרת, או כמי שנתכוונו שזכרון-הדברים יהיה חוזה מוגמר ביניהם.
התנהגותם מעידה דווקא שהרבה נותר עדיין לבירור ביניהם ופתוח למשא-ומתן, וכי הצדדים לא ראו עצמם שמי שרשאים לפעול, או כדאי להם לפעול, על-סמך המסמך הזה. אין התנהגותם מלמדת על גמירת-דעת בעת החתימה. יתר-על-כן, השופטת קבעה שזכרון-הדברים עצמו אינו מעיד על גמירות-דעת הצדדים בעת החתימה. זאת לאור הפסיקה האחרונה הדנה בפגישה שהוסכם, שתקויים אצל עורך-הדין כדי לנסח את ההסכם המפורט.

על-כך אומרת השופטת:

"כבר נפסק... כי מקום שהצדדים הסכימו כי יערך ביניהם חוזה פורמאלי או חוזה שבו יפורטו כל התנאים, חזקה עליהם שאכן התכוונו לכך שהחוזה המוקדם לא יחייבם עד לעריכתו של חוזה כאמור, וכי כדי לסתור חזקה זו דרושות ראיות משכנעות ביותר."

ב- ע"א 611/80 {צדקה ואח' נ' בן-ארצי-כהן, פ"ד לז(4) 313} מבלי להכריע בדבר, שכן בנסיבות המקרה הכרעה בעניין לא היתה הכרחית, אמר כב' השופט ת' אור כי ייתכן מאוד שהיה מקום לקבוע שאין זכרון-הדברים מהווה חוזה מחייב, וזאת, בין היתר מהמטעמים הבאים:

על-פי המוסכם צריך היה להיחתם חוזה נוסף בין הצדדים - וחוזה נוסף זה צריך היה לחתום רק לאחר שיתקבל היתר בניה לחלקה, ונוסח החוזה שאמור להיות מנוסח תלוי היה במידה רבה בתוכנו של אותו היתר.

המערער לא דיווח לשלטונות המס על רכישת הזכות במקרקעין לפי זכרון-הדברים. לו סבר שמכוח זכרון-הדברים הוא רוכש זכות במקרקעין, חובה היתה עליו לדווח על-כך למנהל מרשם המקרקעין לפי סעיף 73(ג) לחוק מס שבח מקרקעין, התשכ"ג-1963.

המערער לא מסר למשיב ערבות בנקאית בסכום של 300,000 ל"י, כפי שהתחייב לעשות על-פי סעיף 3 בחוזה, וכשנשאל בעדותו לסיבת הדבר, אמר שהיה עליו לתת את הערבות עם חתימת החוזה, ומכיוון שהחוזה לא נחתם, לא המציא את הערבות. בכך הודה, ולו בעקיפין, שבעצמו לא ראה אז את זכרון-הדברים כחוזה מחייב.

ב- ע"א 269/77 {בוגנים צ'צ'יק חברה לבניין בע"מ נ' יורשי אברהם כץ, פ"ד לב(2) 203} הסכים כב' הנשיא י' זוסמן כי:

"השאלה אם זכרון-הדברים הוא בחזקת חוזה מחייב תלויה בכוונת הצדדים, היינו, בכך אם היתה כוונתם שהמסמך יעמיד חיוב מייד, אף בטרם ייחתם החוזה הסופי-הפורמלי, או האם חפצו רק להעלות על הכתב, באורח בלתי-מחייב, את החומר הגולמי לכתיבת החוזה בעתיד."

ב- ע"א 202/67 {בלוטמן נ' אשכנזי, פ"ד כא(2) 699} היו המערערים קבלני בניין והמשיב בעל מגרש. הצדדים כתבו וחתמו על הסכם ביניים בו נאמר:

"הסכם שצד א' (המשיב - המחבר) מעביר את המגרש שנמצא בגוש 7171/110 בפינת רחוב הנריטה סולד ושמואל הנגיד לצד ב' (המערערים - המחבר) תמורת דירה של 2.5 חדר בכל קומה שצד א' ירצה. צד א' מתחייב להעביר את המגרש בהקדם האפשרי לצד ב'. במקרה שהתכנית לא תאושר על-ידי העיריה מקבל צד א' שווי הדירה בכסף סך של 30,000 לירות. העניין צריך להיגמר את (!) סוף יוני 1964, זאת אומרת הבית צריך להיות מוגמר עד התאריך הנזכר לעיל.
כחצי שנה בערך לאחר-מכן כתבו וחתמו הצדדים על מסמך נוסף שכותרתו "זכרון-דברים". מסמך זה התייחס לנקודה ספציפית בלבד שלובנה בין הצדדים במסגרת משא-ומתן שערכו לאחר שנחתם הסכם הביניים. בזכרון-הדברים נאמר בין היתר כי 'הזכרון-דברים הזה מתייחס אך ורק לנקודה זו. הנוגע לכל הפרטים נדבר בתאריך 25.12.63'."

המערערים תבעו מהמשיב פיצויים בשל הפרת החוזה. המשיב התגונן בטענה כי כלל לא נכרת חוזה מחייב בין הצדדים. בית-המשפט המחוזי קיבל את טענת המשיב והמערערים ערערו לפני בית-המשפט העליון. בבית-המשפט העליון אומץ פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, כולל נימוקיו. נימוקי בית-המשפט לקביעתו כי לא נכרת חוזה מחייב היו בין היתר:

1. הוכח כי הסכם הביניים נכתב ונחתם תוך הסכמה הדדית שהתניות המלאות של העסקה תיקבענה בחוזה שיערך על-ידי עורך-דין ויחתם על-ידי הצדדים במועד מאוחר יותר.

2. זכרון-הדברים לא השלים את הפרטים החסרים בהסכם הביניים ועולה ממנו כי הצדדים היו מודעים לכך שהמשא-ומתן ביניהם טרם הסתיים.

3. הצדדים לא סיכמו איזו בטוחה יתנו המערערים למשיב עם העברת המגרש על-שמם. על-כך אמר שופט בית-המשפט המחוזי:

"זו (הבטוחה שתינתן למשיב - המחבר) לדעתי נקודה חשובה מאוד בעסקה. בה לא ניתן למוכר כל סכום כסף על-חשבון מחיר המגרש שלו. אין אני יכול להעלות על-הדעת שהמוכר היה מוכן להתקשר כל זמן שנקודת בטחונו לא תבוא על פתרונה."

4. מעדויות המערערים עצמם עלה כי לא התייחסו אל הסכם הביניים כחוזה תקף, שכן כאשר הסביר אחד מהם מדוע התעכבה הבניה אמר "לא הגשנו תכנית לעיריה כל זמן שלא חתמנו חוזה".

ב- ת"א (ת"א) 841/72 {כץ אברהם ושות' חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' אבאער, פ"מ התשל"ה(א) 567} טען בעל הקרקע, הנתבע, בין היתר, כי לא נקשר כל חוזה מחייב בין הצדדים, כיוון שהנתבע לא ידע עברית, לא הבין את תוכן החוזה, ולא ידע על מה הוא חותם.

לכאורה, אין זו טענה להיעדר גמירת-דעת, שכן דרישת גמירת-הדעת מתמצית בגילוי-דעת חיצוני לרצון בהתקשרות. היא נבחנת במבחן אובייקטיבי, וזה האחרון ללא ספק התקיים בענייננו, מאידך, אין זו טענה לפגם בהתקשרות, כלומר ל-"טעות" לפי סעיף 14, שכן זו, אפילו התקיימה, לא גורעת מתקפות החוזה, אלא מקנה זכות לביטולו בלבד.

למרות האמור לעיל, ניכר כי בית-המשפט במקרה הנדון התייחס לטענה כטענה בעניין גמירת-דעתו של הנתבע.

הטענה נדחתה משלושה נימוקים:

א. הלכה פסוקה היא כי אדם אינו יכול להתכחש להתחייבותו בטענה שלא ידע את אשר בפניו.

ב. עובדתית - ידע הנתבע על מה הוא חותם. בנו, המשמש לו פה ואוזניים ניסח את זכרון-דברים ונכח בעת החתימה עליו. זכרון-הדברים הועבר לעורך-דין להכנת חוזה פורמלי, והאחרון נלקח לעיון על-ידי הנתבע לפני החתימה עליו. וכן, בעת חתימת החוזה הוסבר לנתבע על-ידי מתמחה של עורך-הדין ועל-ידי המתווך, כי תנאי החוזה לא שונים מתנאי זכרון-הדברים, והחשוב מכל - הנתבע, כך קבע בית-המשפט, מבין עברית, גם אם אינו מדבר עברית כל-כך טוב, והוא לא אולץ לחתום על החוזה.

ג. מהתנהגות הנתבע לאחר חתימת החוזה עולה שנהיר לו שראה עצמו קשור בחוזה, שכן מסר לערוך-דין ייפוי-כוח על-מנת להגיש נגד הדיירת תביעת פינוי.
2.1.2 הדרישה ל"מסויימות"
תנאי יסוד נוסף ליצירת חוזה מחייב כדין הוא שהצדדים הסכימו על מסגרתו ועל העניינים החיוניים והמהותיים שבו {כב' השופט א' ברק, ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2)281, 288}.

מאחר ובתנאי המסחר והכלכלה המודרניים אין צדדים לחוזה מסוגלים לכלול בו כל נושא ועניין הכרוכים בעסקה והנחוצים לביצועה התקין {כב' השופט ג' בך, ע"א 431/82 חסיד נ' פרזות, פ"ד לט(4) 451, 456}, אין הכרח שהצדדים הסכימו במפורש בחוזה על כל הפרטים המהותיים הנ"ל, אלא מספיק שניתן יהיה לראותם כמוסכמים על הצדדים לכל המאוחר לאחר שימוצו אפשרויות פירוש החוזה והשלמתו. נושא פירוש החוזה והשלמתו רלבנטי לא רק לשלב ההתקשרות. דרישת המסויימות חשוב שתתקיים בכל חוזה {ע"א 651/72 פסטרנק נ' חברת יוסף לוי פתח-תקוה בע"מ ואח', פ"ד כח(1) 617}.

התפתחות מסויימת וקיצונית לגישה הדורשת "מסויימות" מצינו בפסק-דינה של כב' השופטת ד' דורנר ב- רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' דליה מור, פ"ד נו(1) 577, 589-588} כב' השופטת ד' דורנר סבורה שאין כיום כל מקום לדרישת המסויימות והמסויימות אינה תנאי בלעדיו אין לקיומו של חוזה. וכדבריה:
"במשפט המודרני דרישת המסויימות איבדה מחשיבותה. לעיתים דרישה זו אף אינה נזכרת, ותחתיה נקבעים קני-מידה גמישים יותר המתמקדים בצורך להשלים את החוזה שנכרת, ככל שהוא חסר...
במשפטנו הכלל הוא שהיעדר מסויימות לא ישמש עילה לצד לחוזה להשתחרר מחיוב שנטל על עצמו מתוך גמירת-דעת אם ניתן לתת לחיוב פירוש נאות המאפשר לקיימו, ובאין אפשרות כזאת, אם ניתן להשלימו על יסוד מנגנוני השלמה הקבועים בחוק ובפסיקה. לא-זו-אף-זו, אלא שבהתקיים גמירת-דעת, הרי שבמקום שהיעדר המסויימות מונע את אכיפת החיוב יינתן חלף סעד האכיפה סעד של פיצויים. ראו, למשל, ע"א 108/84 סתם נ' אברהם מרקוביץ - חברה לבניין ולהשקעות בע"מ, פ"ד מב(1) 754, 766.
פירוש החוזה מבוסס על התחקות אחר אומד-דעתם של הצדדים על יסוד ההנחה כי פעלו כאנשים סבירים ותמי-לב המבקשים להגשים את המטרה שלשמה נקשר החוזה.
ראו: סעיף 25(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973; ע"א 6025/92 צמיתות (81) בע"מ נ' חרושת חימר בע"מ, פ"ד נ(1) 826, 834; ע"א 6276/95 מגדלי באך בע"מ נ' חוזה, פ"ד נ(1) 562, 567. על-כן יש לתת למילות החוזה משמעות רחבה המתיישבת עם תכליתו ומאפשרת לקיימו. ראו: ע"א 631/83 "המגן" חברה לביטוח בע"מ נ' "מדינת הילדים" בע"מ, פ"ד לט(4) 561, 570; ע"א 5597/90 כהן נ' תקליטי סי.בי.אס. בע"מ (אנ.אם.סי. בע"מ), פ"ד מז(3) 212, 217."

מיגל דויטש בספרו {פרשנות הקודקס האזרחי, כרך א, 401} ראה הסבר לגישתו בהמשך לדבריו אלה בעמ' 401 ו- 402, חולק על גישתה של כב' השופטת ד' דורנר, באומרו:

"אנו סוברים, עם כל הכבוד, כי ביסוד הדברים מצויה שגגה הן ביחס למהותה של דרישת המסויימות, והן ביחס לתפקידה הערכי, כפי שיפורט להלן."

בסכמו את גישתו, אומר, מיגל דויטש {שם, בעמ' 403} לספרו כי:

"עיקרו של הכשל בגישתה של השופטת ד' דורנר טמון, לדעתנו, בהערכה כי דרישת המסויימות נושאת אופי טכני או פורמלי, דא עקא, דרישה זו נשענת על בסיס מוצק, אותו בסיס עצמו עליו נשענת הדרישה לגמירות-הדעת, והוא חופש החוזים."

2.1.3 דרישת הצורה - על-פי חוק החוזים
סעיף 23 לחוק החוזים, משקף עיקרון-על בדיני החוזים הוא עיקרון חופש הצורה, אשר הינו נגזרת של עיקרון-על אחר, הוא עיקרון חופש החוזים. זוהי לשונו:

"חוזה יכול שייעשה בעל-פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם היתה צורה מסויימת תנאי לתוקפו על-פי חוק או הסכם בין הצדדים."

על מהות עיקרון זה כותבת פרופ' נילי כהן {נילי כהן, "צורת החוזה", הפרקליט לח(11) 383}:

"סעיף 23 לחוק החוזים (להלן: "סעיף 23") - על שני רכיביו - הן זה העוסק בהגבלות עליה - הוא הצהרתי. העיקרון של חופש הצורה מושתת, למעשה, על הרעיון של כוחה המחייב של הסכמת הצדדים. אם להסכמת הצדדים, כשלעצמה, תוקף משפטי מחייב - והדבר נובע מפרק א' לחוק החוזים - אין לדרך שבה היא משתקפת, ובלבד שניתן לה ביטוי חיצוני כלשהו."

נלמד, כי מעיקרון "חופש הצורה", נובעת מסקנה נוספת והיא כי צדדים לחוזה רשאים להתנות עליו ולשנות הוראותיו, מבלי להיות מוגבלים בפרוצידורה או צורה מסויימת, דווקא. בין השאר, ייתכן שייווצר חוזה, או שתשונה הוראה מהוראותיו של חוזה, על-ידי התנהגות הצדדים או על-ידי הסכמות בעל-פה {לעניין זה ראה גם: פרופ' גבריאלה שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה) 278; ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4) 35}.

על אפשרות שינוי החוזה באמצעות הסכמה שבעל-פה, נאמר ב- דנ"א 1558/94 {נפיסי נ' נפיסי, פ"ד נ(3) 573, 603} מפי כב' השופט א' ברק:

"כל שהצדדים יכולים להסכים עליו במפורש, הם יכולים עליו במשתמע. אין דרישה כי ההסכם יהא בכתב או בצורה אחרת. כל שנדרש הוא הסכמה בין הצדדים... בכל הסכם יש משום שינוי במערך הנורמטיבי שבין הצדדים, ובהיעדר הוראה מפורשת הדורשת צורה מיוחדת, די בהסכמה שבין הצדדים כדי להשיג שינוי נורמטיבי זה."

כיצד מפרשים חוזה שאינו חוזה בכתב? על כך, מדבריו של כב' השופט א' ברק בספרו {פרשנות במשפט, כרך רביעי - פרשנות החוזה, ירושלים 2001 (תשס"א) 41}:

"... טקסט זה יכול שהיא התנהגות (שאינה כתב) כגון דברים בעל-פה או התנהגות ללא מילים. אכן, 'חוזה יכול שייעשה בעל-פה, בכתב או בצורה אחרת'. בכל המצבים הללו - כתב, בעל-פה, התנהגות אחרת - נוצר "טקסט" חוזי המשמש אובייקט לפרשנות חוזים. "טקסט" זה נתפס בחושינו בלשון שבה אנו דוברים. אנו "קולטים" את התנהגות - גם אם היא מהווה שתיקה - באמצעות הלשון המוכרת לנו."

אם-כן, במקרה שבו אנו מבקשים לפרש הסכמות אשר נערכו בעל-פה, ה"טקסט" נשוא הפרשנות הינה התנהגות הצדדים. לעניין זה מדבריו של כב' השופט מ' שמגר ב- ע"א 4956/90 {פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4) 35, 42}:

"נקודת המוצא בדיון בשאלה זו היא היעדרו של טקסט כתוב אותו ניתן לפרש. בית-המשפט נדרש, במקרה כזה, לפרש את התנהגותם של הצדדים, וליצוק תוכן לתוכה. השאלה היא מהו אומד-דעתם של הצדדים, כפי שהוא עולה מהתנהגותם ומנסיבות העניין (סעיף 25(א) לחוק החוזים) לעניין משך הזמן בו חל ההסדר.
ודוק! כאשר מדובר על שינוי החוזה הכתוב על דרך של התנהגות הצדדים נדרשת התנהגות זו לשקף גמירות-דעת לסטות מהוראות החוזה."
{תמ"ש 64191/00 ש' ס' נ' ש' י', פדאור 06(11) 428}

2.2 דרישת הכתב
התחייבות לעשות עסקת משכון - שתוצאתה רישום משכנתה לדרישת הכתב, כמצוות סעיף 8 בחוק המקרקעין, בהיותה "עסקה במקרקעין", כהגדרתה בסעיף 6 בחוק הנ"ל.

א. גמירות דעת ומסויימות
סעיף 8 לחוק המקרקעין קובע כדלקמן:

"8. צורתה של התחייבות
התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב."

כפי שנפסק לא אחת, מסמך שכותרתו "זכרון דברים" יכול, בנסיבות מסויימות, להיות הסכם מחייב בפני עצמו, ובנסיבות אחרות עשוי הוא לשמש אך "חומר גולמי" וחלק ממשא-ומתן לכריתת חוזה מחייב. ב- ע"א 7193/08 {מנחם עדני נ' מרדכי דוד, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.07.10)} בית-המשפט דחה הערעור מחמת העובדה כי לא פורטו שם תנאי-תשלום}.

כדי שזכרון דברים ייחשב להסכם מחייב, עליו להעיד על גמירת דעתם של הצדדים להתקשר בחוזה ולהיות מסויים די צורכו. דרישה נוספת, ייחודית לעסקאות במקרקעין, היא כי המסמך יעמוד בדרישת הכתב הקבועה, כאמור, בסעיף 8 לחוק המקרקעין.

התנאי המרכזי העומד ביסוד קיומו של חוזה הוא הדרישה למפגש רצונות בין הצדדים ולקיומה של הסכמה הדדית ביניהם להתקשר בהסכם מחייב, שבאה לידי ביטוי ביסוד גמירת הדעת.

המבחן לגמירת דעתם של הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות-מידה חיצוניות, וכולל את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך וכן את תוכן המסמך עצמו.

לעניין יסוד המסויימות, כמו גם לעניין דרישת הכתב הכרוכה בה בעסקאות מקרקעין, נפסק בעבר כי נדרש שהפרטים החיוניים והמהותיים בעסקה יהיו מוסכמים וכתובים. פרטים אלה כוללים דברים הכרחיים, כגון: שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות ומיסים, אם אין הוראה אחרת עליהם בחוק {ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2), 291 (1974)}.
דרישה זאת נובעת מן התפיסה הבסיסית שאין חוזה יכול להתגבש אלא כאשר הצדדים מסכימים על מסגרתו ועל העניינים החיוניים והמהותיים שבו.

עם השנים רוככה הדרישה בפסיקה, אשר הכירה בהסכם כבעל מסויימות מספקת גם כאשר לא ניתן היה למצוא בו את "התנאים החיוניים לעסקה", וזאת כאשר פרטים אלו ניתנים להשלמה לפי הוראות שבדין או לפי הנוהג המקובל {ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד(1), 57, 66 (1989)}.

השלמה כאמור לא תיעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי-הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים {ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4), 673, 682 (1998)}.

שני התנאים המצטברים הנדרשים להתגבשות הסכם מחייב - גמירת דעת ומסויימות - הינם תנאים נפרדים אך קיימים ביניהם קשרי גומלין חזקים. לעיתים, העדה חזקה על גמירת דעת נתפשת כפיצוי על מסויימות חסרה או פגומה. מסויימות - בדגש על היעדר הסכמה לגבי פרט עיקרי - עשוי להעיד על פגם בגמירת דעתם של הצדדים.

לעניין זה יפים דבריהם של פרופ' ד' פרידמן ופרופ' נ' כהן בספרם {חוזים, 303} לפיהם "אם מסכימים הצדדים כי עליהם להגיע להסכמה לגבי פרט עיקרי, קיימת הנחה כי לא נכרת חוזה, שכן היעדרו של הפרט העיקרי וחשיפתו של רצון להגיע להסכמה קונקרטית לגביו, מונעים שכלולו של חוזה. ההנחה היא כי ההסכם להסכים לגבי הפרט העיקרי מהווה תנאי לכריתתו של חוזה מחייב בין הצדדים, אפילו לא נתגלעה מחלוקת לגביו בעת עריכתו של ההסכם הראשוני".

ב. מסמך בכתב
האם ניתן לבסס קיומה של עסקת מקרקעין מחייבת בהיעדרו של מסמך בכתב?

1. הגישה השמרנית
דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין איננה דרישה ראייתית. היא דרישה מהותית ומשכך מותנה תוקפה המשפטי של ההתחייבות בקיומו של מסמך בכתב {ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה נ' מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן, פ"ד כו(2), 781 (1972); ע"א 146/72 חברת האחים מנשה וויקטור לוי בע"מ נ' גולדמן, פ"ד כז(1), 321, 323 (1973); ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן השקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2), 281 (1979); ע"א 4707/90 מיורקס נ' חברת ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ, פ"ד מז(1), 17, 24 (1993); ע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.11)}.

הטעם העיקרי לדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין נעוץ בחשיבות שמייחס המחוקק להתחייבויות לעשיית עסקאות במקרקעין ובצורך להבטיח את רצינותן {נילי כהן "צורת החוזה" הפרקליט לח(1), 383 (1989)}.

דרישת הכתב נועדה, אם-כן, להדגיש כי מדובר בהתחייבויות שיש להתייחס אליהן בכובד ראש והיא מבקשת להגן על הצדדים מפני התקשרויות חפוזות העלולות להתבצע בלא שהופעל על-ידי מי מהם שיקול-דעת מושכל.

כמו-כן, מושגת באמצעות דרישת הכתב ודאות באשר לתוכנה של העסקה במקרקעין ויש הרואים גם בכך מטרה רלוונטית, בהינתן החשיבות שמייחס המחוקק לעסקאות במקרקעין {ע"א 475/87 אהרונוב נ' אהרונוב, פ"ד מג(3), 165, 171 (1989); ע"א 7388/97 עזבון המנוח משה שמיר ז"ל נ' דולב, פ"ד נג(1), 596, 608 (1999); ע"א 2143/00 לוין נ' שולר, פ"ד נז(3), 193 (2003)}.

דרישות כתב נוספות הפזורות בחקיקה הישראלית אשר פורשו כמהותיות מטעמים דומים, ניתן למצוא בסעיף 5(א) לחוק המתנה; סעיף 19 לחוק ההתיישנות; סעיף 1 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973; סעיף 17 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979.

2. הגישה "המרככת"
אשר לקשיים שבדרישה הקפדנית, עמידה דווקנית על דרישת הכתב עלולה עם-זאת לעורר קשיים לא מבוטלים עד כי "השכר שבהחמרה יצא בהפסד של ביטול עסקאות גם במקרים בהם הוכחה כוונה ברורה וחד-משמעית להתקשרות מחייבת" {ע"א 478/84 דובשני נ' חממי, פ"ד מא(2), 244 (1987)}.

כך, למשל, עלולה דרישת הכתב לשמש אמתלה בידי צד המבקש "להתחכם ולהתחמק" בחוסר הגינות מהתחייבות שנקשרה בעל-פה {ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בניין, פ"ד מב(2), 278, 291 (1988); נילי כהן "דפוסי החוזים ותום-לב במשא-ומתן: בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק", הפרקליט לז 13 (תשמ"ז)}.

משום כך החלו בתי-המשפט לפתח בהדרגה "תורה מרככת" לאותו הכלל {לעניין זה ראה גם מאמרו של פרופ' פרידמן "סעיף 8 לחוק המקרקעין: על הצורך בשינוי גישה", הפרקליט לג 4 (תש"ם)}.

אשר לגישה המרככת של התנאים. "תיבת הפתרונות המרככים" החלה אכן להתמלא אט אט. הגישה הנוקשה המיישמת את דרישת הכתב כדרישה מהותית שאין אחריה ולא כלום, פינתה בהדרגה את מקומה לכלל גמיש שיש בו איזון בין פורמליזם לשיקול-דעת שיפוטי {ע"א 651/72 פסטרנק נ' חברת יוסף לוי פתח-תקוה בע"מ, פ"ד כח(1), 617 (1974); ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2), 291, 296 (1974); ע"א 269/77 בוגנים צ'צ'ק חברה לבניין בע"מ נ' יורשי המנוח אברהם כץ, פ"ד לב(2), 203 (1978)} או "בין הערך המייחס משקל לעניין הצורני לבין דרישת המהות שעיקרה - הבאה לתוצאה צודקת תוך מתן משקל לכוונת הצדדים" {לסקירה רחבה ומפורטת של פיתוח "התורה המרככת" בפסיקה הישראלית על כל שלביה ראו משה גלברד "דרישת הכתב בחוזים להעברת זכות במקרקעין על-פי הצעת הקודקס האזרחי: בחינה ביקורתית", קרית המשפט ו 231, 249-244 (תשס"ו); שירלי רנר "דיני חוזים - מגמות והערכה", משפטים כא 33 (תשנ"א)}.

אשר ל"צעדים מרככים". פסיקת בתי-המשפט קבעה כי לצורך קיום דרישת הכתב די במסמך שיכיל את הפרטים המעטים והבסיסיים - "מסגרת העסקה ותחומיה {ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אוויר בע"מ, פ"ד מז(2), 642, 647 (1993)} תוך הכרה באפשרות להשלים את הפרטים החסרים על-פי דין או על-פי נוהג {ע"א 235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל(1), 800 (1976); ע"א 18/77 בית חלקה 731, גוש 6668 בע"מ נ' מיכקשווילי, פ"ד לב(2), 57, 60 (1978); ע"א 442/81 גרומט נ' סרוסי, פ"ד לו(4), 214, 220 (1982); ע"א 10849/07 פוארסה נ' פוארסה, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.11.09); דנ"א 9580/09 פוארסה נ' פוארסה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.01.10); ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.07.10)}.

עוד נפסק, כי היעדרה של חתימה על המסמך הכתוב אינה גורעת מתוקפו {ראה למשל ע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פ"ד מד(1), 57 (1989)}.

צעד "מרכך" נוסף פסע בית-המשפט בקובעו כי ניתן להכיר בתוקפה של התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין גם אם המסמך הכתוב נעדר פרטים "גרעיניים" שאינם ניתנים להשלמה מכוח הדין או הנוהג, כאשר קיימות ראיות חיצוניות למסמך הכתוב המעידות בבירור על התגבשותה של העסקה ועל גמירות דעתם של הצדדים {ע"א 664/81 הווארד נ' ארז, פ"ד לח(3), 301 (1984); ע"א 251/85 רוטמנש נ' ויניגר, פ"ד מא(3), 827 (1987); ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי, פ"ד מה(5), 410 (1991); ע"א 5511/06 אמינוף נ' א. לוי השקעות ובניין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.12.08)}.
בכל המקרים הנזכרים לעיל, קיים היה מסמך כתוב כלשהו שהוכן על-ידי הצדדים לעסקה והוא ששימש נקודת משען לריכוך דרישת הכתב על-ידי בית-המשפט.

3. "גישת "זעקת ההגינות"
אשר להיעדרו של מסמך בכתב ואכיפת העסקה במקרקעין. ב- ע"א 986/93 {קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1), 185 (1996)} לא היתה בנמצא נקודת משען כזו ואף-על-פי-כן פתח בית-המשפט בנסיבותיו של אותו מקרה פתח משמעותי להכיר בתוקף המשפטי של התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין גם בהיעדר מסמך כתוב כלשהו.

בעניין קלמר נפסק כי במקרים "מיוחדים ויוצאי דופן" ניתן להתגבר על "דרישת הכתב" הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין מכוח סעיף 12 לחוק החוזים המטיל על הצדדים חובת תום-לב בשלב הטרום חוזי {ראה לעניין זה גם דעת היחיד של השופט (כתוארו אז) א' ברק ב- ע"א 579/83 זוננשטיין ואח' נ' אחים גבסו בע"מ, פ"ד מב(2), 278 (1988) (להלן:"עניין זוננשטיין"), וכן ראה שלו, דיני חוזים, 388, הסבורה כי המסגרת הנורמטיבית הראויה בהקשר זה עשויה להיות סעיף 39 לחוק החוזים}.

אשר לטיבם של מקרים "מיוחדים ויוצאי דופן" כאלה בהם גובר עיקרון תום-הלב על "דרישת הכתב", קבע השופט (כתוארו אז) א' ברק בעניין קלמר לעיל כי:

"המאפיין מצבים אלה הוא שעולה מהם 'זעקת ההגינות' המצדיקה סטיה מעקרון הכתב."

כב' השופט א' ברק הוסיף והדגיש כי לא ניתן להציג רשימה סגורה של מצבים כאלה, המשתנים על-פי נסיבות החיים אך הוא אימץ בהסכמה את גישתה של פרופ' נילי כהן במאמרה שכבר הוזכר לעיל, הסבורה כי:

"ראוי להעניק תפקיד מרכזי לשני רכיבים: האחד, האם התחולל שינוי מצב בעקבות החוזה (הבלתי-אכיף או הבלתי-תקף), כגון שהוא קויים או שהיתה עליו הסתמכות; השני, מהי מידת אשמתו של הצד המתנער מביצוע החוזה. משקלם המצטבר של שני הרכיבים הוא שיכריע אם במקרה נתון ניתן לוותר על דרישת הכתב."
{נילי כהן צורת החוזה, 440}

השופט א' גולדברג הסכים אף הוא בעניין קלמר כי ניתן להכיר בעיקרון תום-הלב כאמצעי ל"התגברות" על דרישת הכתב, אך הדגיש שיש להקפיד כי "יישום עיקרון זה לא ייפרץ מעבר למותחם, ויוגבל למקרים שבהם היתה הסתמכות משמעותית על החוזה..." ואילו השופט י' זמיר סבר כי ניתן באותו מקרה לקבוע על יסוד תורת הביצוע החלקי {part performance} כי הביצוע יש בו להעיד, לא פחות ממסמך, על גמירת הדעת של הצדדים ועל מסויימות העסקה והציע להותיר בצריך עיון את השאלה האם ניתן להתגבר על דרישת הכתב באמצעות עקרון תום-הלב.

הלכת קלמר אשר נפסקה בשנת 1996 יושמה מאז בעיקר בפסיקתם של בתי-המשפט המחוזיים {ת"א (חי') 1452/98 עיראקי נ' קאסם, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.04.03); ה"פ (ת"א) 779/03 פוגל נ' פאר רחובות חברה לבניין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.07.04); בר"ע (ת"א) 3029/05 חאג' יחיא נ' חאג' יחיא, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.06.06); ע"מ (חי') 358/06 ס.י. נ' ס.א., פורסם באתר האינטרנט נבו (25.09.06); ת"א (ת"א) 2402/01 יצהרי נ' בר, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.09.06); ת"א (חי') 8054-06-09 קמפאניה נ' חוא, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.03.10)}. בית-המשפט העליון, אף שלא סטה מהלכת קלמר, לא מצא מאז מקרה מתאים ליישמה {ע"א 8144/00 עלריג נכסים (1987) בע"מ נ' ברנדר, פ"ד נז(1), 158 (2002); רע"א 1681/10 עיני נ' סידי, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.07.10)}.

ב- ע"א 8234/09 {לילי שם טוב נ' כדורי פרץ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.11)} אימץ בית-המשפט את קביעת בית-המשפט המחוזי לפיה יש ליישם את הלכת קלמר בציינו כי המקרה דנן נמנה עם אותם מקרים מיוחדים ש"זעקת ההגינות" עולה בהם ומצדיקה מתן תוקף משפטי לעסקה חרף היעדר מסמך כתוב, כדרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין.

ב- ת"א 791-09 {סביח שקיר נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.10.11)} נדונה השאלה האם המגעים או המשא-ומתן עם המינהל בעניין החליפין, שאין מחלוקת כי התקיימו בין הצדדים, הבשיל עד לכדי חוזה מחייב, הגם שלא נחתם על-כך מסמך בכתב, כפי שהתובע טוען, או שמא המדובר במשא-ומתן שלא השתכלל עד לכדי חוזה מחייב, כפי שהנתבעת טוענת.

בית-המשפט קבע כי המקרה דנן, ללא ספק, אינו נמנה על מצבים חריגים שנקבעו בפרשת קלמר ועל-כן דרישת הכתב, נותרה בעינה ועל התובע שטען להתחייבות עסקת חליפין במקרקעין להוכיח זאת באמצעות מסמך בכתב או אסופת מסמכים בכתב. מסמך בכתב כאמור אין, וגם אסופת המסמכים עליהם הצביע בא-כוח התובע אינם מעידים על כל הפרטים המהותיים של העסקה. משכך אין בהם כדי למלא אחרי דרישת הכתב וכאמור אף אינם מעידים על השתכללותה של התחייבות לעסקת החליפין הנטענת.

להלן מספר דוגמאות לסוגיות הקשורות בשאלת הכתב שהוכרעו בפסיקת בתי-המשפט.

א. האם אובדנו או היעדרו של המסמך בכתב ימנע אפשרות אכיפת תוכנו?
ניתן לאכוף עסקת מקרקעין על-אף היעדרו של המסמך ובלבד שהובאו ראיות לשביעות רצון בית-המשפט המעידות על העסקה ותנאיה.

אין המדובר במשוכה בלתי-עבירה במובן זה שהצגת ההסכם הכתוב איננה תנאי בלעדיו אין להוכחת קיומו. כך למשל, מקום שיעלה בידי התובע להראות כי הסכם בכתב נוצר ונכרת אך אבד או שאין בידי התובע להציגו מסיבות שונות שאינן בשליטתו, כי אז יוכל התובע להוכיח בראיות משניות אף את תוכנו של ההסכם הכתוב ותביעתו לא תיכשל אך בשל העובדה שהמסמך גופו אינו מצוי בידיו {ע"א 7119/08 עזרי חיימי נ' ליאת שמיר ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (06.09.10); ע"א 455/85 קצין התגמולים נ' כספי, פ"ד מב(1), 177, 188 (1988); ע"פ 2286/91 מדינת ישראל נ' אילוז, פ"ד מה(4), 289 (1991)}.

אכן, אובדן הכתב או השמדתו אינם מאיינים את הפעולה המשפטית שנעשתה כדין על-פיו ולכן אובדן המסמך הכתוב או השמדתו אין משמעותם אובדן העילה המשפטית הקמה מכוחו {ע"א 483/80 יורשי המנוחה רחל רוזנפלד (חסויה) על-ידי אפוטרופסה לדין נ' קלפנר, פ"ד לז(3), 552, 555 (1983); ע"א 27/86 היועץ המשפטי לממשלה נ' זגה, פ"ד מב(4), 588, 594 (1989); ע"א 4182/90 רענני נ' רענני, פ"ד מו(4), 348, 351 (1992)}.

ב. חתימה
החתימה על ההסכם אינה משום תנאי שאין בלתו, אשר בלעדיה אין מתקיימת דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין, וניתן להכשיר את תקפות המסמך גם בלא חתימת המוכר {ע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ נ' ג'רבי, פ"ד לז(1), 589 (1983); ת"א 19821-09-10 אברומוביץ ואח' נ' ל.ב.א נכסים בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (03.04.11)}.

ג. האם ייפוי-כוח בלתי-חוזר יכול ליצור התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין?
ייפוי-כוח בלתי-חוזר, העונה על דרישת הכתב בהתאם לכללים שפותחו בהקשר זה, יכול ליצור התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין {ע"א 309/87 יחיא נ' אגבריה, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.03.90); ע"א 3812/97 ארזי נ' קישק, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.09.99); בע"מ 9825/05 חמדאן נ' עזבון המנוח פריד מוחמד חמדאן חג' אחמד, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.10.09)}.

אכן תיווצר בעיה כאשר ייפוי-הכוח איננו מכיל תנאי-תשלום או פירוט התמורה אולם אם נאמר בו מפורשות כי חתימת המוכר מהווה אישור בדבר קבלת מלוא התמורה הרי הוא עונה לדרישות החוק {ע"א 475/87 אהרונוב נ' אהרונוב, פ"ד מג(3), 165, 171 (1989)}.

בית-משפט ייחס משקל מה גם לעובדה שייפוי-הכוח הבלתי-חוזר ניתן במסגרת עסקה בין בני משפחה {ע"א 1117/06 יורשי המנוח מוחמד עלי עבד ואח' נ' אלרחמן ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (14.04.10)}.

ייפוי-כוח בלתי-חוזר, הוא עצמו, עשוי אומנם לשמש מסמך בכתב כמשמעותו בסעיף 8 לחוק המקרקעין ופסיקת בתי-המשפט אף קבעה כך מפורשות כי במקום בו ניתן היה ללמוד מן האמור ביפוי-הכוח עצמו, או מראיות מפורשות אחרות, כי נתקיימה עסקה של מכר במקרקעין {ע"א 309/87 מוחמד עבדול קאדר יחיא נ' עבדול לטיף נמר אגבריה, דינים עליון, כרך יג 611 (08.03.90); ע"א 3812/97 כהן ארזי נ' כהן קישק, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.09.99)}.

אכן "ההתחייבות שהיא המסמך המקנה את הזכות, וייפוי-הכוח שהוא המכשיר לביצוע ההתחייבות, הם שני מסמכים משפטיים נפרדים" {דנ"א 1522/94 נייגר נ' מיטלברג, פ"ד מט(5), 314 (1996)}.

ברם, הלכה היא כי "גם מסמך שהוגדר כ'ייפוי-כוח', והעונה על אותם כללים שנקבעו בפסיקה, יכול למלא אחר דרישת "המסמך בכתב" כדי ליצור התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין כדרישת סעיף 8 לחוק" {ע"א 3205/00 נאטור נ' יאסין, פ"ד נה(4), 145 (2001); ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי, פ"ד מה(5), 410 (1991)}.

הפסיקה התייחסה לדרישה, שייפוי-הכוח ילמד "כי נתקיימה עסקה של מכר במקרקעין", או לכך שהוא צריך לכלול את אותם "אלמנטים הדרושים לעשיית עסקה במקרקעין" {ע"א 3812/97 כהן ארזי נ' כהן קישק, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.09.99); ע"א 309/87 יחיא נ' נמר, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.12.87)}.

במקרה שבו כוללים ייפויי-הכוח את זיהוי המקרקעין, את השטח הנמכר, את התמורה, וכן הוראות מפורטות לגבי המקרקעין, לרבות בסוגיית המס, אין ספק כי בנסיבות אלה מדובר בעסקה העונה על דרישת הכתב {ע"א 4836/06 עזבון המנוח סאלח יוסף חמוד ז"ל נ' כמאל חוסיין חרב, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.07.08)}.

מן האמור לעיל עולה, כי במהלך העניינים הרגיל, ייפוי-הכוח הוא אכן מסמך משני וטפל לעסקת המכר. הזכות המהותית נוצרת וקיימת מחוץ למסגרת ייפוי-הכוח. אולם, לא כך הוא תמיד. לעיתים, מגלם ייפוי-הכוח גופו גם את הזכות המהותית, ודיות הדבר תלויה בלשונו {השווה גם ל- ת"א 1275-06 שהארוך נ' דיל ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (05.01.11)}.

ד. מהו מעמדו של "הסכם מוקדם" או "זכרון דברים"? אימתי יהפוך הסכם מוקדם לעסקה מחייבת?
צדדים העורכים הסכם מוקדם בכתב ומסכימים במסגרתו לחתום על חוזה בשלב מאוחר יותר, מוחזקים כמי שלא ראו בהסכם המוקדם בסיס להתקשרות מחייבת. ברם, חזקה זו ניתנת לסתירה אם מוכח באופן ברור שכוונת הצדדים היתה להתקשר באופן מחייב אף בלא לחתום על החוזה {ע"א 62/78 זימלר נ' חברת מהנדס א. יניצקי בע"מ, פ"ד לב(3), 296, 303 (1978)}.

פועל יוצא של דברים אלו הוא כי זכרון דברים המקיים את התנאי האמור יש בו כדי לעמוד בדרישת הכתב המעוגנת בסעיף 8 לחוק המקרקעין. מובן כי בהתקיים חזקה ראייתית כאמור, הרי שהנטל לסתור אותה עובר לכתפי הצד הטוען להיותו של זכרון הדברים בגדר חוזה מחייב.

סתירת החזקה תתאפשר בהתקיים שני מבחנים - גמירות דעת {המכונה "כוונת הצדדים"}, ומסויימות.

אם-כן, ניתן להוכיח גמירות דעת גם בהיעדר חתימה בראיות חלופיות {ע"א 8320/09 אלי אלחדד נ' מרדכי שמיר, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.03.11)}.

ה. האם אסופה של התכתבות יכולה לייצר את התנאים הדרושים לכריתתה של עסקה מחייבת במקרקעין?

די אם קיימת אסופת מסמכים שיש בהם ביחד, כשהם משלימים זה את זה, כדי להעיד על הפרטים המהותיים הנדרשים לעריכת העסקה, אף אם כל מסמך לעצמו לא יספיק לצורך זה {ע"א 5511/06 יעקב (ג'קי) אמינוף נ' א. לוי השקעות ובניין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.12.08); ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1), 185 (1996); ע"א 335/78 שאלתיאל נ' שני, פ"ד לו(2), 151 (1981)}.

אף גדר הפרטים, שעליהם לקבל ביטוי בכתב, אינו רחב ביותר "אין לפרש את הדרישה לכתב כמכוונת לכך שכל פרטי ההתחייבות ימצאו ביטוי בכתב; משמעותה של דרישת הכתב היא, כי הפרטים המהותיים והחיוניים - הם הפרטים ההכרחיים להתקשרות - יכללו בכתב" {ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2), 281 (1979); ע"א 547/09 חברת אוק אף איי אינבסטמנט קו בע"מ נ' חברת פי בי סי מימון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.05.11)}.

ו. אילו תנאים לא ניתן להשלים על-פי החוק והנוהג?
ב- ת"א 742-10-09 {כהן ואח' נ' לבקוביץ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (08.08.12)} קבע בית-המשפט כי מעיון בזכרון הדברים ובמכלול הראיות שהונחו בפניו, הגיע למסקנה כי במקרה הנדון כל הפרטים החסרים שלא הוזכרו בזכרון הדברים, הינם פרטים שלא ניתן להשלימם מכוח חוק או נוהג, כגון: תנאי התשלום.

עוד נקבע, כי דווקא רישום פסקה לעניין תשלום משכנתה מעיד על-כך, כי בדעת הצדדים ליצור במועד המאוחר לחתימת זכרון הדברים, הסדר משלהם בכל הנוגע לתנאי התשלום, ומאחר ולא נפרשה בפני בית-המשפט תשתית ראייתית מספקת בכל הנוגע לתנאי התשלום, אין כל אפשרות בנסיבות אלה להשלים את זכרון הדברים בנוגע לפריט זה, על-מנת לגבשו לכדי חוזה מחייב.

עניין מהותי נוסף הינו עניין המסירה של שאר העסקים בנכס. גם עניין זה לא ניתן להשלימו באמצעות נוהג או חוק. אמנם לעניין המיסים, ניתן להחיל עליהם את הוראות חוק מיסוי מקרקעין אשר על-פיו המוכר ישלם את מס שבח החל על עסקת המכר, ואילו הקונה ישלם מס רכישה, אולם אף לעניין ייפוי-הכוח שניתן לאריה, עניין זה לא ניתן להשלימו על-ידי פניה לחוק או לנוהג.

מעבר לכל האמור, הרי מעיון בזכרון הדברים עולה, כי אין בו כל סנקציות למקרה שיופרו תנאים יסודיים, כגון אי-מסירה במועד, אי-תשלום התמורה במועד, אי-תשלום המיסים החלים על העסקה, אין ספק כי עניינים אלה הינם בסיסיים ויסודיים ויש לקבוע סנקציות בגין הפרתם.

מכלול האמור מוביל למסקנה אחת וחד-משמעית, כי זכרון הדברים עסקינן אינו עונה על דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין {ספרו של א. אלפסי, המדריך המקיף למכירת ורכישת דירה (אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ, 2015)}.

2.3 חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962
חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הכשרות המשפטית") חל על התקשרויות בעסקאות הקשורות ביצירת משכון וחתימת הסכמי הלוואה העומדים ביסוד המשכון.

חתימת קטין ו/או אפוטרופוס על חוזה מכר מקרקעין אינו מחייב את הקטין, אלא-אם-כן ניתן מראש אישור בית-המשפט לפעולה. זאת לאור סעיף 20(2) לחוק הכשרות המשפטית.

כך נפסק ב- ע"א 393/82 {חיים נ' אביוב ואח', פ"ד מא(1) 716} שם היו העובדות כדלהלן: אח ואחות בגירים ואחותם הקטינה, ששלושתם ביחד עם דודתם, הינם בעלים משותפים בחלקת מקרקעין עליה בנוי בית, בו מתגוררים שלושתם עם אמם. האח והאחות הבגירים והאם חתמו על זכרון-דברים עם הקבלן (המערער), בו התחייבו למכור את החלקה למערער תמורת (בין היתר) 4 דירות בבית שיקנה הקבלן על החלקה. האחות הקטינה לא חתמה על החוזה, והאם לא ציינה בחתימתה שהיא חותמת כאפוטרופסיטה של הקטינה. הדוד אף הוא לא חתם החוזה.

המשיבים ביקשו להסתלק מהחוזה וטענו שזכרון-הדברים איננו הסכם מחייב לאור היעדר שתי החתימות הנ"ל. הקבלן חלק על עמדה זו ורשם הערת אזהרה בטאבו בהסתמך על ה"הסכם" הכלול, לדבריו, בזכרון-הדברים. המשיבים פנו לבית-המשפט המחוזי בהמרצת פתיחה, וביקשו פסק-דין הצהרתי שיקבע כי זכרון-הדברים בטל ומבוטל, כי אין לו תוקף מבחינה משפטית וכי הערת האזהרה הנ"ל דינה להימחק. המשיבים התבססו של הטענה שזכרון-הדברים לא נחתם על-ידי הקטינה או מטעמה ושלא ניתן אישור של בית-המשפט לזכרון-הדברים הקשור לחלקה של הקטינה בנכס כנדרש בסעיף 20 לחוק הכשרות המשפטית.

בית-המשפט המחוזי החליט לתת למשיבים פסק-דין הצהרתי כפי שביקשו. הקבלן ערער.

אחת מטענות הקבלן בערעור היתה, כי יש לראות בחתימת האם על החוזה, חתימה בשם בתה הקטינה, כאפוטרופסה הטבעי. הטענה נדחתה.

בית-המשפט מאמץ בכך גישת הרוב ב- ד"נ 17/75 {נחול נ' לוי ואח', פ"ד ל(2) 113} ודוחה את גישת כב' השופט ח' כהן שהיה שם בדעת מיעוט וטען שיש להבחין בין עסקת ההעברה, המלווה רישום בפנקס, לבין העסקה האובליגטורית (ההתחייבות לעשות עסקה) המהווה יסוד לאותה פעולת רישום. בית-המשפט מצטט מדבריו של הפרופ' י' אנגלרד: "מה הועלנו לקטין, אם פטרנו אותו מאכיפת ההסכם, אך חייבנו אותו בתשלום הפיצויים?".

עקרונית, היעדר כשרות משפטית משמעה בטלות החוזה.

עם-זאת, עלול להיווצר קושי במידה והקבלן התקשר עם מספר בעלים, ואחד מהם בלבד נעדר כשרות.

ב- ע"א 393/82 הנ"ל המשיך הקבלן וטען כי גם אם אין תוקף לחלק בחוזה הנוגע לחלקה של הקטינה, הרי שעדין ניתן לאוכפו על אחיה ואחותה הבגירים.

בית-המשפט לא קיבל גם טענה זו. אומר כב' השופט ג' בך:

"עולה, במקרה דנן, מהנסיבות בבירור, כי לא נתקיימו כאן מספר חוזים נפרדים, אלא הצדדים נתכוונו במפורש להסכם אחד. בזכרון-הדברים האמור מופיעים כל חברי המשפחה ביחד בתור "המוכר" של החלקה, ואין להניח, וגם לא נטען, כי המערער היה מסכים לרכוש את הנכס רק בחלקו ולהחזיק בו בבעלות משותפת עם הקטינה ליאורה. אמנם ניתן היה אולי לחלק בין האחים את סכומי הכסף, שעוד הגיע להם על-פי ההסדר, אך הדירות עמדו להימסר להם במשותף, כאשר לא נקבע איזו דירה ספציפית הגיעה לכל אחד מן האחים."

מאחר וכך, אין כב' השופט ג' בך רואה גם אפשרות להפריד את ההסכם ולבטל רק את החלק הנוגע בו לקטינה. כלומר - אין לדעתו מקום להפעיל כאן את סעיף 19 לחוק החוזים בדבר ביטול חלק מהחוזה. לעניין זה אומרת אף המשנה לנשיא מ' בן-פורת:

"ברור, לדעתי, שהקטינה והבגירים היוו יחדיו (ולא יחד ולחוד) את "המוכר". לפיכך, אם הקטינה לא חתמה, לא קמה התקשרות חוזית בת-נפקות."

לאור האמור לעיל הגיע בית-המשפט למסקנה כי זכרון-הדברים הינו בטל, וכי הערת האזהרה שנרשמה בגינו דינה להימחק.

2.4 חובת ניהול משא-ומתן בתום-לב בדרך מקובלת
סעיף 12 לחוק החוזים קובע לאמור:

"12. תום-הלב במשא-ומתן
(א) במשא-ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב.
(ב) צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא-ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו- 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, יחולו בשינויים המחוייבים."

סעיף 12 חולש על סוגיות מגוונות הקשורות למשא-ומתן הטרום-חוזי.

פרופ' ג' שלו בספרה {שלו ג', דיני חוזים (דין הוצאה לאור בע"מ, ירושלים התש"ן) 52-48} מונה את הסוגיות הבאות:

"א. ניהול משא-ומתן עם אחרים.
ב. הטכניקה של ניהול המשא-ומתן - כגון העלאת הצעות חדשות ובלתי-סבירות במהלך המשא-ומתן, דחיית הצעות סבירות שהעלה הצד השני, נסיגה מהסכמות שהושגו, חזרה מהצעות שכבר הועלו, וכו'.
ג. חובת גילוי עובדות לצד השני - היקפה.
ד. הפרישה מן המשא-ומתן.
ה. ניהול משא-ומתן ללא כוונת התקשרות.
ו. העלאת דרישות בלתי-חוקיות.
ז. ניהול מכרזים על-פי עיקרון השוויון."

הדיון בכל הסוגיות הנ"ל מושפע רבות מעיקרון תום-הלב, ועיגון האחרון בסעיף 12 הוא העיגון הסטטוטורי של הדין בסוגיות אלו.

סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 קובע כדלקמן:

"39. קיום בתום-לב
בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה."

סעיף 39 לחוק החוזים קובע, כי בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה {תא"ח (פ"ת) 46689-05-11 אייר-סיון (2004) בע"מ נ' סוהיל מוניר, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.07.11)}.

עיקרון תום-הלב הוא עיקרון כללי, החל על כל זכות, על כל חיוב ועל כל פעולה משפטית {סעיף 39 לחוק החוזים יחד עם סעיף 61(ב) לחוק החוזים; ראה גם רע"א 6553/97 חגאי נ' חברת עבודי חיים בע"מ, פ"ד נב(2), 345 (1998)}.

אין כל מניעה להחלתו גם על זכות שטרית. אין כל ייחוד לזכות השטרית שיש בה כדי למנוע את תחולת העיקרון הכללי של תום-לב {אובייקטיבי} בגדרי הזכות השטרית {ראה גם רע"א 2443/98 ליברמן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נג(4), 804 (1998); ת"ט (חד') 18351-10-11 אינה שיינפלד נ' אהרון שלמה קול, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.01.12); תא"מ (קר') 3091-04-09 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' נאיף דיאב, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.06.11)}.

בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב. הוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה.

משמעותה של החובה לקיים חוזה בתום-לב ובדרך מקובלת היא, כי הצדדים ליחס החוזי חייבים לנהוג זה כלפי זה ביושר, בהגינות ועל-פי המקובל על בעלי חוזה הוגנים.

כפי שכבר נאמר, אמת הדבר, אין הצדדים לחוזים מלאכים זה לזה, אך שוב אל להם להיות זאבים זה לזה {ע"א 148/77 שאול רוט נ' ישופה (בניה) בע"מ, פ"ד לג(1), 617 (1979); ת"ק (צפ') 8424-12-09 מאיר וקנין נ' יצחק אורן, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.06.11)}.

סעיף 39 לחוק החוזים, קובע כי בקיומם של חוזים יש לנהוג בתום-לב ובדרך המקובלת. על יסוד נדבך בסיסי זה של דיני החוזים הוחל במשפט בישראל עיקרון ההסתמכות ובמסגרתו הדוקטרינה בדבר השתק באמצעות מצג.

תכליתו של עיקרון זה היא מניעת תוצאות בלתי-צודקות אשר עלולות להתרחש כאשר בעל דין מתכחש למצג אותו הציג בפני בעל דין יריב, לאחר שזה האחרון הסתמך על המצג באופן סביר ובתום-לב ועקב כך שינה את מצבו לרעה.

מצג אשר בעטיו שינה הצד האחר את מצבו לרעה, בפרט כאשר יוצר המצג הפיק הנאה מאותו שינוי מצב לרעה, משתיק את יוצר המצג מלטעון טענה הסותרת את המצג. במצב שכזה, העלאת טענה שכזו איננה מתיישבת עם חובת תום-הלב {רע"א 7830/99 צוריאנו נ' חכמוב ואח', פ"ד נז(1), 673 (1999); תא"מ (ת"א) 402-06-10 אהרן מוצרי נ' טלי אהרוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.05.11)}.

החובה לקיים חוזה בתום-לב ובדרך מקובלת, חובה הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים, בדומה לחובה לנהוג כך במסגרת משא-ומתן לקראת כריתתו של חוזה, לפי סעיף 12(א) לחוק החוזים, חלה על כל אדם, בין אם הוא עושה כן בשמו ובין אם עושה כן עבור אחר. "הצד" שעליו חלה החובה האמורה יכול שיהיה לא רק "הצד" לכריתת החוזה, אלא גם הצד לניהול המשא-ומתן, והיותו שלוחו של אחר, אינה פוטרת אותו מחובה זו {ת"א (ת"א) 151088/09 אבירם מי-טל נ' עזבון ניסים אלבז ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.05.11)}.

כל זכות {במובן הרחב} המעוגנת בחוק המקרקעין צריכה להיות מופעלת בתום-לב. כל חיוב המעוגן בחוק המקרקעין צריך להתבצע בתום-לב. תום-הלב אינו מניח "מידת חסידות" {ע"א 148/77 רוט נ' ישופה, פ"ד לג(1), 635 (1979)}.

תום-הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו. בכך שונה עיקרון תום-הלב מעיקרון הנאמנות, החל על דירקטור, שלוח, אפוטרופוס או עובד ציבור {בג"צ 164/97 קונטרם בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נב (19, 289 (1998)}.

עקרון תום-הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עיקרון תום-הלב קובע, כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר.

סעיף 12 לחוק החוזים קובע כי צדדים למשא-ומתן חייבים לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב.

גילוי עובדות ונסיבות מכוח סעיף 12 לחוק החוזים משמעו שעל צד המנהל משא-ומתן לגלות לצד שכנגד את אותן עובדות מהותיות, שיכולות להשפיע על התקשרותו בחוזה.

הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב יכולה ללבוש צורתו של מחדל או של אי-גילוי עובדות, כאשר על-פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם, המנהל משא-ומתן, יגלה אותן לצד השני. הגילוי המתחייב מסעיף 12 לחוק החוזים אינו דווקא גילוי כתוצאה משאלותיו של הצד השני, אלא, יש נסיבות, בהן מתחייבת מסירת פרטים יזומה של מידע, שהוא חיוני למי שנמצא במשא-ומתן לקראת כריתת חוזה {ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4), 673 (1983)}.

החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב חשובה במיוחד כאשר ברור לבעל המידע שבין מנהלי המשא-ומתן, שקיים פער ממשי בין הכוונה של הצד השני לבין מה שהוא בר-השגה על-פי המצב המשפטי והעובדתי לאמיתו.

חובת תום-הלב כוללת את החובה לגלות ולהבהיר עובדות מטריאליות לפני כריתת החוזה, אם הדבר מתחייב לאור מהותה של העסקה או לאור נסיבותיו של המקרה. חובת הגילוי היא תולדה של האמון המתחייב בין צדדים המנהלים משא-ומתן, ומקורו של זה בחובה המשפטית, העולה מסעיף 12 לחוק החוזים.

נעיר כי לעיתים יכול אי-הגילוי אף לעלות כדי הטעיה במובן סעיף 15 לחוק החוזים.

חובה לפי עיקרון תום-הלב עשויה להתקיים גם מקום שמתקיימת אחריות בנזיקין. היא עשויה להתקיים לצד אחריות חוזית של הצדדים הישירים לחוזה. אין בקיומה של חבות בנזיקין או בחוזים כדי לשלול חבות לפי עיקרון תום-הלב. התנהגות פלונית עשויה להקים אחריות הן בנזיקין הן לפי חובה מיוחדת זו {רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4), 289 (1998)}.

תום-הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו. עיקרון תום-הלב קובע, כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד השני. אדם לאדם - לא זאב ולא מלאך, אדם לאדם - אדם {ע"א 10582/02 ישראל בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.10.05)}.

גם בשוק חופשי יש כללי התנהגות ראויים ומקובלים והפוגע באותם כללים יתן את הדין. ענייננו הוא ב"מוסר העסקים" בחיי המסחר והעסקים, וחריגה מאותו מוסר עסקים תחוייב בתגובתו של בית-המשפט {רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1), 199 (1999); ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל בע"מ), פ"ד מח(5), 705 (1994)}.

על הצדדים לחוזה להקפיד בגילוי נאות של המידע הרלוונטי לקשירת החוזה, להימנע ממצגי שווא ולנהוג זה בזה בכנות {ת"ק (ת"א) 23149-03-11 דון סוסונוב נ' אלוף-משנה שרון אפק, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.07.12)}.

הטענה כי היה על הקונים להיזהר על-פי הכלל "ייזהר הקונה" {emptor caveat} אינה פוטרת את המוכרים מחובת גילוי של עובדות מהותיות, מה גם שלאחר חקיקת חוק החוזים, חובת הגילוי מוטלת על המוכר, שהעובדות מצויות בידיעתו.

מקל וחומר, בוודאי שאין בכלל זה כדי להצדיק מסירה אקטיבית של מידע שגוי לרוכשים. זהירותו של הקונה, ככל שחשובה וראויה היא, אינה פוטרת את המוכר מחובתו שלו {ע"א 5393/03 פרג' נ' מיטל, פ"ד נט(5), 377 (2005)}.

חובת תום-הלב מטילה על צד לחוזה את החובה לגלות עובדות חשובות כאשר על-פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם המנהל משא-ומתן יגלה אותן לצד השני {ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1), 238 (1977); ת"א (נצ') 12404-07-08 אדם טטנבאום נ' יריב ברבלט, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.06.12)}.

תום-הלב אינו מבוסס על הדרישה כי כל צד חייב לדאוג לאינטרסים של זולתו על חשבון הבטחת האינטרס העצמי. תום-הלב מבוסס על ההנחה כי כל צד דואג לאינטרס שלו עצמו, אך הוא עושה כן באופן הוגן, תוך הבטחת המשימה המשותפת של הצדדים {ה"פ (חי') 1815-01-12 עצאם אבו חנין נ' א. שגיא חקלאות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.10.12)}.

המבחן לגבי תום-לב בניהול משא-ומתן לקראת חוזה הוא זה הלוקח בחשבון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה, אך מעביר נסיבות אלה בכור ההיתוך של ההתנהגות ההגונה והסבירה.

במסגרת זו, יש לדרוש כי בעלי דין לא יהיו זאבים זה לזה, אם כי אין לדרוש שיהיו מלאכים זה לזה. יש לעמוד על-כך כי יתנהגו זה כלפי זה כבני-אדם הגונים וסבירים {בר"ע 305/80 שילה ואח' נ' רצקובסקי ואח', פ"ד לה(3), 449 (1981); ת"ק (חד') 11255-07-11 גלי חסקלוביץ נ' אינטרכב חדרה, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.01.12)}.

לכל צד למשא-ומתן עומדת הזכות העקרונית לפרוש ממנו בכל עת. אך גם פרישה ממשא-ומתן צריך שתיעשה בתום-לב. פרישה ממשא-ומתן, שאיננה מודרכת על-ידי שיקולים ענייניים, הנובעים ממהות העסקה, מהתפתחות המשא-ומתן ומעמדות הצדדים לו, חשודה כנגועה בהיעדר תום-לב, הגם שלא תמיד הינה, בהכרח, כזאת {ע"א 251/84 חברת ס.ג.פ. להשקעות בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(2), 463 (1985)}.

כלומר, שאלת תחולתו של סעיף 12 לחוק החוזים על מקרה של הסתלקות ממשא-ומתן טעונה גם בירור עובדתי. בבירור כזה יש להתחשב בכלל נסיבות העניין, ובייחוד בשאלה, לאיזה שלב הגיע המשא-ומתן בין הצדדים שכן ככל שהצדדים קרובים יותר ליצירת הקשר החוזי, מצפים מהם להציג סיבה ברורה יותר להצדקת פרישה מן המשא-ומתן {ע"א 416/89 גל-אור נ' חברת כלל (ישראל) בע"מ, פ"ד מו(2), 177 (1992); ת"א (פ"ת) 2202-12-08 צבי בניאן נ' עדנה אלקיס, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.06.12); תא"ק (הרצ') 40322-04-10 שחר ש. יזום והשקעות בע"מ נ' ש.ל. אור מסעדות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.03.12)}.

ב- ע"א 2071/99 {פנטי נ' יצהרי, פ"ד נה(5), 721 (2000)} קבע בית-המשפט כי במקרה דנן "עולה באופן חד-משמעי מן העובדות שהוכחו ומן המימצאים שנקבעו בבית-משפט קמא, כי אלישע נהג בחוסר תום-לב חמור, בהסתלקותו מן העסקה. הסתלקות זו בשיאו של המשא-ומתן לאחר ששולמה התמורה, הוכנו תכניות ונערכו סרטוטים, היתה בנסיבות העניין מעשה בלתי-ראוי ובלתי-הוגן העולה כדי הפרה חמורה של חובת תום-הלב. ברי גם כי עילת התביעה שיסודה בהפרה זו לא נתיישנה, שהרי לא נולדה אלא עם סירובו של אלישע לחתום על זכרון הדברים".

אשר לפסיקת פיצויי קיום לפי סעיף 12 לחוק החוזים. אין חולק כי פסיקת פיצויי קיום בגין הפרת החובה לניהול משא-ומתן בתום-לב ובדרך מקובלת אינה מעשה שבשגרה ותיעשה במקרים יוצאי דופן.

ההלכה שנקבעה בפרשת קל בניין {ע"א 6370/00 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3), 289 (2002)} מגבילה את האפשרות לחייב בפיצויי קיום את מי שהפר את חובת תום-הלב במשא-ומתן למקרים מיוחדים בהם נוכח בית-המשפט שהמשא-ומתן הבשיל, למעשה, לכדי חוזה, ורק ההתנהגות חסרת תום-הלב מנעה את שכלולו {ראה גם רע"א 235/12 אירוס הגלבוע בע"מ נ' עומר הנדסה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.02.12)}.

כאמור, חוסר תום-לב במשא-ומתן מקנה, ככלל, לנפגע זכות לפיצויים לפי סעיף 12(ב) לחוק החוזים. לרוב מדובר בפיצויי הסתמכות ואולם לעיתים, במקרים חריגים, יכול הדבר להקנות לנפגע זכות לפיצויי קיום, עוד יש לציין כי במקרים מיוחדים ונדירים ביותר, גם אכיפה אפשרית.
אולם בהיעדר התנאים הנ"ל, הרי שדרך-כלל, מוטב לו לבית-המשפט להיצמד לאותה התפיסה הבסיסית שבית-המשפט אינו כורת לצדדים חוזה שהם בעצמם לא כרתו. לפיכך, ברוב המכריע של המקרים אין בית-המשפט נוהג לאכוף בפועל חוזה שלא נכרת בין הצדדים, אף אם מצא כי יש לחייב את הצד שנהג בחוסר תום-לב בפיצוי הצד הנפגע {רע"א 3160/08 אליהו מזר נ' גאון חברה לבניין והשקעות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.01.10; 28.06.09); ה"פ (ב"ש) 9117-08-11 מתאנה אלון נ' יד נתן מושב עובדים של העובד הציוני להתיישבות שיתופית בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.02.12)}.

ב- ת"מ (מחוזי ת"א) 132-09 {צוקית נדל"ן תעשיות פיתוח נכסים והשקעות בע"מ נגד מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.08.15)}, בית-המשפט קיבל את טענת צוקית נדל"ן לפיה המינהל נהג בחוסר תום-לב וקבע בפסק-דינו כי על המינהל לפצות את התובעת אולם סכום הפיצוי לא היה כשווי הנזק אשר נתבע.בעניין צוקית הנ"ל, שגה בית-המשפט משלא הרים את הכפפה שכן פסק-הדין קבע שהמינהל נהג בחוסר תום-לב אך למרות זאת לא פסק לצוקית את מלוא פיצויי הקיום שנתבעו.

2.5 חובת תום-הלב כוללת חובה לגלות לצד השני לפני כריתת החוזה עובדות חשובות, ואפילו עובדות שהצד השני היה יכול לגלותן בעצמו, כאשר גילוי זה מתחייב ממהות העסקה ומנסיבות המקרה
גישה זו הביעו כב' השופטים י' כהן ו- ש' אשר ב- ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1) 231; ראה גם ע"א 4628/90, 5735 נויארסון בע"מ נ' ב.ש. זיזה חברה לבניין ולהשקעות בע"מ ואח', תק-על 93(3) 1352.

2.6 פגמים בהתקשרות
ישנם מקרים בהם הצהרת הרצון החיצונית (של צד אחד או של שני הצדדים) אינה מבטאת את הרצון האמיתי.

אמנם, לחצים וצרכים כלכליים מחד, והשפעות פסיכולוגיות מנגד - כגון קבלת עצות, השתכנעות ולחצים רגשים - עומדים בבסיס ההסכמה לכריתת מרביתם המכריעה של החוזים, וחוזי הקומבינציה בכלל זה, אך גישת המשפט היא כי אין באלו, בדרך-כלל, כדי לפגום בתקפות החוזה.

ברם, הדין קובע מצבים בהם יחשב לחץ כנ"ל כבלתי-לגיטימי. במילים אחרות, הדין מגדיר נסיבות בהן גורם חריג מסלף את רצון ההתקשרות עד כדי כך שתהליך התגבשות ההסכמה לכריתת החוזה נפגם.

סוגיית הפגמים בכריתת חוזים עם בנק, כמו-גם בכל חוזה אחר, מגובשת בהסדר המשפטי שלם ונפרד בפרק ב' בחוק החוזים. הפגמים הנדונים הם חוזה למראית-עין (סעיף 13), טעות (סעיף 14), הטעיה (סעיף 15), כפיה (סעיף 17) ועושק (סעיף 18).

2.7 עושק
עילת העושק מוגדרת בסעיף 18 בחוק החוזים כך:

"18. עושק
מי שהתקשר בחוזה עקב ניצול שניצל הצד השני או אחר מטעמו את מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית או הגופנית או חוסר נסיונו, ותנאי החוזה גרועים במידה בלתי-סבירה מן המקובל, רשאי לבטל את החוזה."
במידה ונחתם הסכם קומבינציה בין קבלן למספר בעלים של חלקה, אזי אם קיבל אחד מהבעלים בתמורה לוויתורו על חלקו במגרש וזכויות הבניה, זכות המגורים בלבד בדירה אחת מבין אלו שייבנו על מהגרש, הרי שתנאי החוזה לגבי אותו אדם הם "גרועים במידה בלתי-סבירה מהמקובל".

כך נפסק ב- ע"א 10/81 {חיים כהן ושות' חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' גדע ואח', פ"ד לז(4) 635} בו המערערת הראשונה היתה חברה קבלנית לבניין. המערער השני היה מנהלה. המשיבים היו יורשיו של הבעלים הרשום של חלקה. המשיבה 7 היתה אלמנתו (שבינתיים הלכה אף היא לבית עולמה) והמשיבים 1 עד 6 היו ילדיו. בין המערערת למשיבים נחתם חוזה קומבינציה, לפיו התחייבו היורשים למכור את זכויות הבעלות שלהם בחלק מהחלקה, על-מנת שהחברה תהרוס מבנה הנמצא על החלקה - מבנה שבו גרו אותה עת האלמנה ואחת הבנות, המשיבה השישית - ותקים תחתיו מבנה חדש. המערערת התחייבה למסור לבעלות המשיבים 1 עד 6 שלוש דירות. למשיבה 7 הובטחה על-פי החוזה רק זכות מגורים באחת הדירות. המשיבה 7, שהיתה אז בת 87, חתמה על החוזה בטביעת אצבע. בחוזה התחייבו האלמנה והמשיבה השישית לפנות את הבית שעל החלקה ולמסרו לחברה, תוך חודש מיום שתודיע להן החברה שהבניה אושרה. החברה התחייבה לממן שכירת דירה עבור שתיהן עד להשלמת בניית בניין על החלקה. בתאריך מאוחר יותר מכרו שלושה מהיורשים (המשיבים 3, 5, והבן המנוח שעזבונו הוא המשיב 4), בחוזים נפרדים, למערער השני את זכויותיהם בדירות על-פי החוזה.

המערערת תבעה את מימוש החוזה בבית-המשפט המחוזי. המערער השני הצטרף לתביעה, הואיל וזכויותיו על-פי החוזים המאוחרים תלויות במימוש החוזה. כמו-כן נתבע ביצוע שלושת החוזים המאוחרים. לחילופין - נתבעו פיצויים. מבין טענות המשיבים, חשובה לענייננו טענת המשיבות 6 ו- 7 - האלמנה והבת שהתגוררה עימה - כי עומדת להן טענת עושק, במובן סעיף 18 לחוק החוזים, וכי החוזה בוטל על-ידי האלמנה, במכתב ששלח בשמה עורך-דין.

בבית-המשפט המחוזי נפסק שבשל ניצול חולשתה הגופנית והשכלית של האלמנה חתימתה על החוזה בטלה, ועמה בטל החוזה, ולכן לא נדונה השאלה אם הביטול היה כדין.

בערעור נדונו השאלות הבאות:

א. האם התקיימה עילת עושק?

ב. האם הביטול נעשה כדין?

ג. מה הדין התחייבויות המשיבים 1 עד 6 לאור העובדה שהעושק היה כלפי המשיבה 7 בלבד?

וכן נפסק מפי כב' השופט ת' אור:

1. על-מנת להוכיח קיומה של עילת העושק, על הטוען להוכיח:

א. שהיה במצב של מצוקה, של חולשה שכלית או גופנית, או של חוסר ניסיון.

ב. שעקב מצבו זה התקשר עם הצד האחר, כלומר שקיים קשר סיבתי בין מצבו כאמור לבין התקשרותו בחוזה.

ג. הצד האחר לחוזה ניצל את מצבו כאמור.

ד. תנאי החוזה גרועים במידה בלתי-סבירה מן המקובל.

2. "חולשה שכלית" מובנה רחב מליקוי שכלי, שמכוחו ניתן להכריז על פלוני שהוא פסול-דין.

3. האלמנה במקרה דנן היתה במצב של חולשה שכלית וגופנית, שנבעה מישישותה המופלגת - היא לא היתה במצב של חוסר הבנה מוחלט, אך היה בכוחה להבין את משמעותה המלאה של העסקה. כב' השופט ת' אור מאמץ את מסקנות שופט בית-המשפט המחוזי בעניין זה - "אין ספק, שעל-פי הראיות שבאו לפני בית-המשפט, רשאי היה בית-המשפט להגיע למסקנה זו". הראיות הנ"ל, שחלקן הובאו בפסק-דין, נגעו ביכולת הישישה להבין את הנאמר מסביבה, יכולת הזיכרון שלה וכו'.

4. כדי שצד לחוזה יחשב כמנצל את "החולשה" של הצד האחר לחוזה, די בכך שהוא ידע על מצב "החולשה", ובידיעתו מצב זה התקשר עם הצד האחר. בענייננו, המערער השני, שניהל את המשא-ומתן מטעם המערערת, סיכם את תנאי החוזה עם המשיבים 1 עד 6 במקום מגוריהם בבת-ים, ורק לאחר-מכן נסעו כולם לירושלים, על-מנת שגם המשיבות 6 ו- 7 תסכמנה לעסקה. אומר השופט:

"הוא ידע, שהאלמנה לא נטלה, למעשה, חלק בכל המשא-ומתן, ומהעדויות על מהלך המשא-ומתן ברור, שהאלמנה לא רק שלא נטלה חלק בו, כי אם גם, למעשה, לא הבינה "מה הולך". המערער השני, אשר נכח בעת חילופי הדברים (בין המשיבים 1 עד 6 לאלמנה) - כשהאלמנה נמצאת שותקת ואינה מבינה - בוודאי היה ער למצבה זה של האלמנה."

היות וכך, לא רק המשיבים 1 עד 5 ניצלו את רפיון שכלה של אימם, אלא גם המערערת באמצעות המערער השני.

5. תנאי החוזה, מבחינת האלמנה, הם "גרועים במידה בלתי-סבירה מהמקובל", במובן סעיף 18 לחוק החוזים. "מקובל הוא, שכנגד זכויות הבניה על המגרש והבעלות בחלק ממה שייבנה עליו יקבל המוכר תמורה כספית נאותה או זכויות בעלות בחלק ממה שייבנה". אך האלמנה, שזכויותיה בחלקה מכוח הירושה גדולות היו משל היורשים האחרים, קיבלה רק זכות מגורים בדירה שהיתה אמורה להיבנות בקומה הרביעית בבניין ללא מעלית. מכאן שלא רק שלא קיבלה תמורה סבירה, אלא שהזכות שקבלה הינה "לעג לרש ממש, וכמוה כקביעה מראש, שזו לא תוכל לצאת מפתח ביתה בשל קשיי עליה וירידה במדרגות".

6. לאור האמור לעיל, הוכחה טענת עושק, כמובנה בסעיף 18 לחוק החוזים.

ב- רע"א 8775/15 {פלונית נ' פלוני, תק-על 2016(2), 5933 (2016)} נקבע:

"לחלופין טוענת המבקשת כי גם אם נכרת חוזה בין הצדדים, דינו בטלות בשל פגמים בו. המבקשת טענה לטעות, הטעיה, עושק וחוסר תום-לב. לדידי, השאלה העומדת על הפרק היא האם עומדת למבקשת טענת עושק. סעיף 18 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 קובע כי "מי שהתקשר בחוזה עקב ניצול שניצל הצד השני או אחר מטעמו את מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית או הגופנית או חוסר נסיונו, ותנאי החוזה גרועים במידה בלתי-סבירה מן המקובל, רשאי לבטל את החוזה". לפיכך, יסודותיה של עילת העושק הם: קיום חוזה, קשר סיבתי, התנהגות העושק, מצב העשוק והיותם של תנאי החוזה גרועים במידה בלתי-סבירה מן המקובל (ראו גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי, 344 (2005)). יסודותיה של עילת העושק הם מצטברים (ראו ע"א 9609/01 מול הים נ' עו"ד שגב פ"ד נח(4) 106, 121-120 (2004)).
טו. החובה להוכיח יסודות אלה מוטלת על הטוען להם. האם הוכיחה המבקשת שסבלה ממצוקה, מחולשה שכלית או גופנית, או מחוסר ניסיון במידה כזו שניתן לסבור שנעשקה, כמשמעותו של מושג זה בסעיף? כפי שכתב הנשיא שמגר "עילת העושק מביאה לתוצאה קיצונית, באשר היא מאפשרת לצד לחוזה שאינו חסר דעה או פסול-דין, שחתם על חוזה מרצון, לבטל את החוזה, בשל כך שדעתו לא היתה מיושבת עליו לחלוטין" (ע"א 11/84 אשר רבינוביץ נ' שלב - הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ פ"ד מ(4) 533, 541 (1986)). כב' השופט טירקל עמד מכבר על כך שהמצוקה, החולשה השכלית או הגופנית וחוסר הנסיון חייבים "להיות כבדי משקל, ועל בית-המשפט להשתכנע, שפעלו את פעולתם על העשוק והסיטו את שיקול-דעתו סטיה של ממש מנתיבו הנכון" (ע"א 403/80 חי סאסי נ' נעימה קיקאון פ"ד לו(1) 762, 767 (1981)). בית-משפט השלום, אשר התרשם באופן בלתי אמצעי מן המבקשת, לא מצא כי היתה במצוקה או חסרת ניסיון באופן המצדיקים התערבותו. גם לטעמי, לאחר עיון בבקשה ובפרוטוקולים השונים, אין מקום להתערבות בקביעה זו של בית-משפט השלום."
{ראה גם ע"א 1333/14 סעדה גואנה מיטרי ואח' נ' עו"ד עלס דוברונסקי, תק-על 2015(3), 4427 (2015)}

2.8 ביטול החוזה בשל פגם בהתקשרות
חוזה שנפל פגם בכריתתו הוא תקף, ולא בטל מעיקרו. עם-זאת, המתקשר שרצונו נפגם זכאי לבטל את החוזה באופן חד-צדדי על-ידי שליחת הודעת ביטול כאמור בסעיף 20 לחוק החוזים. חריג לזכות אוטונומית זו, הוא מצב של טעות ידועה לצד השני, המטופל בסעיף 14(ב) לחוק החוזים. במצב אחרון זה, זכות הביטול כפופה לשיקול-דעת בית-המשפט.

ביטול החוזה עקב פגם בכריתתו צריך להעשות, לפי סעיף 20 לחוק החוזים, תוך זמן סביר מיום שנודע על עילת הביטול.

אם הביטול הוא עקב עושק, והעושק היה ניצול וחולשה שכלית, הרי יש מקום לטענה שלמבקש הביטול נודעה עילת הביטול רק כאשר מונה לו עורך-דין, ומירוץ "הזמן הסביר" יתחיל ממועד זה.

אל לבית-המשפט לבטל חוזה עקב טעות "לא ידועה" של הקונה ולהשאיר להתדיינות נוספת, אם תבוא, את השאלה אם יש לחייב את הקונה בפיצויים על הנזק שנגרם למוכר עקב כריתת החוזה.

ב- ע"א 541/74 {פרמינסקי ואח' נ' דוד וזיוה סנדרוב, פ"ד כט(2) 253} שנסיבותיו מפורטות להלן, העמיד בית-המשפט המחוזי החלטתו על סעיף 14(ב) לחוק החוזים. הוא מצא שבנסיבות העניין מן הצדק לבטל את החוזה עקב טעותו של הקבלן, והשאיר להתדיינות נוספת, אם תהא, את השאלה אם יש לחייב את הקבלן בפיצויים על הנזק שנגרם לבעל הקרקע עקב כריתת החוזה. כב' מ"מ הנשיא (לנדוי) שלל דרך זו:

"כי אין זה בכלל מן הנמנע שאמנם יינזק המוכר נזק חמרי אם החוזה יבוטל, עד כדי כך שביטול החוזה יהא בלתי-צודק... שאלה זו היתה טעונה בירור עוד בטרם בא בית-המשפט להחליט אם מן הצדק לבטל את החוזה, כי היא עצמה עשויה להיות מרכיב... בכלל שיקולי הצדק. אין לבטל את החוזה תחילה מטעמי צדק ולברר לאחר מכן אם היה זה צודק לבטלו."

2.9 טענת "לא נעשה דבר"
בדרך-כלל, דין הוא שאדם החותם על מסמך בלא לדעת את תוכנו, לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך, ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא {ראה ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט(2) 113; ע"א 1548/96 בנק איגוד נ' לופו, פ"ד נד(2) 559; להרחבה בנושא זה (טענת "לא נעשה דבר") ראה שער ד', פרק ב', תת-פרק 2.3}.

2.10 תוכן ההסכם - פירוש והשלמת ההסכם
הדרך לפירוש ההסכם והשלמתו מותווית בסעיפים 25 ו- 26 בחוק החוזים הקובעים לאמור:

"25. פירוש של חוזה (תיקון התשמ"א)
(א) חוזה יפרוש לפי אומד-דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות.
(ב) חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על-פירוש שלפיו הוא בטל.
(ג) ביטויים ותניות בחוזה שנוהגים להשתמש בהם בחוזים מאותו סוג יפורשו לפי המשמעות הנודעת להם באותם חוזים.
(ד) סעיפים 2, 4, 5, 6, 7, 8 ו- 10 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, וסעיף 57ג לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, יחולו, בשינויים המחוייבים גם על-פירושו של חוזה, אם אין הוראה אחרת לעניין הנדון ואם אין בעניין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם תחולה כאמור.

26. השלמת פרטים
פרטים שלא נקבעו בחוזה או על-פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים."

סעיפים אלו דיספוזיטיביים. הצדדים רשאים בהסכמה לבחור במנגנוני פירוש והשלמה שונים מהקבועים בסעיפים הנ"ל.

בסעיפים אלו גובש הסדר משפטי מקיף ושלם לגבי סוגיית פירוש והשלמת החוזה. הסדר מיוחד של הסוגיה הנ"ל ניתן למצוא בסעיף 5 בחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר"):

"5. הסכם ונוהג
(א) פרטים של חוזה-מכר שלא נקבעו בהסכם בין הצדדים יהיו לפי הנוהג שהצדדים להסכם ראו אותו כמקובל עליהם בעסקאות קודמות שביניהם, ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג שצדדים סבירים רואים אותו כחל בעסקאות מאותו סוג.
(ב) נזקקו הצדדים לביטויים או לתניות שנוהגים להשתמש בהם בהליכות-סחר, ייפורשו הביטויים והתניות בהתאם למשמעות הנודעת להם בסחר הנדון."

השוואת חוק החוזים לחוק המכר מעלה כי סעיף 5(א) האחרון דומה מאוד בתוכנו ותכליתו לסעיף 26 הראשון, וכי כזה הוא אף היחס בין סעיף 5(ב) לסעיף 25(ג).

בסעיף 5 לחוק המכר אין על-כן לראות כמוציא מתחולה את סעיפים 25 ו- 26 בחוק החוזים. נהפוך הוא, כפי שכותב א' זמיר בספרו {א' זמיר, חוק המכר, התשכ"ח-1968, 148}:

"ככל שישנם הבדלים בין חוק החוזים הכללי לבין סעיף 5, הרי הם תוצאה משינויי נוסח ולא תוצאה משינויי מהות הנובעים מיחודה של עסקת המכר. כעת, לאחר צאת חוק החלק הכללי אפשר למחוק מחוק המכר את סעיף 5, והדבר ייעשה מן הסתם בעת שיקובצו חוקי החוזים לקובץ מגובש."

מאידך, סעיף 5 בחוק המכר ולא סעיף 25 ו- 26 בחוק החוזים חל על חוזים שנכרתו לפני כניסת חוק החוזים לתוקף {לשאלת פרשנותם של ביטויים בהם השתמשו צדדים לעסקה ראה ת"א (חי') 42/75 מינבז נ' חברת הילל מילשטיין בע"מ, פ"מ התשל"ז(א) 489}.

2.11 תנאים בהסכם - תנאי מתלה ותנאי מפסיק
תוקפו של הסכם יכול שיהיה מותנה בתנאי. התנאי חייב להיות התרחשות, שאינה בשליטת מי מהצדדים, ושאין ודאות לגבי התקיימותה. התנאי יכול שיהא "תנאי מן הדין", כגון התנאי שקובע סעיף 16 בחוק מס שבח מקרקעין, התשכ"ג-1963, וכן יכול הוא להיות תנאי עליו הסכימו הצדדים.

במקביל, יכול התנאי להיות תנאי מתלה, שבהתקיימו הופך החוזה לתקף, ויכול הוא להיות תנאי מפסיק, שבהתקיימו חדל החוזה להתקיים.

ההלכה הפסוקה היא, כי בסוגיה זו, של התנאת תוקפם של חוזים, הדין שהיה קיים בישראל לפני תחילת חוק החוזים, לא היה שונה מהותית מההסדר דהיום, שביסודו הוראות סעיף 27-29 בחוק החוזים {ראה בעניין זה ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' הוק, פ"ד לז(3) 393, 398}.

ב- ע"א 464/81 {מפעלי ברוך שמיר חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' הוק, פ"ד לז(3) 393, 398} דן כב' השופט א' ברק בשאלה, אם משקבעו הצדדים מדי פעם זמנים חדשים ונוספים להמתנה להתקיימות תנאי מפסיק שכללו בהסכם ביניהם, הרשאי אחד מהם להודיע חד-צדדית ומיידית על חדלונו של החוזה בשל מילוי התנאי המפסיק שבו? וזו היתה גישתו, בעמ' 416:

"נראה לי, כי התשובה על כך היא בשלילה. המועד להתרחשותו של התנאי המפסיק טרם נסתיים, שכן הצדדים האריכו אותו מדי פעם. צד, המבקש לקבוע את המועד להתרחשותו של התנאי המפסיק, רשאי לעשות כן, כל עוד התנאי המפסיק לא בוטל, אך הוא חייב להודיע לצד האחר, כי בעתיד לא יאריך עוד את המועד האמור, וכי עם סיום המועד הקיים - דהיינו, בגמר מועד סביר - הוא יראה את התנאי המפסיק כמופעל, ואת החוזה כחדל... כוחו של צד לחוזה לראות את התנאי המפסיק, שמועד הפעלתו נדחה מידי פעם, כמופעל, נובע מהוראות החוזה (המפורשות או המשתמעות), שקבוע תנאי מפסיק. כל עוד הוראות אלה לא נתבטלו, הרי חובתו של צד לחוזה היא ליתן הודעה סבירה לצד השני, חובה זו נובעת מהוראותיו המפורשות או המשתמעות של החוזה - כפי שהוארך על-ידי הצדדים - שכן הצדדים הסכימו להמתין תקופת זמן סבירה נוספת, וכל עוד לא חלף זמן סביר - אין התנאי המפסיק מופעל. שני הצדדים לחוזה חייבים להמתין לסיום תקופת הזמן האחרונה שהסכימו ביניהם, תוך שעליהם להודיע, אם ברצונם לקבוע ארכה נוספת, כפי שנהגו בעבר. כל התנהגות אחרת אינה עומדת בדרישת תום-הלב, הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי).
סיכומו-של-דבר: מקום שחוזה כולל תנאי, המביא להפסקת החוזה, אם תוך תקופה מסויימת מתרחש תנאי מפסיק ("אי-קבלת רישיון"), רשאים הצדדים להאריך מדי פעם בפעם את תקופת הזמן. משעשו כן, רשאי כל צד ליתן הודעה מראש, הקובעת זמן סביר להתרחשותו של התנאי המפסיק. משעשה צד לחוזה כן, יחדל החוזה בסופו-של-דבר אותו זמן. משלא עשה כן, אין התנאי המפסיק פועל, והחוזה ממשיך לעמוד."

ב- ע"א 345/82 {נוי עורך-דין, כמנהל עזבון המנוח א' ביסטרי ז"ל ואח' נ' פדובה, פ"ד לט(3) 292, 298} לא קיבל הקבלן היתר בניה.

בית-המשפט לא ראה צורך להכריע בשאלה אם אי-קבלת ההיתר מהווה תנאי מפסיק בחוזה, וזאת לאור העובדה שבעל הקרקע, שטען כי החוזה בוטל עקב התקיימות התנאי, נתן לקבלן ארכה של חודש ימים להשגת היתר הבניה והתחלת הבניה, ולאור דבריו הנ"ל של כב' השופט א' ברק, לפיהם, משהאריכו הצדדים את תקופת התקיימות התנאי המפסיק רשאי כל צד להסתמך על התקיימותו רק אם קצב זמן סביר לקיומו. וכך פסק כב' השופט א' גולדברג:

"מכאן, שאפילו נאמר שעבר הזמן הסביר לקבלת היתר הבניה (וכשכאמור לא נקבע זמן בחוזה עצמו), הרי שגם אז הודיע המשיב, לטענתו הוא, לביסטרי במכתבו אליו מיום 25.12.75, כי הוא נדרש להתחיל בבניה תוך חודש ימים, ואין לומר, כי הארכה כזו לשם קבלת היתר בניה והתחלת בניה הינה בגדר קציבת זמן סביר."

2.12 המועד לקיום חיובי הצדדים
חיובים חוזיים ניתנים לחלוקה לחיובי עשיה מול חיובי הימנעות. לכל חיוב עשיה נלווה מועד לקיומו. בכפוף להוראות קוגנטיות בדין, חופשיים הצדדים לעסקת הקומבינציה להסכים על מועד כרצונם לקיום כל חיוב וחיוב.

סעיף 41 בחוק החוזים קובע:

"41. מועד הקיום
חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה, במועד שעליו הודיע הנושה לחייב זמן סביר מראש."

בחוק המכר קיימת הוראה ספציפית לגבי מועד קיום חיוב המסירה:

"9. מועד המסירה
(א) מקום שהממכר לא נמסר על אתר, תהא המסירה זמן סביר לאחר גמירת החוזה.
...
(ג) במקרים האמורים בסעיפים-קטנים (א) ו- (ב), על המוכר להודיע לקונה זמן סביר מראש על מועד המסירה."

2.12.1 "זמן סביר" לקיום החיוב - מהו?
השאלה, אם עבר מועד סביר לקיום החיובים השונים שעל מועד קיומם לא הוסכם, נדונה, בין היתר, ב- ע"א 717/78 {שרף את אבנרי חברה להשקעות ובניין בע"מ נ' פיבוביץ ואח', פ"ד לד(1) 410, 413} בו המשיבים התקשרו ב- 25.06.74 בעסקת קומבינציה עם הקבלן (המערערת), לפיה יעבירו לו את זכויותיהם במקרקעין מסויימים ובתמורה הוא יהרוס המבנה בו הם גרים בהווה המצוי על המקרקעין הנ"ל, ויקים בניין חדש בו יקבלו שתי דירות של שלושה חדרים. מסירת הדירות נקבע לשמונה-עשר חודש מיום קבלת היתר הבניה, אך מועד לקבלת היתר הבניה לא נקבע.

בנוסף הוסכם שהקבלן ישלם למשיבים סכום כסף מסויים. המשיבים התחייבו להעביר את החזקה בקרקע + המבנה למערערת בתנאי שתועמד להם דירת מגורים מסויימת לתקופת הביניים. המערערת התחייבה גם לשלם את דמי ההסכמה למינהל מקרקעי ישראל. בחוזה נקבעה תניית פיצויים מוסכמים. רק כעבור שנה מכריתת החוזה הודיע מינהל מקרקעי ישראל למערערת על גובה דמי ההסכמה שיש לשלמם.

זמן מה לאחר מכן הצהירה המשיבה מס' 1 בפגישה עם המערערת כי לא תפנה את המבנה בו מתגוררים המשיבים ולא תמסור למערערת את החזקה במגרש. על-אף שהצהרה זו הקימה למערערת עילת תביעה בגין הפרה צפויה לפי סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), היא בחרה שלא לתבוע פיצויים ולא לבטל את החוזה ועמדה על קיומו.

זאת ניתן ללמוד ממכתב ששלחה למשיבים בו נאמר שבכוונתה לקיים את החוזה וכי היא מצפה "לתשובתם המוחלטת" של המוכרים "כי אין בכוונתם לסכל את ביצועו של ההסכם בצורה כלשהי".

בתקופה שלאחר מכן התנהל משא-ומתן נוסף בין הצדדים ובו הסכימו, בין היתר, שאחת מהדירות שיקבלו המשיבים תהא של ארבעה חדרים וכי בתמורה ישלמו למערערת סכום כסף נוסף, וכן כי יעשה קיזוז בין סכום זה לסכום המגיע למשיבים מהמערערת. המערערת לא עמדה בהתחייבויותיה.

המשיבים שלחו למערערת התראה אחרונה לקיים את החוזה, כולל השינויים המוסכמים שבו. המערערת לא הגיבה. המשיבים פנו לבית-המשפט בתביעה לקבלת הפיצויים המוסכמים בחוזה. בית-המשפט קיבל הטענה שהמערערת הפרה את חיוביה.

השאלה, מהו פרק הזמן הסביר לקיום חיוב כלשהו, נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט. על השיקולים בהם יתחשב בית-המשפט בהחליטו בשאלה זו עמד בית-המשפט העליון ב- ע"א 192/80 {גדנסקי ואח' נ' "מוגשם" חברה למפעלי בניין בע"מ, פ"ד לו(3) 533, 539-538}.

המערערים הם בעלים של מגרש בו מחזיק דייר מוגן. בתחילת שנת 1971 התקשרו בעסקת קומבינציה עם המשיבה, בה התחייבו למכור לה את המגרש תמורת דירה בבית המשותף, שבכוונת המשיבים היה להקים עליו, ו- 40,000 ל"י. המועדים לתשלום סכום הכסף צויינו בחוזה, אך לא נקבע בו מועד מסירת הדירה.

בניית הבית המשותף כיחידה עצמאית היתה אפשרית, לאור דיני התכנון והבניה, רק לאחר רכישת שני המגרשים הסמוכים למגרש המערערים, שכן שטחו של האחרון היה קטן מדי. המשיבה איזכרה בחוזה את כוונתה לרכוש את שני המגרשים הסמוכים הנ"ל. המשיבה התחייבה בחוזה לפתוח בהליכי פינוי נגד הדייר תוך הצעת דיור חליף, כשחיוב זה מותנה בכך שבידי הצדדים יהיה היתר בניה כחוק.

ביום 17.05.72 הוגשה לעיריית רמת-גן מפה טופוגרפית של שלושת המגרשים הנ"ל, על-ידי האדריכל המשיבה. ביום 07.02.73 הוגשה בקשה עקרונית, מטעם המשיבה, לאישור תכנון בית משותף במגרשים הנ"ל.

הוועדה המחוזית דחתה את הבקשה, אף-על-פי שהוועדה המקומית המליצה לקבלה בשינויים מסויימים. ביום 18.06.73 שלחו המערערים מכתב למשיבה, בו ביקשו פרטים אודות התקדמות העבודה. המכתב לא נענה. בעקבות דחיית הבקשה לבית משותף הגישה המשיבה, בקשה להקמת בניין משרדים על המגרשים. גם בקשה זו נדחתה.

ביום 01.09.75 ביקשו המערערים, במכתב למשיבה, כי האחרונה תודיעם את עמדתה בקשר לחוזה. המשיבה השיבה כי היא עומדת על ביצוע תנאי ההסכם ככתבו וכלשונו, וכי זוהי עמדתה הסופית. בשנת 1977 הכין אדריכל המשיבה תכנית לבית משותף בן שש קומות, לצורך אישורה הוגשה מפה טופוגרפית חדשה.

ביום 17.08.79 הודיעו המערערים במכתב למשיבה, כי משלא נקבע תאריך לביצוע החוזה, יש לבצעו תוך תקופה סבירה משעת כריתתו. התקופה של שבע שנים, שחלפה מאז כריתת החוזה, היא, לדעתם, תקופה שמעל ומעבר לתקופה סבירה לביצוע עסקה כגון זו, ועל-כן הם דורשים את ביצוע החוזה "מייד ללא כל דחיה נוספת".

בא-כוח המשיבה השיב כי אינו יכול להשיב באופן מחייב, היות שמנהל המשיבה בחו"ל, וביקש להשהות את הדבר עד לשובו של המנהל. ביום 31.01.79, לאחר שהמשיבה לא החלה בביצוע החוזה, תבעו המערערים פסק-דין המצהיר כי חוזה המכר בטל ומבוטל, מחמת שיהוי והפרה מצד המשיבה. וכך נפסק, מפי כב' מ"מ הנשיא מ' שמגר:

"לפי הדין שקדם לתחילתו של חוק החוזים (חלק כללי), ואשר אינו שונה במהותו מן האמור עתה בסעיף 41 לחוק הנ"ל (ע"א 235/75 קארדי נ' מסדר האחיות, פ"ד ל(1) 800, 803), מקום שלא הוסכם על מועד קיומו של חיוב, יקויים החיוב תוך זמן סביר לאחר עריכת החוזה...
מידתו של פרק הזמן הסביר לביצוע עסקה פלונית נקבעת על-ידי בית-המשפט על יסוד הראיות, שהובאו לפניו על-ידי הצדדים. במילים אחרות, הצדדים יכולים לבקש ולשכנע את בית-המשפט, כי בנסיבות נתונות, כמוכח מן הראיות ועל-פי הקשרו של העניין, זמן פלוני הוא עדיין סביר אך לא כן זמן אלמוני (ע"א 294/69 החב' הכלכלית נ' הרשנזון, פ"ד כד(1) 505, 507). גם במקרה, שעליו נסב ערעור זה, ניסה כל אחד מן הצדדים להציע מידת זמן, שהיא סבירה לביצוע עסקה כגון זו שלפנינו. בעוד שהמערערים טענו, כי פרק הזמן הסביר נע בין שלוש שנים לחמש שנים, טענת המשיבה, כי המדובר בעסקה מסובכת, המורכבת משלבים רבים, וכי אין היא יכולה לעבור לשלב הבא, בטרם סיימה את השלב הקודם לו. טענת המשיבה היא, כי בשלב זה תלוי המשך התקדמות הבניה במתן אישור על-ידי ועדות התכנון והבניה לתכנית, שהוגשה בשנת 1977, וכי כל עוד לא ניתן האישור המבוקש, אין בכוחה לעשות דבר.
בקביעת פרק הזמן הסביר לביצוע העסקה ניתן לאמץ את מסקנתו של בית-משפט קמא, כי המשיבה חרגה מן התקופה, בתוכה אמורה היתה למלא את חיוביה. קנה-המידה לחישובו של אורך התקופה הסבירה היה, בעיני בית-משפט קמא, האינטנסיביות של מאמצי המשיבה להקמת הבית המשותף. בנתחו את פעולות המשיבה, כפי שבאו לידי ביטוי בתצהירו של האדריכל מילר ובעדותו, הגיע בית-משפט קמא לכלל מסקנה, כי ניתן לחלק את התקופה, שעברה מאז כריתת החוזה, לשתי תקופות משנה: התקופה הראשונה, תחילתה במועד כריתת החוזה וסופה בשנת 1975, עת הוגשה תכנית חדשה לוועדת התכנון המקומית, בה השקיעה המשיבה מאמצים כבירים, ולגביה נהגה בזריזות ראויה למילוי התחייבויותיה. התקופה השניה היא זו שמאז אותו תאריך ועד למועד הגשת המרצת הפתיחה ביום 31.01.79, ובה הסתמנה האטה משמעותית במאמצי המשיבה, ולמעשה, פרט לתכנית, שהוגשה בשנת 1977, היינו כשנתיים לאחר הפעולה האחרונה שביצעה ואשר אין איש יודע מה עלה בגורלה, לא עשתה המשיבה דבר לקידום ביצוע חיוביה...
אם סבירותו של הזמן שחלף נמדדת לפי טיבם של המאמצים של הצד השני לחוזה, אין מנוס מהמסקנה, שהמשיבה חרגה מהזמן הסביר למילוי חיוביה."

2.12.2 "זמן סביר" למסירת ההודעה מצד הנושה לפי סעיף 41 סיפא
ב- ע"א 345/82 {נוי, עורך-דין, כמנהל עזבון המנוח א' ביסטרי ז"ל ואח' נ' פדובה, פ"ד לט(3) 292} קבע בית-המשפט כי הודעת בעל הקרקע אינה יכולה להיחשב בנסיבות המקרה כ"הודעה לחייב זמן סביר מראש".

ב- ע"א 635/83 {אברהם ואח' נ' מזרחי ואח', פ"ד מא(2) 105} נדון הסכם קומבינציה בו לא נקבע מועד לקיום חיוב הקבלנים (המערערים) להקמת הדירות שהובטחו לבעלי הקרקע (המשיבים). ההסכם נחתם ביום 06.07.78. הקבלנים לא החלו בבניה. ביום 01.12.81 הודיעו המשיבים למערערים כי מאחר שטרם התחילו בבניה, הם רואים בכך הפרה יסודית של החוזה, שבעקבותיה הם מבטלים אותו לאלתר. ביום 08.02.82 פנו המשיבים בהמרצת פתיחה לבית-המשפט המחוזי וביקשו להצהיר שהחוזה בטל בשל הפרתו היסודית על-ידי המערערים. בית-המשפט פסק כבקשתם. מכאן הערעור.

כאן שואל בית-המשפט האם הפרו המערערים את החוזה באי-קיומו במועד? על-כך עונה בית-המשפט בשלילה. סעיף 41 לחוק החוזים קובע "חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה, במועד שעליו הודיע הנושה לחייב זמן סביר מראש". אומר בית-המשפט - "הודעה כזו לא ניתנה על-ידי המשיבים. הם נתנו הודעה על ביטולו המיידי של החוזה, אך לא נתנו הודעה תוך זמן סביר מראש, הקובעת את המועד לקיומו של החוזה".

היות וכך, "לא ניתן לקבוע שהמערערים הפרו את החוזה באי-קיומו במועד, מפני שמועד לקיום לא נקבע, לא בחוזה, ולא בדרך האמורה בסעיף 41 הנ"ל". עובדות מקרה זה הובאו בהרחבה בדיוננו לעיל בנושא פינוי דיירים מוגנים המתגוררים במקרקעין בהם מתוכננת הבניה, וראה שם.

2.12.3 קיום מוקדם
סעיף 42 לחוק החוזים קובע:

"42. קיום מוקדם
חיוב יכול שיקויים לפני מועדו, ובלבד שהודיע החייב לנושה על-כך זמן סביר מראש והדבר לא יפגע בנושה."

סעיף 9(ב) לחוק המכר, שכאמור לעיל כולל הוראה מיוחדת לעניין חיוב המסירה, קובע לגביו הוראה דומה:

"(ב) הוסכם על מסירה תוך תקופה פלונית, רשאי המוכר לקבוע את מועד המסירה בתוך אותה תקופה."

2.12.4 דחיית מועד הקיום
סעיף 43 לחוק החוזים קובע:

"43. דחיית קיום
(א) המועד לקיומו של חיוב נדחה -
(1) אם נמנע הקיום במועדו מסיבה התלויה בנושה - עד שהוסרה המניעה;
(2) אם תנאי לקיום הוא שיקויים תחילה חיובו של הנושה - עד שקויים אותו חיוב;
(3) אם על הצדדים לקיים חיוביהם בד-בבד - כל עוד הנושה אינו מוכן לקיים את החיוב המוטל עליו.
(ב) נדחה המועד לקיום החיוב כאמור בסעיף-קטן (א), רשאי בית-המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן, לחייב את הנושה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לחייב עקב הדחיה, אף אם אין בדבר משום הפרת חוזה מצד הנושה, ואם היה על החייב לשלם תשלומים תקופתיים עד לקיום
החיוב שמועדו נדחה - לפטור אותו מתשלומים אלה בתקופת הדחיה."

אם נמנע קיום החיוב במועדו מסיבה שאינה תלויה בנושה, ואף לא חל סעיף-קטן (א)(2), אין המניעה, גם אם החייב לא יכל למונעה ואינו יכול להסירה, מצדיקה את אי-קיום החיוב במועדו, והחייב הפר את החוזה.

עמד על-כך במפורש בית-המשפט ב- ע"א 192/80 שהובא לעיל. כאמור, שם המשיבה לא עמדה בחיוביה. וכך קבע בית-המשפט:

"מחומר הראיות עולה, שהמשיבה לא נהגה בזריזות ראויה במילוי חיוביה. גם לו היתה עושה כל שביכולתה לעמוד בהתחייבויותיה, אך מטעמים שאינם תלויים בה לא יכלה להקים את הבניין במועדו, הרי לא היה בכך בהכרח כדי לרפא את הפגם שבחלוף פרק הזמן הסביר לביצוע החוזה...
משחלף זמן סביר, והמשיבה לא עמדה בחיוביה, היה מקום לראות בכך הפרה של ההסכם."

גישה שונה הובעה ב- ע"א 345/82 {ע"א 345/82 נוי, עורך-דין, כמנהל עזבון המנוח א' ביסטרי ז"ל ואח' נ' פדובה, פ"ד לט(3) 292, 294}. כבר הזכרנו פסק-דין זה בדיוננו בסוגיות אחרות, אך כאן נביא עובדותיו בהרחבה:

1. בין הקבלן (המנוח ביסטרי) לבין בעליו של חלק מחלקת קרקע (המשיבה) נכרתו בסוף 1971 שני חוזים. בראשון - התחייב הבעלים הנ"ל להעביר את זכויותיו בחלקת הקרקע לקבלן תמורת סכום כסף. בשני - התחייב הקבלן, בין היתר, לבנות בית משותף על חלקת הקרקע הנ"ל ולרשום את אחת מהדירות שבו על-שם המשיב. בחוזה השני לא נקבע מועד לקיום חיובו של הקבלן.

2. זכויות הבעלות של המשיב בחלק הנ"ל מחלקת הקרקע הועברו על-שם הקבלן.

3. הקבלן לא קיבל היתר בניה ולא החל בבניה. וזאת מדוע? הבקשה להיתר בניה לא יכלה להיות מוגשת (ודבר זה היה ידוע לצדדים) לפני שרכש הקבלן את זכויות הבעלות ביתר חלקיה של חלקת הקרקע הנ"ל מבעליהם של חלקים אלו. הקבלן הצליח להשלים את רכישת הבעלות בכל חלקת הקרקע רק באמצע 1975, אולם בקשתו להיתר בניה נדחתה שכן ועדת התכנון והבניה המחוזית הקפיאה בסוף 1975 את מתן היתרי הבניה באיזור.

4. בעל הקרקע (לשעבר) הודיע בכתב לקבלן כי הוא מבטל את החוזים עקב הפרתם. באמצע 1976 הגיש בעל הקרקע תביעה לפסק-דין הצהרתי שהחוזים בטלים עקב הפרתם על-ידי הקבלן, להשבה בעין של זכויותיו בחלקת הקרקע, ולפיצויים המוסכמים שנקבעו בחוזים.

לענייננו, חשוב פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בסוגיית הפרת החוזה על-ידי הקבלן בשל אי-קיומו במועד, והתייחסות בית-המשפט העליון לגישת בית-המשפט המחוזי. וכך נפסק מפי כב' השופט א' גולדברג:

"5. בפסק-דינו ציין בית-המשפט קמא, כי מאחר שבחוזה השני לא נקבע מועד לקיומו, הרי שיש להחיל את הוראת סעיף 41 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), הקובע, כי חוזה אשר כזה 'יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה, במועד עליו הודיע הנושה לחייב זמן סביר מראש'. ואכן, מוסיף השופט הנכבד, 'לא יכול להיות ספק בדבר, שכאשר נכרת חוזה שעיקרו התחייבות לבנות בית ולמסור בו דירה וחנות למתקשר, בשנת 1971, אי-אפשר לומר שלא הגיע הזמן הסביר לביצועו ב- 29.04.76, מועד הגשת תובענה זו'. אלא שבמקרה זה היה על ביסטרי לרכוש את חלקיהם של יתר הבעלים בנכס, טרם שיהא באפשרותו לבנות (ההדגשות שלי - המחבר), והמשיב 'היה מודע לכל השלבים של המשא-ומתן', וצריך על-כן למנות את הזמן רק מהמועד שבו כל הנכס היה בבעלות ביסטרי, והוא חודש מאי 1975. לפיכך מסקנתו של השופט הנכבד היא:
'בנסיבות המיוחדות של התיק הזה ספק אם ניתן לומר שעבר הזמן הסביר לביצוע התחייבות הקבלן עד להגשת התביעה.
מכריתת החוזה ועד לקבלת מלוא הזכויות עברו כשנתיים וחצי, זה בוודאי לא באשמת הקבלן, אלא בתוקף נסיבות שהיו ידועות דווקא לתובע. מן ההסכם עם הגב' פדובה (אשתו לשעבר של המשיב - א' ג') ועד לרישום הזכויות שלה על-שם ביסטרי עברה עוד שנה, ומן המועד הזה ועד הגשת התביעה עברה בסה"כ שנה נוספת.'
ואם לא די בכך, הרי שלדעת השופט הנכבד לא הוכיח המשיב, כי הודיע לביסטרי 'על מועד שבו צריך לקיים את החיוב, וההודעה הזאת צריכה להינתן זמן סביר מראש', כהוראת סעיף 41 לחוק החוזים.
מכאן מסקנתו של בית-המשפט קמא, 'שלא היתה משום הפרת חוזה על-ידי הנתבע במחדלו לבנות'."

מהמשך פסק-הדין עולה כי כב' השופט א' גודלברג לכל הפחות אינו שולל את גישת בית-המשפט המחוזי. לדעתנו, ראויה גישת בית-המשפט המחוזי לביקורת, וכזאת מן הטעם שעצם העובדה שהנושה ידע על העובדות שמנעו מהחייב לקיים חיובו במועד עדיין לא מצדיקה את אי-הקיום ואינה שוללת מהפרת החיוב את אופיה ככזו. כאמור לעיל, לאור סעיף 43, רק מניעה שהאחראי לה הוא הנושה עצמו (או מניעה לפי סעיף 43 סעיף-קטן (א)(2) או (א)(3)) דוחה את מועד קיום החיוב.

על בית-המשפט המחוזי, ובית-המשפט העליון אחריו, היה, לדעתנו, להשתית את הכרעתו כי הקבלן לא הפר את החוזה במחדלו לבנות, רק על העובדה, עליה עמד, שלא ניתנה מצד הנושה הודעה זמן סביר מראש.

2.13 חיובים שלובים בהסכם
סעיף 23 לחוק המכר קובע:

"23. חיובים מקבילים
חובת המוכר למסור את הממכר וחובת הקונה לשלם את מחירו הם חיובים מקבילים שיש לקיימם בד-בבד."

סעיף זה הוא מקור לשילוב חיובים. הוא דיספוזיטיבי, והצדדים יכולים לשלול קשר זה בין שני החיובים. בה במידה יכולים הם להסכים על חיובים שלובים נוספים במסגרת העסקה.
תוצאת שילובם של חיובים מוסדרת בסעיף 43(א)(3) לחוק החוזים הקובע:

"43. דחיית קיום
המועד לקיומו של חיוב נדחה:
...
(3) אם על הצדדים לקיים חיוביהם בד-בבד - כל עוד הנושה אינו מוכן לקיים את החיוב המוטל עליו."

מכאן, שלעיתים יוכל לטעון צד לחוזה שלא קיים את חיוביו משום שהצד האחר לא קיים. חיובים שלובים צריכים להתבצע בעת ובעונה אחת. די בנכונות אחד הצדדים לקיים חיובו שלו כדי שאי-הקיום על-ידי הצד שכנגד יחשב הפרה. מטרת שילובם של חיובים היא להגן על כל צד מפני אי-קיום החוזה על-ידי הצד האחר.

שתי השאלות שבדרך-כלל מתעוררות הן:

א. האם החיובים שלובים?

ב. האם היתה נכונות לקיים?

ב- ה"פ (ת"א) 153/84{נדיה חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' חברת אוהלי-צבי ברה בע"מ ואח', פ"מ התשמ"ט(ב) 353, 367} המבקשת היתה חברה קבלנית שכרתה ביום 02.08.73 חוזה קומבינציה עם המשיבות.
בסעיף 4(ד) להסכם עליו נסב הדיון נאמר:

"היתרה בס"כ 210,000 ל"י (מאתיים ועשרה אלף) תשולם עם גמר הבניה והעברת השטח הנ"ל על-שם הקבלן או לפקודתו..."

בסעיף 9 להסכם נאמר:

"באם מפר ההסכם יהיה הקבלן הזכות בידי הבעלים לעכב העברת זכויות לשטח הנ"ל על שמו עד לתיקון ההפרה ותשלום פיצוי מתאים."

המבקשת הקימה רק בניין אחד מתוך שני הבניינים שעליהם סוכם בחוזה. כתוצאה מכך נגרם נזק למשיבות, שכן מסיבה מסויימת שאינה לענייננו הופקעה חלקה אחת מבין חלקותיהן, וכך הן לא זכו למלוא התמורה לה היו זכאיות.
המבקשת תבעה את אכיפת החיוב לו התחייבו המשיבות - רישום הבניין שנבנה על שמה של המבקשת.

בית-המשפט דחה את התביעה, בפוסקו:

"לפי הוראת סעיף 4 לחוק המכר הוראות אותו חוק חלות "בשינויים המחוייבים", גם על מכר של מקרקעין וזכויות. הואיל ולפי סעיף 7(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 עסקת מכר מקרקעין נגמרת ברישום, יש לקרוא את סעיף 23 לחוק המכר, ביחס למקרקעין, כהאי לישנא:
'חובת המוכר לרשום את הזכויות במקרקעין על-שם הקונה וחובת הקונה ליתן את התמורה בגינם הם חיובים מקבילים שיש לקיימם בד-בבד.'
כך גם פורש סעיף 23 לחוק המכר, ביחס למקרקעין, על-ידי בית-המשפט העליון. ראה ע"א 594/75 חיים ג'רבי נ' יפה הייבלום (3):
'שני החיובים - היינו מתן התמורה הכספית מחד גיסא, והעברת הבעלות מאידך גיסא, היו בגדר חיובים מקבילים, השלובים זה בזה... חיובים מסוג זה - יש לכאורה, לקיים בו-זמנית, בגדר תן לי ואתן לך באותו מעמד, כלשונו של סעיף 23 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 ...'
ראה גם ע"א 614/78 מרים מלכין ואח' נ' צפורה גייר ואח', בעמ' 779 מול האות ה', ו-ע"א 409/78 דודו גולן ואח' נ' עדנה פרקש ואח' (5):
'לצורך בירור השאלה, מה אופיו של החיוב, היינו, אם מדובר על חיוב עצמאי או חיוב מותנה או משולב, פונים לאותם נתונים מדריכים, בהם נעזרים בפרשנות של החוזה, בדרך-כלל, וזה כולל, בין היתר, את מבנה החוזה וכוונת הצדדים, כפי שהיא מתפרשת מתוך לשונו של החוזה...
אך מובן כי יקל על בית-המשפט להכריז על תנאי מסויים בחוזה כ"חיוב שלוב" כאשר הצדדים טרחו והביעו כוונתם זו במפורש.' (ע"א 765/82 מ' אלתר ואח' נ' אלעני (6), בעמ' 710-711)."

2.14 מבט לפסיקת בתי-המשפט - חוק החוזים ומשכנתה
2.14.1 סעיף 12 לחוק החוזים
סעיף 12 לחוק החוזים קובע את החובה לנהל משא-ומתן ולקיים חיוב בתום-לב. חובת הבנק לנהוג בתום-לב הן במסגרת משא-ומתן והן בקיום החוזה {ת"א (ת"א) 95889/99 וקסלמן רות נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-של 2004(4) 6268, 6277}.

2.14.2 סעיפים 1, 4, 5 ו- 12 לחוק החוזים
סעיף 1 לחוק החוזים קובע כי חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול לפי הוראות פרק א' לחוק החוזים. סעיף 4 לאותו חוק קובע, כי הצעה פוקעת כאשר דחה אותה הניצע או עבר המועד לקבולה. סעיף 5 לחוק קובע כי: 'הקיבול יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע והמעידה על גמירת-דעתו של הניצע להתקשר עם המציע בחוזה לפי ההצעה.' סעיף 12 לחוק החוזים קובע כי יש לנהל משא-ומתן לקראת כריתתו של חוזה בדרך מקובלת ותום-לב.

ב- ת"א (ת"א) 220296/02 {וירוקה דלנו נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, תק-של 2004(4) 1931} נדונה תביעה שהגישה התובעת על-סך 63,750 ש"ח, נגד בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (להלן: "הבנק").

התובעת ביקשה לרכוש דירת סטודיו במלון מנדרין בתל-אביב בגוש 6609, חלקה 85 (להלן: "הנכס") תמורת סך השווה בשקלים ל- 103,000 דולר, וזאת בחודש דצמבר 2001.

לצורך מימון רכישת הנכס, ביקשה התובעת לקבל משכנתה מהבנק. אין חולק על כך, שעוד בטרם נחתם הסכם המכר, פנתה התובעת לבנק בבקשה לקבל משכנתה בסך 400,000 ש"ח ואף קיבלה אישור עקרוני להלוואה מיום 05.12.01.

על-גבי האישור העקרוני צויין כי יש צורך ברישום הערת אזהרה, הערכת שמאי, משכון זכויות חוזיות, צירוף חוזה רכישה, לבדוק בעלות מוכרים + שיעבודים, משכון הנכס לטובת הבנק בלבד, וכי ההלוואה היא תשלום אחרון על-חשבון הרכישה. כמו-כן, צויין על האישור העקרוני אשר היה תקף עד ליום 15.12.01: "אישור עקרוני בלבד לרכישת יד שניה... לשלוח למחלקה המסחרית לאישור נוסף בצירוף חוזה". בתיק דנן, אין מחלוקת שאכן נרשמה הערת אזהרה, התקבלה הערכת שמאי, נרשמו המשכונים הנחוצים והומצא חוזה מכר, וכי ביום 16.12.01 חתם המוכר, מר איתן סורוקה על כתב התחייבות לטובת הבנק.

טענת התובעת היתה כי כתוצאה מאי-אישור ההלוואה נגרמו לה נזקים. בית-המשפט דחה את התביעה.

2.14.3 סעיף 20 לחוק החוזים - ביטולו של חוזה
ב- ת"א (ת"א) 208364/02 {ברזילי בועז ובניו חברה לבניין בע"מ נ' בנק לאומי סניף היקב, תק-של 2004(4) 1840, 1842} נקבע כי:

"6. באשר לטענת ההתיישנות, בפסק-הדין בעניין בוני התיכון בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (ע"א 6507/97, פ"ד נג(1) 577), התייחס בית-המשפט העליון לסוגיית ההתיישנות בנושא של טענות בדבר התניית שירות בשירות.
בית-המשפט (כב' השופט י' אנגלרד) קבע כי:
'עם-זאת, באשר לסוגיית ההתיישנות, אפשר ללמוד עליה מדין הכפיה: המתקשר, עליו נכפה החוזה, רשאי לבטלו תוך זמן סביר לאחר שנודע לו שפסקה הכפיה (סעיף 20 לחוק החוזים). מכאן אפשר ללמוד כי גם לגבי הלקוח, שנכנע להתניית שירות בשירות, עילת תביעתו נוצרת עם הפסקת הלחץ הכלכלי ולא עם עשיית העסקה.'
מכאן, שהמועד הרלבנטי לתחילת מירוץ ההתיישנות צריך להיות המועד בו פסק הלחץ הכלכלי הנטען על-ידי התובעת."

2.14.4 סעיפים 17 ו- 18 לחוק החוזים
ב- ת"א (ת"א) 182251/02 {יקר טל נ' בנק הפועלים סניף כיכר נח, תק-של 2004(4) 2195, 2203} נקבע כי:

"בית-המשפט ב- ע"א 2299/99 אברהם שפייר נ' חברת דיור לעולה, פ"ד נה(4) 213, 235-234, הביא מדברי בית-המשפט העליון ב- ע"א 1569/93 יוסי מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705, 719 שם התייחס בית-המשפט לבעייתיות בהבחנה בין לחץ כלכלי לגיטימי ובין לחץ כלכלי ההופך לכפיה.
'בהיותנו כולנו נתונים בלחצים ובכפיות כלכליות מכל עבר, מסקנה נדרשת מאליה היא כי לא כל לחץ ולא כל כפיה מן התחום הכלכלי יניבו זכויות לביטולו של חוזה.
ענייננו הוא אך בכפיה או בלחץ שיש בהם פסול מוסרי-חברתי-כלכלי, ואשר חיי עסקים ומסחר תקינים והוגנים לא יכלו לשאתם.'
יפים לעניין זה גם הדברים שנאמרו ב- ע"א (חי') 4710/98 משה משה נ' א.ש.ט.ס. ייזום ושיווק בע"מ, תק-מח 98(3) 1630.
'גם טענת החתימה תחת לחץ, היינו טענת הכפיה/העושק, אינה מקובלת עלי. לא כל חתימת הסכם שתנאיו גרועים - לכאורה - מתנאי השוק, מעידה על החותם כי פעל תחת לחץ.
יתרה מזו, יכול אדם לחתום על חוזה, על שטר וכל כיוצא בזה מחמת לחץ כלכלי או אישי בו הוא נתון, ובכל זאת, לא הדברים עד כדי עושק או כל עילת ביטול דומה.
טול, דרך משל, אדם הנתון במאסר, אשר לצורך גיוס הסכום הנדרש לשחרורו בערבות מוכר הוא נכס מנכסיו: כלום יכול אתה לומר כי מכירה זו נעשתה מחמת כפיה או עושק? הן הברירה - בידו היתה.
להנחת-דעתו של המערער, הסביר כי לא התקשר בהסכמים עם המשיבה מרצונו החופשי, אוסיף ואומר כי הכפיה (סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 והעושק (שם, סעיף 18), אינם נמדדים בקנה-מידה סובייקטיבי.
אין אמונתו של אדם כי אולץ להתקשר בחוזה מביאה לידי הכרה ביכולת ביטולו, והדרך מאמונה זו ועד למתן גושפנקה משפטית לה - רחוקה וזרועת מוקשים...'
בית-המשפט העליון בפסק-דין מיום 28.03.04 ע"א 9609/01 מול הים (1978) בע"מ נ' עורך-דין ד"ר יוסף שגב ואריה דגן, תק-על 2004(1) 2819 הרחיב לגבי עילת ה- 'עושק' בסעיף 28 לפסק-הדין, שם נאמר:
'... הלכה היא ביטולו של הסכם, או תנאי בו, מחמת שההתקשרות בהסכם היתה נגועה בעושק, מותנה בקיומם של שלושה: 'חולשתו של אחד המתקשרים - הבאה לכלל ביטוי במצוקה, בחולשה שכלית או גופנית, או בחוסר ניסיון, מודעותו של המתקשר ל- 'חולשה' זו, וניצולה לצורך קביעת תנאים בהסכם הגרועים במידה בלתי-סבירה מן המקובל (סעיף 18 לחוק החוקים (חלק כללי), התשל"ג-1973).
עילת הביטול קמה בהצטרפותם אינם רק יסודות מצטברים, הם גם 'שלובים זה בזה ככלים שלובים' (ראו דברי כב' השופט י' טירקל ב- ע"א 403/80 סאסי ואח' נ' קיקאון, פ"ד לו(1) 762, 767). תנאים גרועים במיוחד עשויים לעורר חשש בדבר שלמות הרצון של המתקשר הנפגע.
'חולשה' חמורה שלו מחייבת בדיקה קפדנית של סבירות התנאים שנקבעו בהסכם. ניצול קיצוני של חולשה מטיל אף הוא צל על ההסכם ומחייב הארה קפדנית של התנאים שנכללו בו. קיומו הברור ואופיו החמור של כל אחד מן היסודות האלה עשוי לשמש סימן וראיה לכך כי נתקיימו בו. בהסכם היסודות האחרים. המקימים את עילת העושק (ראו פרידמן וכהן, חוזים (הוצאת אבירם, 1992) 976, ו-980; ג' שלו, דיני חוזים (מהודרה שניה) 253-261; ע"א 3156/98 יצחק בן ישי נ' אלכס ויינגרטן ואח', פ"ד נה(1) 939).
כבר נקבע כי כל אחד מן היסודות האמורים צריך להתקיים במלוא תוקפו, קיומן של מצוקה קשה של המתקשר או 'חולשה' חמורה אחרת שלו - אינן גורעות מן הצורך להצביע על קיומם של תנאים - 'הגרועים במידה בלתי-סבירה מן המקובל'. תנאים חמורים במיוחד אינם מייתרים את הצורך בקיומם של מצוקה, חולשה שכלית או גופנית או חוסר ניסיון, כבדי משקל, ואינן פוטרות את הטוען לעושק להוכיח את מודעותו של הצד האחר לחולשותיו או למצוקתו. מקום בו אחד מיסודותיה של העילה מוצא לו ביטוי חמור במיוחד, מוטל לעיתים הנטל הראייתי הרובץ על המבקש להוכיח את קיומם של היסודות האחרים.
אך בכך אין כדי להמעיט את הדרישה, כי גם היסודות האחרים יתקיימו במלואם, כי מצוקת המתקשר תהא מצוקה חמורה וכי תתקיים מודעות מלאה לה אצל המתקשר האחר...
אין די בעובדה, שהמתקשר נתון ללחץ חברתי-משפחתי וללחץ אישי-פנימי המעמידים אותו במצב רגשי ונפשי לא קל (ראה דברי השופט י' קדמי ב- ע"א 4839/92 גנז נ' כץ, פ"ד(4) 749, 756...'
ב) הניתוח העובדתי
התביעה ב- ת"א 83853/96 הוגשה עוד בחודש נובמבר 96'.
פסק-הדין ניתן במעמד בא-כוח הנתבעים (דהיינו - בא-כוח התובע בתביעה שבפניי) ביום 15.04.01.
כלומר - כבר באותו יום ידע הנתבע (התובע דנן) כי עליו לשלם הכספים באופן מיידי.
אם היה סבור התובע כי קיימת בעיה כלשהי בנוסח פסק-הדין באשר לשיעור הריבית הוא יכל לבקש מבית-המשפט לתקן זאת מכוח סעיף 81 לחוק בתי-המשפט.
פסיקתא נחתמה רק ביום 10.05.01.
כלומר - כשלושה שבועות לאחר שהתובע כבר ידע על חיובו בתשלום על-פי פסק-הדין.
הבנק ו/או בא-כוחו יכלו, אם חפצו בכך, להיות אדיבים יותר וליתן ארכה לתשלום החוב, אך אין להם כל חובה שבדין לעשות כן, וכבר מיום 15.04.01 חלה החובה לשלם את החוב על-פי פסק-הדין שניתן.
עצם החשש מפתיחת תיק הוצאה לפועל אינו בגדר 'כפיה' או 'אילוץ', אלא זו התנהגות נורמטיבית של אדם השומר חוק, אשר יודע כי התקבל נגדו פסק-דין, וללא תשלום - ינקטו נגדו הליכי הוצאה לפועל, סעד אשר עומד לצידו של מי שלטובתו ניתן פסק-הדין על-פי החוק.
יודגש, כי עצם היותו של התובע עורך-דין במקצועו אין בה כדי לשנות את מצבו לרעה מאודם שאינו עורך-דין, שכן, לו היה משלם לבנק את הסכומים שאינם שנויים במחלוקת, ואת היתרה לא היה משלם ולא היה מבקש מבית-המשפט לתקן טעותו, אזי תיק ההוצאה לפועל היה נפתח לגבי הסכום ששנוי במחלוקת, ניתן היה לבקש הבהרה על-פי סעיף 12 לחוק ההוצאה לפועל, ומכל מקום, איש לא היה מכריז עליו פושט רגל רק מאחר ולא שילם סכום, הנמצא במחלוקת משפטית (וברור שאין מכריזים על אדם פושט רגל מהיום למחר).
זאת ועוד, לכל חייב שנדרש לשלם סכומים גבוהים, נגרמת עגמת נפש בדרך זו או אחרת."

ב- בש"א (ת"א) 9415/03 {יוסף שחר נ' בנק הבינלאומי סניף הרצליה פיתוח, תק-מח 2004(3) 2207, 2208} נקבע כי:

"המבקש חזר על דבריו בחקירה שכנגד ולא מצאתי יסוד שלא לקבלם בשלב זה ולצורכי בקשה זו. אפשר, איפוא, לקבוע שגרסת המבקש בדבר התחייבות המשיב לקבל ערבותם של שישה ערבים עומדת. אם לא עמד המשיב בהתחייבותו קמה למבקש הגנה נגד התביעה והוא זכאי לרשות להתגונן בטענה זו, שהרי המשיב אינו חולק על ההלכה שיצאה מלפני בית-המשפט העליון ב- ע"א 610/68 הראסטל בע"מ נ' עטרת הברית חברה רשומה בע"מ ואח', פ"ד כג(1) 410 ובה נקבע:
'שאם אדם פלוני חתם על מסמך חוזי, המנוסח בלשון המתחזה להטיל עליו, ביחד עם אחר או אחרים, חבות מאוחדת ונפרדת כלפי הנושה, ולאחר-מכן הסתבר כי 'החייבים' האחרים, או מי מהם לא חתמו, כי אז יהיה פטור - ויהיו פטורים גם החותמים האחרים - מהחבות הנדונה.'
אמנם הלכה זו קדמה לחקיקתו של חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 ('חוק החוזים'), אך לאור הוראת סעיף 55 לחוק לא נס לחה גם היום. המשיב גם לא ביקש להבחין בין הלכה זו החלה על חייבים או חייבים בכוח החבים יחד ולחוד לבין דינם של ערבים או ערבים בכוח החבים יחד ולחוד.
המבקש הפנה לפסקי-דין של בית-משפט זה (ת"א 476/67 בנק לסחר חוץ בע"מ נ' מפעלי חרסינה בע"מ ואח', פ"מ סא 393 מפי הנשיא קנת; ת"א 2339/89 ישרכאל אדלר חברה לבניין בע"מ נ' חנה מנצור, דינים מחוזי לב(2) 443 מפי סגן הנשיא השופט טלגם) שבהם החיל בית-המשפט את דין החוזים הכללי (הלכת הראסטל וסעיף 55 הנ"ל) בדבר חייבים יחד ולחוד שלא כולם חתמו על כתב ההתחייבות על חייבים שהם ערבים.
ייתכן שהיה מקום לסברה שדינו של ערב ישתנה מדינו של חייב בהתחייבות חוזית אחרת, ומקום שאחד מהערבים לא חתם על כתב הערבות או שהופטר על-ידי הנושה או שערבותו בוטלה מטעם אחר לא תתבטל ערבותו ותיעשה כחספא בעלמא, ובמקום זאת היא תצומצם ותוגבל לחלקו היחסי בחוב מתוך כלל הערבים.
כך יכול היה להיות אילו היינו מניחים שהתחייבות של ערב שונה מהתחייבות אחרת והיא בסופו-של-דבר התחייבות כספית טהורה שהסיכון העיקרי הכרוך בה הוא הסיכון לשלם רק את חלקו היחסי בחוב הנערב (ראה הוראת סעיף 56 לחוק החוזים בדבר זכותו של החייב ששילם לחזור על חייבים שלא שילמו). אולם בעלי הדין לא דנו בסוגיה זו ולא יהיה ראוי לחרוץ בה את גורל הבקשה.
בענייננו לא מצאתי יסוד להבחנה שמבקש המשיב להבחין בין כתב ערבות אחד שעליו אמורים לחתום ערבים אחדים לבין כתבי ערבות בודדים שעל כל אחד מהם חותם ערב אחד. לכאורה הודיע המשיב ששישה ערבים יערבו לאותו חוב, ובשלב זה אין נפקה מינה אם העמיד המשיב לחתימת הערבים מסמך אחד או שישה מסמכים.
יש לדחות גם את טענת המשיב שהמבקש ידע במועד שבו חתם על כתב הערבות שערבים אחרים אינם חותמים עליו. טענה זו היא טענה שבעובדה שיש לבררה בעת שמיעת המשפט ואין לקבלה בשלב מוקדם זה, במיוחד כאשר ההודעה לערב העוסקת בשישה ערבים נחתמה באותו יום שבו חתם המבקש על כתב הערבות."

3. חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971
3.1 אפשרות הצדדים להתנות על התרופות הקבועות בחוק
הפרת הסכם על-ידי אחד הצדדים לו, מקימה תרופות לצד הנפגע מההפרה. הדין העיקרי המסדיר את זכויות הנפגע מההפרה הינו חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות"). זכויות נוספות מוקנות לנפגע מכוח הוראות ספציפיות בחוקים אחרים.

3.2 הפרה צפויה
סעיף 17 בחוק התרופות קובע:

"17. הפרה צפויה
גילה צד לחוזה את דעתו שלא יקיים את החוזה, או שנסתבר מנסיבות העניין שלא יוכל או לא ירצה לקיימו, זכאי הצד השני לתרופות לפי חוק זה גם לפני המועד שנקבע לקיום החוזה, ובלבד שבית-המשפט, בנתנו צו-אכיפה, לא יורה שיש לבצע חיוב לפני המועד שנקבע לקיומו."

מתן זכות התביעה לאלתר, לצד לחוזה שנתברר לו כי הצד שכנגד לא יקיים את חיוביו כלפיו, מקנה למתקשרים ודאות וביטחון לגבי המצב המשפטי, אף לפני שהבשילו החיובים החוזיים. שיקול חשוב נוסף במתן זכות זו הוא השאיפה להקטנת הנזק.

השאלה, אם קיימת הפרה צפויה, נבחנת על-ידי בית-המשפט בכל מקרה לגופו, על-פי נסיבותיו.

ב- ה"פ (חי') 1218/75 {רוזין נ' ח.ה.ב. חברה להנדסה בע"מ, פ"מ התשל"ו(ב) 105, 111-109} המבקשת, שהיא הבעלים הרשום של חלקת אדמה, התקשרה בהסכם עם המשיבה, לפיו התחייבה המשיבה לבנות על החלקה בניין ובו 12 דירות ולמסור שתיים מהן למבקשת, לא יאוחר מיום 01.03.75. עד לפרוץ מלחמת יום-הכיפורים הספיקה המשיבה רק להכשיר את הקרקע לבניה. למלאכת הבניה עצמה ניגשה רק אחרי המלחמה, במרץ 1974, אך הקימה רק חלק משלד הבניין, והחל מחודש מאי 1975 ועד יוני 1975 כמעט ולא התבצעה כל עבודה במקום. ביום 23.06.75 ניתנה ארכה למשיבה ליציקת הגג תוך 3 חודשים ולסיום כל העבודות ומסירת הדירות עד 01.03.76.

במסגרת הדיון בטענת המבקשת כי ההסכם בוטל על ידה כדין, בחנה כב' השופטת ש' נתניהו האם היתה במקרה הנדון הפרה צפויה מצד המשיבה. וכך קבעה:

"השאלה אינה אם יש למשיבה נכסים וזכויות אלא אם יש לה נזילות מספקת כדי לנהל את עסקיה השוטפים ולהמשיך ולבנות בהתאם להתחייבויותיה. אין כאן שאלה של מאזן אקטיב ופסיב וגם אם שווי הזכויות עולה על שווי החובות, שאלה היא מה יכולות המימוש של הזכויות ואם יש לחברה נכסים מוכנים המאפשרים לה לעמוד בהתחייבויות שוטפות, אחרת יצדיק מצבה גם מתן צו פירוק (ראה ע"א 577/74 בנק א"י בריטניה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כט(2) 6, 9 ליד האותיות ו' ו-ז' ועמ' 10 ליד האותיות א'-ה').
לא ידוע מדוע לא מצליחה המשיבה לממש את החובות על-פי פסקי-דין לטובתה על-סך כחצי מיליון ל"י ואם ומתי תוכל להצליח בזאת. לא ידוע מתי יגיעו לה הכספים כיתרת מחירי דירות, ואם, כבנכס הזה, אין היא מתקדמת בבניית דירות אחרות, לא תזכה בכספים כאלה ומאחר ואין באפשרותה לתת ערבויות בנקאיות ובטוחים לדיירים, כדרישת חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה, אינה רשאית לקבל כספים עבור דירות שהתקשרה ביחס אליהן אחרי תחילת החוק הזה. לגבי מחצית הדירות בנכס זה, אשר טרם מכרה, לא תוכל גם לתת בטוחה בצורת הערת אזהרה על-פי החוק הנ"ל ללא הסכמת המבקשת - ולא תהיה לכן רשאית לגבות כספים עבורן... המסקנה היחידה העולה מהמצב, כפי שהשתקף בראיות, שבו הגיעו הדברים עד לידי כך שמעוקלים ונלקחים חמרי בניה וציוד מאתר הבניה ומוצאים צווי מאסר נגד מנהלי החברה על אי-תשלום חובות, הוא שהחברה אינה יכולה לעמוד בהתחייבויותיה השוטפות ושהסיבה שאינה ממשיכה בבניה הוא חוסר יכולת כספית. הארכות שהיא מבקשת אינן אלא תואנה ומסווה לאי-יכולת זו...
8. בינתיים בחודש יולי ש.ז. נמחקה המשיבה מפנקס רישום הקבלנים. הסיבה המדוייקת אינה ידועה, כי מכתב הרשם מיום 16.07.75, המפרט את הנימוקים, לא הוגש. לפי תצהירו של אברהם בן עזרא מיום 14.10.75, היה זה בשל בניה ללא רישיון. על-פי הוראות סעיף 14(א) ו- 16(1) של חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות התשכ"ט תהא זו עבירה פלילית אם המשיבה תבצע עבודות מבלי שהיא רשומה כחוק. אמנם בתצהיר הנ"ל נשבע המצהיר כי המשיבה הגישה ערעור וכי הוא משוכנע שתזכה בו, אך הוא אינו מגלה על מה הוא מבסס שכנועו זה. לא נראה לכאורה שיש יסוד לשכנוע כזה. בניה ללא רישיון היא עבירה על-פי סעיף 145 של חוק התכנון והבניה התשכ"ח ובהתקיים בכך הוראת תקנה 1(4) מתקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (ערעור מהימנות והתנהגות בניגוד למקובל), התש"ל, היא מהווה עילה לביטול הרישום לפי סעיף 8(2) לחוק הנ"ל.
המשיבה טוענת כי אין לביטול זה השפעה על הבניה באתר זה בגלל זכרון-הדברים מיום 11.09.75 שנעשה בינה לבין אברהם בן-עזרא (מקורו צורף לתצהיר הנ"ל) לפיו אברהם, הרשום בפנקס הקבלנים, קיבל על עצמו לשאת בכל האחריות בקשר לבניה...
משני נימוקים אין זכרון-הדברים יכול להציל את אי-החוקיות שבהמשך הבניה על-ידי המשיבה או על-ידי אברהם.
האחד: לפי סעיף 8(ב) של החוק הנ"ל פסול גם הוא לשלוש שנים מיום ביטול הרישום של התאגיד שהיה מנהלו בפועל - דהיינו של המשיבה.
והשני: רישומו של אברהם עצמו מסווג לסכום של 250,000 ל"י והוא רשאי לכן לבצע באתר בניה אחד עבודות בהיקף כספי שאינו עולה על 50% מסכום זה, דהיינו 125,000 ל"י (ת2/ א' של תקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (סיווג קבלנים רשומים), התש"ל), וכבר נאמר לעיל כי להשלמת הבניה דרוש סכום העולה על 250,000 ל"י.
גם מסיבה זו אין המשיבה יכולה להמשיך את הבניה בהתאם להתחייבויותיה על-פי ההסכם."

ב- ע"מ 717/78 {שרף את אבנרי חברה להשקעות ובניין נ' פיבוביץ ואח', פ"ד לד(1) 410} התקשרו המשיבים ב- 25.06.74 בעסקת קומבינציה עם המערערת (להלן: "הקבלן"), לפיה יעבירו לו את זכויותיהם במקרקעין מסויימים ובתמורה הוא יהרוס את המבנה בו גרו אותה עת המצוי על המקרקעין הנ"ל, ויקים בניין חדש בו יקבלו שתי דירות של שלושה חדרים.

מסירת הדירות נקבעה ל- 18 חודש מיום קבלת היתר הבניה, אך מועד לקבלת ההיתר לא נקבע. המשיבים התחייבו להעביר את החזקה בקרקע + במבנה למערערים בתנאי שתועמד להם דירת מגורים מסויימת לתקופת הביניים. עברה כשנה עד שקיבל הקבלן הודעה סופית על קביעת דמי ההסכמה שעליו לשלם למינהל מקרקעי ישראל, אך גם אז לא שילמם עוד. ביום 01.07.75 שלחו המוכרים מכתב אזהרה לקבלן, שאם לא יקיים התחייבויותיו על-פי החוזה, יבטלוהו. אולם גם לאחר עבור המועד שנקבע לו, לקבלו, במכתב זה למילוי התחייבויותיו, לא ביטלו המוכרים את החוזה. סמוך לאחר משלוח מכתב זה התקיימה פגישה בין הקבלן לבין המשיבה מס' 1, אשר בה הצהירה שהיא לא תפנה את הבית ולא תמסור לקבלן את החזקה במגרש.

בית-המשפט פסק כי בכך גילתה המשיבה 1 שלא תקיים את החוזה, כאמור בסעיף 17 לחוק התרופות, וכי הקבלן רשאי היה לתבוע פיצויים ולבטל את החוזה.

בפסקי-הדין בהם התקיימה הפרה צפויה לא מפורטים, בדרך-כלל, השיקולים שהניעו את הנפגע לבחור בדרך בה בחר. ב- ע"א 717/78 {ע"מ 717/78 שרף את אבנרי חברה להשקעות ובניין נ' פיבוביץ ואח', פ"ד לד(1) 410} בחר הקבלן שלא לתבוע פיצויים ושלא לבטל את החוזה, אלא עמד על קיומו. ב- ע"א 635/83 {ע"א 635/83 אברהם נ' מזרחי, פ"ד מא(2) 105} וב- ה"פ (חי') 1218/75 {ה"פ (חי') 1218/75 רוזין נ' ח.ה.ב. חברה להנדסה ולבניין בע"מ, פ"מ התשל"ו(ב) 105} בחר הנפגע לבטל את החוזה.

3.3 תום-לב בתביעת הסעדים
זכות הנפגע לבחור בין הסעדים הנתונים לו, וכן הפעלת זכויות אלו הלכה למעשה, כפופות לעיקרון תום-הלב, בהיות עיקרון זה חל הן על זכויות הנובעות מחוזה, והן, לפי סעיף 61(ב) בחוק החוזים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה {ראה גם ה"פ (חי') 1218/75 רוזין נ' ח.ה.ב. בע"מ, פ"מ התשל"ו(ב) 105, 112; ת"א (חי') 1339/89 הרץ נ' אלבר חברה לבניין ולפיתוח בע"מ ואח' פורסם באתר נבו}.

3.4 אכיפה
3.4.1 הזכות לאכיפה
סעיף 3 בחוק התרופות קובע כי "הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם...".

חוק התרופות הפך את תרופת האכיפה לתרופה העיקרית העומדת לנפגע. בכך הכניס החוק מהפך בדין שהיה קיים עד חקיקתו, לפיו היתה תרופת האכיפה סעד מן היושר, ולא סעד מן הדין. הנפגע זכאי לתבוע את אכיפת החוזה, ובית-המשפט חייב להענות לתביעתו, זולת אם נתקיים אחד הסייגים שבסעיף 3, עליהם נעמוד להלן.

הנפגע זכאי לתבוע אכיפה, אך אין הוא חייב לעשות כן. זכותו לבחור בין אכיפה לבין ביטול החוזה, וזכאי הוא אף לתבוע פיצויים, בנוסף על תביעתו לאכיפה או לביטול, או במקומן.

העלאת סעד האכיפה למדרגה העליונה מבין הסעדים הנתונים לנפגע, מחזקת במידה ניכרת את העיקרון "התחייבויות יש לקיים".

הזכות לאכיפה נתונה גם לנפגע, שלפני ההפרה ממנה נפגע, הפר בעצמו את החוזה הפרה לא יסודית, והצד שכנגד בחר לא לבטל את החוזה. כך נפסק ב- ע"א 821/77 {אופק ואח' נ' מורטוזה טוריקאן, פ"ד לג(1)}.

הזכות לאכיפה קיימת, בכפוף לאמור להלן, גם אם החברה הקבלנית נכנסה לפירוק {ע"א 2182/82 סוריקין נ' אחיעזר, פ"מ התשמ"ג(ב) 299}.

ב- ע"א 5131/10 {רחל אזימוב נ' אפרים בנימיני, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.03.13)} סקר בית-המשפט את בכורתו של סעד האכיפה בדין החוזים הישראלי ונגע בסוגיית סעד האכיפה על הסייג שבו כאמור בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות) ודן מתי אכיפת החוזה בלתי-צודקת בנסיבות העניין ומהן אמות-המידה הצריכות להנחות את בית-המשפט בבואו לשקול שלילת סעד של אכיפה מטעם זה על-פי סעיף 3(4) לחוק החוזים תרופות.

במקרה הנדון ביקשו המשיבים {להלן: "בני הזוג בנימיני" או "הגב' בנימיני"}, שהפרו את הסכם המכר עת ביטלו אותו ללא עילה שבדין, לשלול את תרופת האכיפה מהמערערת {להלן: "אזימוב"}{שהתנהלותה על-פי הסכם המכר היתה ללא דופי} בשל התדרדרות אפשרית במצבה הנפשי של הגב' בנימיני אם ייאכף החוזה.
בית-המשפט המחוזי {להלן:"בית-המשפט קמא"} קבע כי בנסיבות אלו, אכיפת הסכם המכר אינה צודקת ודחה את תביעתה של אזימוב לאכיפה בסוברו כי העוול שיגרם לבני הזוג בנימיני אם ייאכף הסכם המכר רב לאין שיעור מזה שייגרם לאזימוב אם ייקבע כי עליה להסתפק בגין הפרתו בפיצוי כספי.

מכאן נולד הערעור, בו בית-המשפט העליון קיבל את הערעור מהטעמים הבאים:

בית-המשפט העליון אימץ את קביעותיו ומסקנותיו העובדתיות של בית-המשפט קמא לפיו בני הזוג בנימיני ביטלו את הסכם המכר בשל מצבה הנפשי של הגב' בנימיני ונוכח המצוקה העלולה להיגרם לה כתוצאה ממעבר לדירה אחרת.

עם-זאת, בית-המשפט העליון לא סבר, כי לנוכח ממצא זה, היה נכון להפעיל את סייג הצדק הקבוע בסעיף 3(4) לחוק התרופות, ולהימנע ממתן סעד של אכיפה לטובת אזימוב.

דיני החוזים הישראליים ביצרו מאז חקיקת חוק התרופות את מעמד הבכורה של תרופת האכיפה כתרופה העיקרית שזכאי לה הנפגע בעקבות הפרת חוזה.

אולם, אין מדובר באפשרות בלתי-מוגבלת וככל שמדובר בסעד האכיפה, מפרט חוק התרופות בסעיף 3 סייגים שונים לזכות זו.

אולם, הואיל וסעד האכיפה הוא הכלל והסייגים להענקתו הם החריג, נפסק לא אחת כי על המפר הנטל לשכנע את בית-המשפט כי אכן התקיימו התנאים המצדיקים את החלתו של איזה מן הסייגים השוללים את זכותו של הנפגע לאכיפה, וכל ספק המתעורר בהקשר זה פועל לטובת הנפגע.

בית-המשפט העליון קבע כי הסייג הקבוע בסעיף 3(4) לחוק התרופות הוא בעל הרקמה הפתוחה ביותר בהשוואה ליתר הסייגים המנויים בסעיף 3(4) לחוק התרופות. אולם, אף שהסייג עושה שימוש במונח "צדק", אשר גבולותיו מי ישורן, בית-המשפט פוסק כי יש לפרשו בזהירות הראויה על-מנת שלא תיהפך "מלכת התרופות" בגין הפרת חוזה לחריג ושלילתה - לכלל.

מתי תראה אכיפת החוזה בלתי-צודקת בנסיבות העניין? בית-המשפט העליון קבע כי אין מדובר ברשימת כללים ברורה וסדורה, אלא במענה הניתן בכל מקרה ומקרה בהתחשב בנסיבות הייחודיות לו וזאת לאורך כל ציר הזמן שעד מועד מתן פסק-הדין.

על-כן יש להביא בחשבון הן את הנסיבות שהיו קיימות בעת כריתת החוזה והן את אלה שהתרחשו לאחר הכריתה - לפני ואחרי ההפרה. בעת שקילת מכלול הנסיבות כאמור במאזני הצדק, יש להניח על כפות המאזניים גם היבטים של אשמה מוסרית.

במסגרת זו תיבחן התנהלותו של כל צד לחוזה כלפי משנהו, כאשר כך למשל ייבחנו לגבי המפר חומרת ההפרה, המאמצים שעשה כדי להימנע לכתחילה מן ההפרה, המניעים להפרה וניסיונותיו לתקן או לצמצם את מימדי הפגיעה שגרמה ההפרה לנפגע.

לגבי הנפגע ייבחנו בין היתר אשמו התורם להתרחשות ההפרה וקיום החיובים שנטל על עצמו בחוזה. עוד יונחו על כפות המאזניים שיקולים הנוגעים לנזק שייגרם לנפגע אם לא ייאכף החוזה לעומת הנזק שייגרם למפר אם ייאכף.

הנה-כי-כן, בהידרשו לשאלה האם האכיפה אינה צודקת בנסיבות העניין, על בית-המשפט להחליט למי מהצדדים יגרם עוול גדול יותר הן במובן המעשי הן במובן המוסרי אם תתקבלנה טענותיו של הצד שכנגד.

סעד האכיפה יישלל רק אם בית-המשפט יגיע למסקנה כי זוהי התוצאה הצודקת ביותר בהתחשב באינטרסים הלגיטימיים של שני הצדדים, אך בעשותו במלאכת השקילה, חשוב לזכור שהנפגע והמפר אינם ניצבים באותה נקודת מוצא, ולנפגע "יתרון פתיחה המוקנה לו על פני המפר".

מאזני הצדק נוטים לטובת הנפגע הזכאי לאכיפת החוזה כסעד אשר לו מעמד הבכורה והם יוסיפו וייטו לטובתו אלא-אם-כן יוכיח המפר כי מתקיימים שיקולים כבדי משקל ההופכים את האכיפה לבלתי-צודקת בנסיבות העניין וכי אי-הצדק שייגרם מהאכיפה הוא חמור ומהותי במיוחד.

בהתאם לכך הודגש בפסיקה לא אחת כי יש להעדיף את הנפגע התמים על המפר שפעל בניגוד להתחייבותו בחוזה, כי לא כל הכבדה על המפר תוביל לשלילת זכותו של הנפגע לאכיפה וכי רק אם יוכיח המפר שקיים פער ניכר ביותר בין העוול שיגרם לו מאכיפת החוזה ובין העוול שייגרם לנפגע אם יסתפק בפיצויים, תענה בקשתו לפטור מאכיפה.

במקרה הנ"ל, כאמור, ביקשו המפרים לשלול את תרופת האכיפה מאזימוב שהתנהלותה היתה ללא דופי, בשל התדרדרות אפשרית במצבה הנפשי של הגב' בנימיני אם ייאכף החוזה.

זהו מקרה חריג אשר כמותו טרם התעורר בפסיקה הישראלית, כאשר בנסיבות אלו, מצא בית-המשפט לבחון את סייג הצדק ובפרט את תחולתו במקרים שבהם עלולה האכיפה לגרום למפר מצוקה.

בית-המשפט העליון סבר כי אמות-המידה הקפדניות והזהירות שהתפתחו בפסיקה הישראלית במקרים אחרים בהם נטענה על-ידי המפר טענה לשלילת תרופת האכיפה מטעמים של צדק, ואשר נסקרו לעיל, ישימות בעיקרו של דבר ואולי במשנה-זהירות גם באותם המקרים שבהם מועלית מכוח סייג הצדק טענה שכל כולה תולה עצמה במצוקה שתיגרם למפר אם ייאכף החוזה.

בית-המשפט העליון קבע כי אין להסתפק במקרה כזה בחשש גרידא כי תיגרם למפר מצוקה כלשהי כתוצאה מאכיפת החוזה וכדי לשלול את סעד האכיפה על המפר להוכיח, במאזן ההסתברויות הנוהג במשפט האזרחי, שמצוקה כזו אכן תיגרם כתוצאה מן האכיפה וכן עליו להראות כי זו תהא קשה וחמורה.

עוד על בית-המשפט לבדוק בשוקלו את "מאזן העוול" שמא עלולה שלילת סעד האכיפה לגרום מצוקה גם לנפגע, למשל בשל אינטרס ספציפי שיש לו בנכס מושא החוזה.

שיקול מרכזי נוסף אותו על בית-המשפט לבחון בהקשר זה נוגע למועד שבו נוצרו הנסיבות עליהן סומך המפר את טענתו זו, כאשר שינוי נסיבות משמעותי ומפתיע שארע לאחר כריתת החוזה ושאותו לא יכול היה המפר לצפות, נושא מטבע הדברים משקל רב מזה שיש לייחס, אם בכלל, להערכה מחדש או אף להחמרה של נסיבות שהיו ידועות בעת כריתת החוזה וכן לאלה שניתן היה לצפות את התרחשותן באותו שלב, אך המפר בחר שלא להתייחס לסיכון הנובע מהן.

בית-המשפט העליון קבע כי בחינת נסיבות המקרה הנדון על-פי אמות-המידה שהותוו לעיל מוליכה אל המסקנה שאין לשלול מאזימוב את סעד האכיפה מכוח סעיף 3(4) לחוק התרופות.

בית-המשפט העליון הסביר את קביעתו בכך שהטעם שעמד ביסוד ביטול הסכם המכר על-ידי בני הזוג בנימיני לא נבע משינוי נסיבות פתאומי ומפתיע, ולא הוכח כי עזיבת הדירה אכן תוביל להתדרדרות משמעותית במצבה הנפשי של גב' בנימיני.

עוד ציין בית-המשפט העליון, כי בית-המשפט קמא לא נתן משקל ראוי לנסיבותיה האישיות הקשות של אזימוב עצמה ולמצוקה שתיגרם לה אם יהא עליה להסתפק בפיצוי כספי.

בניגוד לקביעתו של בית-המשפט קמא, בית-המשפט העליון שוכנע כי יש לאזימוב זיקה לדירה המסויימת ואינטרס לגיטימי בשל כך לקבלת דירה זו ולא אחרת, נוכח קרבתה הרבה לבית אחותה.

גם אם זיקה זו אינה שווה בעוצמתה לזיקתם של בני הזוג בנימיני לדירה, יש בכל זאת להביאה בחשבון.

לא-זו-אף-זו, נקודת הפתיחה של אזימוב מזה של בני הזוג בנימיני היא לכתחילה בלתי-שווה במובן זה שאזימוב כמי שקיימה את כל חיוביה על-פי החוזה וכמי שזכאית לאכיפה בשל ההפרה, מצויה בעמדת יתרון על פני בנימיני שהפרו את הסכם המכר עת ביטלו אותו ללא עילה שבדין.

אשר-על-כן, בית-המשפט העליון פסק כי בהינתן נקודת פתיחה זו ובשל שיקולי המדיניות המשפטית הצריכים להנחותנו בבואנו לשלול סעד של אכיפה מידי מי שזכאי לו, ככלל, כסעד עיקרי בשל הפרה, נראה כי רק פער ניכר ביותר בין העוול שייגרם למפר לעומת זה שייגרם לנפגע עשוי להצדיק את שלילתה של תרופה זו.

לגבי העניין הנדון, גם אם אכן תוביל אכיפת החוזה לפגיעה בבני הזוג בנימיני נראה כי בהתחשב במכלול הטעמים שפורטו לעיל, אין מדובר בתוצאה כה בלתי-צודקת עד כי היא מצדיקה את שלילתה של תרופת האכיפה מאזימוב.

בהקשר זה הובהר, כי בניגוד לנרמז בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, לא היתה על אזימוב כל חובה לקבל מידי בני הזוג בנימיני את הכספים ששילמה על חשבון התמורה או להיענות להצעתם לדון בגובה הפיצוי ובכך לנסות להקטין את נזקה זאת לנוכח מעמדה של תרופת האכיפה במשפטנו ומעמדה של דירת מגורים כממכר ייחודי.

סיכומו-של-דבר, בית-המשפט העליון קיבל את הערעור והורה על אכיפת הסכם המכר ובלבד שאזימוב תשלם לבני הזוג בנימיני את מלוא סכום התמורה.

בית-המשפט העליון לא מצא לחייב את אזימוב בתוספת ריבית על סכום התמורה הדולרי שהוסכם, למרות חלוף הזמן ולמרות שלהוציא סכום של 35,000 דולר ארה"ב השיבו בני הזוג בנימיני לידיה את הסכומים ששילמה עבור הדירה, סמוך לאחר מתן הודעת הביטול על ידם.

מאידך, בנסיבות המיוחדות של המקרה, בית-המשפט העליון לא מצא לחייב את בני הזוג בנימיני גם בתשלום איזה מן הפיצויים המוסכמים שלהם עתרה אזימוב.

תחולתו של סעיף 3(3) לחוק התרופות צומצמה על-ידי הפסיקה, תוך שימוש במינוי מפקחים מטעם בית-המשפט ובכונסי נכסים {ראה ע"א 846/75 עוניסון נ' דויטש, פ"ד ל(2), 389 (1976), שם מונה כונס נכסים כדי לבצע חוזה לבניית דירה}.

ב- ע"א 108/84 {סתם נ' מרקוביץ', פ"ד מב(1), 757 (1988)} סוכמו השיקולים המנחים, שבעזרתם ישקול בית-המשפט האם להחיל את הסייג האמור בסעיף 3(3) לחוק התרופות: (1) מידת מורכבותו של החוזה; (2) משך הזמן הצפוי של ביצוע החוזה; (3) מידת שיתוף הפעולה הנדרש בין הצדדים.

לעניין נטל ההוכחה שהאכיפה בלתי-צודקת ראה ע"א 135/75, 91/75 פרץ נ' ביטון, פ"ד ל(1), 367, 371 (1975); ע"א 630/84 בוקובזה נ' רוזוליו, פ"ד לט(2), 584 (1985); ע"א 554/84 החברה לשיכון עממי נ' מימון, פ"ד מ(2), 802 (1986); ע"א 101/74 חירם לנדאו בע"מ נ' פיתוח מקורות מים בע"מ, פ"ד ל(3), 661, 668 (1974).

דוגמאות להשקפה השונה המתבטאת במתן פסיקה שונה, ניתן לראות ב- ע"א 545/79 {בראונר נ' דיאמסלס, פ"ד לח(2), 191 (1984)} בו בית-המשפט המחוזי קבע, שאין לאכוף חיוב כספי על הנתבע מטעמים של אי-צדק. בית-המשפט העליון קיבל את הערעור, וחייב בתשלום בלא להתייחס לשאלת אי-הצדק שבאכיפה.

דוגמה נוספת ניתן למצוא ב- ע"א 573/82 ברק נ' ברק, פ"ד לח(4), 626 (1985), שם התחייבה אישה בהסכם גירושין לשפות את הבעל אם יחוייב במזונות ילדים מעבר למוסכם. על התחייבות זו הביאה ערבים. בית-המשפט המחוזי פטר את הערבים מהתחייבותם בקבעו, שיש אי-צדק באכיפה, ואילו בית-המשפט העליון ביטל חלק זה של ההחלטה}.

3.4.2 דרכי האכיפה
סעיף 1 בחוק התרופות מפרט את דרכי האכיפה האפשריות:

" "אכיפה" - בין בצו לסילוק חיוב כספי או בצו-עשה אחר ובין בצו לא-תעשה, לרבות צו לתיקון תוצאות ההפרה או לסילוקו."

ב- ה"פ (ת"א) 4629/75 {דוייטש נ' עוניסון חברה לבניין בע"מ חולון, פ"מ התשל"ו(א) 221} קבע כב' השופט ש' אשר, כי ניתן, בתנאים ספציפיים, להשיג ביצוע בעין של הסכם קומבינציה על-ידי מינוי כונס נכסים על נכסי החברה הקבלנית. הלכה זו אושרה על-ידי בית-המשפט העליון.

3.4.3 סייגים לאכיפה
זכות הנפגע לאכיפה נשללת בהתקיים אחד הסייגים שבסעיף 3 לחוק התרופות. נטל הראיה להתקיימות הסייגים על המפר. סעיף 3 לחוק התרופות קובע:

"3. הזכות לאכיפה
הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:
(1) החוזה אינו בר-ביצוע;
(2) אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי;
(3) ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי-סבירה של פיקוח מטעם בית-משפט או לשכת הוצאה לפועל;
(4) אכיפת החוזה היא בלתי-צודקת בנסיבות העניין."

בסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות) נקבע, כי בית-המשפט רשאי לתת צו אכיפה, אלא אם מתקיים אחד מארבעת הסייגים המנויים בסעיף. בסעיף 4 לחוק התרופות, נקבע, כי בית-המשפט רשאי לתת לנפגע צו אכיפה עם התניה לעשות דבר מה.

סעיף 4 לחוק התרופות דן בשני סייגים למתן צו האכיפה:

האחד, סייג חוזי - מתייחס לאחד החיובים המוטלים על הנפגע. תנאי לכך שהנפגע יזכה בסעד האכיפה ושהמפר יאולץ לקיים את חיובו הוא, שהנפגע יקיים את חיובו הוא, או לחילופין ייתן ערבויות להבטחת קיומם.

השני, סייג לבר-חוזי - מתייחס לחיוב שאיננו נכלל בתור אחד החיובים של הנפגע מכוח החוזה, אלא מהווה חיוב נוסף, שקשור קשר בל-ינתק לחוזה עצמו. בית-המשפט יכול לחייב את הנפגע, כתנאי לקבלת צו האכיפה, לקיים את התנאי, גם שאינו כלול בחוזה {ע"א 158/77 רבנאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2), 281 (1978)}.

תביעת האכיפה עומדת לרשותו של מי שנפגע מהפרת החוזה. "נפגע" מוגדר בסעיף 1(א) לחוק התרופות, כ"מי שזכאי לקיום החוזה שהופר".

הזכות לאכיפה עשויה להתקיים במספר מקרים: האחד, כאשר לא קויים החוזה, או כאשר החוזה קויים באופן חלקי בלבד. מקרה אחר, יכול להתקיים כאשר המדובר באי-עמידה בזמנים שנקבעו בחוזה.

בתביעה לאכיפת החוזה, אין משמעות לשאלה האם הפרתו של המפר מגיעה לכדי הפרה יסודית או שנחשבת היא להפרה שאינה יסודית. כדי שצד לחוזה יוכל לזכות בסעד האכיפה, שומה עליו להראות, שהצד השני הפר את החוזה. כלומר, שהגיע המועד לקיים את החוזה, והלה נמנע מלקיימו.

חוזה שהופר, על-ידי אחד מן הצדדים, יהווה עילה לתביעת אכיפה. אולם, זכות זו מסוייגת למקרים בהם, החיוב שהופר הינו חיוב עצמאי ובלתי-תלוי. כלומר, כאשר "חבותו של כל צד לחוזה עומדת בפני עצמה, גם כאשר לא עמד הצד השני במילוי חיוב כלשהו שהוטל עליו".

מכאן עולה, שכאשר חיובו של צד לחוזה מותנה בקיום חיוב של הצד האחר, אין הצד הראשון חייב כלל בקיום חיובו, וממילא אין הוא מפר את החוזה. בנסיבות אלו, הצד השני לא יהא זכאי לסעד האכיפה, בטרם ימלא הוא אחר חיוביו שלו.

סעיף 4 לחוק התרופות בא לתת מענה למצבים רבים בהם אין טעם לתת צו אכיפה נגד מפר החוזה, אם לא יובטח קיום החיובים מצד הנפגע. שאם-לא-כן, עלול להיות צורך בהתדיינות חוזרת נגד הנפגע {הראשון}, על הפרת חיובו שלו.

לכן, סעיף 4 לחוק התרופות מסמיך את בית-המשפט להסדיר, תוך כדי התביעה הראשונה, גם את החיוב שכנגד. נפגע שאינו מקיים את התנאי שהוטל עליו, מפסיד את זכותו לאכוף את החוזה.

אין צורך בדיון נפרד או בתביעה שכנגד, מצד המפר, אלא, די לו בכך שיפנה את בית-המשפט להוראות ההסכם הדנות בחיוביו של הנפגע. עם-זאת, אין הדבר מהווה תנאי לאכיפה {כמו התנאים הנזכרים בסעיף 3 לחוק התרופות}, ובית-המשפט רשאי שלא להיענות לתביעתו של המפר בעניין זה.

בהקשר זה יש לומר כי סעיף 17 לחוק התרופות קובע, שבמקרה של "הפרה צפויה" עומדות לצד שעלול להיות נפגע מן ההפרה, כל התרופות שמציע חוק התרופות. הווה אומר, בנסיבות בהן נראה, כי צד לחוזה עשוי להפר את חיוביו, רשאי הצד השני לבטל את החוזה בטרם יופר החוזה הלכה למעשה.

לעניין זה ראוי לקרוא את סעיף 4 לחוק התרופות בשילוב עם סעיף 17 לחוק התרופות.

על-פי סעיף 4 לחוק התרופות, אין טעם לאכוף על המפר קיום חוזה, אם הצד השני לא יהיה בטוח במילוי חיוביו של הנפגע. על-פי סעיף 17 לחוק התרופות, כשמילוי חיוביו של צד מוטלים בספק, רשאי הצד השני לבטל את החוזה בטרם עת.

מכאן, שיהיו מקרים בהם צד לחוזה יהיה זכאי, מכוח סעיף 17 לחוק התרופות, לפנות לבית-המשפט בתביעת אכיפה ולדרוש קיומם של חיובי הצד השני כלפיו. בנסיבות אלו, בית-המשפט יהא חייב להיענות לבקשתו זו, מכוח סעיף 17 לחוק התרופות.

הציווי "רשאי" הקבוע בסעיף 4 לחוק התרופות, יחול בנסיבות בהן לא נראית באופק כל "הפרה צפויה" מצד הנפגע, ואף-על-פי-כן, מכוח סעיף 4 לחוק התרופות, יהיה "רשאי" בית-המשפט, אם מצא זאת לנכון, להתנות את האכיפה שהנפגע דורש, במתן ביטחונות מצידו לקיום חיוביו הוא.

בנסיבות בהן נוצר, למשל עקב פרק הזמן שחלף, פער בין ערכו של חיוב כספי כפי שנקבע בין הצדדים, לבין ערכו ביום שבו מבקשים הם לממשו, מוסמך בית-המשפט, מכוח עקרונות הדין המהותי, לשערך את הסכום המקורי ולהתאימו לערכו הריאלי ביום המימוש.

בחוזה שהצדדים לו, לא ציינו זאת בין הוראותיו, על בית-המשפט לנקוט משנה-זהירות בטרם ישערך את הסכומים.

עם-זאת, הסכמה לקיומו של חוזה בערכו הריאלי אינה נדרשת להיעשות בלשון מפורשת, ודי בהיותה משתמעת מתנאיו של החוזה. יתרה-מכך, מקום בו התקיימו בעת מימושו של החוזה נסיבות המשפיעות במידה ניכרת על החבות החוזית המקורית, יקל על בית-המשפט לקבוע, כי לצורך הגשמת רצונם האמיתי של הצדדים לחוזה יש לשערכו.

בגדרי ההחלטה אם לקיים שיערוך אפשר, בהתחשב בנסיבות, ויינתן משקל למידת אחריותו של מי מהצדדים לעובדה שהחוזה לא קויים במועדו, זאת, על בסיס חובת תום-הלב.

אופן השיערוך יותאם לנסיבותיו של כל מקרה, ותינתן הדעת לאינטרסים הרלבנטיים של הצדדים, למידת הפער בין הערך המקורי לערך הקיום, למידת הנכונות להתערב בהסכמה החוזית, ולעקרונות אחרים המתווים מדיניות משפטית ראויה.

בעבר, ירידת ערך הכסף היוותה גורם מכריע בשיקולי בית-המשפט, בדונו בתביעה לאכיפת חוזה.

שאלה שלא נידונה היא, מהי זכותו של נתבע-מפר לאכוף על התובע-נפגע את קיום התנאים שהוטלו עליו, בתוקף פסק אכיפה. הנפגע אשר תבע אכיפה, לא ביטל את החוזה, אלא טען לתקפותו.

אולם ייתכן שלאחר זמן, הוא אינו מעוניין עוד בקיום החוזה, בתנאים שהוטלו עליו בפסק האכיפה.

האם יוכל המפר לתבוע, מצידו, את קיום החוזה על-ידי הנפגע? או לחילופין לתבוע פיצויים על אי-קיום הפסק על-ידי הנפגע. או שמא יוכל הנפגע המקורי לטעון, שצו האכיפה נתן בידו אופציה לקיים את העסקה או שלא לקיימה?

ככלל, משבחר הנפגע שלא לבטל את החוזה, נראה שאין הדבר תלוי בו, והמפר יוכל לתבוע את אכיפתו משיקיים את חיוביו.

ב- ע"א 5131/10 {רחל אזימוב נ' אפרים בנימיני, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.03.13) (להלן: "עניין אזימוב")} נדרש בית-המשפט לשאלת סעד האכיפה ושם נפסק על-ידי כב' השופטת א' חיות כי הואיל וסעד האכיפה הוא הכלל והסייגים להענקתו הם החריג, נפסק לא אחת כי על המפר הנטל לשכנע את בית-המשפט כי אכן התקיימו התנאים המצדיקים את החלתו של איזה מן הסייגים השוללים את זכותו של הנפגע לאכיפה, וכל ספק המתעורר בהקשר זה פועל לטובת הנפגע.

הנה-כי-כן, שילובן של הוראות חוק החוזים והפסיקה שנתנה לאורך השנים בעניין סעד האכיפה מוביל למסקנה כי משנקבע בענייננו שהנתבעים הפרו את ההסכם, עומדת לתובע, כמי שנפגע מן ההפרה, האפשרות לבחור את הסעד שבו הוא חפץ מבין הסעדים השונים העומדים לזכותו.

על-כן, נדרשים אנו לבחון האם בנסיבות העניין מתקיימים מי מהסייגים שנקבעו בסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות) המורה:

"3. הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:
החוזה אינו בר-ביצוע;
אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי;
ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי-סבירה של פיקוח מטעם בית-משפט או לשכת הוצאה לפועל;
אכיפת החוזה היא בלתי-צודקת בנסיבות העניין."

יצויין, כי בעת שקילת מכלול הנסיבות כאמור במאזני הצדק, יש להניח על כפות המאזניים גם היבטים של אשמה מוסרית.
במסגרת זו תיבחן התנהלותו של כל צד לחוזה כלפי משנהו כך למשל ייבחנו לגבי המפר חומרת ההפרה, המאמצים שעשה כדי להימנע לכתחילה מן ההפרה, המניעים להפרה וניסיונותיו לתקן או לצמצם את מימדי הפגיעה שגרמה ההפרה לנפגע ואילו לגבי הנפגע ייבחנו בין היתר אשמו התורם להתרחשות ההפרה וקיום החיובים שנטל על עצמו בחוזה.

עוד יונחו על כפות המאזניים שיקולים הנוגעים לנזק שייגרם לנפגע אם לא ייאכף החוזה לעומת הנזק שייגרם למפר אם ייאכף.

3.4.3.1 החוזה אינו בר-ביצוע
בין המצבים שבהם ביצוע חוזה אינו אפשרי ניתן למנות את הבאים:

א. דרושה הסכמתו של צד שלישי, שאינו חייב להסכים, והמסרב בפועל להסכים.

ב. בעל המקרקעין העבירם לאחר, או שהקבלן מכר את הדירות, שהוסכם שתימכרנה לבעל הקרקע, לאחר. בשני מקרים אלו אי-אפשרות הביצוע מקורה בהעברת הממכר על-ידי המוכר לצד שלישי.

סייג זה מתקיים רק כאשר לא ניתן לקיים את החוזה כלל. על בית-המשפט להכריע, כאשר הנתבע טוען להתקיימות סייג זה, אם קשיי המפר בקיום חיובו עולים כדי אי-אפשרות לקיים את חיובו, או אם ביכולתו להתגבר על קשיים אלה רק בנקיטת אמצעים שאין לדרוש ממנו לנוקטם.

ב- ע"א 289/78 {ניצה ואברהם אשד נ' פישל לובר ו- 7 אח', פ"ד לג(1) 13, 19- 20} התחייבו הקבלנים למכור לבעלי הזכויות בקרקע (להלן: "המוכרים") עימם כרתו את חוזה הקומבינציה דירה, שאותה התחייבו קודם לכן למכור לאחד בשם משה פוני.

הדירה הנדונה היתה "הדירה המזרחית" בקומה ב' של הבניין שתוכנן להיות מוקם על הקרקע. באותה קומה תוכננה להיות דירה נוספת, היא "הדירה המערבית".

המוכרים עתרו לפסק-דין המצהיר כי הדירה המזרחית מגיעה להם. בעתירתם החילופית דרשו, שאם ייקבע שפוני זכאי לדירה המזרחית, יחוייבו הקבלנים למסור למוכרים את הדירה המערבית יחד עם פיצוי כספי כהפרש הערך העדיף של הדירה המזרחית.

עתירתם הראשית של המוכרים נדחתה, אך החילופית נתקבלה. את זכותם של המוכרים לקבלת הדירה המערבית - היא המסקנה אליה הגיע בית-המשפט המחוזי.

התקיימות הסייג לא תלויה בשאלה מי האחראי למצב בו החוזה אינו בר-ביצוע. שאלה זו מקומה בקביעת הפיצויים להם זכאי הנפגע, ובמישורים נוספים, אך אפילו אם המפר הוא שגרם למצב, אין לאכוף החוזה נגדו.

האם אי-אפשרות זמנית לביצוע החוזה שוללת לחלוטין את האפשרות לאוכפו? נניח וביצוע הסכם הקומבינציה תלוי בהסכמת צד שלישי, המסרב בהווה אך שיש סיכוי שבעתיד הקרוב ייתן הסכמתו, איזה סעד יינתן לנפגע? במצב שכזה ייתכן לתת צו אכיפה מותנה בהתקיים התנאי שיעשה את הביצוע לאפשרי. האפשרות לעשות כן מקורה בסעיף 4, ועל-כך ראה להלן.

האם סייג זה יחול גם כשביצוע החוזה אפשרי מהבחינה הטכנית, אך הוא מנוגד לחוק? על-כך משיב פרופ' ידין {שם, בעמ' 55}:

"נדמה שהתשובה תהיה חיובית. אם אסר החוק את מה שהובטח, כיצד יוכל הנפגע לטעון שהחוזה בר-ביצוע, וכיצד יוכל לבקש מבית-המשפט שיצווה על אכיפה של דבר הנוגד לחוק? ומאידך, אם החוק השתנה בדיעבד ומה שהובטח אינו בלתי-חוקי עוד, מדוע לא יעמוד הנפגע, ובית-המשפט, על קיומו?"

מצב קלאסי בו חוזה הקומבינציה ניתן לביצוע מבחינה טכנית, אך הביצוע - אם יעשה - אינו חוקי, הינו כשלא נתקבל היתר בניה.
להיות חוזה הקומבינציה, ככל חוזה אחר, לא ניתן לביצוע, שתי השלכות אפשריות נוספות:

1. אם מתקיימים גם יסודותיו האחרים של סעיף 18(א) בחוק התרופות - המפר פטור ממילא מאכיפת החוזה.

2. כאשר למפר זכות לפיצוי או שיפוי מאודם שלישי, זכאי הנפגע לקבל מהמפר זכות זו, או מה שהמפר קיבל על-פיה.

3.4.3.2 אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי
ב- ע"א 108/84 {סתם נ' אברהם מרקוביץ, חברה לבניין ולהשקעות בע"מ, פ"ד מב(1) 757, 765} סירב בית-המשפט קמא להצהיר על היות החוזה בר-אכיפה, בין היתר, כך עולה במרומז לפחות מדבריו של השופט קמא, כיוון שראה ביחסים בין המוכר לקבלן "שירות אישי". על-כך הגיב כב' השופט ג' בך:

"עמדה זו אין באפשרותי לקבלה, כבר נקבע לא אחת בפסיקתו של בית-משפט זה, כי היחסים בין קבלן למזמין עבודה אינם משום שירות אישי (ראה ע"א 821/77 אופק נ' טוריקאן, פ"ד לג(1) 93, 98; המ' 506/81 קוסטה נ' אהובה לוי, פ"ד לה(4) 274, 275). אמנם אינה מקובלת עלי טענת המשיבה, שלפיה לא ייתכן קיום שירות אישי כשמדובר בחברה ולא באדם פרטי. "שירות אישי" נלמד ממהות השירות. ייתכן בהחלט, כי חברה כלשהי, המזוהה עם אנשים מסויימים, תתחייב לשירות אישי. ואולם אין הדבר כך במקרה שלפנינו, שכן 'כשמדובר בעבודה שהמפר אינו חייב לעשותה אישית... ובעבודות... שהמתחייב יכול לעשותן בין בעצמו ובין על-ידי אחרים, אין מניעה לתת צו אכיפה' (א' ידין, "חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ג' טדסקי עורך, מהדורה 2, התשל"ט) 56-57). במקרה שלפנינו ברור, כי אין המדובר בעבודה שהקבלן חייב לבצעה בעצמו, וגם משום כך אין זה מקרה של שירות אישי."

שאלה זו עלתה גם ב- ע"א 821/77 {אופק נ' טוריקאן, פ"ד לג(1) 93, 98} לגבי חיובי הקבלנים (הם המערערים) שם. וכך פסק כב' השופט בכור:

"המערערים טוענים שההסכם נשוא הדיון הוא הסכם לספק עבודה אישית או שירותים אישיים ולכן אינו ניתן לאכיפה - סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. השופט המלומד קבע שהמדובר בבניית בניין תעשייתי רגיל ופשוט (בחלקו בניין ובחלקו רק שלד) וממצא זה מעוגן בחומר הראיות. בניין זה אין בו תכונות מיוחדות יוצאות דופן הדורשות מומחיות מיוחדת מעבר לזה של קבלן בעל כושר סביר, וגם לא הובאה כל ראיה שהעבודה נמסרה למערערים כקבלנים בגין תכונות מיוחדות שלהם שאין לקבלן ממוצע סביר. בא-כוח המערערים מסתמך על פסק-הדין ב- ה"פ (ת"א) 1035/73 בן ציון פוזיילוף ואח' נ' שומוט בע"מ, פ"מ תשל"ד(א) 150, שם הוחלט שכמו שנפסק באנגליה חוזה לבניית בית הוא חוזה למתן שירותים אישיים. גם אם היתה זו ההלכה באנגליה בעבר הרחוק יותר, אין זה המצב היום וגם באנגליה נותנים בתי-המשפט צווים לאכיפת חוזים מסוג זה - ראה ע"א 846/75, והאסמכתאות המובאות שם. באותו ערעור אישר בית-המשפט זה שבו מונה כונס נכסים על-מנת שישלים את הקמת הבניין נשוא החוזה שבו צד אחד התחייב להקים בית-דירות ולמסור דירות לצד השני, והיה זה אכיפת ביצוע בעין של חוזה בניה בדרך מעשית. לפי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 התרופה הראשונית היא אכיפת הביצוע ובתי-המשפט נותנים כמעט כדבר שבשגרה פסקי-דין לאכיפת ביצוע חוזים להקמת בניינים רגילים ופשוטים כמו הבניין הנדון, ואין לראות בחוזים אלה חוזים לעשיית עבודה אישית או למתן שירות אישי."

לעניין סייג זה יש להוסיף ההערות הבאות:

א. האכיפה לא תוענק אם תוכן צו האכיפה הוא כפיה לעשות/לקבל עבודה/שירות אישיים. יש להבחין היטב בין תוכן החיוב המקורי בחוזה לבין תוכן צו האכיפה.

ב. בסעיף 3(2) לחוק התרופות יכול להשתמש גם מקבל הפעולה, אם האכיפה תחייבו לקבל עבודה/שירות אישיים. כלומר - אם היו חיובי הקבלן נתפסים כחיובים שאכיפתם היא כפיית בעל הקרקע לקבל עבודה/שירות אישיים - לא יכול היה הקבלן לאכוף את בעל הקרקע לקבל עבודתו.

3.4.3.3 אכיפת החוזה היא בלתי-צודקת בנסיבות העניין
סייג זה הינו כללי ורחב ביותר, ומאז חיקוק חוק התרופות עוסקת הפסיקה בעיצוב העקרונות המנחים לבדיקת התקיימותו. נעמוד להלן על השיקולים ששקלו בתי-המשפט בבוחנם אם התקיים סייג זה, במסגרת תביעות לאכיפת עסקת קומבינציה.

א. בית-המשפט לא יעריך סעד של אכיפה אם אינו יכול להבטיח שגם התובע יקיים מצידו את התחייבויותיו.

כך נפסק ב- ע"א 541/74 {פרמינסקי נ' סנדרוב, פ"ד כט(2) 253}. באותו מקרה, המערערים, שהיו קבלני בניין, התקשרו בעסקת קומבינציה עם המשיבים, שהיו בעלי מגרש.

בזכרון-הדברים נקבעו התחייבות צד אחד לקנות וצד אחד למכור את הנכס, מועד ההעברה ומסירת החזקה, המחיר ומועדי התשלום, תיאור טכני של הדירה שיקבלו המשיבים בבית המשותף שיקימו המערערים על המגרש, מועד מסירת הדירה הנ"ל למשיבים, תשלומי המיסים והעברת הנכס בפנקס המקרקעין, סנקציה של תשלום פיצויים בסך 15,000 ל"י על הפרת החוזה ועוד.

בזכרון-הדברים לא נקבע שטח הדירה שהתחייבו המערערים לבנות עבור המשיבים. הצדדים סיכמו שעורך-הדין יכין חוזה והוא יחתם תוך שלושה ימים. החוזה הוכן, אך המשיבים לא חתמו עליו.

המערערים תבעו את ביצוע ההסכם. וכך פסק כב' השופט צ' ברנזון, בעמ' 257:

"האם זה מקרה מתאים לצוות על ביצוע-בעין של התחייבות המשיבים בדבר העברת הבעלות לידי המערערים? חושבני שלא. מול התחייבות זו של המשיבים עומדת בין השאר התחייבות המערערים לבנות את הבית המשותף האמור כדי שיוכלו להעניק למשיבים את הדירה שבה יבחרו על-פי תנאי ההסכם. זו התחייבות אשר בית-המשפט יתקשה לאכוף את ביצועה באשר כרוכים בה תהליכים ממושכים של בניה וגם תוצאתה הסופית אינה ניתנת לקביעה מדוייקת, מה גם שלא קיימת תכנית מפורטת ומוסכמת של הבית או של הדירות. על כגון דא נאמר ב- ע"א 71/66, 72/66 אמלגמייטד פוד פרודקטס לימיטד נ' וורהפט (3), בעמ' 125:
'אם לא ניתן בידי בית-המשפט להבטיח שתובע המבקש צו לביצוע-בעין יבצע גם הוא את המוטל עליו, נמנעים דיני היושר מלהושיט לו סעד.'
אמנם חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, אינו חל על ענייננו, אבל גם על-פיו היינו מגיעים לאותה תוצאה על-ידי שילוב סעיף 3(3) ו- (4) וההגיון העומד מאחוריהם."

שיקול זה הועלה גם ב- ת"א (ת"א) 841/72 {כץ אברהם ושות' נ' אבער, פ"מ התשל"ה(א) 567} בסעיף 10 שבהסכם הקומבינציה נאמר כי הקבלן מתחייב להעמיד לרשות הנתבע דירת 2.5 חדרים, על חשבונו, עד שיגמר הבניין. אולם - אין בחוזה כל התחייבות אימתי ותוך כמה זמן ייבנה הבניין. מיקום דירת 2.5 החדרים הנ"ל אף הוא לא נקבע.

הקבלן תבע את ביצועו בעין של ההסכם. כב' השופטת ח' אבנור פסקה:

"דבר נוסף המעורר את ספקותי בעניין זה, הוא כי לא נזכר בחוזה מה, איפוא והיכן תועמד הדירה בת 2.5 חדר לרשות הנתבע - שמא תהא במקום רחוק ובלתי-מתאים ואין יודע גם לכמה זמן. התובע, מצידו, דורש צו ביצוע בעין - אך עד היום לא הציע שום דירה לרשות הנתבע - כיצד יבצע בית-המשפט את פינוי הנתבע אם אין דירה לרשותו. ואם וכאשר תוצע הדירה שמא תמצא בלתי-ראויה או בלתי-מתאימה, ואין יודע כמה זמן יצטרך לגור בה הנתבע...
אחד מהתנאים המקובלים, כדי שבית-המשפט יתן צו לאכיפת החוזה, הוא הדדיות. ופירושו של מונח זה הוא, כי כשם שיכול בית-המשפט לאכוף החוזה לפי בקשת התובע יוכל אף לאכפו לפי בקשת הנתבע. אילו נתבקשתי על-ידי הנתבע לאכוף את החוזה על התובע הכיצד הייתי יכולה לעשות זאת? האם יכולתי להוציא צו המחייבו להעמיד לרשותו דירה בלתי-מסויימת? האם יכולתי לצוות עליו לבנות בניין בכלל ובמיוחד שלא ידוע לי תוך כמה זמן?
... אנחנו בדקנו את הנושא, מנקודת ראותו של הנתבע אילו ביקש אכיפת החוזה - ויצא כי לא הייתי יכולה להיעתר לו, ואם-כן הדבר - הרי חסר החוזה את ההדדיות הדרושה ואכיפת החוזה הופכת לבלתי-צודקת בנסיבות העניין, שכן עלי לאלץ את הנתבע להיכנס לגור בדירה, אשר ייתכן ותהא בלתי-ראויה ובלתי-מתאימה לגילו ומצבו של הנתבע, מבלי שניתן הנושא לבדיקה על-ידי בית-המשפט, ועלי לאלץ את הנתבע למסור את רכושו ללא כל ביטחון אימתי יקבל התמורה ויוכל לזכות מפירותיה.
... אם כי הגעתי למסקנה כי הנתבע הפר את החוזה בכך שלא העביר את המגרש לרשות התובע כאשר הוא נקי מכל חזקה אחרת (פינוי הדיירת) הרי בעטיו של ניסוחו הלקוי של החוזה לגבי חובותיו של התובע, איני רואה דרך לצוות על אכיפתו. הדיון בפני אוחד בשני הליכים, תביעת התובע האמורה מחד, והמרצת פתיחה שהוגשה בשם הנתבע להכריז כי החוזה בטל."

ב. נקיון כפיו של התובע
ב- ע"א 611/80 {צדקה ואח' נ' בן-ארצי הכהן, פ"ד לז(4) 313, 322} תבע הקבלן את אכיפת ההסכם. באותו מקרה, הקבלן התחייב למסור את הדירה למשיב תוך שמונה-עשרה חודשים מיום קבלת היתר הבניה, אותו התחייב לקבל תוך זמן סביר. במשך שנה שלמה לא הוגשו כלל בקשה להיתר. משהוגשה, היתה זו בקשה שחרגה מתכנית המתאר הקיימת, ולכן נדחתה מיד. תכנית שהוגשה לאחר מכן לא תאמה תכנית בניין עיר קיימת ואישורה הותנה בהכנסת תיקונים בה. בית-המשפט פסק כי:

"על-פי סעיף 3(4) לחוק התרופות, אין הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, אם אכיפת החוזה היא בלתי-צודקת. השאלה, אם יהיה זה צודק לאכוף את החוזה אם לאו, תלויה, בין היתר, בהתנהגותו של הנפגע.
התנהגותו של המערער בהשהייתו את קבלת ההיתר מנימוקים שאינם מוצדקים יכולה לשמש כאחד השיקולים לאי-מתן צו אכיפה (ראה: ע"א 821/77 אופק נ' טוריקאן, פ"ד לג(1) 93, 99 למטה, וכן, ע"א 717/78 (2) הנ"ל, בעמ' 413). לכן יש להוסיף, שגם כשפעל המערער לקבלת היתר בניה, פעל לקבל היתר, אשר אינו תואם את האמור בזכרון-הדברים. התנהגותו זו של המערער, כשהוא מתעלם הן מהצורך בהחשת קבלת היתר בניה והן ממה שהתחייב בחוזה, מתווספת, בנסיבות המקרה, כדי להצדיק סירוב מתן צו אכיפה למערער."

שיקול זה היה אף בסיס לפסיקתו של בית-המשפט, ב- ע"א 821/77 {אופק נ' טוריקאן, פ"ד לג(1) 93, 100}.

המשיב שם היה בעלים של שתי חלקות קרקע, שהתקשר עם המערערים בהסכם לפיו התחייבו לבנות עבורו על חלקה 195 מבנה תעשיה בן 3 קומות, וביתר דיוק - קומת קרקע משלד של שתי קומות נוספות כמפורט בהסכם, והמשיב התחייב בתמורה להעביר לבעלותם את חלקה 162 וכן לשלם להם סכום של 460,000 ל"י, כשהוא מחולק כדלהלן: 100,000 לירות שולמו במעמד חתימת ההסכם, 130,000 ל"י על-ידי מסירת 50 טון ברזל (לפי מחיר של 2,600 לירות לטונה) תוך 10 ימים, והיתרה בסך 230,000 ל"י בתשלומים שונים כמפורט בהסכם.

בית-המשפט פסק, בין היתר, כי בנסיבות המקרה הנדון מתקיים סייג סעיף 3(4) לחוק התרופות - לא צודק לצוות על אכיפת החוזה בכלל, ועל כל פנים לא בתנאים שנקבעו בבית-המשפט המחוזי. והנימוקים לכך הם:

א. המשיב לא בא בידיים נקיות לבית-המשפט; הוא ניסה להדיח עד לתת עדות שקר בתמיכה לגרסתו.

ב. הוא השיג היתר בניה רק 6 חודשים לאחר חתימת ההסכם ולאחר מכן הפר את התחייבותו לספק ברזל.

ג. המשיב שיקר למערערים מאחר ומסר להם שכמות של ברזל עומדת לרשותם במחסן חברת "פננבר".

ד. השתנות הנסיבות באופן כזה שהמפר/הנתבע יהא חייב בהוצאות מיוחדות.

ב- ע"א 821/77 הנ"ל התחשב כב' השופט בכור בשיקול זה, ופסק:

"בינתיים גם השתנה מצב הדברים בשטח. הקומה התחתונה תפוסה ואנשים עובדים שם. טוענים המערערים שביצוע העבודה כעת יטיל עליהם מעמסה נוספת מלבד המעמסה הנובעת מהאינפלציה ועליית מחירי הבניה מאז 1974. מעמסה נוספת זו נובעת מהעובדה שכל הציוד והחומרים סולקו בזמנו מהשטח והחזרתם והתקנת הציוד מחדש כרוכים בהוצאות רציניות; גם ביצוע העבודה בשני שלבים מייקר את העבודה וקבלני המשנה יבקשו מחירים גבוהים יותר יחסית מזה שהיה נדרש לו נעשה כל הבניה בבת אחת. כמו-כן, גם אם הימצאות המפעלים בקומת הקרקע לא תקשה יתר על המידה על ביצוע העבודה, היא לפחות תגרום להתייקרות ממשית בגין הצורך לנקוט באמצעי בטיחות נוספים המתחייבים מהעובדה שבני-אדם נמצאים שם, ונכנסים ויוצאים. ברור שישנה מידה לא קטנה של סבירות בטעון זה, ולא מן הצדק להטיל על המערערים לשאת בתוספת הוצאות אלו."

לעניין זה חשובים דברי כב' השופט א' ברק, ב- ע"א 288/80 {וינקלר נ' ספיר סודרי חברה לבניין בע"מ, פ"ד לו(2) 365, 377}:

"... "נסיבות העניין" בהקשר זה הן לא רק הנסיבות, כפי שהן מתגבשות בשעת כריתת החוזה, אלא אף הנסיבות הקיימות בשעת הדיון בבית-המשפט. נמצא, כי בית-המשפט חייב ליתן דעתו, בשעת ההכרעה בתרופת האכיפה, בשיקולי הצדק של הצדדים, כפי שהם מתגבשים בעת ההכרעה. במסגרת זו לא ניתן להתעלם מהעובדה, כי הנפגע, המבקש אכיפה, הפר מצדו את החוזה, וכי הוא מתחייב בפיצוייו בגין הפרתו זו. אכן, לעיתים עשוי בית-המשפט להגיע למסקנה, כי בשל הפרתו של התובע אכיפה, אין הוא זכאי לקבל את האכיפה, שכן מתן אכיפה אינו צודק בנסיבות העניין בשל הפרתו של המבקש אכיפה (ראה ע"א 139/74 (3), בעמ' 119; ע"א 821/77 אופק נ' טוריקאן, פ"ד לג(1) 93, 98)."

ג. באכיפת הסכם קומבינציה, למשל, על-ידי הקבלן - בדרך-כלל אכיפה תהא פחות צודקת אם מדובר לא באזרח שרכש דירה, אלא חברה מסחרית, שכן לאחרונה אפשרות נוחה יותר להשלים את הבניה על-ידי קבלנים אחרים.

גם עיקרון זה נפסק ב- ע"א 821/77 הנ"ל. וכך נאמר שם:

"יצויין גם שאין זה מקרה של אזרח שקונה דירה אצל קבלן ואין הוא מסוגל לקחת על עצמו את הנטל לדאוג לביצוע הבניה של בניין שלם או אפילו של דירתו; המדובר כאן בחברה מסחרית שיכולה לבצע את השלמת הבניה על-ידי קבלנים אחרים..."

לסיכום נושא זה - סייגים באכיפה - ראוי לציין כי יש להזהיר, כי העלאת טענות סרק כנגד אכיפה מסכנת את הטוען. כך פסק כב' השופט א' ברק, ב- ע"א 288/80 הנ"ל:

"טענות סרק לא יהא בהן כדי לשכנע בית-משפט, כי האכיפה היא בלתי-צודקת. הטוען טענות סרק נוטל על עצמו סיכון כבד. לא רק שטענתו תידחה, אלא גם שייחוייב בפיצויים על הנזק שנגרם לנפגע בשל השהיית האכיפה."

3.4.4 תנאים באכיפה
סעיף 4 לחוק תרופות קובע:

"4. תנאים באכיפה
בית-המשפט רשאי להתנות את אכיפת החוזה בקיום חיוביו של הנפגע או בהבטחת קיומם או בתנאים אחרים המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות העניין."

היקף הסמכות, שמקנה סעיף 4 לבית-המשפט, נותח על-ידי כב' השופט א' ברק ב- ע"א 288/80 הנ"ל:

"לשונו של סעיף 4 לחוק התרופות מסמיכה את בית-המשפט לקבוע תנאים 'המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות העניין'. ודאי שאין לצמצם ביטוי זה אך לתנאי, שעניינו מילוי חיוב חוזי, שנטל על עצמו הנפגע, ושמועד מילויו כבר הגיע, כגון תשלום המחיר החוזי, שמועד פרעונו כבר השתכלל. עניין אחרון זה כלול בביטוי 'בקיום חיוביו של הנפגע', והוא נדון בנפרד ברישא של סעיף 4 לחוק התרופות. אכן, 'בתנאים אחרים המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות העניין' משמע, תנאים הקשורים בקשר ענייני אמיץ לחוזה ולהפרתו, אף שאין בהם מילוי של חיוב חוזי, שנטלו על עצמם הצדדים. על-כן ניתן, לדעתי, להתנות אכיפה בהקדמת מועד מילויו של החיוב החוזי (השווה: American Law Institute Restatement of the Law Contracts (St. Paul, vol. II (1932) 684. בדומה, ניתן להתנות אכיפת החוזה בהגדלת התמורה שנקבעה בחוזה, דבר שבית-משפט זה עשה בסוגיית שיערוך המחיר (ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2) 281). כמו-כן ניתן, לדעתי, להתנות אכיפת החוזה בביצוע חיובים לבר-חוזיים, המוטלים על מבקש האכיפה. כך, למשל, נפסק בעבר, כי ניתן להתנות אכיפה בהשבת דבר שנתקבל תוך ביצוע החוזה (ע"א 556/68 פולק נ' יהושע, פ"ד נג (1) 825). חובת ההשבה מקורה בחוק, ובסיסה הוא ההתעשרות שלא כדין. אין היא בגדר כחיוב חוזי (ראה ע"א 186/77 סוכנויות השכרת רכב נ' טרבלוס ואח', פ"ד לג(1) 197), היא בוודאי עניין, המתחייב מן החוזה לפי נסיבות העניין. כן ניתן, לדעתי להתנות את האכיפה במילוי חיובים, המוטלים על הצדדים לחוזה מכר בהוראותיו של חוק המכר, וזאת עד כמה שלא נשללו בהוראות החוזיות. לעומת כל זה, מקובל עלי, כי אין להתנות האכיפה, במסגרת סעיף 4 לחוק התרופות, בתנאים, הקשורים בחוזה אחר שעשו הצדדים, ושבינו לבין החוזה בו מתבקשת האכיפה אין ולא כלום. אכן, המחוקק נקט בחוק התרופות דרך ביניים. הוא דחה גישה מצמצמת, המאפשרת התנאה רק במילוי חיוב חוזי שנטלו על עצמם הצדדים, וכן דחה גישה מרחיבה - שמצאה ביטויה בהצעת החוק (הצעת חוק דיני החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשכ"ט-1969) - לפיה יוכל בית-המשפט להתנות באותם תנאים אחרים שיראו לו... בין שני קצוות אלה עומד לו חוק התרופות המסמיך את בית-המשפט להתנות תנאים לאכיפה הקשורים בחוזה, בביצועו ובהפרתו."

שימוש נרחב בסמכות המוקנית לו בסעיף 4 לחוק התרופות עושה בית-המשפט על-מנת להתנות את האכיפה בקיום חיובי התובע, מכוח עיקרון ההדדיות.

קושי יכול להתעורר בעניין זה, אם החיובים של התובע הם כספיים. האם על בית-המשפט להצמיד חיובים אלה? ואם-כן - באיזו מידה?

שאלה זו נדונה ב- ע"א 821/77 הנ"ל המשיב שם היה בעליהן של שתי חלקות, והוא כרת הסכם קומבינציה עם המערערים. המשיב גרם לאיחור בבניה בשל אי-קבלת היתר בניה. הוא שילם למערערים חלקו הגדול של המחיר המוסכם והם הספיקו לבנות חלק מהבניין, עד שנפסקה העבודה. הבניין צריך היה להיות גמור ביום 25.04.75.

המשיב תבע את ביצוע החוזה-בעין. בבית-המשפט המחוזי התקבלה התביעה, והאכיפה הותנתה בתנאי הבא:

"על המשיב לשאת בהפרשי הצמדה במחירי הבניה למגורים יחסית לעליית המדד הזה מיום 15.10.75 ועד ליום 15.01.78 על כל התשלומים שטרם שולמו ושיש לשלמם לפי קצב התקדמות הבניה."

כב' השופט בכור פסק כי:

"בתנאי האינפלציה הדוהרת הקיימת במדינה בשנים האחרונות מתעוררת שאלה רצינית אם יהיה מן הצדק לחייב נתבע לבצע הסכם לפי התמורה שנקבעה זמן רב לפני כן כאשר האיחור לא נגרם על ידו כי אם על-ידי הצד שכנגד או בגין נסיבות שלא היתה לצדדים שליטה עליהן; ולא תמיד ימצא הפתרון בהצמדת התמורה למדד עליית המחירים, כגון הצמדה למדד המחירים לצרכן או למדד מחירי הבניה; אבל יש לשקול כל מקרה לפי נסיבותיו והנתונים המיוחדים שלו."

לגוף המקרה, נפסק בעמ' 100:

"... הגבלת ההצמדה בין התאריכים 15.10.75 ו- 15.01.78 מקפחת את המערערים כי אלמלא הדחיות שגרם להם המשיב העבודה היתה צריכה להסתיים באפריל 1975 ועד אז היתה צריכה להשתלם כל התמורה; גם ההגבלה עד לתאריך 15.01.78 היתה מקשה על המערערים כי את המשך העבודה היו צריכים להתחיל ביום 01.02.78 ומועדי התשלום היו מגיעים כמה חודשים לאחר מכן."

סיטואציה נוספת בה עושה בית-המשפט שימוש בסמכותו לפי סעיף 4 היא כאשר התובע אכיפה הפר אף הוא חיובים כלפי הצד שכנגד. השאלה, אם רשאי בית-המשפט להתנות אכיפה מתשלום פיצויים, נבחנה ב- ע"א 288/80 הנ"ל.

שלושת שופטי ההרכב השיבו על שאלה זו בחיוב. כב' השופט א' ברק, הציג שתי גישות לגבי מהות החיוב בפיצויים בגין הפרת חיוב חוזי.

"על-פי הגישה הראשונה התנאת האכיפה בפיצויים מהווה התנאה "בקיום חיוביו של הנפגע", שכן, כאמור, החיוב המשני לשלם פיצויים מקורו בחוזה עצמו. אך ניתן לסבור גם אחרת, ניתן לומר - ובעיני נראה הסבר זה תואם יותר את המציאות - כי החיוב בתשלום פיצויים - כמו חובת ההשבה - אינו חיוב חוזי אלא חיוב לבר-חוזי, שמקורו בחוק התרופות עצמו. חובה זו לשלם פיצויים מהווה שיחזור כספי של החיוב החוזי, במובן זה שהיא נועדה להעמיד את הנפגע באותו מצב בו היה נתון, אילו ההפרה לא התרחשה והחיוב המקורי היה מתבצע. על-כן, גם אם אין לראות את הפיצויים כביצועו של החיוב החוזי המקורי, הריהם התחליף הקרוב ביותר והאינטימי ביותר לחיוב החוזי המקורי, ומבחינה זו יש לראות בו כעניין המתחייב מן החוזה. בין אם ננקוט את הגישה הראשונה, ובין אם ננקוט את הגישה השניה, הרי נובע משתיהן, כי התנאת האכיפה בתשלום פיצויים היא דבר, אשר בית-המשפט רשאי לעשותו על-פי הוראת סעיף 4 לחוק התרופות."

באותו מקרה, הפיצויים בהם דובר היו בגין נזקים קצובים.

כב' השופט א' ברק לא התייחס לשאלה, מה הם השיקולים, שעל-פיהם עשוי בית-המשפט להתנות מתן צו אכיפה בתשלום נזקים בלתי-קצובים, וכב' השופט ש' לוין, שהצטרף לפסק-דינו של כב' השופט א' ברק, השאיר שאלה זו בצריך עיון.

שימוש מיוחד בסמכות שמקנה סעיף 4 לחוק התרופות עשתה כב' השופטת ח' אבנור ב- ת"א (ת"א) 841/72 {כץ אברהם ושות' נ' אבער, פ"מ התשל"ה(א) 567}.

באותה פרשה התובע היה קבלן והנתבע בעלים של מגרש. ביום 20.07.71 נחתם ביניהם חוזה קומבינציה. סעיף 2 קבע כי הבעלים מתחייב לפנות על חשבונו את הדיירת שגרה במגרשו תוך שישה חודשים. סעיף 5 קבע כי הנתבע יעביר לתובע את המגרש תוך שישה חודשים מיום שייחתם החוזה. בתמורה, התחייב הקבלן לשלם 55,000 לירות, ואת העודף בשתי דירות שיקבל הבעלים בבניין שייבנה על המגרש. סעיף 11 לחוזה קבע פיצויים מוסכמים במקרה של הפרת החוזה בסך 15,000 לירות.

הנתבע קיבל את 55,000 הלירות כמוסכם, אך לא הצליח לפנות את הדיירת תוך שישה חודשים כי זו העלתה את דרישותיה. הנתבע לא החזיר את הסכום הנ"ל. הקבלן תבע את ביצועו בעין של החוזה ופיצויים.

במסגרת בחינת התנאי להדדיות בשיקולי הצדק, הראינו לעיל מדוע הסיק בית-המשפט שאכיפה במקרה הנדון תהא לא צודקת כלפי הנתבע. מאידך, אי-אכיפה צופנת כאן פגיעה כלכלית בתובע בשל כך שהנתבע לא יחזיר לו את הכסף שהקבלן שילם לו, ואף לא ישלם לו את הפיצויים המוסכמים.

ועל-כן פסקה כב' השופטת ח אבנור:

"... משום כך ולפי הסמכות המסורה לי בסעיף 4 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) מסקנתי היא כדלקמן:
ניתן בזאת צו לאכיפת החוזה דהיינו, כי הנתבע יעביר וירשום את החלקה 54 בגוש 6373 בפתח-תקווה על-שם התובע וזאת תוך 30 יום מהיום, אולם הנתבע יהא רשאי לפדות חובתו זו, אם ישלם תוך 30 יום הנ"ל את הסכומים כדלקמן:
א. הסך של 55,000 ל"י בצירוף ריבית בשיעור 22% מיום 20.7.71.
ב. הסך של 15,000 ל"י בצירוף ריבית בשיעור 22% מיום הגשת התביעה.
ג. הוצאות המשפט וכן שכר-טרחת עורך-דין בסכום של 15,000 ל"י.
במידה והסכומים הנ"ל במלואם ישולמו במועד האמור, מתבטל צו האכיפה, אחרת יהא בתוקף, ובמידה והנתבע לא יבצעו יהא התובע רשאי לפנות לבית-המשפט ולבקש מינוי כונס נכסים לביצוע הצו."

3.5 ביטול
3.5.1 הזכות לביטול
סעיף 7 לחוק התרופות קובע:

"7. הזכות לביטול
(א) הנפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית.
(ב) היתה הפרת החוזה לא-יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות העניין היה ביטול החוזה בלתי-צודק; לא תישמע טענה שביטול החוזה היה בלתי-צודק אלא אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול..."

על-פי ההסדר שבסעיף, כל הפרה מקנה לנפגע ממנה זכות ביטול. המחוקק הבחין אמנם בין הפרה "יסודית", המקנה זכות ביטול מיידית ומוחלטת, לבין הפרה "לא-יסודית", שבה זכות הביטול כפופה למתן ארכה ואי-קיום החוזה תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה וכן למבחן הצדק, אך, עקרונית, כל הפרה, אפילו קלה, מקנה זכות לביטול.

מהאמור לעיל עולה, כי סוגיה מרכזית בנושא ביטול החוזה היא ההבחנה בין הפרה יסודית, לבין הפרה שאינה יסודית, ובהבחנה זו נעמיק להלן.

הזכות לביטול אינה מותנית בכך שטרם ניתנה מרבית התמורה ו/או באפשרות ההשבה בעין {ראה לעניין זה ה"פ (חי') 1218/75 רוזין נ' ח.ה.ב. בע"מ, פ"מ התשל"ו(ב) 105}.

3.5.2 הפרה "יסודית" מול הפרה "לא יסודית"
סעיף 6 לחוק התרופות קובע:

"6. הגדרה
לעניין סימן זה "הפרה יסודית" - הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית; תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה."

מסעיף זה עולה, כי ההפרה היסודית, יכולה להיות הפרה יסודית מוסכמת או הפרה יסודית מסתברת.

לגבי ההפרה היסודית המוסכמת נדגיש, כי הצדדים רשאים לקבוע בהסכם הקומבינציה כי הפרת חיוב ספציפי תהא יסודית. וכי תניה שכזו אינה צריכה לעמוד במבחן הסבירות. רק תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, צריכה להיות סבירה {פרופ' ידין, "חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970", במסגרת סדרת הפירוש לחוקי החוזים (בעריכת ג' טדסקי, מהדורה ראשונה, ירושלים, התשל"ב) 73-72}.

3.5.3 מתן ארכה לקיום החוזה
סעיף 7(ב) מתנה, כאמור, את זכות הנפגע מהפרה לא יסודית לבטל את עסקת הקומבינציה, בין היתר, במתן ארכה לקיום החוזה למפר.

האם רשאי הנפגע מהפרה יסודית ליתן ארכה למפר לקיום החוזה? בשלושה מצבים יכול שירצה הנפגע באפשרות שכזו {ראה גם ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' הוק, פ"ד לז(3) 393, 405-404}:

א. במצב בו על-אף שהיתה הפרה יסודית מעוניין הוא בהמשך קיום החוזה ולא בביטולו.

ב. במצב בו לא ניצל, תוך זמן סביר, את זכותו לבטל לאלתר את ההסכם בשל הפרתו היסודית, ועדיין רוצה הוא בביטולו.

ג. במצב בו אין הנפגע רוצה בסיכון שמא ההפרה היתה לא-יסודית בלבד.

3.5.4 סייג הצדק
נפגע מהפרה לא יסודית אינו זכאי לבטל את החוזה, אפילו שנתן ארכה למפר והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות העניין היה ביטול החוזה בלתי-צודק. כך קובע סעיף 7(ב) לחוק התרופות:

לאור קיום הסייג עדיף לנפגע להגיש תביעה חלופית: לתבוע את ביטול החוזה + השבה + פיצויים משלימים, ולחילופין - למקרה שייקבע שהביטול אינו צודק בנסיבות העניין - פיצויים מלאים בשל ההפרה.

חשוב שיזכור הנפגע כי ביטול חוזה שיהא "בלתי-צודק" ייתכן שיתפס כהפרת החוזה מצד הנפגע עצמו, ויחייב אותו בפיצויים.

מאידך, על-מנת שלא ינצל המפר סייג זה לרעה, ולא ימתין - משקיבל את הודעת הביטול - עד שידרוש הנפגע פיצויים או השבה ורק אז יעלה הטענה שהביטול לא היה צודק, שהחוזה לא בוטל ושדווקא המפר חייב בפיצויים, דורשת סיפא סעיף 7(ב) כי המפר יעלה טענתו שהביטול לא צודק תוך זמן סביר לאחר שניתנה הודעת הביטול. לא עשה כן - לא יוכל להאחז עוד בטענה זו.

3.5.5 ביטול חלקי
סעיף 7(ג) לחוק התרופות קובע:

"7. הזכות לביטול
...
(ג) ניתן החוזה להפרדה לחלקים והופר אחד מחלקיו הפרה שיש בה עילה לביטול אותו חלק, אין הנפגע זכאי לבטל אלא את החלק שהופר; היתה בהפרה גם משום הפרה יסודית של כל החוזה, זכאי הנפגע לבטל את החלק שהופר או את החוזה כולו."

סעיף-קטן (ג) הוא חריג לסעיף-קטן (א) ו- (ב). נטל ההוכחה כי הסייג מתקיים - על המפר. ואם הנפגע מבקש לטעון כי היתה הפרה יסודית של כל החוזה, עליו הראיה בנקודה זו. השאלה אם החוזה ניתן להפרדה לחלקים תלויה בנסיבות של כל עסקת קומבינציה כשלעצמה.

3.5.6 דרך הביטול
סעיף 8 לחוק התרופות קובע:

"8. דרך הביטול
ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה; אולם במקרה האמור בסעיף 7(ב) ובכל מקרה אחר שהנפגע נתן למפר תחילה ארכה לקיום החוזה - תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה."

3.5.6.1 מועד ההודעה
היתה ההפרה יסודית, והנפגע מבקש לבטל את החוזה מכוח סעיף 7(א) לחוק התרופות, חובה עליו לעשות כן תוך זמן סביר משנודע לו על ההפרה.

נתן הנפגע ארכה למפר, בין אם משום שבחר לעשות כן על-אף שלכאורה היתה ההפרה יסודית, ובין אם משום שההפרה היתה לא יסודית, חייב הוא ליתן את הודעת הביטול תוך זמן סביר מאז שחלף מועד הארכה.

על כללים אלו עמד כב' השופט ג' בך ב- ע"א 464/81 הנ"ל. לגוף העניין פסק שם כב' השופט ג' בך, כי אפילו:

"אם צדק השופט קמא בראותו משום הפרה יסודית באי-השלמת הבניה תוך תקופה קצרה יחסית, כי אז לא מסרה המשיבה את הודעת הביטול תוך זמן סביר מהמועד, בו נודע לה על דבר הקפאת תכניות הבניה המקוריות ועל הצורך ב"תכנון החדש", ועל-כן לא יכלה לבטל את החוזה מבלי לתת למערערים ארכה לקיומו."

על הכלל הנ"ל לגבי המועד למתן הודעת הביטול משניתנה ארכה לאחר הפרה יסודית עמדה גם כב' השופטת ש' נתניהו ב- ה"פ (חי') 1218/75 הנ"ל.

יתר-על-כן, מדגישה השופטת, כי משבחר הנפגע ליתן ארכה למפר, למרות שההפרה היתה יסודית, הרי:

"משניתנה ארכה יש לבטל על-ידי מתן הודעה תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה. יודגש שאין החוק דורש במקרה כזה מתן ארכה סבירה, אלא רק מתן הודעה תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה."

באותו מקרה, ניתנה ביום 23.06.75 ארכה ליציקת הגג תוך 3 חודשים ולסיום כל העבודות ומסירת הדירות עד 01.03.76, תוך הודעה שהמבקשת לא תמתין לפעולות המשיבה עד 01.03.76, ואם הגג העליון לא יוצק תוך 3 חודשים ולא יוחל מייד בעבודה, תפנה לבית-המשפט בבקשה מתאימה. המשיבה לא עמדה בתנאים הללו, וביום 07.08.75 נתנה המבקשת הודעת ביטול.

השופטת קבעה כי הודעת ביטול זו גררה ביטול כדין של החוזה, בקובעה, בעמ' 114:
"אמנם ביום 07.08.75 טרם עברו שלושת החודשים שניתנו כארכה ליציקת הגג העליון במכתב מ- 23.06.75, אך קצב הבניה המואטת של המשיבה היווה כבר אז הפרה צפויה גם לגבי הארכה זו והמשיבה הועמדה על כך, כבר בעת מתן הארכה, שהמבקשת לא תחכה עד להפרה ממשית."

3.5.6.2 הודעת הביטול
ב- ה"פ (חי') 1218/75 הנ"ל התייחסה כב' השופטת ש' נתניהו להודעת הביטול, ומפסק-דינה עולים העקרונות הבאים:

1. הודעת בעל הקרקע לקבלן כי אם לא ימלא תנאי פלוני אזי כל מעשיו של הקבלן בנכס או בקשר אליו הם על סיכונו שלו בלבד, יכולה להיות הודעת ביטול המקיימת את דרישות סעיף 21 לחוק התרופות בדבר "דרך אחרת מקובלת בנסיבות בעניין".

באותו מקרה ניתנה כאמור ארכה לקיום הסכם הקומבינציה ביום 23.06.75. המשיבה לא עמדה בתנאי הארכה ובמכתב מיום 24.08.75 דרשה ממנה המבקשת להגיש לה הצעה, תוך 7 ימים, והודיעה כי "כל שהנכם עושים בנכס או בקשר אליו הוא על סיכונכם שלכם בלבד".

הודעה מפורשת על ביטול לא היתה שם. האם בהודעה זו ניתן לראות הודעת ביטול? קבעה השופטת, בעמ' 114-113:

"ב- ע"א 275/74 קלוש נ' ווקסלמן, פ"ד כח(2) 722, 725) שנפסק על-פי חוק החוזים (תרופות), נמצא ביטול בהתנהגותו של הצד הנפגע שהעידה על כך כי אינו מתכוון עוד לקיים את החוזה, למרות שהצהיר על ההיפך. נראה שניתן לפרש הוראות סעיף 21 בדבר 'דרך אחרת המקובלת בנסיבות העניין' באופן גמיש בהתאם לעובדות המקרה. וראה גם מאמרו של מר ידין על חוק החוזים (תרופות) בקובץ פירוש לחוקי החוזים (בעריכת טדסקי) פסקה 34 עמ' 65-64.
לאור השתלשלות הדברים והדיונים בתיקים הנ"ל בהמרצותיהם נראה לי שהפסקה האחרונה שבמכתב מ- 24.8.75 מהווה התראה ברורה כי בהיעדר הצעה שתתקבל על דעתה, כאמור שם, רואה המבקשת את ההסכם כמופר וכמבוטל - ומכאן האזהרה בדבר הסיכון שיחול על המשיבה. אין מניעה שהודעת ביטול תינתן בצורה מותנית כזאת, בנוסח: אראה את החוזה כמבוטל אם לא תקיימו תוך הארכה הניתנת לך; וראה גם מאמרו הנ"ל של ידין בעמ' 65."

2. הגשת בקשה דרך המרצה להצהרה כי החוזה בוטל כדין - ניתן לראות בה הודעה, או לפחות התנהגות ברורה ומוצהרת, המעידה על-כך שהמבקשת רואה את ההסכם כמבוטל.

באותו מקרה הגישה המבקשת המרצה כאמור. אמנם, לא נאמר שם כי המבקשת מודיעה שהיא מבטלת את ההסכם, אלא מבוקש לקבוע שהוא בוטל כדין, אך אף-על-פי-כן ניתן, לגישת השופטת, לראות בהגשת ההמרצה הנ"ל - "הודעה או, לפחות, התנהגות ברורה ומוצהרת, ומעידה על כך שהמבקשת רואה את ההסכם כמבוטל".

ב- ת"א (חי') 1339/89 {הרץ נ' אלבר חברה לבניין ופיתוח בע"מ ואח' פורסם באתר נבו} כרתו התובע (בעל הקרקע) והנתבעת (חברה קבלנית) הסכם קומבינציה ביום 01.09.87. ביום 29.06.89, לאחר שהחברה הקבלנית לא עמדה בהתחייבותה לבנות דירה לתובע על הקרקע שהעביר לה, שלח התובע לנתבעת הודעה על ביטול ההסכם - "זאת משום שלא עמדתם באף אחת מהתחייבויותיכם על-פי ההסכם והפרתם אותו הפרות בוטות". ביום 10.07.89 נעשה בין התובע לבין אחד ממנהליה של הנתבעת, מר מינקוביץ, הסכם לביטול ההסכם מיום 01.09.87.

בהליך הנדון טענה הנתבעת כי עצם העובדה שהתובע עשה, לאחר משלוח הודעת הביטול, הסכם נוסף עם הנתבעת, מצביעה על-כך כי לא היתה זו כוונתו של התובע לבטל את ההסכם במשלוח הודעת הביטול הנ"ל. בית-המשפט דחה טענה זו:

"אותו הסכם נוסף, לא היה אלא בגדר דרך לחיסול עקבות ההסכם שנעשה בין התובע לנתבעת ואשר קיומו נכשל... ולא היה בו כדי לאיין את תוקפה של הודעת הביטול שנשלחה כדין על-ידי התובע ב- 29.06.89."

3.6 פיצויים
3.6.1 הזכות לסעד ומטרתו
זכות הנפגע מהפרת החוזה לפיצויים מעוגנת בסעיף 10 לחוק התרופות, הקובע:

"הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה."

שלא כמו תרופות האכיפה והביטול, אין הזכות לפיצויים כפופה למבחן הצדק. על-כן: התנהגות הצדדים ונסיבותיהם האישיות לא רלבנטיות.

ניתן לתבוע פיצויים כסעד יחיד, וניתן לתובעם כסעד נוסף על סעד הביטול או האכיפה. מטרת הפיצויים היא להעמיד את הנפגע מבחינה כספית במצב שבו היה עומד אילו בוצע החוזה ולא היה מופר. הפיצוי הוא לכן בגין נזקים שנגרמו או מניעת רווחים.

3.6.2 פיצויים בגין נזק שנגרם בפועל, לפי סעיף 10
הפרת עסקת הקומבינציה על-ידי אחד משני הצדדים לא יכולה לגרום נזקים ממוניים (ובכלל זה מניעת רווח) שונים לצד האחר. כל הפרה - והנזקים העלולים לנבוע ממנה.

לתביעת פיצויים בגין נזק שנגרם בפועל שני שלבים: שלב 1 - קביעת היקף הנזק בר-הפיצוי. שלב 2 - קביעת שיעור הנזק בר-הפיצוי.

נטל ההוכחה, בשני השלבים, על התובע. במילים אחרות - תביעה לפיצוי בגין נזק ספציפי שנגרם בפועל תיכשל, אם התובע לא יוכיח: א. כי אכן נגרם לו הנזק הנדון וכי נזק זה הינו בר-פיצוי. ב. את שיעור הנזק הנדון.