והמרת משכנתה לנכס אחר - כפיית הנושה להמרה כז

ב- בש"א (יר') 2813/05 {חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ ואח' נ' הרב דניאל ביטון ואח', תק-מח 2006(3) 2904} נדונה השאלה באם רשאי בית-משפט, לבקשת חייב, לכוף על נושה שיש לו חוב מובטח במשכון על נדל"ן (משכנתה), להמיר את המשכנתה לנדל"ן אחר, ששוויו נמוך יותר, אך עדיין ערכו עולה על סכום החוב (שהוא עצמו שנוי במחלוקת), וזאת כדי שהחייב יוכל לקחת הלוואות חדשות מגורם אחר, ולשם כך הוא זקוק לשחרור הנדל"ן המקורי מן המשכנתה שנערכה לטובת החייב, ולשעבד נדל"ן מקורי זה לנושה החדש. נפסק מפי כב' השופט משה דרורי (אגב סקירה מרהיבה שמובאת כלשונה):

"4. התובעים בתיק העיקרי שהינם המשיבים 3-1 בבקשה זו, הם אלה: הרב דניאל ביטון, משה זיגלבוים (להלן: "זיגלבוים") וחברה בשם נווה אור ניהול והשבחת נכסים בע"מ (להלן: "נווה אור"; כל התובעים ביחד יכונו - "המלווים" או "הממשכנים" או "התובעים" או "המשיבים").
5. על-פי מערכת הסכמים שנחתמו בשנת 1999 ובשנת 2000, הילוו המלווים להסתדרות העובדים הכללית החדשה (להלן: "ההסתדרות" או "הלווה") סכומי כסף שונים. כעולה מהסכם שנחתם בין חברת נווה אור וההסתדרות, מיום 14.1.02 (נספח א' לכתב התביעה; להלן: "ההסכם") יתרת החוב של ההלוואה הראשונה, נכון ליום 10.9.00, היתה כ- 4 מליון דולר, וההלוואה השניה שניתנה על-ידי מר זיגלבוים, נכון ליום 10.9.00, עמדה על-סך מליון דולר.
6. על-פי ההסכם האמור, התחייבה ההסתדרות לפרוע את שתי ההלוואות, זו של נווה אור וזו של זיגלבוים, וכן פיצוי (מדברי בא-כוח המלווים, עורך-דין שור, הבנתי כי מדובר, למעשה, בריבית, וכי המונח "פיצוי" נקבע כדי שלא להיכנס לספיקות הלכתיים הקשורים לדיני הריבית) שנקבע באותו הסכם לנווה אור ולזיגלבוים, בדרך של פירעון ב-11 התשלומים חודשיים שווים ורצופים, כאשר התשלום החודשי לנווה אור הוא כ- 407,000 דולר, והתשלום החודשי לזיגלבוים הוא כ-95,000 דולר.
7. בחוזים המקוריים, הוסכם בין הצדדים כי כביטחון להחזר ההלוואות, נרשמו משכנתאות לזכות המלווים על רכוש ההסתדרות או על רכוש של חברת העובדים השיתופית הכללית בארץ ישראל בע"מ (להלן: "חברת העובדים") וחברת הבונה בע"מ (להלן: "הבונה").
במסגרת ההסכם נקבע בסעיף 3 שבו, כי השיעבודים האמורים ישוחררו בהדרגה: עם החתימה על ההסכם ובכפוף למסירת שיקים דחויים בגין התשלומים החודשיים, יוסר שיעבוד על נכס של חברת העובדים, שהוא בניין מועצת פועלי ראשון לציון; בכפוף לפירעון שלושת ההמחאות הראשונות, יבוטל שיעבוד הרובץ על זכויות חברת העובדים בנכס באור יהודה; בכפוף לפירעון כל השיקים, הן לנווה אור והן לזיגלבוים, יתבטל השיעבוד הרובץ על זכויות חברת העובדים ובונה בבניין הידוע כבית שטראוס, גוש 30065 חלקות 40, 41 ו-112 בירושלים (להלן: "בית שטראוס"). שיעבוד אחרון זה, הוא העומד במרכז החלטה זו. המקרקעין שעליו מוצב בית שטראוס, רשומים על-שם שתי המבקשות - חברת העובדים והבונה - כאשר, כאמור, את ההלוואה מאת המלווים נטלה ההסתדרות, משיבה 5 (ראה הסבר מפורט של מנכ"ל חברת נכסי ההסתדרות, מר גדי אלפסי, בפרוטוקול המוקלט מיום 8.12.05, עמ' 19 ואילך).
הדרך הטכנית להסרת השיעבודים נקבעה בסעיף 8 להסכם באופן הבא: המלווים חתמו על מסמכי ביטול של כל המשכנתאות. מסמכים אלה הופקדו במעמד החתימה בידיו הנאמנות של עורך-דין יהושע קרמר, בא-כוח נווה אור (להלן: "עורך-דין קרמר"). על עורך-דין קרמר היה להעביר מסמכים אלה לעורך-דין וילי יצחקי, בא-כוח חברת העובדים (להלן: "עורך-דין יצחקי"), לאחר פירעון התשלום השישי של הלוואת נווה אור, מתוך 11 התשלומים. עורך-דין יצחקי הוסמך להעביר את מסמכי הביטול לחברת העובדים, 'במועדים הקבועים בהסכם זה ובלבד שנוכח לדעת כי התשלומי ההחזר על חשבון ההלוואה התבצעו', כלשון סעיף 8.3 להסכם. על-פי הוראות סעיף 8.4 לאותו הסכם, תנאי מוקדם לשימוש של עורך-דין יצחקי בסמכויותיו אלה, היה למסור הודעה על כך בכתב לעורך-דין קרמר, 14 יום לפני העברת המסמכים או השימוש במסמכי הביטול.
ההליכים שקדמו להגשת הבקשה נשוא החלטה זו
8. ביום 4.8.04, פנה עורך-דין קרמר לבית-המשפט המחוזי בירושלים, בבקשת סעד בדרך של טען ביניים. עורך-דין קרמר עתר בבקשה כי בית-המשפט יורה לו מה לעשות במסמכי ביטול המשכנתה על בית שטראוס, הנמצאים בידו (ה"פ 3346/04). הצדדים הנוספים להליך היו אלה: ההסתדרות (טוענת 1); חברת העובדים (טוענת 2); נווה אור (טוענת 3).
לאחר שהצדדים הגיבו, התקיים דיון בתיק האמור בפני כב' השופטת אורית אפעל-גבאי, שבו הוסכם כי מסמכי הביטול יועברו לידיו של עורך-דין יצחקי, והוא ייתן הודעה מוקדמת לנווה אור 20 יום לפני שיעשה בהם כל שימוש. בית-המשפט נתן להסכמות אלה תוקף של החלטה ביום ד' בטבת התשס"ה (16.12.04).
9. סמוך לאחר מכן, ביום 22.12.04, הודיע עורך-דין יצחקי לעורך-דין שור, בא-כוח המלווים (מאותו מועד, וגם בהליכים שבפניי), על כוונתו לעשות שימוש במסמכי הביטול ולהעבירם לחברת העובדים, כאשר בסיום מכתבו אומר עורך-דין יצחקי כי 'הריני להבהיר כי העברת מסמכי הביטול לחברת העובדים תבוצע כנגד הבטחת התשלום הפרשי השערים... העומד על-סך 658,862$ (נספח ט' לתביעה).
עורך-דין שור, בתשובתו, כתב לעורך-דין יצחקי כי יש חוב גבוה שמגיע למלווים וכי הוא דורש שעורך-דין יצחקי לא יעשה שימוש במסמכים ללא צו שיפוטי. על כך הגיב עורך-דין יצחקי כי הוא דוחה את טענותיו של עורך-דין שור, ופרט לתשלום של הפרשי השער, הוא סבור כי אין חוב נוסף (ההתכתבות הנ"ל הינה נספחים י ו- יא לכתב התביעה).
10. בנסיבות אלה, כאשר המחלוקת בין הצדדים הגיעה למבוי סתום, הגישו המלווים ביום 10.1.05, תביעה (ת"א 7012/05) נגד עורך-דין יצחקי בלבד. במסגרת התביעה המקורית, התבקש צו מניעה קבוע האוסר עליו לפעול באופן חד-צדדי וללא הוראת ערכאה שיפוטית, בטרם יעשה שימוש במסמכי הביטול לצורך מחיקת המשכון על בית שטראוס.
11. כעולה מכתב התביעה, המחלוקת המרכזית שבין הצדדים היא האם ההלוואות נפרעו על-פי ההסכם, או שנותר חוב, כטענת המלווים.
עמדת המלווים היא כי הם קיבלו סך של כ- 23 מליון ש"ח, שהם שווה ערך לסך של 4.8 מליון דולר, ולכן, לשיטתם, חייבת להם ההסתדרות סכומים רבים, אשר מגיעים לסך של 7.3 מליון ש"ח, נכון ליום 4.1.05, ובעניין זה פתחו המלווים בהליכי הוצאה לפועל למימוש המשכון על בית שטראוס.
הלווים סבורים כי פרעו את מלוא המוטל עליהם על-פי הסכם, ולכן הודיע עורך-דין יצחקי למלווים כי בכוונתו לעשות שימוש במסמכי הביטול של המשכנתה על בית שטראוס.
12. בכתב ההגנה המקורי, שהוגש ביום 15.2.05, טענת עורך-דין יצחקי היא כי אין יותר חוב, ובכל מקרה, אם יש למלווים טענות נגד ההסתדרות, עליהם להגיש תביעה נפרדת, שבה עול הראיה יהיה עליהם, ולא לנקוט ב"קיצור דרך", כלשון סעיף 16 לכתב ההגנה, ולמנוע את מחיקת השיעבודים על בית שטראוס. בכתב ההגנה אף נטען כי הדרך שבה נוהגים התובעים היא שימוש לרעה בהליכי בית-המשפט (סעיף 17 לכתב ההגנה).
טענה נוספת של עורך-דין יצחקי היא כי שטר המשכנתה על בית שטראוס נועד להבטיח אך ורק את החזר ההלוואה ולא נועד להבטיח פירעונם של התשלומים שונים מעבר להלוואה (סעיף 44 סיפא, החלק המודגש, בכתב ההגנה).
13. בשלב מאוחר יותר - ביום 18.7.05 - הוגש כתב תביעה מתוקן, שבו הנתבעים הם ארבעה: עורך-דין יצחקי, ההסתדרות, חברת העובדים והבונה. הסעד המבוקש בתביעה זו הוא לדחות את טענת "פרעתי" של הנתבעים בהוצאה לפועל, במסגרת התיק שנפתח על-ידי המלווים, לצורך מימוש הנכס בבית שטראוס. בכתב תביעה זה מתייחסים התובעים לחובות המגיעים להם, ומאחר שאין בכוונתי להכריע בכך, אזכיר בקצרה את הטענות: סכום הפרשי השערים הוא 669,000 דולר ולא 658,000 דולר; יש להוסיף ריבית על הפרשי השער; יש להוסיף מע"מ; ויש לחשב מחדש את הפיצוי השנתי בסך 5% לשנה (יש לזכור, שוב, בהקשר זה, כי המשמעות האמיתית של הפיצוי האמור הוא - ריבית; ראה דברי לעיל בפסקה 6).
14. הנתבעים 1, 3 ו- 4 (עורך-דין יצחקי, ההסתדרות והבונה) הגישו כתב הגנה מתוקן ביום 3.8.05, ובו חזרו על הטענות של כתב ההגנה המקורי. במסגרת כתב ההגנה המתוקן, נפרשה מחלוקת וחודדה ביחס למסמך נוסף בעניין שערוך סכום הפיצוי, והאם הוא חלק מאותו הסכם שבין הצדדים, אם לאו (ראה סעיף 52 לכתב ההגנה המתוקן).
גם הסעיפים החישוביים, שבכתב התביעה המתוקן, הוכחשו בכתב ההגנה המתוקן. אין כאן המקום להאריך בנושאים אלה. על כך פנים, לפי החישוב של עורך-דין יצחקי, יתר ת החוב של ההסתדרות כלפי המלווים היא 683,000 דולר (סעיף 82 לכתב ההגנה המתוקן), וזה הסכום אשר רק אם ישולם, יאפשר לעורך-דין יצחקי למסור את מסמכי ביטול המשכנתה לחברת העובדים.
15. ההסתדרות, נתבעת 2 בתביעה המתוקנת, הגישה ביום 4.8.05 כתב הגנה נפרד, כאשר היא מיוצגת על-ידי עורך-דין אופיר רונן.
ככל שמדובר בצד החשבוני, יש בכתב ההגנה ובנספחיו התייחסות מפורטת לטענות המלווים.
דגש הושם בכתב ההגנה על שיעבוד הנכס ברח' שטראוס. לטענת ההסתדרות, ערכו של הנכס הוא כ- 10 מליון דולר (על-פי חוות-דעת שמאי מיום 30.7.02), שבה נקבע כי שווי הנכס לאחר ההשבחות הוא כ- 11 מליון דולר, ובמצבו דאז שוויו הוא - 9.6 מליון דולר. לטענת הסתדרות, התובעים מפעילים לחץ שלא כדין בעצם הגשת הבקשה למימוש המשכנתה על בית שטראוס, כדי לאלץ את ההסדרות לשלם חוב של כמליון דולר, שאינה חייבת בו.
גם ההסתדרות, כמו יתר הנתבעים, סבורה כי יש לשחרר את השיעבודים על בית שטראוס, לאחר שהחוב נפרע (אם יתווספו הפרשי השער של כ- 680,000 דולר). לטענת ההסתדרות, אין כל בסיס לממש את המשכנתה על בית שטראוס בגין החוב של זיגלבוים, שכן היא נרשמה כ- 11 חודשים לפני שמר זיגלבוים העמיד את ההלוואה לזכות ההסתדרות (סעיף 15(ו) לכתב ההגנה).
16. ההסתדרות הגישה תביעה שכנגד, בה הנתבעים הם המלווים ועורך-דין קרמר. לטענתה, כפי שפורטה בסעיף 52 לכתב התביעה שכנגד, העיכוב בהסרת המשכנתה על בית שטראוס, גרמה לה נזק ניכר של כ- 3 מליון ש"ח. לדבריה, בית שטראוס היה אמור לשמש בטוחה לבנק דיסקונט בגין אשראי ו/או ההלוואה שהבנק היה אמור להעמיד לרשות ההסתדרות, במסגרת תכנית ההבראה של ההסתדרות. אשראי זה, שהיה הלוואה בסך 3.9 מליון דולר, בתנאים של הצמדה למדד בתוספת 5.5% ריבית (כפי שקיבלה ההסתדרות מבנקים אחרים), לא ניתן להסתדרות, ובמקום זה היה עליה לשלם ריבית בשיעור פריים + 4.75 בבנק הפועלים, וההפרשים בין שתי חלופות אלה היו כ- 3 מליון ש"ח (על-פי חוות-דעת של רואה-חשבון יהושע ניסים, שצורפה כנספח י"ז לכתב התביעה שכנגד), הוא הנזק שנגרם להסתדרות בגין מעשי המלווים ועורך-דין קרמר.
17. עורך-דין קרמר, המיוצג על-ידי עורך-דין אשר אקסלרד, הגיש ביום 6.12.05 כתב תשובה לתביעה שכנגד, ובו טען כי אין כלפיו כל עילה ואין הצדקה לערבו בתיק זה. עורך-דין קרמר, לטענתו, פעל כדין, וכאשר התעוררה שאלה שחייבה הכרעה, פנה לבית-המשפט המחוזי בדרך של טען-ביניים (ראה במפורט פסקה 8 לעיל). בכל מקרה, הכחיש את טענת הנזק והיקפו, וזאת בנוסף לטענתו הבסיסית, כי הוא - עורך-דין קרמר - אינו אחראי לנזק זה.
18. בכתב התשובה לתביעה שכנגד, שהוגש ביום 31.10.05 על-ידי המלווים, הם מכחישים את טענות ההסתדרות. לדבריהם, מי שעיכב את פירעון החוב כולל הריבית היתה ההסתדרות, ולכן אין כל בסיס לטענתה כאילו נגרם לה נזק. מודגש בכתב התשובה כי הפרשי השערים לא שולמו עד היום, ולכן כל עוד לא היה סילוק מלא של ההלוואה, אין בסיס לטענה כאילו המלווים גרמו נזק להסתדרות.
הבקשה
19. לאחר שסקרנו, בקצרה, את ההליכים העיקריים שבין הצדדים, נוכל להבין, ביתר קלות, את הבקשה שלפנינו. הבקשה הוגשה על-ידי חברת העובדים והבונה (נתבעות 2 ו- 4 בתביעה העיקרית) כנגד התובעים, שהם המשיבים 1 עד 3 לבקשה. משיבים נוספים הם עורך-דין יצחקי (המשיב 4), שהוא למעשה בא-כוח המבקשים בבקשה, ואין כל סתירה בין השניים, שכן על-פי התקנות חובה היה לכלול אותו כמשיב ב- בש"א. משיבה נוספת, משיבה מס' 5, היא ההסתדרות, שאמנם יוצגה על-ידי עורך-דין נפרד, עורך-דין רונן, אך אף היא היתה בחזית אחת עם המבקשים, חברת העובדים והבונה.
20. העתירה בבקשה היא זו: 'להורות כי כנגד רישום שיעבוד לטובת המשיבים 3-1 (או מי מטעמם) על זכויות חברת העובדים הכללית השיתופית בארץ ישראל בע"מ (להלן: "חברת העובדים"), בנכס הידוע כגוש 6126 חלקה 196 ברחוב קריניצי ברמת גן, יהא רשאי המשיב 3 להעביר לידי חברת העובדים את מסמכי ביטול השיעבודים (נשוא תביעה זו) המוחזקים בידיו הנאמנות, וכן להורות כי חברת העובדים תהא רשאית לעשות שימוש במסמכים אלו לצורך ביטול השיעבודים, לטובת המשיב 1 ו/או המשיבה 3 (ו/או מי מטעמה), הרובצים על נכסיה, או כל סעד אחר על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט הנכבד'.
המבקשות הגישו ביום 14.12.05 בקשה להשלמת הסעד המבוקש, עקב אירועים שהיו במהלך הדיונים. מאחר ומדובר בעניין שבסופו-של-דבר הוא טכני, אתייחס לנושא סמוך לסיום החלטתי.
משיבה 5 הצטרפה לבקשה באותו יום.
גם המשיבים 3-1 הסכימו לתיקון המבוקש בנושא הסעד, אם כי חלקו על ההצדקה לתיתו (ראה הצהרת עורך-דין שור, בא-כוח המשיבים, בעמ' 74, שורות 8-16 לפרוטוקול המוקלט מיום 14.1.205).
21. הנימוקים העומדים מאחורי הבקשה, כפי שהובאו בבקשה, הן אלה: המבקשות סבורות כי המלווים אינם זכאים לתשלום כלשהו נוסף מעבר למה שקיבלו, בתוספת סך 680,000 דולר שהם הפרשי שער. גם אם יש למלווים טענות נוספות, סבורות המבקשות כי 'אין כל הצדקה להחזיק בשיעבוד על נכס ששוויו כ- 9.5 מליון דולר בגין חוב נטען של כ- 1.6 מליון דולר, והדברים מקבלים משנה-תוקף כאשר קיימת מחלוקת של ממש הן לעצם החוב (ושיעורו), והן לגבי השאלה האם שיעבוד הנכס הנ"ל, נועד להבטיח את החוב הנטען' (סעיף 7 לבקשה).
המבקשות עותרות כי בית-המשפט ימיר את המשכנתה על בית שטראוס בירושלים, שערכו כאמור, כ- 9.5 מליון דולר, על נכס אחר שהוא בית ההסתדרות ברמת גן, שערכו כ- 1.5 מליון דולר. המבקשות מדגישות כי המשך המצב הקיים גורם להם נזק שכן אינם יכולים לקבל הלוואה או הלוואות, אותן יכלו לקבל, אם היו מעמידים כביטחון את בית שטראוס שבירושלים.
המבקשות צירפו לבקשתן תצהיר של מר גד אלפסי, מנכ"ל חברת נכסי ההסתדרות נדל"ן בע"מ, התומך בבקשה, וכן את חוות-דעתו של השמאי מר נאור בינדר, לפיה ערך הנכס ברמת גן הוא 1.5 מליון דולר (נספח ו' לבקשה).
22. עם קבלת הבקשה, ניתנה על-ידי החלטה ביום כ"א באב התשס"ה (26.8.05), בה ציינתי כי 'בקשה זו להחלפת רישום שיעבוד, כבר עלתה בדיונים, בשלב הראשון, לפני הוספת הנתבעים הנוספים. המיוחד בבקשה זו הוא כי בנוסף לטענות המשפטיות, כלולים בנספחים נתונים על הנכס החליפי, כולל גוש וחלקה והערכת שמאי'. כן קבעתי בהחלטה זו כי המבקשים יגיבו על הבקשה.
23. לאחר הארכת מועד, הגישו המשיבים את תגובתם ביום 2.10.05. המשיבים לא הגישו כל תצהיר נגדי, והיו ערים למשמעות הדבר (ראה הצהרת עורך-דין שור, בעמ' 4, שורות 25-20 לפרוטוקול המוקלט מיום 8.12.05).
לטענתם של המשיבים בכתב התגובה, החתום על-ידי עורך-דינם, קיימת מחלוקת לגבי גובה החוב, כאשר לטענת המשיבים (המלווים) החוב עומד על-סך של כ- 1.67 מליון דולר, ולטענת ההסתדרות וחברת העובדים, החוב הוא 658,000 דולר בלבד.
עיקר טענות המשיבים, כפי שנכתבו על-ידי עורך-דין בנימין שור, בא-כוחם, היא כי בית-המשפט לא הוסמך לכתוב לצדדים חוזים אלא רק לאכוף חוזים שכתבו הם עצמם. לדבריו, אכן ערך בית שטראוס הוא גבוה, ולכן ביקשו המלווים דווקא אותו כביטחון, ובית-המשפט לא יחליף ביטחון שערכו כ- 9.5 מליון דולר בבניין אחר שערכו פחות משישית מערך הבטוחה המקורית.לטענתו, גם אם החוב לא היה 1.67 מליון דולר אלא רק 1,670 דולר, גם אז היה צריך להשאיר את המשכנתה על כנה (סעיף 12 לתגובתו). מאחר שהלווים אינם מוכנים להעמיד ערבות בנקאית כחלופה למשכנתה על בית שטראוס, אין הם יכולים לכוף על המלווים בטוחה שהיא נדל"ן וערכו רק 1.5 מליון דולר. עורך-דין שור סבור, כי ההסתדרות יכולה להעמיד ערבות בנקאית בגובה החוב (בדרך של משכון בית שטראוס לטובת בנק אחר, והוא ישתף פעולה לשם כך; סעיף 18 לתגובתו). בהמשך, טוען עורך-דין שור כי בדרך-כלל דרישת הבנקים היא שערכו של הנכס המשמש כבטוחה יהיה פי 3 לפחות מסכום האשראי (סעיף 24 לתגובתו). הוא אף מביא ראיה לכך, שכן בנק דיסקונט מוכן לתת להסתדרות אשראי בגובה 40% משוויו של בית שטראוס, וזאת ההוכחה כי זה היחס בין ערך הנכס, כבטוחה, לבין גובה האשראי (סעיף 24 סיפא לתגובתו). ברם, במקרה שלפנינו עוסקים אנו במלווה שהוא אדם פרטי, הזכאי לשולי ביטחון גבוהים, מכיוון שקיבל ריבית בשיעור נמוך, בהשוואה למלווים בשוק האפור (סעיף 25 לתגובה).
טענה נוספת של המשיבים היא כי אם יזכו בסוף ההליך, מי יחזיר להם את הבטוחה המוסכמת, קרי: בית שטראוס, שבדיעבד יתברר שהוחלפה ללא סיבה וללא צידוק בנכס שברמת גן (סעיף 32 לתגובה).
כמו-כן טוענים המשיבים כי הנכס ברמת גן ערכו נמוך מהסכום שקבע השמאי וכי יש עליו מגבלות שונות, המפחיתות את ערכו, כך שערכו האמיתי נמוך מזה שקבע השמאי.
24. ההסתדרות בתגובתה חוזרת ומדגישה כי המלווים היו צריכים להסיר את השיעבוד מבית שטראוס, זה מכבר, וההצעה החלופית נועדה רק להוות 'פתרון הוגן המאזן בין רצונות הצדדים', מבלי לגרוע מטענות ההסתדרות (סעיף 5(ד) לתגובה).
הדיונים בבקשה
25. המשיבים הגישו חוות-דעת שמאי מטעמם, המתייחסת לערך הנכס ברמת גן. על-פי חוות-דעת זו, של מר יעקב תמוז, מיום 4.12.05, ערך הנכס הוא 1.6 מליון דולר, ובתנאי מימוש מהיר לביטחונות, ערכו הוא 1.36 מליון דולר. כן מפורטים בחוות-הדעת ערכים אחרים בהנחה שהמחזיקים בנכס הם דיירים מוגנים, אך לבסוף הוסכם בין הצדדים כי אותם מחזיקים הם דיירים בשכירות חופשית, ולכן אין משמעות לאותו חלק של חוות-הדעת.
בחקירה של השמאי מטעם המבקשות, מר נאור בינדר (עמ' 11-12 לפרוטוקול מיום 8.12.06), אמר הוא כי מס השבח המירבי על מכירת הנכס ברמת גן הוא 12% (שכן, על-פי נסח רישום המקרקעין, הנכס נרכש בשנת 1949; עמ' 11, שורות 16-15). השמאי אף הוסיף ואמר בחקירתו כי ייתכן שהמס נמוך אף מכך, אם יוכחו ההשקעות בנכס. אך פרטים על השקעות אלה לא נמסרו, ואינם ידועים לי.
26. הדיון בתיק זה התקיים בשני מועדים, כאשר בשניהם הדיון הוקלט ונרשמה בו כל טענה וטענה של הצדדים.
בדיון הראשון שהתקיים ביום ז' כסלו התשס"ו (8.12.05), הוברר כי אין כל מגבלות קנייניות או אחרות ביחס למימוש הנכס ברמת גן (עמ' 14-13 לפרוטוקול מיום 8.12.05). לא ראיתי צורך לפרט את הנתונים, מאחר שכאמור היתה הסכמה בנושא זה.
בישיבה זו נחקרו השמאי והמצהיר מטעם המבקשות.
עורך-דין שור, בא-כוח המשיבים, אמר בדיון ביום 8.12.05 כי 'עיקר הבעיות ב- בש"א הזאת הן משפטיות ולא עובדתיות...' (עמ' 6 לפרוטוקול המוקלט). הוא שם את הדגש, כפי שגם הובאו הדברים לעיל, כאשר הוצגה תשובתו בכתב, על כך שבית-המשפט אינו מוסמך לכתוב לצדדים חוזה חדש, ואין לגרוע מן הבטוחות שיש בידי מרשיו. הוא גם פירט את הנימוק הכלכלי, לפיו הסכמת המלווים לריבית נמוכה נבעה מהבטוחה שערכה רב, וציין כי מלווים אחרים (הוא נתן דוגמה מן השוק האפור) קובעים ריבית גבוהה יותר, כאשר אין ביטחונות בכלל או שהביטחונות ערכם נמוך (עמ' 7 לפרוטוקול הנ"ל).
עורך-הדין רחל בן אורי, ממשרדו של עורך-דין יצחקי, אשר ייצגה את המבקשות, חזרה והדגישה את הנזק שנגרם להסתדרות עקב סירוב המלווים להמיר את השיעבוד, בכך שיועבר מבית שטראוס בירושלים לבית מועצת פועלי רמת גן.
עורך-דין רונן, בא-כוח ההסתדרות, הוסיף וטען כי כל ההתנהלות של התובעים (המלווים, משיבים 3-1) נועדה להפעיל לחץ, שלא כדין, על ההסתדרות ועתר לכך שבית-המשפט ימנע המשך מצב זה.
לקראת סיום טענות הצדדים, הובהר כי עורך-דין שור, בתשובת לשאלת בית-משפט, מסר כי לא ניתן למחוק את המשכון על בית שטראוס עקב הערת אזהרה שנרשמה. מידע זה הפתיע את כל הצדדים, וכן את בית-המשפט.
לכן, נקבע בסיום ישיבה זו כי הצדדים יצלמו את כל החומר בלשכת רישום המקרקעין, ולאחר מכן תתקיים ישיבה נוספת, שבה ישלימו הצדדים את סיכומיהם (ראה החלטה מיום 8.12.05, עמ' 71-69 לפרוטוקול המוקלט מאותו יום).
27. לאחר שהצדדים צילמו את החומר בלשכת רישום המקרקעין, ביקשה עורך-דין רחל בן ארי כי הסעד המבוקש יושלם באופן שבו יוסמך עורך-דין וילי יצחקי לחתום-לבדו על המסמכים הדרושים הן לביטול המשכנתה, שנרשמה לטובת דניאל ביטון, והן לביטול הערת האזהרה שנרשמה לטובת נווה אור וזיגלבוים (על קיום הערת אזהרה זו נודע בעקבות צילום תיק לשכת רישום המקרקעין, וזו, כך מסתבר, היתה אותה מניעה למחיקת המשכון, עליה דיבר עורך-דין שור בישיבה הקודמת, כמוסבר לעיל בפסקה הקודמת).
בדיון השני שהתקיים ביום 14.12.05, התייחסו הצדדים לחומר הנוסף שהתגלה בלשכת רישום המקרקעין (הערת האזהרה לטובת נווה אור וזיגלבוים) וכן חזרו על עיקר טענותיהם, כפי שהובאו לעיל.
להשלמת התמונה אזכיר כי בישיבה הנ"ל, הועלו טענות נוספות ביחס לפרופורציה הנדרשת על-ידי הבנקים בין ערך נכס לבין גובה החוב. כנגד טענת עורך-דין שור, בא-כוח המשיבים 3-1, כי החוב צריך לעמוד על שליש מערך הנכס הממושכן, ולחילופין 40% מערכו, כפי שנטען כי זו דרישת בנק דיסקונט מן ההסתדרות (ראה פסקה 23 לעיל), טען עורך-דין רונן - בא-כוח ההסתדרות - כי על-פי נסיונו, בנקים מוכנים לתת אשראי בשיעור 66% או אף 75% מערך הנכס הממושכן (עמ' 108 לפרוטוקול המוקלט מיום 14.12.05).
אעיר כבר עתה, כי אין בפניי כל ראיה קבילה על-פי דיני הראיות, על המנהג של הבנקים, וכל אחד מעורכי-הדין "הסתפק" בטענות בעלמא. עורכי-דין מנוסים, כמו אלה שהופיעו בתיק שבפניי, יודעים היטב כי נושא זה מחייב הוכחה בדרך המקובלת, כגון: עדות מומחה של מנכ"ל/סמנכ"ל/ראש אגף אשראי של בנק, ואילו ודברי עורכי-הדין בטיעוניהם, בכתב ובעל-פה - עם כל החשיבות והמשקל שיש לתת להם - אינם עולים כדי ראיה קבילה.
הנתון היחיד שניתן להסיק מדברי באי-כוח הצדדים, הוא כי בנק דיסקונט היה מוכן להלוות להסתדרות סך של 3.9 מיליון דולר, כנגד משכנתה על בית שטראוס, והוסכם על הכל כי היחס בין ההלוואה לבין ערך הנכס הוא כי סכום ההלוואה הוא 40% מערך הנכס.
הצגת הנושאים השנויים במחלוקת
28. השאלות הניצבות לפנינו בהחלטה זו, הוצגו, בתמצית, בפתח ההחלטה.
מבחינה עובדתית, מצב הדברים הוא זה: המשיבים, המלווים, טוענים כי יתרת החוב היא כ- 1.67 מיליון דולר, ולעומת-זאת טענת הלווים היא כי החוב הוא רק הפרשי שער וסכומו הוא 658,000 דולר (ראה: הצהרות של עורך-דין יצחקי ושל עורך-דין רונן בעמ' 80-79 מהפרוטוקול המוקלט מיום 14.12.05).
מבלי שאדון עתה בסיכויי הצלחתו של צד כלשהו בטענותיו ביחס לגובה החוב, המחלוקת האמיתית בשלב זה של הבקשה היא זו: כיצד יובטח ההפרש שבין שני הסכומים, קרי: כמיליון דולר. המלווים טוענים כי יש לדבוק בהסכם שבו נקבעה כבטוחה, המשכנתה על בית שטראוס, או לחילופין, מבקשים הם כי תנאי להסרת המשכנתה הוא ערבות בנקאית שתומצא למלווים על-סך מיליון דולר הנ"ל. בדיון ביום 8.12.05 (עמ' 7-6 לפרוטוקול) הציע עורך-דין שור, לחילופין בלבד, את ההצעה הבאה: פירעון של 650,000 דולר; ערבות בנקאית על-סך חצי מיליון דולר; מישכון הנכס ברמת גן כבטוחה ליתרת החוב. עורך-דין שור חזר על הצעה חילופית זו גם בסיום הישיבה השניה (ראה עמ' 119 לפרוטוקול המוקלט מיום 14.1.2.05).
מאידך גיסא, טענת המבקשות היא כי ניתן להמיר את המשכנתה מבית שטראוס לבית ההסתדרות ברמת גן, שערכו 1.5 מיליון דולר - או 1.6 מיליון דולר על-פי חוות-דעת השמאי מטעם המשיבים - כאשר בסכום זה יש להפחית את המס בשיעור 12%, אשר יושת אם יימכר הנכס ברמת גן. המבקשות עותרות לכך שבית-המשפט יאפשר את המרת המשכנתה, כאמור לעיל, וכך תוכל ההסתדרות לשעבד את בית שטראוס לצורך הלוואה שבכוונתה לקחת מבנק דיסקונט בסכום של כ- 3.9 מיליון דולר. המבקשות סבורות כי אין הן צריכות להוסיף כל בטוחה נוספת, שכן גם כך מקבלים התובעים (המלווים) בטוחות שהם בשיעור גבוה ביותר מכל עיקול שהיו מטילים, אילו היו המלווים מגישים תביעה כספית רגילה.
29. מבחינה משפטית, המחלוקת שבין הצדדים הוצגה על ידם באופן הבא: טענתה המרכזית של המבקשים היא כי מן הראוי לעשות שימוש בעקרונות הצדק לשם המרת השיעבוד, ולכן יש להיענות לבקשה. מנגד, סבורים המשיבים (המלווים) כי אין בית-המשפט מוסמך, וגם אם היה מוסמך, לא היה זה ראוי, כי יערוך לצדדים חוזה חדש. לכן, עמדת המשיבים היא כי יש לדחות את הבקשה.
30. הצדדים לא הביאו אסמכתא ישירה התומכת בטענותיהם. הם התבססו על עקרונות כלליים. כאשר אלה הם פני הדברים, אנסה אף אני לדלות את התשובה מעקרונות כלליים או מאנלוגיה למוסדות משפטיים אחרים, וכן אבדוק האם ניתן למצוא במשפט העברי תשובה לשאלות שבפנינו.
אף שהצדדים לא הביאו בפניי אסמכתא כלשהי מן המשפט הישראלי, עשיתי מאמץ וערכתי בדיקות בתוכנות השונות של אתרי המשפט, ומצאתי שלושה פסקי-דין, אחד של בית-המשפט המחוזי, ושניים של בית-משפט השלום, אשר דנים בנושאים קרובים. אפתח, תחילה, בניתוח פסקי-דין אלה, ולאחר מכן אעבור לדוקטרינות הכלליות.
ניתוח פסקי-הדין הישראליים
31. בפני בית-המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופט אברהם אברהם), התעוררה השאלה הבאה: לווה של בנק ביקש להסיר שיעבוד של משכנתה שנרשמה על נדל"ן שלו, וכנגד זאת מבקש הוא להפקיד סכום כסף מזומן בקופת בית-המשפט ולאסור על הבנק לבקש הטלת עיקול על המקרקעין שישוחררו (בש"א (נצ') 2614/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אחמד סאהם עונאללה, תק-מח 2000(4) 5036).
בית-המשפט לא נענה לבקשה, בהטעימו, כי אין להיענות לבקשה כזאת, שכן פדיון המשכנתה ניתנת לביצוע רק בדרך של קיום החיוב (סעיף 13(א) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967), ואילו המבקש אינו מוכן לפרוע את החוב אלא אף מבקש למנוע את מימוש המקרקעין לצורך כיסוי החוב כולו, אשר עולה בהרבה על ערך המקרקעין (פסקה 4 לפסק-הדין).
במסגרת פסק-הדין, מופיע נימוק כללי, רחב יותר, שיש לו השלכה לענייננו, וניתן למצוא בו הד לטענות המשיבים בפרשתנו. וכך נאמר בפסק-הדין (פסקה 3):
'המשיב לא הצביע על זכות העומדת לו, לעשות להחלפת הנכס הממושכן (מקרקע לכסף מזומן).
אשר לגזירת דין שווה מדיני עיקול לדיני המשכון, אינך יכול ללמוד מקיומו של כוח בידי בית-משפט להמיר עיקול ולהעבירו מנכס לנכס, על קיומו של כוח דומה לשנות נכס ממושכן. בבסיסו של עיקול עומד צו של בית-משפט. בית-משפט, כשם שהטיל עיקול (לבקשת הנושה) על נכס פלוני, כך הוא יכול לשנות מהחלטתו ולצוות כי העיקול יעבור לנכס אחר. כשעניין לנו במשכון - הדין שונה.
בבסיסו של משכון עומד הסכם. בית-משפט איננו יכול לשנות מהסכמתם של צדדים לחוזה. בית-משפט איננו עושה חוזים לבעלי הדין. הוא איננו יוצר חוזים. הוא איננו משנה חוזים. והרי השינוי אותו מבקש המשיב לעשות - הוא שינוי בחוזה המשכון, על-ידי החלפת הנכס נשוא המשכון. בקשה זו היא מעבר לכוחו של בית-המשפט. ואין זה חשוב כלל ועיקר, אם שינויו של חוזה המשכון (על-ידי 'המרת' המשכון מנכס לנכס) טוב מבחינה כלכלית לנושה אם לאו (כפי שמבקש המשיב לשכנע). בית-משפט איננו משנה חוזה - בשל כך שהשינוי טוב לצדדים.'
אכן, אם הקטע המצוטט יתקבל במלואו, כקביעת הלכה שיפוטית, יש בו משום תשובה לבעיה שבפנינו. אך, סבור אני כי הרציו האמיתי של פסק-הדין הוא הנימוק האחר, לפיו הסרת המשכון יחד עם דרישה כי המקרקעין לא יעוקלו, אינו מהווה פתרון צודק, מבחינת הנושה, באותן נסיבות ועובדות של פסק-הדין הנ"ל.
בכל מקרה, לפנינו פסק-דין של בית-משפט מחוזי, אשר אינו מחייב בתי-משפט מחוזיים אחרים. כפי שנראה להלן, רואה בית-המשפט בנצרת את הבעיה דרך המשקפיים הצרות של דיני החוזים, מבלי שנתן משקל, ומבלי שהתייחס כלל לעקרונות הכלליים של השיטה המשפטית, לרבות: תום-לב, כפי שנראה בהרחבה בפרק הבא.
32. בית-משפט השלום בחיפה (כב' השופט שלמה לבנוני) דן אף הוא, אגב נושאים נוספים, בבקשה להמיר משכון בבטוחה אחרת (ת"א (חי') 21505/02 מנור אילן נ' בונה הצפון - חברת קבלני בניין עכו בע"מ (פורסם באתר נבו). בהחלטתו, קבע בית-משפט השלום כי בקשת ההמרה היא, כלשונו 'חסרת שחר ואין בה ולא כלום', מאחר ובית-המשפט התבקש להכריז על בטלותו של שטר המשכון, ביחד עם הבקשה להמירו, והחלטת בית-משפט היתה כי כל עוד לא אמר בית-משפט את דברו בעניין בקשת הבטלות, שטר המשכון שריר וקיים. כלשון בית-המשפט, 'עסקינן בבטוחה רבת ערך, שככל שהיא קיימת לא ניתן לצוות על המרתה' (שני הציטוטים הינם מפסקה 10 להחלטה). באותו מקרה, הציעה הנתבעת, בנדיבותה, להמיר את שטר המשכון בערבות בנקאית, שגובהה ייגזר משומת המקרקעין נשוא המשכון, ובכך, לדעת בית-משפט קמא, הלכה הנתבעת לכיוון התובעים, הרבה מעל ומעבר. לפיכך, מסקנת בית-המשפט שם היתה כי אם תושג הסכמה בדבר הערבות הבנקאית - מה טוב; אך ללא הסכמה, שטר המשכון שריר וקיים, ועל-כן אין מקום להמירו.
גם מפרשה זו לא ניתן להסיק באופן ברור למקרה שלפנינו. הנסיבות שם היו מיוחדות, שכן התובעים ערערו גם על תוקף המשכון, ורצו במסגרת זו להמירו. לא כן בפרשתנו; ההסתדרות אינה חולקת על תוקף המשכנתה על בית שטראוס, וכל בקשתה היא להמירה על נכס אחר של ההסתדרות, כדי שהיא תוכל להשתמש בבית שטראוס כבטוחה להלוואה גדולה שבכוונתה לקבל מבנק דיסקונט.
33. האסמכתא השלישית שמצאתי בפסיקה, הדנה בנושא המרת משכון, אף היא החלטה של בית-משפט השלום בחיפה (כב' השופטת כאמלה ג'דעון, ב- בש"א (חי') 12063/05 טיולי נהר הירדן בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-של 2005(3) 8559). באותה פרשה, שיעבדה המבקשת, שהיא חברה להסעות, רכבים שבבעלותה לטובת המשיב, הבנק. היא ביקשה כי הבנק יסיר את השיעבוד מעל הרכבים, וזאת בנימוק כי הסכום אותו היא תקבל בסוף ההליך בתביעתה נגד הבנק בגין תביעת פיצויים שהגישה נגדו בשל נזקים שגרם לה הבנק כתוצאה מהליכי הוצאה לפועל שננקטו שלא כדין, ובגין שריפת אוטובוס שהיה בחזקת הבנק - עולה על סכום המשכון עשרות מונים. טענה נוספת של המבקשת היתה כי המשך שיעבוד כלי הרכב והחזקתם על-ידי הבנק גורמת למבקשת מצוקה כלכלית קשה. הבנק התנגד לבקשה, ולחילופין, הסכים לה כנגד התשלום כיסוי חלק מהחוב שישולם על-ידי המבקשת לבנק.
בית-משפט השלום בחיפה דחה את בקשת המבקשת. בהחלטה, מצוטט פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בנצרת (הובא לעיל בפסקה 31), הן לעניין אי-עריכת חוזים על-ידי בית-המשפט (פסקה 7 להחלטה), והן לעניין פירעון מלא של החוב, כדרך יחידה ל"קיום החיוב", שהוא, על-פי סעיף 13 לחוק המשכון, מאפשר את פדיון המשכון (פסקה 8 להחלטה).
ברם, לדעתי, הנימוק המרכזי באותה החלטה - ובכך שונים הדברים מפרשתנו - הוא כי 'אין המדובר בהפקדת כסף כנגד הסרת משכון, אלא בזכות עתידית לקבלת פיצוי כמצויין לעיל, שטרם נתגבשה סופית ולא ידוע היקפה. יודגש כי בין הצדדים קיימת מחלוקת באשר לשווי האוטובוס שנשרף' (פסקה 7 סיפא להחלטה).
מכאן, שגם החלטה זו אין בה כדי להכריע את הדין בפרשתנו.
תום-לב - סעיף 39 לחוק החוזים
34. לאחר שהבאתי את המחלוקת שבין הצדדים, על רקע היחסים הכלכליים וההליכים הקודמים וההליכים התלויים ועומדים ביניהם, יש לבדוק מי מבין הצדדים נוהג בתום-לב. לכך - חשיבות רבה, כפי שנראה להלן.
אקדים ואומר, ואציג מסקנה לפני נימוקיה, כי מבין שני הצדדים, המלווים הם אלה שאינם נוהגים בתום-לב.
35. החובה לנהוג בתום-לב, מצויה בחקיקה הישראלית מאז חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים").
סעיף 39 לחוק החוזים הנ"ל, שכותרתו "קיום בתום-לב", קובע לאמור:
'בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה.'
משמעות סעיף זה היא, כי לכל חוזה, הן בדרך קיומו והן בדרך שימוש בזכות הנובעת ממנו, יש מגבלה, או מעין "תנאי נוסף" או "תנאי מכללא" שכאילו כתוב בכל חוזה, והוא - החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב. גם אם הדבר לא נכתב במפורש בחוזה, הדין הוא המורה לצדדים, וממילא גם לבית-המשפט המפקח על פעילותם של הצדדים, לנהוג בתום-לב.
החובה לנהוג בתום-לב, חלה גם בשלבי כריתת החוזה, כאמור בסעיף 12 לחוק החוזים, שהעיסוק בו חורג ממסגרת החלטה זו.
36. סמוך לחקיקת חוק חוזים, כתבה פרופ' גבריאלה שלו, מאמר ובו צידדה בכך שאמת-המידה לעיקרון תום-הלב היא סובייקטיבית (ראה: ג' שלו, "סעיף 12 לחוק החוזים: תום-לב במשא-ומתן", משפטים כרך ז (תשל"ו) 118). גישה זו אומצה על-ידי השופט, ולימים נשיא בית-המשפט העליון, י' כהן (ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1) 231, 248).
בשלב מאוחר יותר, קבע השופט - כתוארו אז - א' ברק, כי המבחן לעניין תום-הלב הוא מבחן אובייקטיבי. וכך הוא מנמק את דעתו (בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 835, בין האותיות ב-ג; להלן: "פרשת שירותי תחבורה"):
'אין זה מתקבל על הדעת ואין זה צודק, כי רמת ההתנהגות הנדרשת תהא שונה לכל בעל חוזה, והיא תהא פונקציה של אמונתו הסובייקטיבית שלו בדבר הישר וההוגן. המטען הערכי, הניתן ליושר, אמון והגינות, אינו יכול להיות תלוי בשיקולים סובייקטיביים אלה, אלא הוא נקבע על-ידי סטנדרדים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית-המשפט מבין אותם מעת לעת. מכאן התפקיד הנכבד, המוטל על הרשות השופטת, החייבת, מחד גיסא, לגבש את הסטנדרדים של התנהגות בתום-לב, והצריכה, מאידך גיסא, להפעילם מדי פעם, על-פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה, תוך התחשבות בטבעו ובסוגו של היחס החוזי.'
ובהמשך, בהתייחסותו למבחן האובייקטיבי (מול המבחן הסובייקטיבי), אומר השופט ברק (שם, בין האותיות ד-ו):
'לעיתים מציגים את שאלת ההתחשבות בתום-הלב של בעל החוזה כשאלה, אם המבחן ל"תום-לב" בסעיף 39 לחוק החוזים הוא מבחן אובייקטיבי או סובייקטיבי (השווה, למשל, ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי). ספק בעיני אם ניגוד זה בין מבחן אובייקטיבי לבין מבחן סובייקטיבי תורם להבנת העניין שלפנינו. אפילו במסגרת המבחן האובייקטיבי האדם הסביר, יש מידה מסויימת של סובייקטיביזציה, שהרי עניין לנו באדם סביר, שהוא צד לחוזה ספציפי, בנסיבות מיוחדות. לעומת-זאת, במסגרת המבחן הסובייקטיבי לא די בטענה של הגינות למעשה, אלא יש צורך בהוכחתה, דבר שיקשה מאוד במקום שטענה זו סוטה מהמקובל ומהנהוג. נראה לי, כי "תום-הלב" לעניין סעיף 39 לחוק החוזים הוא "אובייקטיבי" במובן זה, שעניינו אינו רק במצב פסיכולוגי אלא אף בצורת התנהגות, הנקבעת על-פי סטנדרטים מסויימים הנראים לחברה כראויים. עם-זאת, תום-הלב לעניין סעיף 39 לחוק החוזים הוא "סובייקטיבי" במובן זה, שסטנדרט ההתנהגות מעוגן לא רק בסוג העסקה, מקומה ותנאיה, אלא גם במספר תכונות, שהן אינדיבידואליות לבעלי החוזה. מהי מידת "הסובייקטיביזציה" של המבחן האובייקטיבי הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים לא ניתן להגדרה מדוייקת מראש.'
בפרשת רוקר (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199) הוזכרה מחלוקת זו שוב. הנשיא ברק חזר על עמדתו כי מדובר במבחן אובייקטיבי. לעומתו, השופט - כתוארו אז - מ' חשין, סבר כי המבחן צריך להיות סובייקטיבי, אך גם הוא ציין כי כיום כבר התגבשה ההלכה כי המבחן הוא אובייקטיבי (שם, בעמ' 256).
ואכן, פרופ' ג' שלו, שהיא, כזכור, הדוגלת במבחן הסובייקטיבי, כאשר מסכמת היא את הסוגיה בספרה החדשה (ג' שלו, דיני חוזים - החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (ירושלים, התשס"ה), 100 ואילך), אומרת היא 'בפסיקת בית-משפט העליון נקבע כי מבחנו של עיקרון תום-הלב הוא בעיקרו אובייקטיבי, במובן זה שעניינו בצורת התנהגות הנקבעת לפי אמות-מידה כלליות, שעל-פיהן מסיקים מהי ההתנהגות הראויה שיש לצפות לה מצד לחוזה'.
37. החובה לנהוג בתום-לב ובדרך מקובלת, הורחבה מכוח סעיף 61 לחוק החוזים האמור גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה.
הוראה זו רלבנטית לפרשתנו, כנגד הטענה כי אנו כבר בשלב שמעבר לחוזה, שכן המשכנתה על בית שטראוס כבר נרשמה, ואנו מצויים בתחום דיני הקניין, לאחר שהחוזה כבר בוצע.
על כל פנים, בא-כוח המשיבים, עורך-דין שור, השתמש כל העת בנימוק כי בית-המשפט אינו עורך לצדדים חוזה חדש, ולכן מנקודת מבטו שלו, מצויים אנו בתחום דיני החוזים, ולכן אין צורך לעשות שימוש בסעיף 61 לחוק, ודי לנו בסעיף 39 לאותו חוק.
מכל מקום, יש לזכור כי חובת השימוש בתום-לב אינה חלה רק במקרים בהם מדובר במערכת זכויות וחובות דו-צדדית מכוח חוזה (זכות וחובה במובן הצר), אלא גם כאשר נדרש צד לעשות שימוש בזכות שהיא בבחינת "יכולת" או "כוח" (ראה דברי השופט ברק בפרשת שירותי תחבורה, בעמ' 835, מול האות ז). אין ספק כי הבקשה שלפנינו, נכללת במסגרת זו, ולכן, החובה לנהוג בתום-לב חלה על הצדדים, לרבות המשיבים 3-1, וכאמור, הגעתי למסקנה כי משיבים אלה לא עמדו בחובה זו.
38. לא למותר להזכיר כי הפסיקה נתנה משמעות ועומק לחובה לנהוג בתום-לב, ברוח סעיפים 39 ו- 61 לחוק החוזים.
סמוך לאחר חקיקת חוק החוזים, כאשר הגיע לבית-המשפט העליון ערעור העוסק בסעיף 39 הנ"ל, התייחס השופט - כתוארו אז - מנחם אלון לעיקרון תום-הלב, וראה בו בבואה של עקרונות המשפט העברי בדבר עשיית הישר והטוב (לנושא זה נידרש להלן, בפרק העוסק במשפט העברי). ככל שהדבר נוגע להיקפו של העיקרון ויישומו, אמר השופט אלון את הדברים הבאים (ע"א 148/77 רוט נ' ישופה (בניה בע"מ), פ"ד לג(1) 617, 636, בין האותיות ד-ו; להלן: "פרשת רוט"):
'העולה מן המקובץ: בעיקרון תום-הלב שבסעיף 39, כחלק מהותי מהעיקרון הכללי של 'ועשית הישר והטוב' שבמשפט העברי,מסרה הרשות המחוקקת בידי הרשות השופטת מכשיר רב עצמה, ומתוך כך גם רב אחריות, אשר שתי תוצאות לו: יש וחוסר תום-הלב אין בו אלא כדי התנהגות שלא לפי 'מדת חסידות' ללא נפקות משפטית ואין בית-המשפט כופה עליה, ויש וחוסר תום-הלב מגיע כדי הצורך ללכוד את הנוהג כך בערמתו, לעמוד כנגדו, 'להפר עצתו ולבטל מחשבתו הרעה'. הכל לפי העניין והכל לפי הנסיבות, מתוך דימוי מילתא למילתא. ועל בית-המשפט, בהשתמשו בעיקרון תום-הלב, לנהוג במירב הזהירות לפי נסיבותיו של כל עניין ועניין המובא לפניו. מצד אחד, במידה ובהתנהגות אחד מבעלי הדין יש משום התנהגות של 'נבל ברשות החוק' יכפה על קיום החיוב שבחוזה, או השימוש בזכות הנובעת ממנו, בדרך מקובלת ובתום-לב; ומצד שני - במידה ובהתנהגות אחד מבעלי הדין אין אלא משום פגם 'במדת חסידות' ימנע מהפיכתו לדין גמור שכופין עליו.'
בפסק-דין מאוחר יותר, מעמיד השופט מ' אלון את עיקרון תום-הלב, כאחד מן הנורמות הערכיות של המשפט, ואף מייחס לו מעין "נשמה יתרה" של עולם המשפט. וכך הוא כותב (ע"א 391/80 לסרסון נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 237, 264 בין האותיות ג-ו):
'כלל גדול בידינו, שאין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד. גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה, ויש שאף לנשמה יתרה; נשמה זו תימצא למערכת המשפט בדמותן ובצלמן של נורמות ערכיות שונות, שיסודן בעיקרון העל של עשיית הישר והטוב, ועיקרון תום-הלב אחד החשובים והמיוחדים שבנורמות ערכיות אלה. ואם יבוא החושש ויחשוש, שמא מכוח הפעלתה של נורמה ערכית זו יבולע ליציבות המשפטית, שהרי טרם בא לעולם מכשיר שימדוד אל נכון מידתו של תום-לב, אף אתה אמור לו, כך היא דרכה של מערכת משפט שבה המשפט והיושר, הדין והצדק, נשקי אהדדי, ובסופו של חשבון ובעיקרו של דבר מרובה מידת היציבות הכללית, שבאה למערכת המשפט מכוח העיקרון הערכי של תום-לב, מאשר מידת אפשרות הפגיעה ביציבות המשפטית - במקרה מסויים זה או אחר - בגלל הפעלת עיקרון תום-הלב. אך מידת תום-הלב אינה באה במקום מידת הדין וכחלופה לה. אין מערכת משפט יכולה לעמוד בחוסר יציבות משפטית, שבאה לכלל ביטוי על-ידי הטלת חיובים שלא באו לעולם בכוונת הצדדים ואינם כלולים בחיובים אותם קיבלו עליהם בעלי הדין, והורתם ולידתם כל כולם בעיקרון תום-הלב ובעיקרון זה לבדו.'
כאשר נזקק בית-המשפט העליון לדיון בענייני סמכות בית-דין רבני, קובע השופט - כתוארו אז - מ' אלון, כי 'לא תישמע טענת חוסר סמכות במקרה דנן, גם משום שיש בכך, בנסיבות שלפנינו, שימוש בזכות טענות חוסר סמכות שלא בדרך מקובלת ובתום-לב', שכן הוראות סעיפים 39 ו- 61 לחוק החוזים משמשות 'כעיקרון התנהגות וכמדיניות משפטית מחייבים לעניין פעולות משפטיות וחיובים שבכלל המערכת המשפטית בישראל' (בג"צ 566/81 עמרני נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד לז(2) 1, 10-9). לאחר שמביא הוא חוקים ותקנות שבהם יש חובה לפעול בתום-לב, מציין הוא כי 'ועם חקיקתם של סעיפים 39 ו- 61(ב) האמורים חזר ובא לעולם (עיקרון המניעות) כחלק מעיקרון ההתנהגות בדרך מקובלת ובתום-לב שבכלל מערכת המשפטית שבישראל'.
גם בסוגיה נוספת של סמכות בית-דין רבני - סוגיית הכריכה - קובע השופט אלון כי 'משבא לעולמנו עיקרון תום-הלב בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, ומשנתקבל עיקרון זה כעיקרון, אשר מצודתו פרושה - מכוח הוראת סעיף 61(ב) של חוק החוזים (חלק כללי) - על כלל המערכת המשפטית בישראל (ראה בג"צ 566/81 עמרני נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד לז(2) 1, 9-10), מן הראוי שעיקרון זה ישמש כנקודת מוצא וכקו מנחה גם בסוגיית הכריכה...' (ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2) 736, 742 בין האותיות א-ב).
הנשיא מאיר שמגר, כאשר נזקק לסוגיית תום-הלב, תוך דיון בסעיף 12 לחוק החוזים, ציין כי 'אמת-המידה, המוגדרת בסעיף 12, היא תולדה של עיקרון יסוד משפטי, החולש על כל תחומי המשפט... והיא חורגת מן התחומים של היחסים החוזיים' (ד" נ 1/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובניין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673, 687, מול האות ג).
השופט ברק, בהתייחסו לאיסור ההתקשרות של עובד עם מעביד חדש, איסור המוטל על עובד שבידיו סודות עסקיים של מעבידו המקורי, ציין כי הוא בעל היבט כפול. מחד גיסא, הוא חובה (משנית) הנגזרת מחובתו החוזית (הראשונית) של העובד, מאידך גיסא, הוא סעד (בצד פיצוי או השבה), המוטל על העובד. (בג"צ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(4) 702, 708, מול האות א; להלן: "פרשת יבין פלסט"). הבסיס המשפטי לקביעה זו, אליבא דשיטתו של השופט ברק, הוא זה, ולא רק על עצמו ללמד יצא, אלא על הכלל כולו יצא (שם, שם, בין האותיות א-ב):
'הן החובה והן הסעד סומכים עצמם על סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, בלא כל צורך בהוראה חוזית מפורשת. אכן, הוראת סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) היא הוראה 'מלכותית' רבת פנים. יש שהיא מטילה חובות שזכרן לא בא במפורש בחוזה שבין הצדדים, יש שהיא מעניקה סעדים חדשים הדרושים להגשמתה (ראה למשל, בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, תק-על 80(3) 987). יש שהיא פועלת כחרב, יש שהיא מהווה אך מגן, יש שהיא פועלת במישור הזכויות, יש שהיא פועלת במישור הסעדים.'
הנשיא ברק נזקק לעיקרון תום-הלב בפרשה נוספת, שבה הרחיב את הפיצוי בגין הפרת הוראות סעיף 12 לחוק החוזים (ע"א 6370/00 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו
(3) 289; להלן: "פרשת קל בניין"). בעוד שעד לאותה פרשה הפיצויים בגין עילה זו היו פיצויים שליליים (פיצויי הסתמכות), נקבע באותה פרשה כי הפיצויים יהיו חיוביים (פיצויי קיום). הנשיא ברק מציין כי סעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים מהווים 'הוראת יסוד במשפט הישראלי, בכלל, ובמשפט הפרטי, בפרט' (שם, בעמ' 297, מול האות ה). ובהמשך הוא מגדיר את גבולות תום-הלב (שם, בעמ' 298, בין האותיות ב-ד):
'משמעות הדבר הינה כי המנהלים משא-ומתן לקראת כריתתו של חוזה והצדדים ליחס החוזי לאחר שהחוזה נכרת יפעלו באופן הוגן ותוך התחשבות בציפיות הסבירות של הצד האחר. תום-הלב אינו מבוסס על הדרישה כי כל צד חייב לדאוג לאינטרסים של זולתו על חשבון הבטחת האינטרס העצמי. תום-הלב מבוסס על ההנחה כי כל צד דואג לאינטרס שלו עצמו, אך הוא עושה כן באופן הוגן תוך הבטחת המשימה המשותפת של הצדדים. 'על-פי עיקרון תום-הלב במשא-ומתן טרום-חוזי 'מחוייב כל צד למשא-ומתן לפעול תוך נאמנות כלפי הצד האחר למשא ולמתן, ותוך נאמנות לרוח העסקה ולמטרתה'...' (השופט אור 144/87 מדינת ישראל נ' אינג' פבר, חברה לבניין, פ"ד מד(3) 769, 776 תוך ציטוט מ- ג' שלו, דיני חוזים, 48). 'על כל הצדדים לחוזה מוטלת החובה לשתף פעולה זה עם זה ולפעול תוך התחשבות באינטרס המשותף להם בחוזה. על בעלי החוזה לפעול להגשמתה של כוונתם המשותפת, תוך נאמנות ומסירות למטרה, שעמדה לנגד עיניהם, ותוך עקביות בהגשמת ציפייתם המשותפת הסבירה' (בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(1) 828, 834). לפנינו איפוא מבחן אובייקטיבי הקובע רמת התנהגות ראויה בחברה הישראלית (ראו רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199)'.
39. בהקשר זה, לא יהיה זה למותר לציין, כי בהצעת תזכיר חוק דיני ממונות, התשס"ו-2006 (ההצעה עם דברי ההסבר פורסמה באתר נבו), מעמד תום-הלב זכה למקום חשוב ביותר, והוא נכלל בין עקרונות היסוד של דיני הממונות. וכך נאמר בסעיף 2 להצעת החוק האמורה, שכותרתה "תום-לב":
'בשימוש בזכות, בביצוע פעולה משפטית ובקיום חיוב, יש לנהוג בתום-לב.'
ואכן, בפרשנותה של פרופ' שלו, על סעיף זה, נאמר כי 'עם כניסת הקודקס האזרחי החדש לתוקפו, יחול עיקרון תום-הלב על כל המשפט האזרחי מכוח ההוראה הכללית של סעיף 2 להצעת חוק דיני ממונות, הקובעת את עיקרון תום-הלב כעיקרון על' (שלו, שם, בעמ' 92, בחלק המודגש). לדברי פרופ' שלו, החלה זו של עיקרון תום-הלב, הינה רק בתחום המשפט הפרטי, וכנראה שלא תחול בתחום המשפט הציבורי (שם, בעמ' 94, בחלק המודגש). מבלי לקבוע עמדה סופית בעניין, נראה לי כי דווקא במשפט הציבורי, יש תחולה לעיקרון תום-הלב, אפילו באופן רחב יותר מן המשפט האזרחי, ואף נקבעו במשפט המינהלי דוקטרינות מחמירות יותר, כגון: הצורך בפניה לבית-משפט בנקיון כפיים, אשר חלה לא רק ב- בג"צ אלא גם בבתי-המשפט המינהליים, כפי שעולה מהוראות סעיף 8 לחוק בתי-המשפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (כך גם פסקתי, הלכה למעשה, ב- עת"מ (י-ם) 604/02 יעדים תיור בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד החינוך - מרכז ההסברה, פ"מ מינהליים (תשס"ב) 495, 509 ואילך).
בסעיף זה של הצעת הקודקס לדיני ממונות, יש התייחסות לעיקרון תום-הלב, תוך השמטת המונח הצמוד לו בסעיף 39 לחוק החוזים, הוא "דרך מקובלת", אך פרופ' גבריאלה שלו, בספרה החדש, מציינת כי 'אין בהשמטת המונח 'דרך מקובלת' כדי לשנות מהדין הקיים בכל הנוגע לפרשנות הביטוי 'בתום-לב ובדרך מקובלת'. הוראות תום-הלב יוסיפו איפוא להתפרש כפי שפורשו עד כה, ואף ההלכות שיישמו הוראות אלה יוסיפו לעמוד בתוקפן' (שלו, שם, בעמ' 100, בחלק המודגש).
40. הסעיף הראשון להצעה האמורה, שכותרתו "תכליות החוק", קובע בין התכליות, את התכלית הראשונה במילים אלה: "הבטחת צדק, הגינות וסבירות".
בנסיבות שבפנינו, הצדק וההגינות - הינם לצד המבקשות ולא לצד המלווים, המשיבים.
41. השאלה הניצבת בפנינו עתה, היא זו: מהי התוצאה של הקביעה כי המשיבים נוהגים בחוסר תום-לב, בכך שלא מסכימים הם להצעת המבקשות להמרת המשכנתה (בסיום החלטה זו, נתייחס לתנאים המדוייקים של ההמרה, תוך התחשבות במכלול זכויות הצדדים; בשלב זה, נניח כי חוסר תום-הלב של המלווים, המשיבים, הוא מלא, וחל על המכלול הבקשה של המבקשות).
42. בפסיקה מצאנו מספר התבטאויות, ביחס לשאלה זו.
השופט ח' כהן, כתוארו אז, קבע, בסמוך לחקיקת חוק החוזים, בצורה פסקנית, וללא הגבלות שהן, כי 'לא קיים בעל חוזה את חיובו 'בדרך מקובלת ובתום-לב' כאמור, רואים אותו כאילו לא קיים חיובו כלל, וממילא כאילו הפר את החוזה' (ע"א 380/77 שלמה נ' יעקוב, פ"ד לג(2) 103, 105, בין האותיות א-ב).
השופט ברק, כתוארו אז, פורס בפנינו חלופות שונות ליישום הפרת עיקרון תום-הלב. כך אומר הוא בפרשת שירותי תחבורה (בעמ' 838-839):
'סעיף 39 לחוק החוזים אינו כולל כל הוראה באשר לתוצאות נובעות מתוך כך, שבעל חוזה אינו מקיים את החוזה בתום-לב ובדרך מקובלת. אין משמעות הדבר, כי זו חובה מוסרית בלבד, שאין לה נפקות משפטית. היעדר הוראה באשר לתוצאות. הנובעות מאי-קיום החובה האמורה בסעיף 39 לחוק החוזים, מקורו בעובדה, שתוצאות אלה אינן אחידות, אלא הן משתנות על-פי ההקשר בו מתעוררת השאלה. לעיתים תוצאת אי-קיום החובה היא בתשלום פיצויים או במתן אכיפה. לעיתים התוצאה היא בשלילת פיצויים או אכיפה מהצד המפר. לעיתים תוצאת ההפרה היא במתן כוח לבעל החוזה האחר לפעול פעולות מסויימות בתחום החוזה, שאחרת היו נחשבות להפרה, או שלילת כוח, הנתון לבעל החוזה המפר על-פי הוראות החוזה. לעיתים התוצאה אינה אלא זו, שהפעולה, שבוצעה תוך הפרת החובה, אינה משתכללת ואינה תופסת.'
בפרשה אחרת, שהובאה לעיל, השתמש השופט ברק במשל משפטי ידוע, באומרו: 'יש שהיא פועלת כחרב, יש שהיא מהווה אך מגן, יש שהיא פועלת במישור הזכויות, יש שהיא פועלת במישור הסעדים' (פרשת יבין פלסט, בעמ' 708, מול האות ב'; הקטע המלא צוטט לעיל בסוף פסקה 38).
פרופ' גבריאלה שלו, בדונה בתוצאות הפרתו של עיקרון תום-הלב, מפרשת פסק-דין שניתן על-ידי השופטת דורנר, (ע"א 6276/95 מגדלי באך נ' חוזה, פ"ד נ(1) 562, 568), באופן רחב, באומרה כי 'צד שאינו מקיים את חובותיו החוזיות מנוע, מכוח עיקרון תום-הלב, לדרוש מן הצד האחר קיום מלא, וזאת אפילו כאשר מדובר בחיובים עצמאיים' (שלו, שם, בעמ' 127).
על-פי הקודקס לדיני ממונות, כפי שפורש על-ידי פרופ' שלו, אם מפר צד את עיקרון תום-הלב, כי אז, 'הפרת עיקרון זה תהווה הפרת חיוב ויחולו עליה התרופות בשל הפרת חיוב' (שם, בעמ' 126, בחלק המודגש).
43. המבקשות אינן טוענות, ברוח הפרשנות המרחיבה של פרופ' שלו לפסק-דינה של השופטת דורנר, כי סירובם של המשיבים להמיר את המשכון, גורר בעקבותיו את היעדר הזכאות של המשיבים להתבסס על המשכון.
דרישתם של המבקשות, היא "צנועה" יותר. כל מבוקשם הוא כי בית-משפט יורה למשיבים להמיר את המשכנתה על בית שטראוס במשכנתה על נכס אחר (ראה נוסח העתירה של הבקשה שהובא במלואו בפסקה 20 לעיל).
לטעמי, בקשה כזו, נמצאת בתוך אותו מתחם של מימוש עיקרון תום-הלב, גם אם מבחינה פורמאלית או צורנית ניתן לראות את הדבר כאילו בית-המשפט עורך לצדדים חוזה חדש. סבור אני, כי אין בהיענות לבקשה משום עריכת חוזה חדש, אלא יישום של עיקרון תום-הלב, באופן שבו בית-משפט מורה למשיבים כי מכוח סעיף 39 לחוק החוזים, היה עליהם להיענות לבקשת המבקשות, כאשר הן פנו אל המשיבים, ומשלא עשו כן המשיבים, בית-המשפט הוא זה אשר מפעיל, הלכה למעשה, את עיקרון תום-הלב.
הגבלת זכויות - סעיף 14 לחוק המקרקעין
44. מקור משפטי נוסף, אשר יכול לסייע לנו בפתרון הבעיה, הוא סעיף 14 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), אשר כותרת השוליים שלו היא "הגבלת זכויות". וזה לשון הסעיף:
'בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר.'
45. מטבע הדברים, המבקשות ירצו להסתמך על סעיף זה, בטענתן כי התעקשות המשיבים וסירובם להמיר את המשכון, גורמת נזק או אי-נוחות למבקשות, ועצם זכותם של המשיבים מכוח המשכנתה (שהיא זכות אחרת במקרקעין; ראה: סימן ב' לפרק ז' לחוק המקרקעין), אין בה, כשלעצמה, כדי להצדיק את סירוב המשיבים להמרת המשכון.
מאידך גיסא, המשיבים, לשיטתם, טוענים כי הם בעלי זכות מכוח החוזה, שהפכה לזכות קניינית בדמות המשכנתה על בניין שטראוס, ואין לפגוע בזכות קניינית כזו.
46. סעיף 14 לחוק המקרקעין, עמד במוקד הדיון בהרכב המורחב בפרשת רוקר. דעת המיעוט, מפיו של השופט י' אנגלרד, סברה כי בעת יישום סעיף 14 לחוק המקרקעין, יש לשקול - שקילה אובייקטיבית - את האינטרסים ההדדיים של הצדדים, לאור נסיבות המקרה, ועל-פי זה יש לקבוע האם התובע, המבקש סעד מבית-משפט נגד נתבע שפגע בזכותו הקניינית, עושה שימוש סביר לזכותו הקניינית או עושה בה שימוש לרעה. באותה פרשה, סבר השופט אנגלרד, כי על-פי מבחן זה, אין להיענות לבקשת בעלי דירות בבית משותף המבקשים להורות על הריסת תוספת בניה שבנה אחד מבעלי הדירות בבניין, שכן די בפיצוי כספי לבעלי הדירות, ואילו הריסת התוספת והחזרת המצב לקדמותו ייגרמו נזק גדול לבונים, נזק העולה בהרבה על ההפסד הממשי שנגרם לבעלי הדירות האחרות מקיום הבניה (שם, בעמ' 230, פסקה 34).
עמדת הרוב גרסה כי גם כאשר יש שיקול-דעת לבית-המשפט בבואו להיענות או שלא להיענות לבקשה של בעל זכות קניין לממש את זכותו, מכוח ההגבלה של סעיף 14 לחוק המקרקעין, השימוש באותו סעיף ייעשה רק במקרים נדירים וחריגים, שכן חובת הדין היא להגן על זכות הקניין. המבחנים והשיקולים ליישום סעיף 14 לחוק המקרקעין, שנקבעו בדעת הרוב, הובאו בפסק-דינו של השופט טירקל (שם, בעמ' 242-243), ואומצו על-ידי הנשיא ברק (שם, בעמ' 281, מול האותיות ג-ה), שרוב רובם של השופטים תמכו בדעתו (ראה פסק-דינם של השופט, כתוארו אז, א' מצא, בעמ' 285-287; המשנה לנשיא, ש' לוין, בעמ' 287; השופטת ט' שטרסברג-כהן בעמ' 288). השופט, כתוארו אז, מ' חשין, סבר כי שיקול-הדעת בהפעלת סעיף 14 היא מצומצמת אף מזו שהוצעה על-ידי השופטים טירקל וברק, כאשר הרקע לכך הוא דעתו העקרונית ביחס למעמד זכות הקניין, כפי שביטא ב- רע"א 7112/93 צונדלר נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550, 567, מול האות א: 'זכות הקניין הקלאסית דוחה מעליה, בעיקרון, את יסוד הסבירות: זכות הקניין הקלאסית משמיעה שרירות בעלים, וסבירות הינה אויבתה של השרירות (ואולם ראה סעיף 14 לחוק)').
ואלה הם השיקולים, שהביאם השופט טירקל בפרשת רוקר (עמ' 242-243):
'השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי - משני בחשיבותו לקודמיו - הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי הדין. לעניין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמה, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על-ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על-ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסה דרך ארעי. ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול-דעתו של בית-המשפט, עד בלי השאיר לו שריד.'
47. קשה ליישם באופן מכני את המבחנים הללו על הפרשה שבפנינו. שם, הפוגע בזכות הקניינית (הבונה שהרחיב את ביתו), פעל - כפי שהוברר בסופו-של-דבר - שלא כדין, והתובע, זה שפנה לבית-משפט, היה מי שזכותו נפגעה. במקרים כאלה, קבע בית-המשפט העליון מהם השיקולים המונעים להיענות לבקשת התובע. במקרה שלפנינו, המצב הפוך. מי שבא לבית-המשפט, הוא זה שמבקש לשנות את הזכות במקרקעין (המבקשות החפצות להמיר את המשכנתה על הנכס בבית שטראוס, למשכנתה על נכס אחר ברמת גן), ולכן פגיעתה של הזכות הקניינית של המשיבים, קלה יותר.
השיקול הראשון, המוזכר בפרשת רוקר, תוך יישומו לפרשתנו, מביא לכך כי מדובר בעוצמה של זכות קניינית "נמוכה" או "חלשה", שכן אין מדובר בבעלות אלא במשכנתה. ככל שמדובר בשיקול השני, דהיינו: עוצמתה של הפגיעה, היקף הפגיעה ומשך הפגיעה, הרי במקרה שלפנינו, אין מדובר בביטול הזכות (כמו בפרשת רוקר שבה הקמת תוספת הבניה שללה באופן מוחלט את השטח מבעלי הדירות האחרות), אלא בהמרתה לזכות דומה. הבדל זה, ישים גם לעניין השיקול השלישי שהוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה, שכן, כאמור, מדובר על המרת משכנתה במשכנתה. שוני חשוב, לטובת המבקשות בפרשתנו, לעומת המערער בפרשת רוקר, נוגע לשיקול הרביעי, שהוא - התנהגותם של בעלי הדין. שם, המערער עשה דין לעצמו ופלש לשטח של המשיבים ובנה שם את תוספת דירתו; אצלנו, המבקשות לא עשו כל צעד חד-צדדי, אלא פנו לבית-משפט וביקשו ממנו את הסעד.
בסיום השיקולים, מציין השופט טירקל כי 'ככל שעוצמת הזכות הנפגעת גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול-דעתו של בית-המשפט, עד בלי השאיר לו שריד' (שם, בעמ' 243, בין האותיות א-ב). ניתן לומר כי גם היפוכו של משפט זה, יהיה נכון. במילים אחרות, ככל שעוצמת הזכות הנפגעת נמוכה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה קטנה יותר, יתרחב וילך שיקול-דעתו של בית-המשפט, עד למירב האפשרי.
יש לזכור כי המשכנתה, על-אף היותה מסווגת כזכות קניינית, נועדה לשמש בטוחה לחוב כספי. מטרת המשכנתה היא ליצור דרך קלה, יעילה ונוחה למלווה לממש את זכותו לקבלת סכום ההלוואה, אם הלווה לא ישלם במועד. מכאן, שההיבט המרכזי שיש לשקול ביחס לזכות למשכנתה, אינו הנושא הקנייני גרידא, אלא יעילות הגבייה. מכאן, שאם יוכח לבית-המשפט כי מנקודת מבטו של המלווה אין נפקא מינה אם לצורך מימוש החוב עליו למכור נכס א' במקום נכס ב', כי אז יש מקום להיענות לבקשת הלווה להמרת המשכנתה, גם אם היא קניינית באופיה. לגבי ההיבט הנוסף של המשכנתה כבטוחה ראשונה, המתגברת על עיקול, למשל (ראה לאחרונה מש"כ ב- בר"ע 1028/05 אלי ראובן בניה והשקעות בע"מ נ' שלמה גרינוולד), גם בכך לא יהיה מבחינת המלווה הבדל אם הבטוחה הקניינית תרשם על נכס א במקום על נכס ב.
ואכן, בשוקלי את השיקולים הנ"ל, תוך יישומם והתאמתם למקרה שלפנינו, הגעתי למסקנה כי מכוח סעיף 14 לחוק המקרקעין, אין מקום לשעות להתנגדות המשיבים להמרת המשכנתה.
48. הניתוח בפרק זה, מבוסס על סעיף 14 לחוק המקרקעין, כפי שפורש בפרשת רוקר. לפי הגישה כי סעיף 14 לחוק המקרקעין הינו רק דוגמה לסעיף 39 לחוק החוזים, שקבע את עיקרון תום-הלב (יש לזכור כי חוק המקרקעין נחקק בשנת התשכ"ט, ואילו חוק החוזים נחקק ארבע שנים לאחר מכן, בשנת התשל"ג), כל שאמרנו בפרק הקודם, כוחו יפה גם כאן.
ואכן, בפרשת רוקר, אמר הנשיא ברק, במסגרת החלק הראשון של הניתוח המשפטי שלו, את הדברים הבאים, שכוחם יפה גם למקרה שלפנינו (שם, בעמ' 277, מול האות א): 'אוכל איפוא להניח הצידה את המחלוקות השונות באשר להיקף הפריסה של סעיף 14 לחוק המקרקעין. ההוראה המרכזית היא זו הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים, ובגדריה שלה ייבחנו המצבים השונים'.
דבריו אלה של הנשיא ברק מבוססים על שני מקורות בספרות המשפטית:
תחילה, מביא הוא את דברי פרופ' א' ידין, אשר עמד בראש מחלקת החקיקה במשרד המשפטים, והינו אחד ממעצבי החקיקה האזרחית החדשה. פרופ' ידין הסביר כי החוקים השונים תוכננו מראש לכך שיתלכדו לקודקס אחד מקיף בבוא העת (ואכן הקודקס הגיע היום לשלב של הצעת תזכיר, כפי שהובא לעיל בפסקה 39). הוא מציין כי 'ובדיעבד, נדמה שניתן לגלות בהם גם עקרונות מנחים. אחד העקרונות החשובים ביותר, ואולי החשוב מכולם הוא העיקרון של תום-לב' (א' ידין, "העיקרון של תום-לב בחקיקה החדשה", ספר אורי ידין - האיש ופועלו (עורכים א' ברק וט' שפניץ, כרך א, התש"ן), 281; הובא בפרשת רוקר, בעמ' 276, מול האות ב). פרופ' ידין מציין במאמר הנ"ל כי סעיף 14 לחוק המקרקעין הוא דוגמה קונקרטית לעיקרון תום-הלב (שם, בעמ' 282; הובא בפרשת רוקר, בעמ' 276, בין האותיות ה-ו).
האסמכתא השניה, היא דבריו של פרופ' יהושע ויסמן, אשר דן אף הוא בסעיף 14 לחוק המקרקעין (י' ויסמן, דיני קניין - בעלות ושיתוף, כרך ב (ירושלים, התשנ"ז) 71; הובא בפרשת רוקר, בעמ' 276, מול האות ז):
'ניתן לוותר על הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות ולהסתפק בתחולה של עיקרון תום-הלב על כל הזכויות שבתחום המשפט הפרטי.'
על הזיקה והקשר בין הוראת תום-הלב לבין איסור שימוש לרעה בזכויות, עמד גם פרופ' אייל זמיר, חוק המכר, התשכ"ח-1968 (ירושלים, התשמ"ז, במסגרת סידרת פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי), סעיף 162, עמ' 169, שם הוא מתייחס לסעיף 6 לחוק המכר - שלשונו דומה לסעיף 39 לחוק החוזים - הקובע כי 'חיוב הנובע מחוזה מכר יש לקיימו בדרך מקובלת ובתום-לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מן החוזה'.
ואלה דבריו:
'החובה להשתמש בזכויות בתום-לב קרובה לכללים בדבר שימוש לרעה בזכויות. שימוש בזכות שלא בתום-לב, מהווה הפרה של החיוב לנהוג בתום-לב, ומזכה את הצד השני בתרופות המתאימות.'
ראוי לציין, ולו גם לצורך השלמת הידע המדעי המשפטי, כי דעה זו אינה היחידה בחללו של עולם. פרופ' אריאל רוזן-צבי ז"ל, בצעירותו, כתב מאמר מקיף על הסוגיה שלפנינו, ודעתו היא כי אין מקום לתחולת סעיף 39 לחוק החוזים, כאשר עוסקים אנו בפגיעה בזכות קניינית. וכך הוא כתב (אריאל רוזן-צבי, "שימוש לרעה בזכות מקרקעין (לפרשנות סעיף 14 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969)", עיוני משפט, כרך ד (תשל"ו) 651, 669):
'האם תובע שסעיף 14 לחוק המקרקעין לא המציא לו תרופה יוכל למצוא תקנתו בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, שעניינו שימוש בזכות הנובעת בחוזה בדרך מקובלת בתום-לב, וזאת באמצעות 61(ב) לאותו חוק? ...
לא נראה לי אפשרי השימוש בסעיף 61(ב) לחוק החוזים לכיסוי התחומים שסעיף 14 לחוק המקרקעין נמנע מלהכלילם. סעיף 14 מכוון לפתור סיטואציות מאותו תחום להם מתכוונת הסיפא של סעיף 39 לחוק החוזים. הוא עושה כן בדרכו שלו, תוך שהוא נמנע במודע מלהשתמש בנוסח של 'שימוש בזכות בדרך מקובלת ובתום-לב', שהיה נקוט כבר קודם לכן על-ידי המחוקק הישראלי בסעיף 6 לחוק המכר, התשכ"ח-1968. הפתרון שבחר חוק המקרקעין הוא מיוחד לדיני הקניינים, השונים במהותם מחיובים אחרים שבדין, ומכוון להסדר תחום זה בדרך התואמת אותו.
סעיף 14 מסדיר איפוא אותה מאטרייה בהיקף אחר ושונה מזה המוסדר באמצעות סעיף 39 לחוק החוזים ולא ייתכן להרכיב את האחרון על הראשון. ענייננו נכנס לתחום הסייגים של סעיף 61(ב) לחוק החוזים, שכן החלתו אינה 'מתאים(ה) לעניין' במשמעות האמורה באותו סעיף'.
אעיר כי דבריו אלה של פרופ' רוזן-צבי, מתייחסים לזכויות הקנייניות של הבעלות והחכירה, שהן הדוגמאות בהן הוא עוסק במאמרו (שם, בעמ' 654-655). במקרה שלפנינו, מדובר במשכנתה, שמקורה הוא בחוזה, ולכן קרובים אנו יותר לדיני החיובים, שגם לשיטת פרופ' רוזן-צבי, מן הראוי שתחול הוראת סעיף 39 לחוק החוזים.
על כל פנים, השופט אנגלרד בפסק-דינו חולק על גישתו של פרופ' רוזן-צבי ז"ל, הן לעניין תחולת סעיף 39 לחוק החוזים (ראה: פרשת רוקר, בעמ' 221, בין האותיות ג-ד), והן לעניין פרשנותו המצמצמת של רוזן-צבי, אשר הביע את דעתו כי 'אין סעיף 14 לחוק מכניס לספר החוקים הישראלי את העיקרון המוסרי של 'זה נהנה וזה לא חסר', ואינו מעניק ל'אחר' כל זכויות ספציפיות, שאינם מוקנות לו מכוח הוראות אחרות. יסוד מוסרי כזה לא הוכר עדיין בחקיקה הישראלית' (שם, בעמ' 656; ראה: פרשת רוקר, בעמ' 222). הסתייגותו זו של השופט אנגלרד מגישתו של רוזן-צבי, הביאה לכך כי השופט אנגלרד מציע "לעיין מחדש" (קרי: לסטות) מפסק-דין של נשיא בית-משפט העליון, השופט אולשן, 281/61 שלוסר נ' כץ, פ"ד טו 2329 (ראה פרשת רוקר, בעמ' 226-227), אשר שימשה אסמכתא לדברי פרופ' רוזן-צבי במאמרו הנ"ל (שם, בעמ' 656, הערה 21). השופט אנגלרד מתייחס לפסקי-דין נוספים שהובאו על-ידי רוזן-צבי באותה הערה (ע"א 416/62 לוי נ' לוי, פ"ד יז(2) 861; ע"א 153/67 שלב הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ נ' נווה הררי מואב בע"מ, פ"ד כא(1) 617), ורואה בהם ביטוי "לגישה הנוקשה", שלה היו מהלכים בפסיקתו של בית-המשפט העליון (פרשת רוקר, בעמ' 227, פסקה 28).
49. הנשיא ברק, לאחר שקבע כי העיקרון של תום-הלב הוא זה שעומד ביסוד סעיף 14 לחוק המקרקעין, מצביע על התוצאות של קביעה זו (שם, בעמ' 277-278):
'מתחולתו של עיקרון תום-הלב על השימוש בזכויות (במובן הרחב) על-פי חוק המקרקעין מתבקשות מספר מסקנות: ראשית, השימוש בזכויות על-פי חוק המקרקעין צריך להיעשות מתוך הגינות. מושג תום-הלב בהקשר זה משמעו אמת-מידה אובייקטיבית. לא נדרש, לשם פגיעה בעיקרון תום-הלב, כי בעל הזכות יפעל מתוך זדון או רוע לב. די בכך שפעולתו אינה עולה בקנה אחד עם "הסטנדרים הערכיים הראויים של החברה הישראלית כפי שבית-המשפט מבין אותם מעת לעת" (בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(1) 828, 835; שנית, השימוש בזכות כולל בחובו גם הגשתה של תביעה. אין מקום להבחין בין השימוש בזכות לבין היכולת לממשה בבית-המשפט (ראו דברי השופט ש' לוין 815/81 כליפא נ' שאול, פ"ד לו(3) 78, 84). הן הזכות והן כוח התביעה בגין הזכות כפופים לעיקרון תום-הלב; שלישית, תום-הלב חל על כל שימוש בזכות, בין שימוש בזכות הקניין הגורם נזק לזולת, ובין שימוש בזכות הקניין שנועד להגן על זכות הקניין (או זכות אחרת) מפני מתנכלים לה; רביעית, לשופט נתון שיקול-דעת - בגדרי המרחב הניתן לו מכוח פעולתו של עיקרון תום-הלב - בהענקת סעדים הפוגעים בזכויות על-פי חוק המקרקעין (ראו ע"א 782/76 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2) 523). היקפו של שיקול-דעת זה נגזר מעוצמת פעולתו של עיקרון תום-הלב.'
50. אך עדיין, יש חשיבות לכך שמדובר בזכות קניינית. הנשיא ברק מעורר את השאלה הבאה: 'האין לחשוש כי תחולתו של עיקרון תום-הלב בדיני הקניין - בין שמקורם בחוק המקרקעין ובין שמקורם בחוק אחר המעמיד זכות קניינית - תביא לחוסר ביטחון בקניין?' (שם, בעמ' 278 בין האותיות ב-ג). שאלה זו היא, למעשה, טענתו המרכזית של עורך-דין שור, בא-כוח המשיבים, העומד על כך כי היענות לבקשה תפגע בוודאות קניינית של המשכנתה הרשומה לזכות המשיבים על בית שטראוס, וזאת, מכוח הסכמת הצדדים.
תשובת הנשיא ברק לשאלה האמורה בפרשת רוקר, כוחה יפה גם לענייננו. וכך אומר הנשיא ברק (שם, בעמ' 278-279, בקיצורים המחוייבים):
'זכות הקניין ככל זכות האחרת אינה מוחלטת. כל הזכויות כולן הן יחסיות. זכות הקניין אינה הזכות לנהוג שלא בתום-לב. על-כן נתון תמיד שיקול-דעת שיפוטי - בגדרי עיקרון תום-הלב - בהענקת סעדים בגין פגיעה בזכות הקניינית. עם-זאת, דרישות תום-הלב בגדרי זכות הקניין אינן זהות לדרישות תום-הלב בגדרן של זכויות החיובים. מהותה של הזכות משפיעה על היקף פעולתו של עיקרון תום-הלב בגדריה. כל זכות והערכים והאינטרסים המוגנים על ידה; כל זכות ועוצמתה שלה; כל זכות ואיזוניה שלה ביחסה עם ערכים ואינטרסים נוגדים; כל זכות ומידת השפעתו של תום-הלב עליה...
אכן, מהותה של הזכות לפי חוק המקרקעין - וזכות הקניין בדרך-כלל - תכונותיה, מאפייניה וחשיבותה החברתית, קובעים את מידת השפעתו של עיקרון תום-הלב עליה. אין בתכונות אלה של זכות הקניין כדי להעמיד חסינות של הזכות מפני עיקרון תום-הלב; עם-זאת, יש בתכונות אלה של זכות הקניין כדי לקבוע את יחסי הגומלין בין זכות הקניין לבין עיקרון תום-הלב; בין כוחו של בעל הקניין לעשות בשלו כרצונו לבין חובתו לפעול בהגינות. אכן, לא הרי חובת ההגינות של בעל הקניין כהרי חובת ההגינות של הזכאי על-פי חיוב. יחסי הגומלין בין זכות הקניין לבין עיקרון תום-הלב שונים הם - בשל אופיה של הזכות - מיחסי הגומלין בין החיוב לעיקרון תום-הלב. על רקע זה מתעוררת, איפוא, השאלה, מהם יחסי הגומלין בין זכות הקניין לעיקרון תום-הלב וכיצד הם נקבעים? האם כל זכויות הקניין הן במעמד שווה לעניין זה? האם בגדריה של זכות קניין נתונה - כגון הבעלות - דין אחד לבעלות מכל סוג שהוא?... ומעבר לכך: האם מהותה של הפגיעה בזכות הקניין אינה קובעת את היקף תחולתו של עיקרון תום-הלב? האם מעמדו של הפוגע - בעל זכות קניין הפועל כדין או מסיג-גבול - אינו משפיע על פעולתו של עיקרון תום-הלב?'
ואכן, כפי שכבר הערנו לעיל, במקרה שלפנינו, אין מדובר בבעלות אלא במשכנתה; אין מדובר במסיג-גבול או בפוגע, אלא במי שמבקש - בדרך חוקית של פניה לבית-משפט - להמיר משכנתה במשכנתה. מכאן, שגם לפי מבחני הנשיא ברק, מצויים אנו במסגרת איזונית שבה כוחו של תום-הלב חזק לעומת הזכות הקניינית, החלשה יותר.
51. זכות קניינית אינה עומדת בבדידותה. השימוש בה, מחייב קשר ומגע בין בני אנוש. מכאן שגם ביחס לזכות הקניינית, יש להפעיל את עיקרון תום-הלב, כשמשקף את ערכי החברה בתחום ההגינות האנושית. וכך אומר הנשיא ברק, בהמשך לדברים שהובאו לעיל (פרשת רוקר, בעמ' 279, בקיצורים המחוייבים):
'עיקרון תום-הלב קובע את אופן התנהגותם של אנשים שמציאות החיים הפגישה ביניהם. הוא קובע כי התנהגות זו צריכה להיות ביושר ומתוך הגינות כנדרש על-פי תחושת הצדק של החברה בישראל. מעצם מהותו, עיקרון תום-הלב מהווה אמת-מידה 'פתוחה', המשקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר להתנהגות ראויה בין בני-אדם. הקטגוריות של תום-לב לעולם אינן סגורות; לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים. תום-הלב מכניס לשיטתנו יסוד של גמישות, המאפשר לשיטה להתאים את עצמה לצורכי החיים המשתנים. הוא מאפשר למשפט לגשר על הפער בין צרכיו של הפרט וצרכיו של הכלל; בין האינדיבידואליזם לקהילתיות. הוא צינור דרכו שואב המשפט רעיונות חדשים. תום-הלב אינו מניח 'מידת חסידות' (ראו ע"א 148/77 רוט נ' ישופה (בניה) בע"מ, פ"ד לג(1)617, 635). תום-הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו. בכך שונה עיקרון תום-הלב מעיקרון הנאמנות... עיקרון תום-הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עיקרון תום-הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם - לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם - אדם (ראו בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 834). מידת ההגינות מושפעת ממכלול נרחב של שיקולים. בין אלה מצויים, ראשית, שיקולים הקשורים לאופי האינטרס העצמי ('אופי המשאב' במינוחו של ד"ר דגן (ראו דגן, "פרשנות בדיני קניין, הבית המשותף ובעיות הפעולה המשותפת", עיוני משפט כ (1996) 45, 58)). סוג שני של שיקולים סובב סביב מהות היחס עם הזולת, ומידת ציפיותיו והסתמכותו ('ההקשר החברתי', במינוחו של דגן, שם, עמ' 60). בעניין זה יש להתחשב בשאלה, אם מתן פיצוי עשוי להוות תרופה מספיקה בגין הפגיעה בקניין. סוג שלישי של שיקולים נוגע למידת הפגיעה באינטרס העצמי. היקפה של ההגינות הנדרשת הוא פרי איזון בין שיקולים אלה ואחרים. על השופט לעמת השיקולים השונים אלה באלה. עליו לקבוע, ידו של מי על העליונה.'
במקרה שלפנינו, ההתקשרות בין המלווים (המשיבים) לבין הלווה (ההסתדרות, שהיא המבקשת 1), יצרה ביניהם, מכוח עיקרון תום-הלב, יחסים של "אדם לאדם - אדם". גם בין תאגידים, חלים יחסי ההוגנות, שכן תאגידים מופעלים על-ידי בני אנוש, ולמען בני אנוש.
ככל שמדובר במידת ההגינות, אם ניישם את שלושת השיקולים המובאים בסוף הציטוט האמור, נגיע למסקנה כי במקרה שלפנינו יש צורך חברתי לקבוע כי אכן חובת הצדדים לנהוג בהגינות ובתום-לב, זה כלפי זה. ללווה יש ציפיות כי המלווה ינהג כלפיו בהגינות, וכל עוד לא פוגע הוא באינטרס הבסיסי של המלווה, מצפה הלווה כי המלווה יפעל על-פי מידה אנושית, ולא ידבוק במידת סדום, אשר על-פיה גם במקרה של "זה נהנה וזה לא חסר", מסתתר הצד האחד מאחורי מילות החוזה או הקניין, על-אף שפוגע הוא בצד השני מבלי שהדבר מביא לו תועלת (לעניין מידת סדום, נשוב ונידרש - בהרחבה - בחלק של ההחלטה העוסק במשפט העברי).
בהקשר זה, לא יהיה זה למותר לציין כי גם ביחסים "הרגילים" בין לווה (בעל דירה) לבין בנק למשכנתאות, תופעה זו של המרת משכנתה, קיימת ומתבצעת, דבר יום ביומו. במינוח המקובל על הבנקים למשכנתאות, אשר נעשה בו שימוש גם בחוזים למכירת דירה, מוכר הדירה - שהוא החייב לבנק למשכנתאות, ודירתו ממושכנת - מתחייב כלפי הקונה למסור לו את הדירה נקיה מכל שיעבוד, מישכון או זכות כלשהי של צד ג', ולשם כך נעשית פעולה הידועה בשם "גרירת משכנתה": הטכניקה היא כי הבנק למשכנתאות מעביר את המשכנתה מדירתו של המוכר, לדירה החדשה שרוכש המוכר, וכך יכול המוכר לעמוד בהתחייבותו להעמיד לרשות הקונה דירה נקיה מכל שיעבוד או מישכון (לעיתים הקונה עצמו זקוק למשכנתה, והוא "גורר" את המשכנתה שהיתה על דירתו הקודמת, אל הדירה החדשה אותה הוא רוכש). לכל העוסק בחוזים למכירת דירות "יד שניה", הדברים ברורים וידועים, וברוב רובם של המקרים אינם מעוררים קושי או בעיה. הבנק למשכנתאות, כמו בכל משכנתה, שולח שמאי להעריך את הדירה, כדי לבדוק האם ערכה עומד ביחס הולם לגובה החוב, ולאחר מכן נחתמים המסמכים, והמשכנתה "נגררת".
מבחינה זו, אין, על פני הדברים, הבדל עקרוני בין גרירת המשכנתאות בשוק הדירות יד שניה, לבין המקרה שלפנינו. אומנם לא הובאו בפניי ראיות בדבר חובת הבנק לגרור את המשכנתאות, והאם הדבר כלול בחוזה המשכנתה הסטנדרטי של כל בנק. אך, מאחר ומדובר בתופעה רחבת היקף, שניתן לומר כי ללא קיומה שוק מכירת הדירות יד שניה, לא היה יכול לתפקד, אפשר לכנות את המצב של גרירת המשכנתה, כ"דרך מקובלת". מכאן עולה, כי מי שאינו נוהג על פיה, סוטה מהוראות סעיף 39 לחוק החוזים, וניתן לסווג את סירובו לגרור את המשכנתה כמעשה הסותר את ההגינות, ואינו מתיישב עם עקרונות תום-הלב והדרך המקובלת, הקבועים בסעיף 39 הנ"ל.
מאחר והנשיא ברק מלמדינו כי על השופט לשקול את היקפה של ההגינות הנדרשת על בסיס השיקולים הנ"ל, ועליו לקבוע ידו של מי על העליונה, ערכתי את מערכת השיקולים, שחלקה הובא לעיל, וחלקה ינותח בסיום ההחלטה (בפרק "מן הכלל אל הפרט"), והגעתי למסקנה כי ידם של המבקשות על העליונה.
52. בפרשת רוקר, מעניק הנשיא ברק לזכות הקניינית מימד נוסף, מעבר ליחסי הצדדים, והיא החובה לנהוג בקניין בדרך שתשרת את אינטרס הציבור. וכך הוא אומר (שם, בעמ' 279-280):
'אופיו של האינטרס הנפגע קובע את היקף תחולתו של עיקרון תום-לב לגביו. בהקשר זה מן הראוי הוא להבחין בין אינטרס המעוגן באמצעות זכות הקניין לבין אינטרס המעוגן באמצעות חיוב. היסטורית, המשפט מגן על זכות הקניין באופן 'חזק' יותר משהוא מגן על החיוב. על רקע זה מובנת אימרתו של חברי, השופט מ' חשין כי 'זכות הקניין הקלאסית דוחה מעליה, כעיקרון, את יסוד הסבירות: זכות הקניין הקלאסית משמיעה שרירות בעלים, וסבירות הנה אוייבתה של השרירות' (רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550, 567 (הובא לעיל בפסקה 46)). הטעם לכך ברציונל של זכות הקניין. רציונל זה הוא מורכב. לענייננו די אם אצביע על השליטה ועל החירות האישית כטעמים לכך (ראו י' ויסמן, דיני קניין: חלק כללי (1993) 16)). הקניין מאפשר לפרט להיות חופשי, ולתת ביטוי לאישיותו ולחירותו. למשפט עניין מיוחד להגן על אינטרס זה. בהקשר זה אין לראות בקניין אחדות מושגית. לעניין ההגנה על הקניין - ולעניין השפעת תום-הלב עליו - לא הרי הקניין במיטלטלין כהרי הקניין במקרקעין (ראו ויסמן, שם, עמ' 115); לא הרי הגנה על הבית המשפחתי ('מקרקעין אישיים') כהגנה על העסק (ראו דגן, "הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית", עיוני משפט כ (תשנ"ט), 601, 641).
מהותו של היחס בין בעל הקניין לבין זולתו קובעת את אינטנסיביות פעולתו של תום-הלב. הקניין נועד לבטא את שליטתו של האדם ואת אישיותו. עם-זאת, לקניין היבט ציבורי... תום-הלב צריך לתת ביטוי לצורך זה לאזן, בגדריו של הקניין פנימה, בין אינטרס הפרט לאינטרס הכלל. זאת ועוד: היקפו של תום-הלב נקבע על-פי אופי היחסים בין בעל הקניין לבין ה'אחר'. לא הרי יחס המתאפיין על-ידי ה'לחוד' כהרי יחס המתאפיין על-ידי ה 'ביחד' (ויסמן, "יחד ולחוד בבית משותף", משפטים טז (תשמ"ו) 197)). לא הרי מעמדו של תום-הלב ביחסים בין בעל קניין וזר, כהרי מעמדו של תום-הלב ביחסים בין בעל קניין לשותפו (ולענייננו ניתן להוסיף גם: בין בעל קניין לבעל המשכנתה על אותו קניין - מ.ד.); לא הרי פגיעה על-ידי אדם שהקשר עימו הוא חד--פעמי (כגון מסיג-גבול מזדמן) כהרי פגיעה על-ידי אדם שהקשר עימו נמשך (כגון דייר בבית משותף)...
היקפה של הפגיעה והמצב הנפשי של הפוגע משפיע על היקף תחולתו של עיקרון תום-הלב. לא הרי פגיעה קשה ועמוקה כהרי פגיעה שולית וקלה; לא הרי פגיעה זמנית כהרי פגיעת קבע; לא הרי פגיעה שנעשתה מתוך טעות או רשלנות כהרי פגיעה שנעשתה במתכוון; לא הרי פגיעה שהפיצוי הכספי נתפס כהולם וכמספק ביחסים בין הצדדים הנוגעים בדבר, כהרי פגיעה שהפיצוי הכספי לא נתפס לגביה כהולם.'
ניתן לומר כי במקרה שלפנינו, חלים כל החלופות "הקלות" של הפגיעה, אשר הנשיא ברק הציג במודל שקבע בפרשת רוקר, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בקטע שצוטט זה עתה: הפגיעה במשיבים - אם תתקבל הבקשה (בנוסח הסופי של הצו האופרטיבי שיובא בסיום החלטה זו) - אינה פגיעה קשה ועמוקה והיא פחות מפגיעה שולית וקלה; הפגיעה תהיה אומנם פגיעת קבע, אך משמעותה היא זמנית, עד להכרעה בתביעה. גם אם יזכו המשיבים במלוא תביעתם, יוכלו להיפרע מהנכס ברמת גן, וכך לא תהיה להן פגיעה כלל; הפגיעה במקרה שלפנינו אינה במתכוון, ואפילו אינה מתוך טעות או רשלנות, אלא היא תוצאה מהליך שיפוטי - שבו ניתנה זכות טיעון לכל הצדדים - ובסיומו, לאחר שנשקלו זכויות הצדדים, הכריע בית-המשפט בדבר היקף הפגיעה או השינוי של החוזה; הפגיעה במשיבים ניתנת לפיצוי הולם ומספק, בכך שכנגד המשכנתה על הבניין ברח' שטראוס, מקבלים המשיבים משכנתה על נכס ברמת גן (לכיסוי חלק מהחוב הנטען) וערבות בנקאית (לכיסוי יתרת החוב הנטען), וזאת בנוסף לקבלת סכום בעין, המשקף את גובה החוב שאינו שנוי במחלוקת.
סמכות טבועה של בית-משפט
53. בפרשת רוקר העלה השופט, כתוארו אז, מישאל חשין, מקור נוסף לסמכות בית-משפט להפעיל את שיקול-הדעת שלו, האם להיענות או שלא להיענות לבקשה המוגשת בפניו, ואשר ענייני תום-לב או סעיף 14 לחוק המקרקעין, עומדים ברקעה, והוא סמכותו הטבועה של בית-המשפט, בבואו לפסוק את הדין ולהעניק סעד (שם, בעמ' 262 ואילך).
54. ביסוד הדברים, הסתמך השופט חשין על שני מקורות חקיקתיים:
האחד, חוקתי, והוא נוסח ההצהרה של השופט, עם מינויו, שבה הוא מתחייב 'לשמור אמונים למדינת ישראל ולחוקיה, לשפוט משפט צדק, לא להטות משפט ולא להכיר פנים' (סעיף 6 לחוק יסוד: השפיטה). מנוסח זה, מסיק השופט חשין כי 'שופט שומה עליו לעשות ככל יכולתו לשלם ולמזג בין השניים - בין החוק ובין משפט הצדק, וסדק - או סדק לכאורה - כי ייגלה בין שני אלה שומה על השופט לעשות לגישור ולפישור בין השניים, מתוך מודעות כי החוק נועד למקרה ה'ממוצע' וכי יש שמערכת המוצגת לפניו היא כה רחוקה מן ה'ממוצע' עד שיש להשלים מעט, לחסר מעט, 'לפרש' על דרך שלא תביא לעוול, למשפח, לאבסורד'. (שם, בעמ' 267, בין האותיות ד-ה).
השני, הוא סעיף 75 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשנ"ד-1984, שכותרתו "סמכות כללית לתת סעד", ואשר זה לשונו:
'כל בית-משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק-דין הצהרתי, צו עשה, צו לא תעשה, צו ביצוע וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו.'
סעיף זה מפרש השופט חשין כחל על נושא הסעד, ואומר: 'ולגרסתנו מחזיק בית-המשפט - מטבע בריאתו - בשיקול-דעת איזה סעד יעניק למתדיין שהוכיח זכותו לפניו' (שם, בעמ' 268, בין האותיות ד-ה).
השופט חשין רואה בשאלה זו, מעין מבנה של שתי קומות. הקומה הראשונה, כלשונו, 'תנאי מוקדם והכרחי הוא, כמובן, שתובע יוכיח כי קנויה לו זכות שהדין מכיר בה וכי הנתבע פגע בזכות זו' (שם, בעמ' 262, בין האותיות ו-ז). ברם, אין זה מספיק. הדרך לקבלת הסעד - היא הקומה השניה - אינה אוטומטית. וכך אומר הוא: 'ואולם, משהוכיח תובע את זכותו, שאלת הסעד נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט. כוחו זה לשקול בדעתו מה הסעד יעניק לתובע שואב בית-המשפט מתוך עצמו. הוא הדין בשאלה אם יידרש בית-המשפט להליך העולה כדי שימוש לרעה בהליכים' (שם, שם, מול האות ז).
מלשונו נראה כי שיקול-הדעת השיפוטי, והשימוש בעקרונות הצדק, כוחם יפה להגביל את התובע, ובמילים אחרות, הצדק ותום-הלב יכולים לשמש טענת הגנה טובה לנתבע. השופט חשין, אינו נזקק לשאלה האם יש לראות בשיקולי הצדק ובתום-הלב, טענה של התובע. לעיל ציינו כי הנשיא ברק, בהתייחסו לעיקרון תום-הלב, הצביע על כך כי ניתן לעשות שימוש בו לשני הכיוונים, כלשונו 'יש שהיא פועלת כחרב, יש שהיא מהווה אך מגן, יש שהיא פועלת במישור הזכויות, יש שהיא פועלת במישור הסעדים' (פרשת יבין פלסט, בעמ' 708, מול האות ב; צוטט לעיל בסוף פסקה 38 וכן לקראת סופה של פסקה 42).
ניתן, איפוא, לשלב את שתי הדעות הללו ולומר כי סמכות בית-משפט לפעול על-פי הצדק, מאפשרת לא רק לחסום תביעות המנוגדות לעיקרון תום-הלב, אלא גם - מכוח הצדק וסמכותו הטבועה של בית-משפט - להעניק לתובע סעד, מכוח אותם עקרונות של תום-לב.
55. ראוי לציין כי הנשיא ברק חולק על גישה זו של השופט מ' חשין. לדעת הנשיא ברק, אין להרחיב את מושג הסמכות הטבעית או הטבועה של בית-המשפט מעבר לעניינים שבדיון, לרבות: סעדים זמניים. בכל מקרה, סבור הנשיא ברק כי מן הראוי לעשות שימוש בסמכות הטבועה רק בדלית ברירה, כמקור "שיורי". אך "כאשר קיים מקור בדין - בענייננו, סעיף 39 לחוק החוזים - לשיקול-דעתו של בית-המשפט, אין זה ראוי לפנות לסמכות הטבעית של בית-המשפט. במשטר חוקתי המכבד זכויות אדם יש להגביל את סמכויותיהן הטבעיות של רשויות השלטון השונות, לרבות סמכויותיה הטבעיות של הרשות השופטת" (פרשת רוקר, בעמ' 285, בין האותיות ה-ו).
56. אינני רואה צורך להכריע בין שתי הגישות של הנשיא ברק והמשנה לנשיא, השופט מ' חשין. על פני הדברים, אכן בפסיקה עד כה השימוש בסמכות הטבועה היה מצומצם למקרים בהם אין הסדר מפורש בדין, וזאת בתחום סדרי הדין. אך, מן הראוי להשאיר אופציה פרשנית או דרך חילופית לעת מצוא, ועל-כן מן הראוי שלא להתעלם מגישתו של השופט חשין.
על כל פנים, במקרה שלפנינו, יכולה גישתו של השופט חשין, בדבר השימוש בסמכות הטבועה של בית-המשפט, ביחד עם עמדתו של הנשיא ברק, בדבר השימוש בעיקרון תום-הלב כחרב ולא רק כמגן, להביא לתוצאה - אליה הגענו בפרקים הקודמים - לפיה יש להיענות לבקשת המבקשות, בניסוח של הצו כפי שאביאו בסיום ההחלטה.
דרכים משפטיות חילופיות לפתרון השאלה שבפנינו - כללי
57. אם טעיתי, ביישום עקרונות תום-הלב על-פי סעיף 39 לחוק החוזים, ועיקרון השימוש לרעה בזכות, על-פי סעיף 14 לחוק המקרקעין, מצויים אנו, לכאורה, במצב של לאקונה. לפנינו "שאלה משפטית הטעונה הכרעה", ועל-פי סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, במקרה זה על בית-המשפט למצוא לה תשובה במקורות הבאים, על-פי הסדר: דבר חקיקה, הלכה פסוקה, או בדרך של היקש, ואם אלה לא יתנו לו תשובה מספקת, כי אז 'יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל'.
58. עד כה הצבעתי על כך שהן דברי החקיקה שהובאו לעיל, והן פסיקת בית-המשפט העליון, כפי שפורשה ויושמה על-ידי, יש בהן משום תשובה חיובית לבקשה. לפיכך, ניתן לומר כי דבר החקיקה או ההלכה הפסוקה, אמרו את דברם, וכך ניתן היה לסיים החלטה זו.
ברם, ער אני לכך כי מדובר בפירוש מרחיב, ויימצא מי שיאמר, כי הוא מרחיב מידי, ועל-כן סבור אני כי מן הראוי להמשיך ולצעוד במשעול שנקבע בחוק יסודות המשפט הנ"ל.
לפיכך, אקדיש עתה שני פרקים לשימוש בדרך ההיקש, מתוך תקווה כי בעזרתה נוכל למצוא תשובה לשאלה שהוצגה בפתח ההחלטה. לאחר מכן, אפנה למשפט העברי, שהוא המקור המשלים על-פי סעיף 1 סיפא של חוק יסודות המשפט, כפי שצוטט בסוף הפסקה הקודמת.
המרת שיעבוד - היקש לדיני העיכבון
59. בחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 (להלן: "חוק המיטלטלין"), מצאנו התייחסות לסוגיה דומה, במסגרת דיני העיכבון.
סעיף 11 לאותו חוק קובע בסעיף-קטן (א) כי העיכבון היא 'זכות על-פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החיוב'. בעניין זה, יש דמיון בין מטרת העיכבון לבין מטרת המשכון (כשהמשכנתה על נדל"ן היא מקרה פרטי שלו). סעיף 1(א) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון"), משתמש אף הוא באותו מינוח שראינו בדיני העיכבון, בלשון זו: 'משכון הוא שיעבוד נכס כערובה לחיוב; הוא מזכה את הנושה להיפרע מן המשכון אם לא סולק החיוב'. נעיר, כי מבחינה היסטורית, חוק המשכון קדם לחוק המיטלטלין, ולכן ההגדרה בסעיף 11 לחוק המיטלטלין, מבוססת על או מהווה מעין העתקה של סעיף 1(א) לחוק המשכון.
סעיף 11(ב) לחוק המיטלטלין, מקנה לחייב את הזכות לשחרר מקצת מהמיטלטלין, אם הם ניתנים להפרדה לחלקים, כאשר עלה שווי המיטלטלין המעוכבים על שווי החיוב במידה בלתי-סבירה.
סעיף 11(ג) לחוק המיטלטלין, שהוא דוגמה קרובה יותר למקרה שלנו (והדומה לעיקרון שנקבע בסעיף 11(ב) הנ"ל), קובע כי 'החייב זכאי לשחרר את המיטלטלין מן העיכבון במתן ערובה מספקת אחרת לסילוק החיוב'.
60. סבור אני כי, במסגרת ההיקש המתבקש, מן הראוי ליישם את העיקרון של המרת הערובה האחרת בדיני העיכבון על המקרה שלפנינו, שהוא המרת משכון אחד במשכון שני.
61. לא-זו-אף-זו. ניתן לומר, כי יש מעין קל וחומר, בין דיני העיכבון לדיני המשכון. הפסיקה קבעה - גם בעקבות דברים שנאמרו בספרות המשפטית - כי ביחסים שבין מישכון לבין עיכבון, מתגברת זכות העיכבון על המישכון (ראה פסק-דינו של השופט א' גולדברג 790/85 רשות שדות התעופה נ' גרוס, פ"ד מז(3) 186, 202 ואילך; א' הרטמן וד' נוימן "סדר העדיפויות בין זכות המשכון ובין זכות העיכבון", משפטים, י (תש"ם) 535). אם ביחס לעיכבון, "החזק יותר" ממשכון, ניתנה לחייב אופציה להמיר עיכבון שערכו רב יותר, בעיכבון שערכו נמוך יותר, אך עדיין יש בו כדי לכסות את החוב, קל וחומר שיש לאפשר את הדברים במשכון.
ער אני לכך כי עיכבון נוצר מכוח הדין ואילו משכון הוא פרי הסכם. אך מאחר וההלכה הפסוקה העניקה לעיכבון מעמד כה חזק, עד כי מתגבר הוא על המשכון (הרשום), לא כל שכן שיש לאפשר במסגרת המשכון המרה והחלפה, כפי שהדין מאפשר במסגרת דיני העיכבון, והכל, כמובן, מבלי שזכות הנושה תיפגע, שכן תנאי מוקדם להמרה הוא כי העיכבון או המשכון המומר, שוויו די בו כדי לפרוע את החוב, שהיה מובטח קודם בעיכבון המקורי או במשכון המקורי.
62. ראוי לציין כי בספרות המשפטית, הוסברה זכות החייב לשחרר את המיטלטלין מן העיכבון במתן ערובה מספקת אחרת לסילוק החוב, כאמור בסעיף 11(ג) לחוק המיטלטלין, באופן הבא (פרופ' נינה זלצמן, עיכבון (תל-אביב, התשנ"ט), סעיף 5.18 בעמ' 268): 'איזון ראוי בין האינטרסים המתחרים ייעשה אם יורשה החייב לשחרר את הנכס מן העיכבון למתן ערובה אחרת שתהא מספקת לסילוק החיוב. כך יוכל החייב למנוע או לפחות להקטין את נזקי העיכוב, מצד אחד, ובה בעת לא ייפגע אינטרס הנושה המובטח בערובה של עיכבון, מן הצד האחר'.
ובהמשך, מסבירה פרופ' זלצמן, את המונח "ערובה מספקת" שבסעיף 11(ג) לחוק המיטלטלין, בדרך זו (שם, סעיף 5.19, בעמ' 269):
'יש לבחון את טיבה של הערובה המוצעת ואת כוחה להבטיח את סילוק החיוב על יסוד ההנחה שהעיכבון הוא הערובה הטובה ביותר שבידי הנושה בנסיבות הנדונות דווקא משום שהחייב זקוק לנכס. במילים אחרות, דרישת 'המספיקות' תתמלא כאשר בכוחה של הערובה האחרת להבטיח את סילוק החיוב המגיע לנושה לפחות כפי שהיה העיכבון מבטיח זאת אילולא עמדה לחייב הזכות לפי סעיף 11(ג). זה ההיגיון של החלפת ערובה אחת באחרת, כאשר ערובת העיכבון נמצאה 'מספקת' בנסיבות המקרה, והחייב מבקש להמירה בערובה אחרת.'
63. פרופ' מיגל דויטש, אשר דן אף הוא בסוגיית המרת העיכבון, אומר במפורש כי ' 'ערובה מספקת' אחרת יכולה להיות ערובה כספית (ערבות בנקאית או אחרת), או שיעבוד על נכס אחר' (מ' דויטש, קניין (תל-אביב, התשנ"ט), כרך ב', סעיף 11.56, עמ' 282). מייד לאחר מכן, מתווה פרופ' דויטש את מרחב שיקול-הדעת השיפוטי, עת מפעיל הוא את סעיף 11(ג) לחוק המיטלטלין. ואלה דבריו (שם, שם):
'אין זה סביר להטיל על הנושה את הסיכון בכל הנוגע להערכת איכותה של הערובה האחרת. שיקול-הדעת של בית-המשפט בעניין זה הוא שיקול-דעת פתוח ונסיבתי, כשעל בית-המשפט ליתן דעתו, מחד גיסא, לצורך להבטיח ערובה שאינה נופלת באיכותה מן הערובה המוקנית באמצעות האחזקה בנכס, ומאידך גיסא, לבחון את מידת זיקתו של החייב לנכס ואת נחיצותו של הנכס עבור החייב. על-מנת שהחייב יהיה זכאי לדרוש את החלפת הנכס, אין הוא זקוק בהכרח להצביע על מידה מיוחדת של דחיפות בשימוש בנכס הנדון; אם בעל העיכבון אינו נפגע מהחלפת הנכס, יש לכבד את זיקתו של החייב לנכס ולאפשר החלפה של הערובה.'
במקרה שלפנינו, הסבירה ההסתדרות (החייבת) כי היא זקוקה להסרת המשכנתה הרשומה לזכות המלווים על בית שטראוס, כדי שתוכל לקבל מבנק דיסקונט הלוואה בסך של 3.9 מליון דולר. נימוק זה, הוא מעל ומעבר לנדרש, גם לשיטתו של פרופ' דויטש, הסבור כאמור כי אין החייב צריך להצביע על מידה מיוחדת של דחיפות לשימוש בנכס הנדון, ואילו כאן, הוסברה הדחיפות בתצהירו ועדותו של מר אלפסי, אשר הדגיש כי ההסתדרות זקוקה להלוואה האמורה במסגרת תכנית ההבראה הכללית של ההסתדרות (סעיף 16 לתצהירו).
ככל שמדובר בשווי הכלכלי של חלופת העיכבון, אומר פרופ' דויטש את הדברים הבאים, שגם אותם ניתן ליישם לפרשתנו (שם, בעמ' 283-282):
'כאשר הנכס החליף נופל באיכותו הבטוחתית מן הנכס המעוכב, יהיה צורך לאזן בין האינטרסים של הצדדים. העדיפות הברורה במסגרת איזון זה תינתן לאינטרס של המעכב, שכן ההנחה, כאמור, היא שקיים אכן חוב, וכי הנושה זכאי לבטוחה קניינית בדמותו של עיכבון. החלפת הנכס המעוכב בבטוחה שאיכותה היא נמוכה יותר, עלולה לפגוע בקניינו של הנושה, דהיינו בזכות העיכבון הנתונה לו.
איכותה של הבטוחה החלופית תיקבע הן על-פי שוויו של הנכס, והן על-פי מידת נזילותו. אמנם, ברגיל אין בעל העיכבון זכאי לממש את הנכס ולהיפרע הימנו, ובמובן זה, לכאורה אין למעכב אינטרס מוגן לערובה נזילה דווקא. אולם יש לזכור, כי פן מרכזי של העיכבון הוא היותו משמש כבטוחה גם בהליכי פשיטת רגל ופירוק. במצבים אלה, המשמעות של האופי הבטוחתי היא, שזכותו של בעל העיכבון עמידה גם בהליכים אלה, ויהיה עניין למפרק או לנאמן להגיע לידי הסדר מתאים עם המעכב, שיאפשר את מימוש הנכס והזרמת היתרה לקופת הפירוק או פשיטת הרגל. נזילותו של הנכס הנוגע בדבר היא איפוא היבט רלבנטי.'
64. פרופ' מיגל דויטש דן גם בעיכבון על-פי חוזה, הקרוב עוד יותר למקרה שבפנינו, מאשר עיכבון "רגיל". פרופ' דויטש מעורר את השאלה האם הזכות להחליף נכס מעוכב בערובה אחרת חלה גם ביחס לעיכבון הסכמי, או רק ביחס לעיכבון על-פי החוק (שם, סעיף 11.58, בעמ' 283). הוא מחלק בין שני סוגי הסכמים: כאשר ההסכם נוקב בסוג מסויים של נכס, כמושא העיכבון (והוא מביא כדוגמה הסכם שבו נקבע כי העיכבון יהיה "מכונית"), במקרה כזה אין מניעה להחלפת העיכבון שהופעל על מכונית א' ולהעבירו למכונית ב' (שם, בעמ' 283-284). ככל שמדובר בהסכם ספציפי, אומר פרופ' דויטש את הדברים הבאים, אשר מתייחסים במקרה מאוד דומה למקרה שלפנינו (שם, בעמ' 284):
'אולם, כאשר הוסכם על כך שנכס נתון ומסויים יעוכב, הרי שהחייב לוקח על עצמו את הקצאת הנכס הנתון כבטוחה, והנושה זכאי, עקרונית, להגן על זכות העיכבון שלו ביחס לנכס הקונקרטי מבלי שתהיה לחייב זכות לדרוש הפרדה או החלפה.'
המחבר מביא כראיה לשיטתו את הדוגמה הבאה (הדומה מאוד, עד כדי כמעט זהות, למקרה שלפנינו):
'דין זה אינו שונה מן הדין החל בחוק המשכון, אשר עניינית אינו מאפשר לחייב להחליף את הנכס הממושכן.'
פרופ' דויטש אינו מביא כל מקור משפטי פוזיטיבי (דבר חקיקה, פסיקה או דברי מלומדים, לא מן הארץ ולא מן רחבי העולם) התומך בתזה הנ"ל. הנימוק לפרופוזיציה שהובאה על ידו, וצוטטה לעיל, היא זו (שם, שם, בהערה 258):
'לא ניתנה בדין המשכון הוראה כלשהי המאפשרת זאת, ובצדק כך, שהרי החלפת המשכון באופן הכפוי על הנושה תפגע בתשתית ההסכמה בדבר זיהוי הבטוחה הרצויה.'
אין כאן התייחסות לעיקרון תום-הלב ולשיקול-דעתו של בית-המשפט להמיר בטוחה בבטוחה, כפי שפירטנו בהרחבה לעיל. על-כן, אין בדבריו אלה של פרופ' דויטש כדי לשנות את מסקנתי בהחלטה זו.
ראוי לציין כי בהמשך דבריו, מתייחס פרופ' מיגל דויטש לנתונים נוספים (אשר הם זהים לנתונים של התיק שבפנינו), ושם מסקנתו שונה מעט (שם, שם):
'לאחר שנפרע חלק עיקרי של החוב, ניתן לשער כי על-פי פרשנותו של הסכם העיכבון אין הצדדים מבקשים לשלול מיניה וביה את אפשרות ההפרדה או ההחלפה, הנתונה בחוק. מובן כי התשובה הסופית בנקודה זו היא עניין בפרשנות החוזה הנוגע בדבר.'
מכאן נובע, כי אם ביחס לעיכבון ניתן - במסגרת הפרשנות החוזית - להמיר עיכבון בעיכבון, כאשר חלק עיקרי של החוב שולם, קל וחומר שניתן לעשות זאת במסגרת פרשנותו של הסכם המישכון בנסיבות של תיק זה. כזכור, לפי פרשנות הלווה, רובו המכריע של החוב נפרע, והלווה מוכן לשלם במזומן סך 658,000 דולר, שהם הפרשי השער, לשיטתו, כתנאי להסרת המשכון על בית שטראוס, ושיעבוד נכס רמת גן. רק לטענת המלווים - שטרם התבררה - נותרו עדיין ספיחי חוב שהם ריבית על הפרשי שער ומע"מ. לכן, על-פי הרציונל של דברי פרופ' דויטש שהובאו לעיל, ביחס לעיכבון, יש מקום להיענות לבקשת המבקשות ולהמיר את המשכנתה של בית שטראוס, במשכנתה אחרת, הכל בכפוף לאמור בסיום ההחלטה.
המרת עיקול - היקש לענייננו
65. נושא קרוב לענייננו, ודומה לעיכבון, הוא המרת העיקול הזמני.
בית-משפט מוסמך ליתן סעד זמני, לפני סיום ההליך בדרך של פסק-דין, וזאת סמוך להגשת התביעה, ואפילו לפני הגשתה (ראה: פרק כח לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, כפי שתוקנו בשנת התשס"א; להלן: "תקנות סדר הדין").
אחד מסוגי הסעדים הזמניים הוא עיקול זמני, המוסדר בסימן א1 לפרק הנ"ל של תקנות סדר הדין, כפי שתוקנו בשנת התשס"א (על העיקול הזמני, על-פי התקנות החדשות, ראה את פסק-דיני ב- בר"ע 3403/01 זיזה דוד נ' עורך-דין יעקב, פ"מ התשס"א(א) 756). מטרת העיקול הזמני, אותו מבקש התובע, הוא ליחד נכס, כדי שניתן יהיה לגבות ממנו את הסכום שייפסק לזכות התובע בתום ההליך (על מטרת העיקול, והתחרות בינו לבין זכויות אחרות, ראה בהרחבה את מש"כ בפסק-הדין ב- ת"א (יר') 3386/01 פז נ' לילית בע"מ, תק-מח 2006(1) 431).
מה קורה כאשר העיקול "תפס" נכס שהנתבע זקוק לו, והוא רוצה להסיר את העיקול מאותו נכס? בעניין זה, התפתח המוסד של "המרת העיקול הזמני". וכך מתאר נשיא בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, השופט אורי גורן, את המרת העיקול (א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (תל-אביב, מהדורה שמינית, התשס"ה-2005), בעמ' 534-535):
'המושג של 'המרת עיקול' לא הופיע בתקנות עצמן והוא פרי הפסיקה. הסעד של המרת עיקול נגזר מן העובדה שהעיקול המקורי ניתן על-פי צד אחד. על-כן, אם מציע הנתבע נכסים שווי-ערך כדי להמיר בהם את העיקול המקורי, ונותן גם הסבר ראוי מדוע דרושה המרה זו, הוא יצא ידי חובת השכנוע. הנתבע יכול לעתור לכך, שהעיקול יומר ויוסב אל נכס אחר מכלל נכסיו, ובית-המשפט יכריע בדבר.'
כאשר מומר העיקול בחלופת עיקול או בערובה שנותן הנתבע, כי אז קובעת תקנה 374(ד) לתקנות סדר הדין, כי על החלופה או על הערובה יחולו אותן הוראות של תקנות סדר הדין האזרחי בדבר עיקול זמני, כולל אישור העיקול. וכך נאמר בספרו של י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, ירושלים, 1995, בעריכת ש' לוין):
'עיקול זמני הוא בבחינת הוצאה לפועל הקודמת לפסק-הדין, אך לתובע אין זכות מוקנית להקפיא דווקא נכס פלוני שעיקל, אלא לבקשת הנתבע רשאי השופט להמיר את המעוקל בנכס אחר. כן הברירה בידי הנתבע, להמציא ערובה לסילוק החוב, אשר תהפוך את העיקול למיותר.'
ברוח זאת, פסק השופט טירקל ב- רע"א 2453/97 שחר נ' אזמור חברה לבניין והשקעות בע"מ, פ"ד נא(5) 637; וראה גם: גורן, שם, בעמ' 535.
66. מהם השיקולים אשר על בית-המשפט להביא בחשבון, כאשר מוגשת על-ידי הנתבע בקשה להמרת העיקול?
על כך ניתנה תשובה על-ידי בית-המשפט העליון בשנת 1960 (ע"א 96/60 היוגב ארגון פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' גרינברג, פ"ד יד(2) 1555; להלן: "פרשת היוגב"). באותה פרשה, הוגשה תביעה כספית על-ידי האגודה השיתופית (המערערת) כנגד אחד מחברי האגודה (המשיב). רשם בית-משפט מחוזי בחיפה הטיל עיקול זמני, במעמד צד אחד על עשרת ראשי הבקר (העגלים) של המשיב, הנתבע בערכאה הראשונה. הנתבע ביקש להמיר עיקול זה על שבעים צאן ומאה טלאים, ושופט בית-המשפט בחיפה, נענה לבקשה. בערעור, טען התובע כנגד המרת העיקול. על כך ענה בית-המשפט העליון, מפי השופט משה לנדוי (לימים נשיא בית-המשפט העליון), בזו הלשון (פרשת היוגב, שם, בעמ' 1560, בין האותיות ג-ד):
'טענה אחרת של בא-כוח התובעת היא שהשופט המלומד לא היה מוסמך להמיר את העיקול הזמני של עשרת העגלים בעיקול על שבעים ראשי צאן ומאה טלאים. טענה זו אינה נראית לי מן הטעמים שניתנו על-ידי השופט המלומד. מטרת העיקול הזמני היא להקפיא נכסים של החייב עד למתן פסק-הדין, אם וכאשר יצא פסק-דין לחובת הנתבע. עניינו של התובע הוא רק בכך, שתעוקל זמנית כמות של נכסים כדי סיפוק חוב פסק-הדין העשוי להינתן, ואין לו זכות קנויה לעיקול זמני של נכס מסויים דווקא. מכאן שהשופט מוסמך להמיר נכס בנכס לצרכי העיקול הזמני.'
67. מה גבולה של ההלכה אשר נפסקה בפרשת היוגב? האם כל המרת עיקול היא כשרה? שאלה זו עלתה בפני בית-משפט העליון במקרה שבו נתבע הציע להמיר עיקול על כספים, בעיקול ביתו הפרטי, כאשר האסמכתא לטענתו זו, היתה הלכת היוגב. וכך התייחס נשיא בית-המשפט העליון, השופט שמעון אגרנט, לטענה זו (ע"א 272/71 בן דוד נ' החברה לתפעול וניהול הימורי ספורט בע"מ, פ"ד כו(2) 97, 103, בין האותיות ג-ז; להלן: "פרשת בן דוד"):
'טענת בא-כוח המערער היא, כי השופט המלומד שגה בסירובו להמיר, כנשוא העיקולים הזמניים, את כספי המערער אצל ספורטוטו לישראל בע"מ ואצל בנק לאומי לישראל בע"מ בבית הפרטי של מרשהו, וזאת בשים-לב להלכה שנפסקה, מפי השופט לנדוי, 96/60 "היוגב" ארגון פועלים להתישבות שיתופית בע"מ נ' גרינברג, פ"ד יד(2) 1555, 1560, והקובעת ש'עניינו של התובע הוא רק בכך, שתעוקל זמנית כמות של נכסים כדי סיפוק חוב פסק-הדין העשוי להינתן, ואין לו זכות קנויה לעיקול זמני על נכס מסויים דווקא'.
גם הטענה הזאת, אין בידי לקבלה. יש להבין את ההלכה האמורה לאור עובדות המקרה שבו היא נפסקה, דהיינו בתחילה הוטל שם עיקול זמני על עשרה עגלים של הנתבע ועיקול זה הומר בעיקול על שבעים ראשי צאן ומאה טליים. המדובר שם היה איפוא בהמרת עיקול על מיטלטלין מסויימים בעיקול על מיטלטלין אחרים וברור, שהשוני בסוג המיטלטלין, נשוא העיקול הזמני, לא היה בכוחו להשפיע, מבחינת האינטרס של התובע, על דרך סיפוק חוב פסק-הדין העשוי להינתן לטובתו. מכאן, שאמר בית-המשפט העליון, כי לתובע 'אין זכות קנויה על נכס מסויים דווקא', באשר מבחינת האינטרס שלו כאמור, אין נפקא מינה אם היו מממשים את חוב פסק-הדין על-ידי מכירת העגלים או על-ידי מכירת ראשי הצאן והטליים. המקרה שלפנינו שונה לחלוטין, שכן המדובר הוא, באשר לנשוא העיקול הזמני, בהמרת כספי המערער, המצויים בידי אחרים, בביתו הפרטי. הכל יודעים, שדבר ביצוע פסק-דין כספי על דרך מכירת הבית המעוקל של הנתבע היא דרך ארוכה למימוש החוב שנפסק לטובת התובע, להבדיל מהדרך של עיקול כספי הנתבע שבידי צד שלישי. מכאן שההלכה האמורה אינה תופסת במקרה דנא. בנסיבות אלו, עניין המרת העיקולים הזמניים הנדונים היה נתון לשיקול-דעתו של השופט המלומד ואינני מוצא שיש לנו עילה להתערב בדבר.'
68. עקרונות אלה, ניתנים ליישום גם בפרשתנו. מטרת המשכון, הוא יצירת בטוחה, אשר תאפשר למלווים (המשיבים 3-1) לגבות את החוב המגיע להם מאת הלווה. במקרה שלפנינו, החוב הובטח בדרך של משכנתה על בית שטראוס. מכאן, שהמלווים היו ערים לכך שאין בידם בטוחה נזילה, אלא משכנתה על נכס, אשר לצורך הפיכתה לכסף נזיל, מחייבת היא הליכי מימוש בהוצאה לפועל. ואכן, המלווים פתחו תיק בהוצאה לפועל כנגד ההסתדרות. הצעת המבקשות בבקשה שלפנינו, להמרת המשכנתה על בית שטראוס במשכנתה אחרת על הנכס ברמת גן, עונה למבחנים שנקבעו בפרשת היוגב, כפי שפורשה בפרשת בן דוד.
69. ער אני לכך כי עיקול זמני הוטל על-ידי בית-משפט בלא הסכמת הנתבע, בעוד המשכנתה בפרשתנו נרשמה מכוח הסכם בין הצדדים, אך על כך כבר "התגברנו" בעזרת עיקרון תום-הלב. בכל מקרה, עדיין המקרים דומים במובן זה שלמלווים אין צורך אמיתי בזכות במקרקעין בבית שטראוס דווקא, וכל מטרתם ברישום המשכנתה, היא בקבלת בטוחה נאותה. אם כך, מה לי בית שטראוס ומה לי בית מועצת פועלי רמת גן, שניהם נועדו להבטחת החוב, ואם לא ישולם, הם יימכרו, והתמורה תשמש לכיסוי החוב.
לכן, כפי שבית-משפט ממיר עיקול בעיקול, בהנחה שהם שווי ערך מבחינה כלכלית ונוחים למימוש במידה שווה, כך מן הראוי לנהוג בפרשתנו, ולאפשר את המרת העיקול מבית שטראוס לבית מועצת פועלי רמת גן, כפוף להוראות האופרטיביות, שיובאו בסיום החלטה זו.
המשפט העברי - כללי
70. לכאורה, ניתן להגיע לדיון בעמדת המשפט העברי בסוגייתנו, בשתי דרכים: האחת, דרך חוק יסודות המשפט, אשר קובע כי במקרה של לקונה, המקור השיורי לפתרון בעיה משפטית שאין לה תשובה בחוק, בהלכה הפסוקה או בהיקש, הוא המשפט העברי, המכונה באותו חוק, 'עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל' (הציטוט המלא הובא לעיל בפסקה 57). השניה, היא מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע בסעיף 3 שבו כי 'אין פוגעים בקניינו של אדם', ובסעיף 1א שבו, שהוא סעיף המטרה, נאמר כי "חוק יסוד: זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן כחוק יסוד: את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".
נראה, עתה, כי הדרך למשפט העברי יכולה להיות מבוססת על הסברים נוספים.
71. השופט אנגלרד, בפרשת רוקר, מסביר מדוע יש לפנות למשפט העברי בסוגייתנו. לאחר שהביא פסק-דין שפורסם בבית-משפט קנטונאלי בשוויץ, וזאת לאחר יגיעה ומציאה (ראה: פרשת רוקר, בעמ' 223, בין האותיות ד-ה), אומר הוא 'אולם לשם מציאת מקור למניעת שימוש לרעה בזכות, אין לנו בעצם צורך לרעות בשדות זרים. במסורת המשפט היהודי מצא רעיון זה ביטוי מובהק לעיקרון המפורסם הקובע כי 'כופין על מידת סדום' ' (פרשת רוקר, בעמ' 224, בין האותיות א-ב).
ובהמשך פסק-הדין, מסביר הוא, ביתר הרחבה, את טעמיו לפנייה למשפט העברי. וכך הוא כותב (פרשת רוקר, בעמ' 226, בין האותיות ג-ה):
'מן הראוי כי המשפט היהודי ישמש מקור השראה בפרשנותו של הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, ולאו דווקא משום שלשונה של זו סתומה ומגומגמת. נראה לי כי המגמה המוסרית המובהקת, המצויה במסורת המשפטית היהודית לגבי מושג הבעלות, ואשר מטרתה להגביל את שלטונו של אדם על נכסיו, תימצא ביטוי במשפט של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. יצויין כי מעבר למימד המוסרי-האינדיבידואלי של העיקרון "כופין על מידת סדום", מצוי בו גם, ואולי הוא עיקר, מימד חברתי חשוב. כי הלוא בשל חסרונו של מימד חברתי זה נחתם גזר דינם של אנשי סדום, שעל מידתם הרעה נקרא העיקרון. ראה בבלי סנהדרין, קט, א; יחזקאל, טז, מט: 'הִנֵּה זֶה הָיָה עֲוֹן סְדֹם אֲחוֹתֵךְ גָּאוֹן שִׂבְעַת לֶחֶם וְשַׁלְוַת הַשְׁקֵט הָיָה לָהּ וְלִבְנוֹתֶיהָ וְיַד עָנִי וְאֶבְיוֹן לֹא הֶחֱזִיקָה'.'
72. דרך נוספת להגיע אל המשפט העברי מבוססת על ההנחה, כי חקיקת החוקים האזרחיים החדשים (החל מחוק הירושה, משנת התשכ"ה), מבוססים על המשפט העברי, כאחד ממקורות החוק, כפי שכתבו מנסחי הצעת החוקים הללו. על דרך זו עמד השופט - כתוארו אז - מ' אלון, בפרשת רוט (עמ' 632 ואילך). מבחינה זו, מדובר במעין התחקות אחר הרקע החקיקתי.
73. גישה רחבה יותר אל המשפט העברי, כמקור תרבותי של העם היהודי, מצאנו בפסיקת בית-משפט העליון, מפי שופטים לא מעטים.
הצורה הבולטת ביותר שבה הוצגו הדברים, בפעם הראשונה, למיטב ידיעתי, היא פסק-דינו של השופט - כתוארו אז - משה זילברג, כאשר עסק בשאלה כיצד לתת תוכן לחוק עותומאני העוסק בפסול של חוזה המנוגד לתקנת הציבור. לאחר שמציג הוא את הגישות השונות במשפט האנגלי ובמשפט האמריקאי, כך הוא כותב (ע"א 461/62 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' מזיאר, פ"ד יז (2) 1319, 1332, בין האותיות ה-ז; ההדגשות במקור):
'סקרנו את הפסיקה האנגלית והפסיקה האמריקנית בסוגיה המשפטית שלפנינו, ראינו את הבדלי-היסוד שלהן בגישה המוסרית אל הבעיה הנדונה, והשאלה היא איזו היא הדרך שנבור לנו אנחנו, שופטי ישראל, על פרשת דרכים זו: הנלך אחרי הפסיקה האנגלית הנוקשה, האומרת 'ייקוב החוזה את ההר', או דילמא נסגל לנו - לפחות לגבי חבלה הפוגעת בחיי אדם או בריאותו - את ההלכה היותר ליברלית שנקטה הפסיקה האמריקנית.
נראה לי, כי עלינו לאמץ את ההלכה האמריקנית. יען כי בעשותנו כן אין אנו 'מאמצים' לנו ילד זר, אלא מסיקים מסקנות משפטיות מתוך השקפות-יסוד המושרשות עמוק-עמוק בתודעה היהודית.
והיה כי ישאלך השואל מחר לאמור: מניין הלגיטימציה להרכיב את השקפותינו אנו על הלכה שמקורה הוא בתחיקה התורכית? ואמרת לו: את ההלכה כי אפשר לבטל חוזה בשל היותו נוגד את הסדר הציבורי, אנו שואבים מסעיף 64(1) של חוק הפרוצידורה האזרחית העותמאני, אבל על עצם השאלה מה הוא הסדר הציבורי או תיקון העולם, עלינו להשיב מתוך השקפות המוסר והתרבות שלנו, כי מקור אחר זולתן ל'סד"ר ול'תקינות' אין!'
ואכן, בהמשך מנתח השופט זילברג את ערך החיים בעיני היהדות (שם, בעמ' 1333-1334; ההדגשות במקור), כאשר נסתפק רק בציטוט תחילת הדברים, והרוצה יעיין במפורט, יראה את הדברים היפים הכתובים שם: 'היהדות מאז ומעולם, מאודירה ומאפרת את הערך הכביר של חיי אנוש. תורת ישראל אינה שיטה פילוסופית של דעות ואמונות, אלא תורת חיים - של החיים, למען החיים. 'אשר יעשה אותם האדם וחי בהם' (ויקרא, יח, ה); 'וחי בהם, ולא שימות בהם' (יומא, דף פה, ב) ...'.
דעה דומה, הנותנת משקל וחשיבות למשפט העברי, כמשפט המייצג את התרבות היהודית, לעומת המשפט האנגלי (ששימש מקור החקיקה בתקופה המנדטורית), מצאנו בדברי השופט - כתוארו אז - חיים כהן (ד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב, פ"ד כח(2) 89, 98, בראש העמוד):
'מקום ושעה שלמען עשית צדק רואים אנו להעלים עינינו מן ההלכה הפסוקה האנגלית והאמריקנית, הרגלתי עצמי לברר תחילה שמא ניתן למצוא בדיני התורה אילן להיתלות בו; לא חלילה שהתקדימים האנגליים מחייבים אותנו כל עוד לא מצאנו לנו תקדים אחר במשפט העברי, ולא שיש במשפט העברי כדי לחייבנו, לפסוק על-פיהם; אבל הצדק שאנו חייבים ומשתדלים לעשותו, יהיה בטוח ומיוסד יותר כשהוא מוצא לו סימוכין במסורתנו המשפטית ובחכמת צדקתם של קדמונינו זכרם לטוב.'
(ואכן, בשנות ה- 60 וה-70 של המאה הקודמת, כאשר כיהנו השופטים זילברג וכהן בבית-המשפט העליון, הביאו הם לא אחת מקורות מן המשפט העברי כדי לתמוך בפסקי-דינם. באחד המקרים, הבולטים, חלקו הם זה על זה, מהי גישת המשפט העברי לזכות של צד לבטל הסכם שנעשה באילוץ במסגרת פשרה בהליך שיפוטי, כאשר כל צד מביא מקורות רבים מן המשפט העברי כדי לתמוך בשיטתו; ראה: ע"א 457/61 גרין נ' גרין, פ"ד טז(1) 318).
השופט מ' אלון, הרחיב גישה זו, והיה מן הבולטים מבין שופטי בית-משפט העליון, אשר אמר, וחזר ואמר, כי יש לפנות אל המשפט העברי, כחלק מן התרבות היהודית, בכל פרט ופרט, ובמיוחד בנושאים עקרוניים וערכיים, ובכך שוזרים אנו עבר עם הווה, כאשר פנינו גם עתיד. דברים אלה כתב מנחם אלון עוד כפרופ' באוניברסיטה, לפני מינויו כשופט, וחזר עליהם, ביתר עוז ובתוקף, לאחר מינויו. לעניין שלפנינו, אסתפק בציטוט דבריו ביחס לסוגיית תום-הלב, אשר היא אחת החלופות לפתרון המחלוקת בין הצדדים בתיק שלפנינו. וכך אמר הוא (פרשת רוט, עמ' 631, בין האותיות ב-ז; מאחר ובקטע זה מצוטטים דברים שכבר כתבנו לעיל מפי השופטים זילברג וח' כהן, לא נביאם במלואם שוב):
'בבואנו לפרש בחוקיה של מדינת ישראל, מושגי יסוד כגון תום-לב, שאופיים הוא אוניברסאלי והם נחלתה של חשיבה ערכית ומשפטית של כל מערכת משפט תרבותית, שומה עלינו לעין בראש ובראשונה במשמעותם של מושגים אלה לאור עקרונותיו של המשפט העברי ומורשתה של ישראל. שהרי עיקרון אוניברסאלי כגון זה גילויו הוא, אמנם, במערכות המשפטיות השונות שבימינו אנו, אף שורשיו שתולים הם בערכי יסוד שהונחלו לאנושות במערכות משפט שמימים ימימה. שהרי דרך הרוח שבמשפט מי ידע, ומחלחלת היא בתודעתם של דורות עדי הגיעה עד הלום. ואם במערכות המשפטיות של אומות העולם כך הוא, בוודאי ובוודאי שכך הוא בחוקיה של מדינת ישראל, שהתשתית לעקרונות היסוד שבה מצווים אנו למצוא בראש וראשונה במורשתה הקדומה, שלא כהתה עינה ולא נס ליחה. כשם שנקבע בבית-משפט זה, מפי השופט זילברג המנוח, לעניין עיקרון תקנת הצבור שאף הוא עיקרון משפטי אוניברסאלי הוא, כי 'יתפרש הוא על-ידינו מתוך השקפות יסוד המושרשות עמוק-עמוק בתודעה היהודית... מתוך השקפות המוסר והתרבות שלנו' (ע"א 461/62 צים נ' מזיאר, בעמ' 1332), כך מצווים אנו למדוד באותה מידה עצמה פרשנות העיקרון האוניברסאלי של תום-לב (והשווה ע"א 566/77 דיקר נ' מוך, פ"ד לב(2) 141). ויפים הם דבריו של השופט ח' כהן, שאמרם לעניין מושג יסוד אחר, הלוא הוא עיקרון עשיית הצדק (כאן מובא הקטע שצוטט לעיל).
ודברים אלה כוחם יפה פי כמה וכמה לעניין שלפנינו. עיקרון תום-הלב שבסעיף 39 מקורו בחקיקה ישראלית מקורית שבה צווינו על עצמאות החוק בדרך פירושו ויישומו (סעיף 63 לחוק החוזים), וכל עצמו וגופו של המונח 'תום-לב' מושג עברי מקורי הוא, כפי שבכך עוד ידובר להלן. משום כך, לעניין פירושו של מושג זה, מצווים אנו לפנות בראש וראשונה למשפט העברי, שממנו פנה וממנו יתד להבנת תכנו ומשמעותו.'
74. בין אם ההיזקקות למשפט העברי היא מכוח חוק יסודות המשפט, בין אם הפניה למשפט העברי נובעת מהוראות חוק היסוד, הקובעות כי יש לפרשו על בסיס ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, בין אם נקבל את גישת השופט אנגלרד כי מדובר במושג בסיסי של בעלות, שיש לפרשו על-פי המסורת המשפטית היהודית והמגמה המסורתית המובהקת שלה, בין אם נקבל את הגישה, כי אחד המקורות החקיקתיים לחוק החוזים הוא המשפט העברי, ובין אם נקבל את הגישה המרחיבה, כי בכל מקרה של סוגיה עקרונית שבה יש צורך להכריע בעניין ערכי מן הראוי לפנות למשפט העברי, כחלק ממסורתנו התרבותית - נפנה עתה לעיון בעמדת המשפט העברי.
הגישות השונות של המשפט העברי, כפי שהוצגו בפרשת רוקר
75. בפרשת רוקר הסתמכו הן השופט אנגלרד והן השופט טירקל, על המשפט העברי, והגיעו לתוצאות שונות. האם ניתן לומר, כלשון התלמוד במקרים רבים (על-פי בדיקה בפרוייקט השו"ת מונח זה מופיע 22 פעמים בתלמוד הבבלי), כי באנו למחלוקת אנגלרד וטירקל?
לאחר עיון בנימוקי שני השופטים, נראה לי כי ניתן לדלות מהם עקרונות וערכים, אך לא ניתן ליישם את דבריהם באופן חד-חד ערכי על הפרשה שבפנינו, שכן חלק מנימוקיהם מתאימים לנסיבות של פרשת רוקר, ואין הכרח לומר כי כך יפסקו הם בפרשתנו.
76. כפי שכבר הובא לעיל (בציטוט מפסק-דין רוקר, שהובא לעיל בפסקה 70 רישא), אחד המקורות המשפטיים המאפשר יישום של הכלל האוסר שימוש לרעה בזכות (בדומה לסעיף 14 לחוק המקרקעין) או יישום של עיקרון תום-הלב, הוא הכלל ההלכתי של "כופין על מידת סדום".
השופט אנגלרד מתייחס לכלל זה, ואומר את הדברים הבאים (פרשת רוקר, בעמ' 224, בין האותיות ב-ד):
'צירוף זה של מידה וכפיה הוא מיוחד לתפיסת היהדות בדבר תפקידי המדינה; אלה אינם מצטמצמים בתחום הבין-אישי - כפי שגורסת הגישה המדינית הליברלית - למניעת נזק מן הזולת. אלא, כפי שהגדיר זאת הרמב"ם, תורת משה מכוונת להביא את האדם הן לשלמות המידות הן לשלמות השכלית, כשהאחרונה היא עיקר ייעודו של האדם (מורה נבוכים, חלק ג, פרק נד). עם-זאת, אם נישאר בתחום שלמות המידות, גם היהדות היתה מודעת לבעייתיות במובן הקנטיאני של כפיה בעניין מוסרי. בעיני קאנט, המשפט כמערכת נורמטיבית בעלת כפיה חיצונית עומד בניגוד למוסר כמערכת נורמטיבית שהציות לה חייב לבוא מתוך הכרת חובה פנימית. גם חז"ל גרסו כי כפיית מידה על היחיד רחוקה משלמות המידות. על רקע המתח הזה בין כפיה לשלמות המידות האישית, יש להבין את חילוקי-הדעות הרבים בהלכה בדבר גדרי הכפיה המשפטית של 'מידת סדום'.'
77. המקור הידוע והמפורסם שבו נעשה שימוש במונח "מידת סדום", והמוכר גם לציבור המשפטנים, כמקסימה אשר משמשת בסיס לדוקטרינת שיתוף הנכסים בין בני הזוג, היא המשנה במסכת אבות, פרק ה, משנה י:
'ארבע מידות באדם: האומר: 'שלי שלי ושלך שלך' - זו מידה בינונית, ויש אומרים: 'זו מדת סדום'; 'שלי שלך ושלך שלי' - עם הארץ; 'שלי שלך ושלך שלך' - חסיד; 'שלך שלי ושלי שלי' - רשע.'
וכך מפרש רבי עובדיה מברטנורא את דברי החלק הראשון של המשנה:
'שלי שלי ושלך שלך' - איני רוצה להנותך, והלוואי שלא תהנה אותי.
'ויש אומרים זו מדת סדום' - קרוב הדבר לבוא לידי מדת סדום. שמתוך שהוא רגיל בכך, אפילו בדבר שחבירו נהנה והוא אינו חסר לא ירצה ליהנות את חבירו, וזו היתה מדת סדום שהיו מתכוונים לכלות הרגל מביניהם, ואף על-פי שהיתה הארץ רחבת ידיים לפניהם ולא היו חסרים כלום.'
השופט אנגלרד, מסביר את שתי הדעות שבמשנה, המתייחסות למקרה הראשון, באופן הבא (פרשת רוקר, בעמ' 225-224):
'לכאורה, לפנינו מחלוקת תנאים בדבר מידתו של האומר 'שלי שלי ושלך שלך'; האם זו מידה בינונית או שמא מידת סדום? חכמים רבים טרחו להבהיר את היחס בין שתי הדעות והנטיה השלטת היא להשלמה ביניהן. המידה של 'שלי שלי ושלך שלך' היא ביסודה מידת המשפט, שהיא בהכרח המידה הבינונית, משום שמטרתה לשמור על ה'שלו' של כל אחד ואחד. אפשר כי רש"י בפירושו על אתר בפרקי אבות מצביע על כך באומרו ד"ה: "זו מידה בינונית": 'שכן מצינו בשמואל הרמתי שנאמר בו 'ותשובתו הרמתה כי שם ביתו' (שמואל א, ז, יז)'. דומה כי כוונתו של רש"י להמשך הפסוק: 'ושם שפט את ישראל'. כלומר, ידיו נקיות, משום שהקפיד לא ליהנות מאחרים, כעדותו שלו ושל כל עם ישראל: 'לא מצאתם בידי מאומה ויאמר עד' (שמואל א, יב, ד). זוהי אם-כן מידתו הראויה של המשפט: לשמור על זכויותיו של אדם מפגיעתו הרעה של הזולת. על-אף השאיפה להשגת שלמות המידות, אין היהדות כופה על אדם את מידת החסידות של 'שלי שלך ושלך שלך'. אולם בנסיבות מיוחדות, המידה הבינונית של 'שלי שלי ושלך שלך' עשויה ליהפך - כפי שגורסים ה'ויש אומרים' - למידת סדום ממש. זה יקרה כאשר בעל מידה זו שם את הדגש על ה'שלי שלי', תוך התעלמות מוחלטת מעניינו של הזולת. דוגמה בולטת למצב דברים זה היא מניעת הנאה מן הזולת בנסיבות של 'זה נהנה וזה לא חסר'. ראה רש"י, עירובין, מט, א, ד"ה: מידת סדום: 'שלי שלי'.'
ברוח זו פורשה משנה זו שבמסכת אבות, על-ידי הרשב"ץ (רבי שמעון בן פרץ דוראן, 1444-1361, מגדולי חכמי ההלכה בספרד ובאלג'יר), וחיבורו מגן אבות, על המשנה, אבות, פרק ה, משנה י, ד"ה ויש אומרים זו מידת סדום:
'(ש)לא בא זה התנא אלא להוסיף, כי מידה זו יש בה רע, קרוב למידה סדומית. כי אף על-פי ששמואל לא היה נהנה (מאחרים), היה מהנה, וכן אליהו, כמו שנזכר שם, 'ותאכל היא והוא' (מלכים א, יז, טו), שהיא נהנית ממנו. וזה שאינו מהנה כלל, אם תגבר עליו מידה זו, יבא שלא יהנה אפילו במה שאינו חסר כלום, ושכנו או חברו אינו מקבל ממנו הנאה, וזו היתה מידת סדום.'
רעיון זה מופיע גם בדרשותיו של ר"י אבן שועיב (רבי יהושע אבן שועיב, 13400-1280, מחכמי ספרד, תלמיד הרשב"א וחברו של הרטיב"א), פרשת וירא, ד"ה ונשוב לענייננו:
'ואפילו הם (אנשי סדום) עצמם לא היו מהנים אלו לאלו, כמו שאמר התנא 'שלי שלי ושלך שלך - זו מידת סדום'.'
78. כפי שהזכרתי לעיל, בפסיקה הישראלית, המינוח 'שלי שלי ושלך שלך' קיבל משמעות מיוחדת. הוא הוצג כקו גבול בין בני זוג הנוהגים בהפרדת רכוש, לעומת בני זוג החיים בהרמוניה, ורכושם משותף בעיני עצמם, ועל-כן אין הם מתייחסים, האחד למשנהו, ככל שמדובר ברכוש שלהם, במינוחים של "שלי שלי ושלך שלך". מטבע לשונית זו מופיעה בפסקי-דין רבים (על-פי בדיקה באתר נבו, נמצאו 108 פסקי-דין שבהם מופיע הביטוי הנ"ל).
הפעם הראשונה שבו נעשה שימוש בביטוי האמור, הוא בפסק-דינו של השופט ברנזון 300/64 ברגר נ' מנהל מס עזבון, פ"ד יט(2) 240, 245, בתחתית העמוד:
'כאשר בני הזוג מקיימים חיים משותפים שבהם לא שולט העיקרון של שלי - שלי ושלך - שלך, כי אם עיקרון של שלי - שלך ושלך - שלי, כי אז אין חשיבות לשאלה מהו גודל חלקו של כל אחד מבני הזוג בנכסים הנרכשים במאמציהם המשותפים.'
79. ברוח פרשנית דומה, אביא פירוש ששמעתי, מפי חסידים, על המשנה האמורה (ייתכן והוא נמצא בספרות התורנית, אך לא עלה בידי, עקב אילוצי זמן, לאתר את הדברים בכתב). על-פי פירוש זה, כאשר מדובר באדם יחיד ("האומר"), דבריו "שלי שלי ושלך שלך", הם בגדר מידה בינונית. ברם, אם מדובר בתופעה חברתית רחבת היקף ("יש אומרים"), כי אז, חברה הדוגלת בעיקרון זה, אינה יותר חברה יהודית אלא שייכת לסדום, ולכן דברים אלה הינם בבחינת "מידת סדום".
לאחר כתיבת קטע זה של ההחלטה, עיינתי בדבריו של ד"ר אביעד הכהן, בדף פרשת השבוע של פרשת וירא, התשס"א, גליון 1, שיצא מטעם משרד המשפטים, המחלקה למשפט עברי, והמרכז להוראת המשפט העברי ולימודו שבמכללת שערי משפט, ושם הביא הוא את הדברים משמו של הרב משה אביגדור עמיאל ז"ל (1946-1883), רבה של תל-אביב-יפו (גם הוא לא מביא את המקור המודפס):
'האומר: 'שלי שלי ושלך שלך - זו מידה בינונית': חברה שיחידיה ('האומר', לשון יחיד) אומרים: 'שלי שלי ושלך שלך' - כל אחד יעשה רק לביתו שלו, היא חברה שמידותיה 'בינוניות' המה, שכן בחברה טובה כל אדם מוכן לתת משלו גם לאחרים ואינו שומר כל ממונו רק לטובת עצמו.
אבל 'יש אומרים' - לשון רבים - כאשר מידה זו של אנוכיות הופכת להיות נחלת הכלל, הרי 'זו מידת סדום'. חברה כזו אינה יכולה לעמוד ולהתקיים אפילו שעה אחת.'
80. לאחר שעמדנו על משמעות סדום, נוכל עתה להידרש למונח "כופין על מידת סדום". יש קשר אמיץ בין מונח זה, לבין מונח אחר, השייך לאותו תחום מוסרי, והוא "זה נהנה וזה לא חסר", כאשר במקרה האחרון, הדין הוא כי הנהנה מרכוש הזולת אינו חייב לשלם לבעל הרכוש, אם לא נגרם לאחרון חיסרון. וכך אומר השופט אנגלרד ביחס לשני מונחים או כללים משפטיים אלה (פרשת רוקר, בעמ' 225, מול האות ג):
'ואמנם, על-פי השקפת 'הראשונים', במרכזן של הסוגיות התלמודיות העוסקות בכלל 'כופין על מידת סדום', עומד המצב העובדתי - שהפך בעצמו לעיקרון משפטי - של 'זה נהנה וזה לא חסר'. התפיסה היא כי כאשר אדם מונע מן הזולת הנאה, מבלי שהנאה זו גורעת במאומה מנכסיו שלו, התנהגותו היא בבחינת מידת סדום והמשפט יכפה עליו לחדול ממנה. לגבי פרטי הדין קיימות מחלוקות רבות וממושכות בין חכמי התלמוד ופוסקי ההלכה שלא כאן המקום לעסוק בהן.'."

ובהמשך הדברים קובע בית-המשפט כי:

"דיני החוזים ועיקרון "כופין על מידת סדום"
111. אחת מטענותיו המרכזיות של בא-כוח המלווים, עורך-דין שור, היתה, כי אין משנים חוזים, אפילו לא בית-משפט. לכן, לשיטתו, מאחר ובחוזה המקורי שבין המלווים לבין ההסתדרות והמבקשות נקבע, כי המשכנתה על בית שטראוס תימחק רק לאחר פירעון כל החוב, לא רשאי בית-המשפט - גם אם הוא חושב כי הדבר צודק - לערוך לצדדים חוזה חדש ולהחליף את המשכנתה על נכס אחר של ההסתדרות.
נבדוק עתה, האם לפי המשפט העברי, עיקרון תום-הלב, והכלל של "כופין על מידת סדום" יכול "לשנות" חוזים או להתאימם למצב החדש, או שמא, יש לדבוק באות הכתובה של החוזה, כטענת המשיבים.
לעניין זה נעיין בכמה דוגמאות המובאות בספרות ההלכתית.
112. המשנה במסכת כתובות (פרק יב, משנה א), עוסקת במקרה שאדם התחייב לזון את הבת של אשתו (מנישואין קודמים), לתקופה קצובה של חמש שנים. לאחר מכן, התגרש המתחייב מאותה אישה והיא נישאה לאחר, ואף עימו התנתה את התנאי כי יזון את אותה בת חמש שנים. המשנה דנה ביחסים שבין שני המתחייבים, וכן בשאלה כיצד ניתן לקיים את חוזה ההתחייבות הראשון, שבו נקבע חובת מזונות, במגורים המשותפים של המתחייב והאישה, וכיום האישה התגרשה וחיה עם בעלה החדש. המשנה קובעת, כי במקרה זה 'לא יאמר הראשון: 'לכשתבוא אצלי אזונה' - אלא מוליך לה מזונותיה למקום שאמה (נמצאת). וכן לא יאמרו שניהם: 'הרי אנו זנים אותה כאחד' - אלא אחד זנה ואחד נותן לה דמי מזונות' (וכך גם נפסק להלכה ברמב"ם, הלכות אישות, פרק כג, הלכה יז; שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קיד, סעיפים ח-ט).
בדומה למקרה שמופיע במשנה, שבו חל שינוי נסיבות לאחר ההתחייבות, מביאה הגמרא את המקרה הקונקרטי הבא שחייב פסקי-דין של האמוראים, והם עשו שימוש בעיקרון ההלכתי של "כופין על מידת סדום", כדי למצוא פתרון משפטי לאותו מקרה. וכך נאמר בתלמוד (תלמוד בבלי, מסכת כתובות, דף קג, עמ' א; תמצית הדברים מובאים אצל: וינרוט, עמ' עט-פ; אביעד הכהן, לפני הערה 2; ויגודה, ליד הערה 12):
'ההוא גברא דאוגר ליה ריחיא לחבריה לטחינה, לסוף איעתר זבין ריחיא וחמרא, אמר ליה: עד האידנא הוה טחיננא גבך, השתא הב לי אגרא, א"ל: מיטחן טחיננא לך; סבר רבינא למימר, היינו מתניתין: לא יאמרו שניהם הרי אנו זנין אותה כאחד, אלא אחד זנה ואחד נותן לה דמי מזונות, א"ל רב עוירא: מי דמי? התם חד-כריסא אית לה, תרתי כריסתא לית לה, הכא מצי א"ל טחון וזבין, טחון ואותיב. ולא אמרן אלא דלית ליה טחינא לריחיא, אבל אית ליה טחינא לריחיא, כגון זו כופין אותו על מדת סדום.'
וזה תרגום הקטע לעברית (על בסיס שטיינזלץ):
'אדם אחד שהשכיר לו ריחיים לחברו בשכר טחינה, ששוכר הריחיים קיבל עליו כתשלום דמי השכירות לטחון מה שיצטרך המשכיר לעצמו. בסוף התעשר המשכיר וקנה ריחיים נוספות וחמור ולא הזדקק עוד לתחינתו של השוכר. אמר לו המשכיר: 'עד עכשיו הייתי טוחן אצלך וזה היה שכרי; עכשיו - תן לי שכר עבור הריחיים שאני משכיר לך'. אמר לו השוכר: 'אני טוחן בשבילך ולכך הסכמתי, אבל לא למתן שכר'.
חשב רבינא לומר: זוהי ההלכה האמורה במשנתנו 'לא יאמרו שניהם הרי אנו זנים אותה כאחד אלא אחד זנה ואחד נותן לה דמי מזונות'; מכאן רצה ללמוד רבינא שאף שהתנאי היה לתת מזונות בפועל לבת, הרי כאשר השתנו הנסיבות, נותן הוא דמי מזונות. ואף כאן יתן לו השוכר דמי תחינה.
אמר לו רב עוירא לרבינא: האם דומה הדבר? שם, במשנה כרס אחת יש לה, שני כרסות אין לה, ולכן אין אפשרות בפועל ששניהם יזונו אותה. אבל, כאן, במקרה של השוכר, יכול לומר לו השוכר: טחון בריחיים האחרות אותם קנית ותמכור לאחרים את הקמח, ואילו בריחיים בהם אני טוחן, אטחון לך ושמור לאכילתך; וכיוון שאפשר שימשיך השוכר לטחון אצלו בפועל - אין השוכר חייב לשנות מתנאי ההסכם. ומוסיפה הגמרא: ולא אמרנו זאת אלא כאשר אין לשוכר טחינה אחרת לריחיים שלו, וטחינה זו בשביל המשכיר מספיקה לשוכר, ולולא זה יהיו הריחיים בטלות ממלאכה; אבל אם יש לו לשוכר טחינה לריחיים בשביל אחרים די צורכו, ויכול הוא לבקש מהם התשלום עבור הטחינה הזו, ולשלם בכסף זה את דמי השכירות שמבקש המשכיר, אך השוכר מתעקש על קיום תנאי ההסכם, במקרה כגון זה 'כופין אותו על מידת סדום' (וכלשון רש"י שם "זה נהנה וזה לא חסר לא היו עושין טובה").'
113. וכך נפסקה ההלכה ברמב"ם, הלכות שכירות, פרק ז, הלכה ח:
'השוכר ריחיים מחבירו שיטחון לו עשרים סאה בכל חדש בשכרו, והעשיר בעל הריחיים והרי אינו צריך לטחון שם. אם יש לשוכר חיטים שצריך לטחון לעצמו או לאחרים - כופין אותו ליתן דמי טחינת עשרים סאה, שזו מדת סדום היא; ואם אין לו, יכול לומר: 'אין לי דמים, והריני טוחן לך כמו ששכרתי, ואם אין אתה צריך - מכור לאחרים'. וכן כל כיוצא בזה.'
114. לשון שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שיח, סעיף א, זהה לזו של הרמב"ם, אותה הבאנו לעיל.
וכך מוסיף הסבר בעל ספר מאירת עיניים (הסמ"ע), על שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שיח, סעיף-קטן ב:
'שזו מידת סדום. כלומר: זה נהנה וזה אינו חסר, דמה לו שיטחן להמשכיר או שיטחן לאחרים הנמצאים ובאים אצלו; יקח מהם דמים ויתנה למשכיר. וכופין על מידת סדום.'
והמהרי"ק (ראה יוסף בן שלמה קולון, 1480-1420, מגדולי חכמי איטליה) מסביר כי מכאן ניתן להסיק כלל רחב יותר, לפיו 'משום מידת סדום כופין השוכר שהיה רגיל מתחילה שהמשכיר היה טוחן אצלו, ועכשיו זקוק הוא לטחון לאחרים, ואף על גב שיש קצת קפידא משום שינוי דעת' (שו"ת המהרי"ק, סימן ט, ד"ה ונחזור לעיקר הדין).
פה יש סטיית מה מן העיקרון של "זה נהנה וזה לא חסר". ניתן לומר כי המבחן אינו היעדר חסרון כלל, אלא זה: אם יש חיסרון מועט - במקרה שוכר הרחיים "קצת קפידא משום שינוי דעת" - אנו מאזנים את החיסרון הזה מול התועלת שיש לצד השני, ולכן במאזן הכולל, המסקנה היא כי יש להפעיל את העיקרון של "כופין על מידת סדום", וחוזה השכירות ישונה מתשלום בדרך של טחינה, לתשלום כסף במזומן.
בספרות הראשונים יש דיון האם בנסיבות אלה, רשאי המשכיר לבטל את השכירות, בגלל שנגרם לו הפסד. הסמ"ע, שם, סעיף-קטן ג, מכריע במחלוקת זו כדעת האומר שאין כאן עילת ביטול (ראה גם: ויגודה, הערה 13). לעניין זכות המשכיר לבטל את השכירות, ראה גם הדיון המפורט בערוך השולחן, סימן שיח, סעיף ב.
115. מקור תלמודי נוסף עוסק אף הוא בשאלה האם ניתן לשנות תנאי חוזה בשל שינוי הנסיבות, או האם רשאי אדם לעמוד על קיומו הדווקני של החוזה, והאם התנהגות זו תסווג כחוסר תום-לב או כמידת סדום, עליה כופין.
כוונתינו לסוגיית גמרא בתלמוד הבבלי, מסכת בבא מציעא, דף עט, עמ' א - עמ' ב. בתלמוד מובאות מספר דוגמאות שבהן לא ניתן לבצע את החוזה המקורי, כגון: השוכר חמור לצורך רכיבה או משא, ומת החמור; השוכר ספינה להוביל בה יין, והיא טבעה; השוכר את הספינה ופרק סחורתו באמצע הדרך. אין כאן המקום להאריך בסוגיה זו. לצורך השאלה שבפנינו, נביא תחילה את דברי הרמב"ם, הלכות שכירות, פרק ה, הלכה ג, המביא להלכה את מסקנות הסוגיה התלמודית, ביחס לספינה (לעניין החמור - ראה הלכות א-ב, שם). וזה לשונו של הרמב"ם, בהלכה ג (ההדגשות במילים "זה" או "סתם", הוספו על-ידי, ונועדו להקל על הבנת השוני בין הדוגמאות השונות שמביא הרמב"ם):
'השוכר את הספינה, וטבעה לו בחצי הדרך. אם אמר לו: 'ספינה זו אני משכיר לך', ושכרה השוכר להוליך בה יין סתם, אף על-פי שנתן לו השכר - יחזיר כל השכר, שהרי זה אומר לו: 'הבא לי ספינה עצמה ששכרתי, שהקפדה גדולה יש בספינה זו, ואני אביא יין מכל מקום ואוליך בה'.
אמר לו: 'ספינה סתם אני משכיר לך', ושכרה השוכר להוליך בה יין זה, אף על-פי שלא נתן לו מן השכר כלום - חייב ליתן כל השכר, שהרי אומר לו: 'הבא לי היין עצמו ואני אביא לך ספינה מכל מקום ואוליכו'. אבל צריך לנכות כדי הטורח של חצי הדרך, שאינו דומה המטפל בהולכת הספינה ליושב ובטל.
אמר לו: 'ספינה זו אני משכיר', ושכר השוכר להוליך בה יין זה, אם נתן השכר - אינו יכול להחזירו; ואם לא נתן - לא ייתן, שאין זה יכול להביא הספינה עצמה ולא זה יכול להביא יין לעצמו.
שכר ספינה סתם ליין סתם - הרי אלו חולקין השכר'.
ד"ר מיכאל ויגודה, מתייחס לדברים אלה של הרמב"ם (המופיעים גם בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן שיא, סעיפים ב-ה), ומביא גם מחלוקת בין נושאי הכלים של השולחן ערוך, בדבר היקף החלת הכלל "כופין על מידת סדום". נביא את הדברים בלשונו (ויגודה, ליד הערות 24-21):
הפוסקים נחלקו בשאלה אימתי רשאי אדם לעמוד על קיומו הדווקני של חוזה ואימתי רואים בדבר חוסר תום-לב ומידת סדום.
הם מסכימים שמי שהשכיר את ספינתו להובלת סחורה מסויימת, כגון 'יין זה', אינו יכול להתנגד להחלפת הסחורה שהסכימו עליה בסחורה אחרת. נימוקם הוא שאין למשכיר שום הצדקה מוסרית להתנגד להחלפה. אמנם הוסכם על הובלת סחורה מוגדרת, אבל אסור לו לנהוג 'מידת סדום' ולעמוד על קיומו הדווקני של ההסכם, שהרי הוא חייב להוביל את היין המוסכם, וסירובו להחליף את הסחורה אינו אלא רשעות גרידא - מניעת הנאה מן הזולת כשלו עצמו לא נגרם הפסד.
ואולם הדעות נחלקו בעניין מי ששכר ספינה להוביל יין מסויים, וביקש להוביל יין אחר תמורתו, משום שאבד היין שהוסכם עליו. השאלה שנחלקו בה הפוסקים היא: האם די בעובדה שצד אחד להסכם יכול להרוויח מעמידה על קיומו הדווקני כדי להוציא את הדרישה מגדר 'מידת סדום'?
זו אכן דעת רבי יהושע פלק כ"ץ, בעל ספר מאירת עניים (סמ"ע), מראשוני מפרשי השולחן ערוך בפולין במאה הט"ז (סמ"ע, על שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שיא, סעיף-קטן ב). אמנם אם היה היין קיים, עמידה על קיומו הדווקני של ההסכם היא בגדר 'מידת סדום', משום שאין למשכיר יסוד להתנגד להצעה, שהרי בין כך ובין כך הוא חייב להוביל את היין שהוסכם עליו. אך אם אבד היין, נוצרה הזדמנות למשכיר להרוויח מעמידה על קיומו הדווקני של ההסכם, שהרי נפטר מן ההובלה, ואין לראותו כמי שנוהג במידת סדום, שהרי אין הוא עושה כן משום רשעות לשמה. אמנם ניצול מצוקתו של השוכר, שאבד יינו, נראה כנגוע בחוסר תום-לב, ויש בו פגם מוסרי, אבל אין דבר זה מקנה לשוכר סעד משפטי כנגד המשכיר, שהרי לא הוא גרם לאבדן היין. הש"ך, רבי שבתי הכהן (ליטא-מורביה, המאה הי"ז), מחמיר יותר בהגדרת 'מידת סדום', ונראה שהוא מקרב אותה יותר למושג 'תום-לב' שבחוק. לדידו, אין די בעובדה שטענתו הפורמלית של המשכיר מועילה לו, וצריך שתהיה לו גם הצדקה מוסרית לתבוע לעצמו תועלת זו. רק אז, ייחשב כמי שאינו נוהג במידת סדום כשהוא עומד על קיומו הדווקני של ההסכם. כך הוא לדוגמה, אם השכיר אדם ספינה בלתי-מסויימת ('ספינה סתם') להובלת יין מסויים ('יין זה'), וטבעה הספינה על תכולתה. כאן יש הצדקה למשכיר לעמוד על קיומו הדווקני של ההסכם ולסרב להעמיד לשוכר ספינה חלופית להובלת יין השונה מן המוסכם, משום שסיכול ההסכם המקורי היה כרוך גם בנזק לרכושו שלו. אבל בשלא טבעה ספינתו ולא נגרם לו נזק, אינו רשאי לעמוד על כך. וזה לשון הש"ך:
ונראה דדווקא תרתי בעינן (=שצריכים שני תנאים), כיוון שנטבע ספינתו ואין ה'יין זה' לפנינו, יכול להקפיד, כי יכול לומר: 'הואיל ונזקתי, ונטבע ספינתי, למה לי להשתדל (להביא) ספינה אחרת? כיוון שאין לך 'יין זה' '.
חילוקי-הדעות בין הסמ"ע והש"ך מלמדים כנראה על תפיסה שונה של מהות הכלל 'כופין על מידת סדום' והיקפו. לדעת הסמ"ע, 'מידת סדום' היא רשעות לשמה, היינו עמידה על זכות משפטית פורמלית שאין בה תועלת לבעל הזכות זולת מניעת הנאה מחברו. לעומת-זאת, הש"ך סבור שתועלת כשלעצמה אין בה די להוציא עמידה על זכות משפטית מגדר מידת סדום. על תועלת זו להיות גם מוצדקת מבחינה מוסרית'.
ראוי לציין בהקשר זה כי בעל ערוך השולחן, רב יחיאל מיכל הלוי עפשטיין, כאשר גם הוא ביין סתם ובספינה זו, והספינה טבעה ולא היין, כי 'אפשר באין יכול המשכיר ליתן לו ספינה אחרת בעל כורחו של שוכר, דבספינה יש קפידא' (ערוך השולחן, חושן משפט, סימן שיא, סעיף ה). ואולם, אם מוכן המשכיר לקיים את החוזה, משתנה הדין, וכאן מחדש בעל ערוך השולחן את הדברים הבאים (שם, בסוף הסעיף):
'ומכל מקום נראה לי, דאם נותן לו (המשכיר) ספינה טובה, יכולים בית-דין לכופו לשוכר לעשות לפנים משורת הדין, דבכי האי גוונא (כי במקרה כמו זה) הווי קרוב ל'מידת סדום'.'
116. דוגמה נוספת להתאמת ההתחייבות החוזית למצב החדש, מצאנו בדברי המהרי"ק (פסקי המהרי"ק, סימן סט):
'על דבר ראובן שנתחייב מעות לשמעון, ונשבע לפרעם אליו בעיר פלונית, אשר דר שם שמעון, וביום פלוני. וטרם הגיע אותו היום, אירע אונס ידוע לרבים, אשר מחמתו הוצרך שמעון לצאת מן העיר. וגם ראובן לא יכול ללכת שם מפני האונס ההוא.
אם אותה העיר אשר עומד בה שמעון היום רחוקה היא ממקום עמידת ראובן, מאשר היתה העיר האחרת - לא יתחייב ראובן להוליך שם מעותיו. אבל אם היא קרובה כראשונה - חייב הוא ללכת שם ולפרוע. ואף על-פי שלא הזכיר בשבועתו ובתנאו שם אותה העיר, שהרי בכיוצא בזה כופין על מדת סדום.
ועוד, שבכל תנאי שאדם מתנה עם חברו, אין הולכין אחר לשון התנאי דווקא, אבל מחייבין אותו אף בדבר שאינו יוצא מתוך לשון התנאי כלל, רק שלא יקשה עליו יותר ממה שקיבל עליו לפי לשון התנאי. וגם השבועה חלה בכל מה שחל התנאי.'
117. הדוגמאות שהובאו לעיל, מזכירות לנו דוקטרינות מן המשפט הזר, שאומצו במשפט הישראלי בדבר "ביצוע בקירוב" (cy pres). פרופ' גבריאלה שלו, מציינת כי 'עיקרון תום-הלב מהווה כיום בסיס חדש לתורת האכיפה בקירוב (cy pres). על-פי תורה אנגלית זו, שאומצה בפסיקה לפני חוק התרופות, זכאי נפגע מהפרת חוזה, במקרים שבהם הביצוע הפך לבלתי-אפשרי, לתחליף הקרוב ביותר ככל האפשר למה שהובטח לו בחוזה' (שלו, שם, בעמ' 125). לאחר שמביאה היא מספר דוגמאות מן הפסיקה, מסכמת פרופ' שלו באומרה כי 'יישומה של תורת האכיפה בקירוב מהווה דוגמה יפה לאפקט הממתן של עיקרון תום-הלב: כאשר החוזה אינו ניתן לאכיפה במדוייק, אולם אפשר להגשים את כוונת הצדדים המקורית תוך סטיה לא גדולה מן החיוב החוזי המקורי, יתייצב עיקרון תום-הלב לטובת מתן צו אכיפה 'בקירוב' לנפגע מן ההפרה' (שם, שם). בהמשך מציינת היא כי תורת האכיפה בקירוב מעוגנת בהצעת חוק דיני הממונות, בסעיף 525, אותו היא מביאה (שם, בעמ' 126). ואכן סעיף זה כולל בחובו את אותם יסודות של המשפט העברי עליהם עמדנו, בבחינת "זה נהנה וזה לא חסר". הסעיף קובע כי ניתן להורות על אכיפה בחיוב בקירוב, בתנאי זה: 'ובלבד שלא יהיה בכך כדי לשנות את מהותו של החיוב, ושלא יהיה בה כדי לגרום עוול למפר' (מובא אצל שלו, שם, שם, באותיות המודגשות).
עיקרון דומה של "קיום בקירוב" מופיע בסעיף 200 להצעת חוק דיני ממונות, הדן בענייני סיכול. סעיף זה מגדיר את המינוח "קיום בקירוב", בדרך דומה למבחנים שהובאו לעיל על-ידי מקורות המשפט העברי, הן לעניין חוזה שכירות הריחיים והן לעניין חוזה הובלת היין בספינה. וזה לשון ההגדרה שבסעיף: "'קיום בקירוב' - קיום חיוב על-פי חוזה בשינויים הנדרשים אשר אין בו כדי לשנות את מהות החיובים והזכויות של הצדדים לחוזה, ואשר אין בו כדי לגרום עוול לאחד הצדדים" (מובא גם אצל שלו, שם, בעמ' 641, באותיות המודגשות). גם בהקשר זה, חוזרת פרופ' שלו ומציינת כי 'גם כיום - עוד בטרם כניסת חוק דיני הממונות לתוקפו - ניתן להשיג תוצאה דומה, באמצעות עיקרון תום-הלב הכל יכול... ניתן לפיכך להפעיל את עיקרון תום-הלב כדי להתאים את החוזה לנסיבות החדשות' (שלו, שם, בעמ' 641).
118. על כל פנים, לעניין המקרה שלפנינו, ניתן ליישם את עמדת המשפט העברי. אומנם, יש שוני בין דוגמת הספינה והיין לבין המרת השיעבוד, שכן בניין שטראוס על מקומו עומד, ולא נפל ולא טבע. מכל מקום, מן העיקרון העולה משתי הדוגמאות המופיעות בתלמוד, ובמיוחד מן הדוגמה הראשונה (השכרת הריחיים) ניתן לדלות את המסקנה המשפטית כי לא רק בדיני הקניין, אלא גם בדיני החוזים ניתן וראוי לעשות שימוש בדוקטרינה של "כופין על מידת סדום", כדי להגיע לתוצאות צודקות, על-פי הנסיבות החדשות.
יישום עקרונות אלה של המשפט העברי, יביא לכך כי יש להיענות לבקשת המבקשות, כפוף לסייגים המופיעים בסיום החלטה זו.
פגיעה בזכות קניינית - האם ניתן להצדיקה או לאוכפה מכוח "כופין על מידת סדום"
119. שתי הלכות ברמב"ם, מהוות בסיס לטענה המרחיבה כי ניתן לפגוע גם בזכות קניינית, כאשר מבחינת הצד הנפגע, אין כמעט נזק ממשי, והתעקשותו היא בבחינת "מידת סדום", ואילו לצד השני, יש חשיבות מרובה וצורך רב באותו שימוש בנכס, הגורם פגיעה לצד הנפגע.
120. הדוגמה הראשונה מתייחסת ליחסים בין שכנים, כאשר מדובר בחשש לפגיעה בזכות לאור של הנפגע, מול רצונו של הבונה, השכן לבנות את בניינו, בקרקע שלו. הרמב"ם, מאפשר במקרים מיוחדים ביצוע פעולות הבניה של השכן, כאשר שוקל הוא את אותם עקרונות של "זה נהנה וזה לא חסר". וכך פוסק הרמב"ם בהלכות שכנים, פרק ז, הלכה ח (מובא גם אצל: וינרוט, עמ' עד - עו; ויגודה, ליד הערה 14):
'מי שהיו לו חלונות למטה בכותלו, ובא חבירו לבנות בפניהן, ואמר לו: 'אני אפתח לך חלונות אחרות בכותל זה עצמו למעלה מאלו' - הרי זה מעכב עליו, ואומר לו: 'בעת שתפתח החלונות תרעיד את הכותל ותקלקל אותו'.
ואפילו אמר: 'אני אסתור כל הכותל ואבנה אותו לך חדש, ואעשה בו חלונות למעלה, ואשכור לך בית שתדור בו עד שאבנה' - יכול לעכב עליו, ואומר לו: 'אין רצוני שאטרח ממקום למקום'.
לפיכך, אם לא היה שם טורח כלל, ואין צריך לפנות - אינו יכול לעכב עליו, וכופין אותו שיהיה חבירו סותם חלון זה שלמטה ממנו ועושה לו חלון מלמעלה - שזו מידת סדום.
וכן כל דבר שזה נהנה בו ואין חבירו מפסיד ואין חסר כלום - כופין עליו.'
יש המנסים לצמצם את המסקנה הרחבה שניתן, לכאורה, להסיק מדברים אלה, ובמיוחד מן הקטע האחרון. וינרוט (עמ' עה-עו), בהתבסס על דברי הנימוקי יוסף, אומר כי רק במקרה שהובא על-ידי הרמב"ם, נתונה רשות לאדם לממש את זכויות הקניין שלו ולבנות כותל מול חלונות חברו, כל עוד הוא יכול להסיר את אי-הנוחות שנגרמת לשכן, באמצעות הזזת חלונו של השכן. מבחינה זו, קיום האפשרות הטכנית של השכן להזיז את חלונותיו, מבלי שיש לו טורח, ואינו צריך לפנות את דירתו (שכן אם יש לשכן טורח, אין מחייבים אותו), מונעת את זכותו של השכן להתנגד לניצול זכות הקניין של הבונה. בנסיבות אלה, ובנסיבות אלה בלבד, לא נאפשר לשכן להוציא צו מניעה נגד הבונה, בשל העיקרון של מידת סדום.
על כל פנים, הרמב"ם עצמו, כאשר נשאל, כמשיב, שאלה ביחס למחלוקת בין שכנים, כאשר צד אחד רוצה לבנות והשני מתנגד (אין כאן המקום לדון בפירטי המקרה), קובע הרמב"ם בסוף תשובתו את הכלל הבא: "ולא יוכל שמעון לעכב עליו בדבר שאין לו בו שום נזק, כי העיקר אצלנו 'כופין על מידת סדום'."
ובשולחן ערוך, חושן משפט, סימן קנד, סעיף ג', מובא על-ידי הרמ"א, הדינים הבאים:
'בחלון נגד חלון - מהני (טור בשם הרמ"ה). ואם באו שניהם לפתוח בבת אחת פתח נגד פתח או חלון נגד חלון, אם אחד מהן אינו חסר וחבירו נהנה - כופין על מדת סדום. ואם שניהם כאחד חסרים - יעשו פשרה ביניהם.'
121. הדוגמה השניה, לקוחה אף היא מתחום דיני השכנים, ובמסגרתה מתיר הרמב"ם לאדם לפלוש לתחום קניינו של אחר. וכך נאמר ברמב"ם, הלכות שכנים, פרק ח, הלכה ד (הובא בפסק-דינו של השופט אנגלרד בפרשת רוקר, בעמ' 225-226, כפי שצוטט לעיל בפסקה 81, בתחילתה):
'המעמיד סולם קטן, שאין לו ארבעה חוזקין (שלבים) בצד כותלו בתוך חצר של חבירו או בתוך שדהו - לא החזיק בנזק זה, וכל זמן שירצה בעל החצר בונה בצד סולם ומבטל תשמישו. ואם היה סולם גדול שיש לו ארבעה חוזקין או יתר - החזיק; ואם בא לבנות ולבטלו - בעל הסולם מעכב עליו, עד שירחיק כשיעור, שהרי מחל לו להעמיד סולם גדול. לפיכך, כשיבוא בעל הגג להעמיד סולם גדול - בעל החצר יכול למחות, כדי שלא יחזיק עליו. אבל אם העמיד סולם קטן - אינו יכול למנעו, שהרי אומרין לו: 'אין עליך הפסד בזה - כל זמן שתרצה תטלנו'.'
כיצד ניתן להסביר את הדין של הרמב"ם, המאפשר לשכן אחד להעמיד את הסולם הקטן שלו בתוך שדהו או חצרו של חברו, ללא הסכמת בעל המקרקעין? על כך משיב ר' וידל די טולוש (1300-1370, מגדולי חכמי ספרד), בחיבורו המגיד משנה, על הרמב"ם, שם, ד"ה, אבל אם העמיד:
'זה לא נזכר בגמרא בביאור, אבל נזכר בגמרא בהרבה דינין, שכל שזה נהנה וזה אינו חסר - כופין אותו על מידת סדום... אבל בסולם, שאין יכול להשתמש בו אלא דרך רשות חבירו, וחבירו יכול לבטלו כל זמן שירצה - ודאי אינו יכול למחות בידו על ההנאה. והכל מודים בזה וזה פשוט.'
על-אף שהמגיד משנה סבור שהכל מודים בדבריו אלה של הרמב"ם והם פשוטים, הטור (לר' יעקב בעל הטורים, 1269-1343, בנו של הרא"ש, מגדולי חכמי ספרד), מעיר על דברי הרמב"ם הנ"ל, בלשון זו: 'ואינו נראה; דהיאך ישתמש בשל חברו בעל כורחו?!' (טור, חושן משפט, סימן קנג).
ר' יוסף קארו (בית יוסף, על הטור, שם, אות יג), מביא את דברי המגיד משנה, אותם ציטטנו לעיל, בדבר יישום עיקרון "כופין על מידת סדום", כדי להסביר את דברי הרמב"ם, ובכך לתרץ את קושיית הטור.
ואכן, ר' יוסף קארו בחיבורו שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קנג, סעיף ג', מביא את דברי הרמב"ם, אותם ציטטנו לעיל. נושאי הכלים (סמ"ע ונתיבות המשפט, מדגישים כי במקרה שלפנינו, היות ויש לבעל חצר שבה הוצב הסולם של השכן, אפשרות שליטה על כניסת השכן לחצרו (בלשונם 'ואי-אפשר להיות יוצא ונכנס אלא ברשות חברו'), ולכן, בעל החצר שאצלה מוצב הסולם, אינו ניזק בהיזק ראיה, כאשר נכנס בעל הסולם לחצרו.
על כל פנים, מדובר בהרחבה של השימוש בכלל "כופין על מידת סדום", בסיטואציה של כניסה לחצרו של אדם - אם כי באופן מוגבל ורק לצורך שימוש בסולם קטן - ומכאן ניתן ללמוד בקל וחומר, למקרה שלנו, שבו אין פגיעה בזכות השימוש בנכס, אלא כל בקשת המבקשות היא החלפת שיעבוד בשיעבוד.
122. אין כאן המקום לפרט את היישום של "כופין על מידת סדום" ביחסי שכנים, שכן המקרה שלנו עוסק בהמרת שיעבודים, אך מספר דוגמאות, שיובאו בקצרה, יוכלו לשפוך אור - בבחינת קל וחומר - על המקרה שלפנינו.
123. כאשר נשאל ראבי"ה על סכסוך שכנים שבו עץ של שמעון נוטה לעבר גגו של ראובן, וכנגד תביעת ראובן להסירו השיב שמעון: 'הדיינים רואין הגג והאילן, מה שיאמרו לי לעשות - אעשה' (תשובות וביאורי סוגיות, סימן אלף יג). על כך השיב הראבי"ה (נצטט רק חלק קטן, הנוגע לענייננו):
'... וצריך לסלק הזיקו מראובן אם הוא מקלקל גגו... ואם אינו מזיק לו, כגון זאת - כופין על מדת סדום. אך אם דואג וטוען שלא יזיק לו ויחזיק לאחר זמן כשיזיק - חייב לסלק, או ראובן עצמו יקוץ כשיזק לו...'
מכאן, שגם כאשר מדובר בנזק עתידי, רק אם יש הסתברות כי יקרה, יש לקצוץ את האילן. בכל מקרה אחר בו העץ אינו מזיק, לא ניתן לכוף על בעל העץ לעוקרו, שכן דרישת בעל הגג היא בגדר מידת סדום, ולכן כופים עליו ומורים להשאיר את העץ ממקומו.
124. גם בסוגיה קרובה, והיא התקנת מרזבים, נעשה שימוש בדוקטרינה של "כופין על מידת סדום". כך, למשל, קובע הטור, חושן משפט, סימן קנג, כי גם כאשר יש כלל שאדם יכול למנוע מחברו להתקין מרזב, ההלכה - בעקבות אביו הרא"ש - היא זו: 'ומיהו דווקא שיש לו קצת טענה לבעל המרזב שאין המים מקלחין יפה כבתחילה, אף על-פי שאין לו בזה היזק, אבל בלא טענה - כופין אותו על מדת סדום, רק שיקלחו מימיו יפה' (וכך כתובים הדברים גם ברמ"א, על שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קנד, סעיף ג).
דוגמאות נוספות ליישום הכלל של "כופין על מידת סדום"
125. בתלמוד הבבלי, מסכת בבא בתרא, דף נט, עמ' א', מובאת מחלוקת בין רבי זירא לבין רבי אילעא, האם מי שרוצה לפתוח חלון לחצר חברו יכול לעשות כן או לא, כאשר מדובר בחלון שהוא גבוה מארבע אמות. הגמרא מנסה לתלות את המחלוקת ביניהם, כך: 'לימא ב'כופין על מידת סדום' קא מפלגי, דמר סבר 'כופין ומר סבר' אין כופין' '. וכהסבר רש"י, שם, ד"ה מידת סדום: 'אין מהנה לחברו, אף על-פי שאין חסר בכך כלום. לר' זירא כופין, דלמעלה מד' (אמות) אין מניחין אותו למחות, שהרי אינו חסר כלום; ולר' אילעא, אין כופין ויכול למחות'.
הגמרא משיבה בשלילה על צורה זו של הסבר הסוגיה, ואומרת כי "דכולי עלמא כופין", והמחלוקת ביניהן תלויה בשאלה אחרת של החשש האם השכן יעלה בסולם ויווצר היזק ראיה, אם לאו.
על כל פנים, עצם בחירת הסוגיה באופציה לפיה שני בעלי המחלוקת סבורים כי "כופין על מידת סדום", מעידה כי עורך הסוגיה, ובעקבותיו עורך התלמוד, יצאו מנקודת הנחה כי הנורמה המקובלת על האמוראים היא כי יש לכפות על מידת סדום, ולכן מועמדת מחלוקתם בנושא פרטני של ההיזק בעניין הסולם, אך שניהם מסכימים לעיקרון כי "כופין על מידת סדום".
126. במשנה במסכת בבא בתרא (פרק עשירי, משנה ד') מובאת מחלוקת בין תנא קמא לבין רבן שמעון גמליאל האם כותבים שטרי בירורין לשני הצדדים, זה לעצמו וזה לעצמו, כשיטת רבן שמעון בין גמליאל, או די בשטר אחד, כשיטת תנא קמא. תחילה מסבירה הגמרא כי שטרי בירורין הם שטרי טענות, וכלשון הרשב"ם, שם, ד"ה שטרי טענתא:
'שטרי טענתא - שני סופרי הדיינין היו כותבין טענות אנשי הריב כדי שלא יהו טועניין וחוזרין וטועניין, ועל-פי אותן טענות פוסקין הדיינין את דינם.'
וכך מסבירה הגמרא את המחלוקת (תלמוד בבלי, מסכת בבא בתרא, דף קסח, עמ' א'):
'רבן שמעון בן גמליאל אומר: לשניהם כותבין שנים, לזה בעצמו ולזה בעצמו. לימא, ב'כופין על מדת סדום' קא מיפלגי, דמר סבר: כופין, ומר סבר: אין כופין! לא, דכולי עלמא - כופין, והכא היינו טעמא דרבן שמעון בן גמליאל, דאמר ליה: לא ניחא לי דתהוי זכותך גבי זכותי, דדמית עלאי כי אריא ארבא.'
ההסבר של הסוגיה, מובא באופן בהיר בדבריו של הרשב"ם (בחלק זה של מסכת בבא בתרא, רש"י לא פירש, ובמקומו מופיע על הדף פירושו של הרשב"ם):
לימא בכופין על מדת סדום קמיפלגי - מדת סדום כדתנן (אבות ה, י): האומר שלי שלי שלך שלך זו מדה בינונית, ויש אומרים זו: מדת סדום. לימא תנא קמא סבר שניהם נותנין שכר ונותנין שטר אחד בין שניהם, ואם יאמר אחד מהם: 'לא אתן השכר כי אני חפץ שיהא לי שטר אחד לבדי, ולך שטר אחר, ויהיה שלי שלי ושלך שלך' - כופין אותו ועושין אחד, כי מה שאמר מדת סדום היא, ורבן שמעון בן גמליאל סבר אין כופין.
ומשנינן לא דכ"ע כופין - וטעמא דרבן שמעון בן גמליאל משום דקסבר אין זו מדת סדום, שהרי חסר הוא הרבה בדבר אם יכתבו שטר אחד לשניהם, דאמר: 'לא ניחא לי דתיהוי זכותי בשטר אחד אצל זכותך.'
דדמית עלאי כאריא ארבא - כל שעה שתראה הכתב תבוא עלי בעלילות טענותיך הכתובים בו, ושם תראה טענותיי, נבוא לידי מריבה, כי איש מריבות אתה.'
גם כאן, עמדת עורך התלמוד היא כי ההסבר של המחלוקת מחייב הנחה משותפת הן לתנא קמא והן לרבן שמעון בן גמליאל, כי הכלל הרגיל הוא "כופין על מידת סדום", ורק בסוגיה שלפנינו, יש לרבן שמעון בן גמליאל הסבר מיוחד מדוע אין להשתמש בכפיה, כי צד אחד חסר, והוא בשל החשש שזה שכנגדו יתנהג עליו כמו אריה, לאחר שיראה את טענותיו כתובות, ויגרום למריבה ביניהם.
127. סוגיה נוספת בש"ס, שבו מוזכר העיקרון של "כופין על מידת סדום", היא במסכת עירובין, דף מט, עמ' א. עניין זה חורג ממסגרת פסק-דין זה, ולכן לא נתעמק בסוגיה זו. די בכך שנאמר כי מסקנת הסוגיה היא - וכך נפסק בהלכה בשולחן ערוך, אורח חיים, סימן שפו, סימן ט - כי כאשר אחד מבני המבוי מסרב להשתתף בעירוב, ניתן לעשות עירוב כזה, אפילו ללא הסכמתו המפורשת, שכן לאותו אדם לא נגרם כל נזק, ואילו לשאר בני המבוי יש תועלת שיכולים לטלטל באותו מבוי, מן החצרות אל המבוי.
128. שאלה בתחום ההלכתי (דתי) שיש לה השלכה בתחום דיני הממונות, נקשרה אף היא לסוגייתנו. על-פי דין תורה, מצווה ליטול ארבעת מינים ביום ראשון של סוכות, "משלכם", דהיינו: מי שנוטל את ארבעת המינים צריך להיות הבעלים שלהם. ביתר ימי החג, חובת נטילת לולב היא מדרבנן. האם מותר לקחת אתרוג של הזולת, ללא הסכמתו, וליטול את האתרוג ויתר המינים בימי חול המועד סוכות. בעל שו"ת עונג יום טוב, סימן מח, מגיע למסקנה, כי הדבר מותר, על-פי דיני הגזל והשואל שלא מדעת, על בסיס ההנחה, כי בעל האתרוג נח לו שתבוצע מצווה בממונו. בהערות לאותה תשובה (לא ברור לי מי כתבם), יש התייחסות לסוגייתנו. ואלה דבריו (הערה 1):
'ולכאורה, היה אפשר לומר דכאן שייך לאמר 'כופין על מדת סדום', כדאמרינן בבבא בתרא (דף יב). מיהו התוספות כתבו בבבא קמא (דף כ) דגבי חצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, יכול לעכב לכתחילה, ולא אמרינן 'כופין על מדת סדום'. והטעם נראה לי פשוט: דלא שייך כופין על מידת סדום אלא כשהדבר יוצא מרשותו, כגון: אם האחין או השותפין באין לידי חלוקה, יכול האח לאמר ליתן לו שדה הסמוכה לחצר שלו, משום כופין על מידת סדום. אבל דבר שהוא שלו - יכול לעכב את חבירו מלהנות ממנו אף שאין לו היזק ממנו, שכל אחד יכול להשתרר על שלו כפי מה שירצה. והכא נמי יכול לעכב על חבירו מליטול לולבו לצאת בו.'
מכאן נובע, כי יש גבולות לדיני "כופין על מידת סדום", והיא לא יכולה לשמש עילה ללקיחת רכוש של אדם ללא הסכמתו, שכן אדם בעל רכושו, והוא יכול "להשתרר על שלו, כפי מה שירצה".
129. על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט, אם נתקל בעל חבית דבש והיא נסדקת ונשפכת, ולידו נמצא בעל חבית יין, רשאי בעל חבית היין לשפוך את היין ולהעביר את הדבש אל חביתו, ולתבוע לאחר מכן מבעל חבית הדבש את עלות היין ששפך. מה המצב, כאשר הסיטואציה הפוכה? על כך משיב פני יהושע, מסכת בבא קמא, דף פב, עמ' א, בד"ה בא"ד:
'אבל הכא ביין ודבש, אם רוצה בעל הדבש ליתן דמי היין, מהיכא תיתי דלא?! דבכי האי גוונא כופין על מדת סדום.'
130. מקרה מעניין שבו הופעל העיקרון של "כופין על מידת סדום", נבע מהמצב בו יהודים חיו בחברה המוסלמית, והיה צורך לדאוג לכך, כי עסקת מכר תקפה על-פי הדין היהודי תירשם גם על-פי הדין הנוהג באותה חברה. המוכר סרב לצרף את חתימתו, והרשב"ש (ראה שלמה בן שמעון דוראן, 1400-1467, מחכמי אלג'יר) הורה לו לעשות כן. וזה נוסח השאלה והתשובה (שו"ת הרשב"ש, סימן קיז):
'עוד שאלת. ראובן יש לו קרקע ויש בידו שטרות בגופן שלנו כדת וכהלכה, אבל בגופן שלהם (של השלטון הנוכרי) אין לו. ואם ירצה למכור לגוי, אינו יכול למכור, עד שיסכים על ידו חבירו. ושמעון, לפי שידוע לכל שהיה לו עסק בקרקע זה, ובדיננו נתברר שלא נשאר לו שום עסק בו, ובדיני האומות כוחו קיים מחמת שטרות שבידו בגופן שלהם. ועתה, שהוצרך ראובן למכור לגוי, ביקש משמעון שיסכים על ידו, ולא רצה. מה הדין נותן, אם נכריח שמעון עד שיסכים על ידו, או לא?
תשובה. כגון זה - כופין על מידת סדום, שזו מידת סדום היא, זה נהנה וזה אינו חסר, זו היתה מידתם של אנשי סדום. וכן דן אדוני אבי מורנו הרב ז"ל בכיוצא בזה, הלכה למעשה. וכל כפיה זו היא בשוטים, אם נוכל או בחרם ונדוי. על-כן, אם לא ירצה לעשות מה שבית-דין אומרים - ינדוהו עד שישמע. ונידוי זה חייבין כל ישראל לנהוג בו, לפי שמנודה על-פי הדין.'
131. גם בתחום דיני המשפחה והגירושין, נעשה שימוש בדוקטרינה של "כופין על מידת סדום". בנושא זה אין להאריך, שכן אנו בדיני ממונות עסקינן. נביא רק דוגמה אחת. כאשר בעל טוען, כי נתן גט לאשתו וכי הם גרושים, ואילו האישה טוענת שלא קיבלה את הגט, ולדעתה היא עדיין נשואה וזקוקה לגט. פסיקת בתי-הדין הרבניים אומרת, כי במקרה זה 'כופין את הבעל לגרש את האישה הטוענת נתקדשתי ולא נתגרשתי, אם כי לדבריו כבר גירש אותה, כי בכגון זה כופין על מדת סדום, כי הוא בנתינת הגט - השני לדבריו - לא מפסיד כלום' (תיק 4527 תשי"ג, בבית-הדין הרבני האיזורי בתל-אביב, בהרכב הדיינים, הרבנים א' ל' רביץ, ד' בורשטיין, ש' ב' ורנר, פד"ר, כרך א, עמ' 51; וכך נפסק גם בפסקי-דין מאוחרים יותר: ערעור התשכ"א/134, בבית-הדין הרבני הגדול, בהרכב הדיינים הרבנים עמ' האדייא, י' ש' אלישיב, ב' זולטי, פד"ר, כרך ד, עמ' 244, 245, 250; ערעור התשכ"ב/100 בבית-הדין הרבני הגדול, בהרכב הדיינים הרבנים יעקב הדס, יוסף שלום אלישיב, בצלאל זולטי, פד"ר, כרך ד, עמ' 304, 308).
כופין על מידת סדום במשפט הישראלי
כללי
132. במשפט הישראלי, נעשה שימוש בדוקטרינה של "כופין על מידת סדום", ולעיתים תוך שימוש מקוצר בכך שמכנים התנהגות מסויימת של בעל דין כ"מידת סדום". בחלק גדול מן המקרים, לא נעשה ניתוח מדעי או משפטי מדוע פונים למשפט העברי ולדוקטרינה הנ"ל. ניתן לומר כי השופט החש עוול או אי-צדק או עמידה של צד אחד על טענות או דרישות פורמאליות, שלו הן לא יביאו תועלת, אך יגרמו לצד השני עוול או הפסד, ולכן השימוש במילים "מידת סדום", באה להביע את הסלידה או הכעס או התרעומת מאותו צד שמעלה טענות אלה. התוצאה, ברוב המקרים היא כי טענותיו של אותו צד יידחו, לפחות באותו עניין, ולעיתים יביא הדבר לכך כי יפסיד בדינו.
133. על-פי בדיקה שערכתי באתר נבו, נעשה שימוש במינוח "מידת סדום" בלמעלה משישים פסקי-דין של הערכאות השונות, בנושאים מגוונים. לא כאן המקום לנתח כל אחד מפסקי-הדין, ואסתפק בסקירה כללית של כמה מהם, בעיקר כדי להראות כי השימוש בדוקטרינה אינו רק בתחום מצומצם אלא בענפי משפט שונים. לא אחזור כאן על פסקי דיו שכבר הוזכרו ונותחו לעיל (פרשות רוקר, רונשטיין, אברהמי).
על כל פנים, ניתן להגיע לתוצאה בתיק שלפנינו, בין בדרך של פניה ישירה למשפט העברי (ראה ההסברים לפניה למשפט העברי כפי שהובאו לעיל בפסקאות 70-74), ובין אם נקבל את מסקנת פרק זה כי העיקרון של "כופין על מידת סדום", חדר למשפט הישראלי והפך לחלק בלתי-נפרד ממנו.
פסקי-דין של בית-המשפט העליון
134. בפסק-דין שניתן בשנה שעברה, דן בית-המשפט העליון בשאלת הרמת מסך התאגדות של חברה פרטית, בשל "מימון דק" (ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ; להלן: "פרשת בן אבו"). כב' השופט א' רובינשטיין התייחס לבעיה כאחת מסוגיות תום-הלב, ולעניין זה הביאו את מקורות המשפט העברי הן לעניין "כופין על מידת סדום", הן לעניין "מה ששנוא עליך לחברך לא תעשה", והן לעניין החובה לשאת ולתת באמונה. (במקורות אלה נדון, להלן בפרק נפרד). הנשיא ברק הגיע לאותה תוצאה באמצעות הפעלת עיקרון תום-הלב, על-פי סעיף 12 לחוק החוזים, ואמר כי אין צורך לדון בסוגיית הרמת המסך. גם השופטת פרוקצ'יה הצטרפה לדעה זו.
135. כאשר עלתה בפני בית-המשפט העליון שאלה הנוגעת לתוקף סעיפים מסויימים בתקנון קרן הגימלאות של חברי אגד בע"מ, ובהם סעיפים המאפשרים הוצאת חבר ושלילת זכותו לגמלת זקנה, באופן אוטומטי ומוחלט ללא מתן שיקול-דעת לגוף המחליט, וללא התחשבות בנסיבותיו האישיות, קבע בית-המשפט העליון כי סעיפים אלה בטלים (ע"א 1795/93 קרן הגימלאות של חברי אגד בע"מ נ' יעקב, פ"ד נא(5) 443). השופט טירקל, בבואו לנמק גישה זו, אמר בין היתר את הדברים הבאים (שם, בעמ' 462-461):
'ידוע הקשר, שאינו רק מילולי, בין 'צדק' לבין 'צדקה'; לפי השקפתי אין בתגובה עונשית כזאת לא צדק ובוודאי שלא צדקה, לפי רוח הזמן ולפי הגישות החברתיות המקובלות עלינו היום. הוראות כאלה עלולות להכות חבר באגודה שהוצא ממנה, אחרי עשרות שנים של חברות בה, בעטיה של עבירה פעוטה, וכן את בני משפחתו, מכה אנושה שאין למצוא לה הצדקה. מושגי הצדק והמוסר שלנו אינם סובלים מידת סדום שכזאת.'
136. שימוש נוסף בדוקטרינה של "כופין על מידת סדום", נעשה על-ידי השופט צ' א' טל, כאשר נושא הדיון היה מחלוקת בין לקוח של בנק לבין בנק (ע"א 4836/90 פמ"ר חברה לבניין ועבודות ציבוריות בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ, פ"ד מח(2) 560, 572, בין האותיות ד-ה; הוזכר אצל ד"ר אביעד הכהן, ליד הערה 11):
'כאשר עומד חשבון דביטורי בחובה רבה הצוברת ריבית והצמדה בתנאי אינפלציה - מזה, וחסכונות שמטבעם צוברים רווחים קטנים בהרבה - מזה, והלקוחות גילו דעתם שאת החוב יש לכסות מתוך החסכונות, השיקול של 'טובת הלקוח' חייב את הבנק לעשות להקטנת הנזק ללקוחותיו, שהרי בכך לא נפגע האינטרס של הבנק עצמו. אדרבא, הוא היה גובה מייד את עיקר החוב והיה מתדיין על ההפרש, אם היה כזה, במקום להתדיין על מלוא סכום החוב, תוך גרימת נזק של ממש ללקוח. כאשר 'זה נהנה - וזה לא חסר' כי אז 'כופין על מידת סדום' (בבא בתרא, יב, ב).'
גישה זו אומצה והוזכרה - תוך התייחסות ל"מידת סדום", בפסק-דינה של כב' השופטת ד"ר דפנה אבניאלי ב- ת"א (ת"א) 45173/03 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' לוי, אשר פסקה כי יש לקזז מסכומים שדורש הבנק מהלקוח את אותם כספים שניתן היה לממש מתכנית חיסכון, וזאת עקב חוסר תום-ליבו של הבנק שלא סיפר ללקוח שמסמכי השיעבוד הלכו לאיבוד.
137. בית-המשפט העליון, נזקק למינוח של "מידת סדום", גם בפרשה אחרת, שעיקר עניינה ופרסומה (שינוי כללי התמיכה בבחורי הישיבות) אינו נוגע לענייננו. בעניין אחר, במסגרת אותו פסק-דין, מתייחס השופט טירקל לבקשת העותרים להפסיק את הקצבאות באופן חד-צדדי ומיידי, כאשר המדינה הציעה הפסקה הדרגתית. וכך הוא אומר (בג"צ 200/83 וותאד נ' שר האוצר, פ"ד לח(3) 113, 123, בין האותיות ו-ז):
'לא מצאתי ממש בטרונייתו של בא-כוח העותרים כנגד הפסקתן ההדרגתית של התמיכות לנתמכי סעד במקום הפסקתן המיידית. כאמור לעיל, דברים אמורים בכאלף משפחות, באנשים במצב כלכלי או בריאותי קשה (נכים או עיוורים), הנמנים עם השכבות החלשות ביותר מבחינה כלכלית, שהרשויות החליטו למנוע פגיעה כלכלית קשה ביותר בהם, שהיתה נגרמת על-ידי הפסקתן הפתאומית של התמיכות. אין כל פגם בכך. בכגון דא ראוי לאחוז גם במידת הרחמים - המתעוררת נוכח אותם עניים שהתמיכה שלה הורגלו עתידה להיכרת מפיהם - ולא רק במידת הדין, שמיצויה במקרה דנן הוא בגדר מידת סדום. אם מעכבים ביצוע עונשם של עבריינים, שהושת עליהם כדת וכדין, לעלובים אלה על אחת כמה וכמה.'
138. כאשר התעוררה בבית-המשפט העליון שאלה, כיצד לנהוג במקרה בו פסק-דין בדיון נוסף הפך פסק-דין שניתן על-ידי בית-המשפט העליון בהרכב של שלושה שופטים במסגרת ערעור אזרחי, העלה ממלא מקום הנשיא, השופט חיים כהן, את עיקרון "מידת סדום", כשיקול במסגרת שיקוליו, האם לשנות את התוצאה האופרטיבית של פסק-הדין שבערעור. באותו מקרה היתה מחלוקת בין שני קונים, למי הבעלות. וכך אמר השופט ח' כהן (ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3) 251, 275-274):
'אין אני יכול להסכים אף גם לכך, שמשנרשמה הדירה על-שם הקונה השני לאחר מתן פסק-דינו של בית-המשפט העליון, לא שונה מצבו לטובה, ומצבו, שהיה טוב יותר בלאו הכי, לא השתפר עוד. לעניין זה אינו דומה פסק-דין הניתן לערעור לפסק-דין סופי שאינו ניתן לערעור: לא פעם אמרנו, שכל עוד ניתן פסק-דין לערעור, מבצע אותו בעל דין על סיכונו שלו, שמא יבוטל בערעור; מה שאין כן פסק-דין סופי של בית-המשפט העליון, שאם כי ניתן לדיון נוסף, אין לצפות באורח סביר, שבעל דין לא יבצעו מייד, שמא יוחלט על דיון נוסף, ושמא יביא הדיון הנוסף לידי שינוי הפסק. משבוצע פסק-הדין של בית-המשפט העליון, בטרם הוחלט על דיון נוסף בו, והקונה השני קיבל דירתו לרשותו והתיישב בה כדין, לא יהא זה צודק כל עיקר להפוך את הקערה על-פיה (תרתי משמע) ולהוציאו מדירתו על-מנת לישב בה את העותרים. כל זאת לא ממידת הצדק היא כי אם אך ממידת סדום. אילו נשמעה עצתי, היה פסק-הדין בערעור מתקיים.'
139. בפרשה אחרת שהגיעה לבית-המשפט העליון, ועניינה סמכות בית-דין לשכירות לדון בבקשת דייר להרשות לו להתקין אנטנה לטלוויזיה על הגג, נזקק בית-המשפט העליון (כב' השופט ד"ר יצחק קיסטר) לדוקטרינה הנ"ל (ע"א 4/67 בריטיש אנד קולוניאל איסטטיטס בע"מ נ' טרבלוס, פ"ד כא(1) 463, 471-472):
'מכל מקום, במידה ואין בהקמת תורן טלוויזיה בכדי להזיק לא לבעל הבית, ואין בו כדי לפגוע בזכות שימוש דומה של שאר הדיירים, הייתי אומר כי בית-הדין לשכירות לא ימנע זאת מן הדייר, ובמיוחד כאשר יכול בית-הדין לפסוק פיצוי כספי לבעל הבית תמורת ההנאה הנוספת של הדייר מן המושכר; נמצא הדייר נהנה ובעל הבית לא חסר, ובמקרה כזה היה מקום לכוף את בעל הכית שירשה את התיקון או השינוי והייתי אף משתמש בביטוי המקובל במשפט העברי 'בכגון דא כופין על מידת סדום'. זאת ועוד, אפילו כמקרה והדבר גורם נזק לבעל הבית, אבל נזק מועט שאפשר לפצות בגינו בכסף, ובעל בית סביר היה מסכים לשינוי תמורת פיצוי נאות, כבר הוחלט בבית-משפט זה בדונו במקרה כגון האחרון 191/65 רוביסון נ' שלזינגר, פ"ד יט(3) 29, 31, כי:
'יבוא בית-הדיו במקום בעל הבית הבלתי-סביר ומגלם כביכול את דמותו של בעל הבית הסביר...'.'
פסקי-דין של בתי-המשפט המחוזיים
140. בפסיקת בתי-המשפט המחוזיים, מצאנו דיונים לא מעטים בעניין "כופין על מידת סדום". נסתפק בהבאת מספר דוגמאות, בשטחי משפט שונים, שניתנו על-ידי שופטים שונים, בכל הארץ.
141. כאשר התנגדה עותרת לתכנית מתאר מחוזית, ופנתה לבית-המשפט המחוזי בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים, אמר בית-המשפט כי 'העותרת שלא נגרע מזכויותיה ומרכושה אפילו כמלוא הנימה על-ידי טבלאות האיזון המתוקנות, ראתה, משום מה, לנסות לדרדר את התכנית לאחור משל היא נהנית 'ממידת סדום' ' (דברי השופט ד"ר עודד מודריק, בעת"מ 1405/96). בית-המשפט העליון דחה את ערעור המערערת, ואימץ את גישתו זו של השופט מודריק, וכינה זאת שילוב שבין דין לבין צדק (ע"א 2160/97 אילנות הקריה ישראל בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה תל-אביב).
142. לבית-המשפט המחוזי בירושלים הוגשה תביעה שבה ביקשו בעלי בניין, שהתקינו בחזית הבית קיר מעוגל מתוצרת הנתבעת, שנקנה מחברה אחרת, והנתבעת צילמה קיר זה והשתמשה בצילום לצורך פרסומת שלה, פיצויים כספיים מן הנתבעת, מכמה עילות: פגיעה בזכויות יוצרים, פרטיות ועשיית עושר ולא במשפט (ת"א 7236/05 לוין נ' אבני רביד). כב' השופט נועם סולברג, נזקק גם למשפט העברי (פסקה 28 ואילך). הוא מביא מקורות רבים, החל בסוגיית מי שגר בחצר חברו שלא מדעתו, וקושר בין העיקרון של "זה נהנה וזה לא חסר", שהוא יסוד חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, לבין העיקרון של "כופין על מידת סדום".
וכך הוא אומר, לאחר שהביא את דברי התוספות, בבא בתרא, דף יב, עמ' ב, ד"ה כגון (שם, בפסקה33):
'משמעותהּ של גישה זו, אשר כורכת את הכלל 'זה נהנה וזה לא חסר' עם הכלל 'כופין על מידת סדום' - שאיננה מוכרחת מן התלמוד הבבלי - כי מעיקרו של הדין מחוייב הנהנה לשלם למזכּה את דמי הנאתו, מחמת עצם קיומה של ההנאה. אלא שהעובדה שהמזכּה לא חסר דבר מהנאתו של הנהנה, הופכת אותו למי שנוקט ב'מידת סדום' אם יעמוד על דרישתו לקבלת דמי ההנאה (=שווי הזכייה); על-כן, משום הכלל של 'כופין על מידת סדום' - פטור הנהנה מלשלם.'
ובהמשך, לאחר שדן הוא בחוק הישראלי, אומר השופט סולברג (שם, בפסקה 36):
'אימתי תבוא דרך פירוש זו של עמדת המשפט העברי לידי ביטוי מעשי?
הכלל 'כופין על מידת סדום' יחול רק כאשר דרישתו של המזכה לתשלום הינה בשרירות לב מוחלטת. ואולם, כאשר רכושו של המזכּה חסר חסרון כלשהו, אף אם חסרון מועט אשר איננו מקים עילת תביעה בדיני הנזיקין, לא ניתן יהיה עוד לכנות את ציפייתו לתשלום כ'מידת סדום'. כך קובע בעל 'קצות החושן', כי 'כל שחסר קצת, ומיעוטא דמיעוטא נמי, תו לא הוי (=אינו נחשב עוד) ממידת סדום' (חושן משפט, סימן קנד, סעיף-קטן א; רבי אריה לייב הכהן, פולין, המאה ה- 18-19). על-כן, כאשר האחד נהנה והשני חסר ולוּ גם 'מיעוטא דמיעוטא', הרי שגם אם לא התגבשה עילת תביעה בנזיקין, ייתכן לומר כי הנהנה יהיה חייב בתשלום.'
המסקנה האופרטיבית של השופט היתה זו (שם, פסקאות 45-44):
'אומנם 'זה נהנה (הנתבעת) וזה (התובעים) לא חסר', וככלל, על-פי המשפט העברי פטור הנהנה מלהשיב את שווי הנאתו; וחרף הוראת סעיף 2 לחוק, לפיה רשאי בית-המשפט לפטור מחובת השבה 'כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה'; אף-על-פי-כן, לא ראיתי לפטוֹר את הנתבעת מתשלום שווי טובת ההנאה. משלא נהגה הנתבעת כמקובל, לא ביקשה רשות, ומשפעלה ממניעים כלכליים-מסחריים, הרי שהתקיים היסוד הנוסף הנדרש לביסוס עילת תביעה על-פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, ונשללה תחולתו של הכלל "זה נהנה וזה לא חסר - פטור". בנסיבות כמתואר, יש הצדקה לדרישת ההשבה מצידם של התובעים, ועמידתם על דרישתם איננה 'מידת סדום'.
אני פוסק איפוא כי על הנתבעת לשלם לתובעים את שווי זכייתה, על-פי אומדן, סך של 15,000 ש"ח.'
143. דוגמה נוספת, מענף משפטי אחר ניתנה על-ידי בית-המשפט המחוזי בנצרת (ת"א 1292/01 בסול נ' ד"ר ויליאם). בתיק תביעת רשלנות רפואית, כאשר המחלוקת היתה האם הרופאים ובית-החולים התרשלו או שמצב התובעת נבע ממחלקה גנטית, קבע בית-המשפט מועדים להגשת תצהירים וחוות-דעת. הנתבעים ביקשו להגיש תצהיר של הרופאה המטפלת, באיחור רב. בית-המשפט (כב' השופט בנימין ארבל) לא נענה לבקשה, בנימוק הבא:
'סבורני, כי מתן היתר להגשת תצהירה של פרופ' מנדל בשלב זה, יהא בו כדי לגרום עיוות דין ופגיעה בתובעים. אין המדובר בעניין פרוצידורלי גרידא, שבו ניתן היה לקבל את הגישה המקלה, לפיה אין להתייחס לכללי הפרוצידורה כאל מיטת סדום. סבור אנוכי, כי עמדה, הדוחה מחד מתן אפשרות לתובעים להגיש חוות-דעת מטעמם, שלא לפי הכללים, ומאידך לנסות ולהגיש חוות-דעת מטעם הנתבעים, אף זאת בניגוד לכללים, מהווה משום מידת סדום.'
144. בית-המשפט המחוזי בחיפה דן בערעור על החלטת המפקח לפי חוק המקרקעין, שבה הורה למערערים להימנע מפעולות ריצוף בגג, כולל איסור הנחת אדניות. בית-המשפט דחה את הערעור לגופו, בפסק-דין מפורט (ראה חוות-דעתו של כב' השופט ע' גרשון (חי') 2126/02 אג'בריה חסן נ' רגב יוסי). סגן נשיא בית-המשפט המחוזי בחיפה, כב' השופט י' יעקבי שווילי, הצטרף לעמדה זו, והוסיף דברים, הרלבנטיים לסוגייתנו (השופט השלישי באותו הרכב, השופט ס' ג'ובראן - כיום שופט בית-המשפט העליון - הצטרף להערות השופט יעקבי שווילי):
'לוא ביקשו המערערים לרצף את הגג רק כדי למנוע רטיבות או חום החודרים מהגג, הייתי סבור שלא מוצדק למנוע זאת מהם, בבחינת "זה נהנה וזה לא חסר - זו מידת סדום". ואולם מתוך התנהגות המערערים, ודבריהם כמפורט בקטע 15 של פסק-הדין נשוא הערעור, עולה בעליל שלא עניין הרטיבות והחום עמד בראש מעיניהם, אלא הרצון להתגבר על מה שנאסר עליהם בפסק-הדין הקודם, שכן קשה עליהם לקבל שהגג צמוד לדירתם ואין הם יכולים להפיק מהצמדה זו תועלת כפי שחפצה נפשם. אגב, גם אם כוונת המערערים היתה רק לריצוף למטרות הנ"ל, הייתי מצפה מהמערערים שבטרם יחלו בהכנות לעבודה זו, יפנו למשיבים ויבהירו את כוונתם ויתחייבו שאין הריצוף "קרש קפיצה" ואתחלתא לעבודות אחרות.'
145. במקרה אחר, התעוררה בפני בית-המשפט המחוזי בנצרת שאלה זו: משכיר ושוכר נחלקו בשאלה איזה חפצים שנשארו במושכר הינם בגדר מחוברים, שעל-פי החוזה יש להשאירם בידי המשכיר, ואלה מהם הינם בגדר מיטלטלין, שהשוכר רשאי לקחתם עמו. כב' השופט בנימין ארבל, מתייחס לכל פריט ופריט, לאחר שהביא בחשבון דו"ח שמאי ואת מילות החוזה (בש"א (נצ') 2121/04 שופר סל בע"מ נ' מוחמד עבדל קאדר ושות' בע"מ). לאחר מכן, אומר הוא את הדברים הבאים, אשר שייכים לנושא שבו אנו עוסקים (שם, פסקה 16):
'גם אם יסתבר, בסופו-של-יום, כי פריט ציוד זה או אחר, אמור להישאר בבעלות המבקשת או המשיבה, בניגוד להחלטתי דהיום, הרי ניתן יהיה לקבוע פיצוי כספי בגין שוויו, ולשם כך נעשתה הערכת שוויו להיום.
סבורני כי כל פסיקה אחרת, בשלב זה, לא תהווה אלא מנהג מידת סדום. בחינת גם לי גם לך לא יהא, כאשר שני הצדדים לא יזכו לכל רווח כתוצאה מהותרת המצב כמות שהוא. במקרה מעין זה, מחוייב הדיין לנהוג לפי הכלל התלמודי של "כופין על מידת סדום.' (ראה בבלי, מסכת כתובות, דף כ"ג)
במקרה זה, בו הנזק בו עלולה לשאת המשיבה, הינו כה גבוה, ומאידך ניתן להעריך את שווים של הפריטים אשר ינטלו מן המבנה בכסף, הרי גם אם שגיתי בהחלטת ביניים זו, הרי ניתן יהא לתקן את הנזק, באמצעות פסיקת סעד כספי הולם, כאשר אין כל קושי לקבוע את סכום הסעד, לנוכח העובדה כי מונה שמאי אשר העריך את שווים של הפריטים'.
146. בערעור שנדון בבית-המשפט המחוזי בחיפה על פסק-דינה של המפקחת לפי חוק המקרקעין, עלו מספר שאלות הנוגעות לבניה על הגג, כאשר המערערים בשלב כלשהו היו שותפים לתכניות בניה על הגג, וטיפלו בהכנת תכניות אלה, אך כאשר המשיבים רצו לבנות על הגג, התנגדו לכך המערערים. המפקח דחה את התנגדותם. בית-המשפט המחוזי דחה את ערעורם, תוך חיובם בהוצאות גבוהות. במסגרת נימוקיה, התייחסה כב' השופטת ש' וסרקרוג לדוקטרינה של "כופין על מידת סדום", והצביעה על השימוש שניתן לעשות בה גם על-פי שיטות חדשות כמו "תורת המשחקים". וכך היא אומרת (ע"א (חי') 2821/01 וילסקר נ' לויט, תק-מח 2002(3) 1539, פסקה 11):
'בין אם נבחר את הדרך הפרשנית הרואה את זכות הקניין, כזכות הקלאסית, ובין אם נבחר בגישה הפרשנית המצמצמת יותר, מטרת תיקון מס' 18 לחוק המקרקעין, היא להבהיר, שמקסום זכות הקניין של השותפים בנכס, יכול שתעשה לא על בסיס תחרות לפיה שלי - שלי, גם אם לאחר לא נותר - במידה רבה העיקרון של "כופין על מידת סדום" - אלא על בסיס שיתוף על-פי העיקרון של "זה נהנה וזה לא חסר.'
בבסיס גישה זו ניתן לעשות שימוש בתורת המשחקים המדברת על מצבים בהם התמורה שמניבה כל דרך פעולה הפתוחה בפני שחקן, תלויה בדרך הפעולה שבחר בה כל אחד מהשחקנים האחרים. בין אם בחר השחקן הראשון לשתף פעולה עם בן זוגו, ובין אם בחר שלא, התשלום שיקבל יהיה גבוה יותר, אם השחקן השני יחליט לשתף אתו פעולה, מפני ששיתוף פעולה הדדי, יניב תמורה גדולה יותר עבור שניהם (י' מילכטייך, משחקים, מתוך גלילאו, גיליון 8, 1995. ראה גם ספרו של א' ברן משחקיהם של בני אדם) - עיקרון לפיו ניתן למקסם את מימוש זכות הקניין על משאב אחד שהוא הבית המשותף, בדרך של שיתוף בין הבעלים של אותו בית, ומבלי שהאחד ישיג על זכותו של האחר וישתלט על רכושו של האחר. כך שאם קיימת פגיעה באחר, אין הכרח שתישלל זכותו המוחלטת של הראשון, במקום שניתן לצמצם את פגיעתו של האחר, בדרך של מתן פיצוי למשל. זה האיזון הנכון של זכות הקניין, כאשר השיתוף נמצא בבסיס יחסי השיתוף, ותוך ראיה נכונה של אופן ניצול מקסימלי של משאב המקרקעין.
בנסיבות אלה, כאשר מקסום הזכות מתאפשר מבחינת תכנון ובניה, יש לאפשר את הרחבת הדירות, תוך שמירה מאוזנת כי זכות כזו תישמר לכל אחד מבעלי הדירות ותוך שמירה על עיקרון השוויון. עיקרון זה, אין פירושו בהכרח, שכולם מקבלים תמורה זהה, אלא שמידתיות התמורה תעשה לאורו של עיקרון השוויון. ראוי, כי נחנך ונתחנך למדיניות של מימוש עצמי לזכות קיימת, תוך שמירה גם על זכותו של האחר, למימוש מקביל של זכותו שלו, הכל תוך שמירה על מידתיות ראויה, באופן שפגיעה אם היתה, ויכול שתהיה, אינה במידה העולה על הנדרש.
יש בהוראה של תיקון החוק האמור, גם להצביע על היקפה ומהותה של הזכות הקניינית, שיתכן שמלכתחילה איננה בבחינת כל יכול, ומתן הנחיה לבעל הזכות, כי מימושה של זכות הקניין צריך שיעשה בסבירות, בתום-לב, ותוך התחשבות באחר'.
147. שוכר ביקש להשתחרר מחוזה השכירות, ולהביא שוכר חליף במקומו. המשכיר התנגד, תחילה, ולאחר מכן הסכים לאחר שהציב דרישות כספיות גבוהות. בית-משפט השלום קיבל את עמדת המשכיר. בית-המשפט המחוזי בחיפה, בערעור, קיבל את עמדת השוכר. בפסק-דינו, התייחס בית-המשפט לסוגיה זו, הן על-פי דיני השכירות, ובעיקר על-פי עיקרון תום-הלב ו"כופין על מידת סדום". וכך אמר כב' השופט מ' נאמן (ע"א (חי') 4835/98 עצמון מרצפות ושיש בע"מ נ' כדורי, תק-מח 2000(2) 1294, פסקאות 5-8):
'התוצאה אליה הגיע בית-משפט קמא לפיה למרות שהמשיב נהג שלא בתום-לב הוא יישאר עם "פירות" חוסר תום-ליבו אינה צודקת ואינה הגיונית. כאשר יש חובה מצד אחד, הפרתה מולידה בהכרח זכות לצד השני.
אינני סבור שהסעד החלופי לו עתרה המערערת מניח שהחוזה הופר על-ידי המשיב. לא על טענה כזו התבססה העתירה החלופית ולא על יסוד טענה כזו עלינו לדון בערעור המערערת.
לעניות דעתי את תרופתה של המערערת לגבי עתירתה החלופית אין לחפש כלל בסעיף 22 לחוק השכירות והשאילה. סעיף זה בא לתת מענה ותרופה לשוכר שמצא עצמו עם מושכר שאינו חפץ בו ויש בידו תרופה למצב שנוצר בדמותו של שוכר חליפי באופן שהשוכר "יהנה" והמשכיר "לא יחסר". תרופה זו היא תרופה נוספת ולא במקום העקרונות שנקבעו על-ידי המחוקק בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, והיא מבוססת על הרעיון של "כופין על מידת סדום". (בבלי, מסכת כתובות, דף קג).'
לפיכך אם מתברר, כפי שהתברר במקרה שלפנינו שהמערערת, מסיבות טכניות שאינן תלויות בה, לא יכלה להיוושע מהתרופות המיוחדות שבסעיף 22 לחוק השכירות והשאלה עדיין יכולה היא לעתור כי בית-המשפט יושיט לה סעד ותרופה על יסוד סעיף 39 לחוק החוזים הכללי האומר:
'בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך המקובלת ובתום-לב והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה'.'
148. אני נזקקתי לכלל של "כופין על מידת סדום" בארבעה נושאים שונים.
בפרשה אחת, היו חילוקי-דעות בין כמה בעלי זכויות במקרקעין משותפים,כיצד לחלק את מכלול אחוזי הבניה במקרקעין.וכך אמרתי (ת"א3348/01 טובול נ' גרינברג, פסקה 72):
'לאחר ששקלתי גם בעניין זה את טענות הצדדים, מעדיף אני את קבלת התביעה על פני דחייתה. בעניין זה ראיתי לנכון לאמץ את עמדת המשפט העברי, כפי שבאה לידי ביטוי בפרשנותו של השופט י' אנגלרד לסעיף 14 לחוק המקרקעין, אשר הוא רואה בו דוגמה להפעלת הכפיה המשפטית של "מידת סדום" (ראה: רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 224-226; גישתו החולקת של השופט טירקל, שם, בעמ' 246-247, המבוססת אף היא על המשפט העברי, היא מחלוקת נקודתית לעניין פגיעה בזכויות קניין קיימות, והאם מותר להכשיר מעשה של עקירת גבול וגזילת קרקע, אך נראה לי כי השופט טירקל, לא היה חולק על-פירוק שיתוף של אחוזי בניה, כמוצע על-ידי בפסק-דין זה.'
בפרשה אחרת, הוצע על-ידי מומחה מטעם בית-המשפט הסדר לקשר בין אב לבין בנו. האב התנגד להסדר. וכך נאמר בהחלטתי (בש"א 6804/04 פלוני נ' אלמונית, פסקה 53):
'ניתן לומר כי התנגדות האב לאותו הסדר המוצע בדו"ח פרלמוטר, מזכירה לנו את מידת סדום, לפיה, גם כאשר זה נהנה וזה לא חסר (השווה: תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף כ, עמ' ב), עומד אדם על קוצו של יוד ועל זכויותיו. מכל מקום, במקרה שלפנינו, אין זכויות להורים אלא רק זכויות לילדים, כפי שנפרט להלן, בפרק העוסק בטובת הילד. על-כן, לא ראיתי הצדקה אובייקטיבית לאותה עיקשות של האב. בכל מקרה, מוסמך - ולעיתים חייב - בית-הדין בנסיבות של "זה נהנה וזה לא חסר", לכוף על מידת סדום. ראה, למשל, תלמוד בבלי, מסכת כתובות, דף קג, עמ' א, ורש"י, שם, ד"ה מידת סדום; טור חושן משפט, סימן קעד, א; שולחן ערוך, חושן משפט, סעיף קנד, סעיף ג, ברמ"א. וכן גם נפסק, הלכה למעשה, בספרות השאלות והתשובות.ראה, למשל, שו"ת הרא"ש, כלל צז, סימן ב; שו"ת הריב"ש, סימן תל; שו"ת הרדב"ז, חלק א, סימן קמו; שו"ת הרדב"ז, חלק ו, סימן ב אלפים רנו; שו"ת מהרשד"ם, חלק חושן משפט, סימנים רצה, תט, תי, תטו, תסג, תסד; שו"ת מהרש"ל, סימן כה; שו"ת מהריט"ץ החדשות, סימן כב. וכך גם פוסקים בדורינו, בתי-הדין הרבניים. ראה, למשל, פד"ר, כרך ג, שסט; פד"ר כרך ה, קלב. לסוגיה זו של "כופין על מידת סדום" ראה גם את הדיון המעניין ואת הגישות השונות של השופטים ב- רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 224-226, 231-232 (השופט אנגלרד) ועמ' 246-247 (השופט טירקל).
למותר לציין כי דברים אלה הינם יישום כללים של המשפט העברי, אשר משתמשים במטבע הלשון של "כופין על מידת סדום". אין ולא היתה כוונה לומר כי האב הינו מסדום. אך ההיקש הקרוב ביותר, במשפט העברי, להתנהגות של צד למשפט שמתעקש ומסרב לקבל חוות-דעת אובייקטיבית, אשר אינה גורמת לו נזק וגורמת תועלת לצד השני, שהוא ילדו אותו הוא אוהב, הוא ייחוס התכונה של "זה נהנה וזה לא חסר". כאשר בעל דין טוען כך, כופין עליו לגרום את אותה הנאה לאחר, כאשר אין הוא חסר, וזאת על-פי המינוח ההלכתי - "כופין על מידת סדום".
דוגמה שלישית של הפעלת הדוקטרינה, היא בתחום סדרי הדין. כאשר עלתה בפניי שאלת זכות התובע לעיין במסמכים של הנתבע (בר"ע 188/04 תיווך משכן נכסים בע"מ נ' פולורון סיסטם ישראל בע"מ) הבאתי מספר מקורות מן המשפט העברי, אשר מקנים לצד אחד את זכות העיון במסמכים הנמצאים בידי רעהו. אחד המקורות לכך הוא דברי הרב אברהם יצחק הכהן קוק זצ"ל, רבה של ארץ ישראל, בפירושו על דברי הגר"א על שולחן ערוך. וכך אומר הרב קוק (באר אליהו, חושן משפט, סימן טז, סעיף-קטן ח')
'... כשהזכות של אחד הוא בידי איש אחר, דלא שייך כלל שום היזק במה שיראה את הזכות שיש לחבירו נגד איניש דעלמא אצלו, כופין על מידת סדום, והוא מחוייב להראות...'
דוגמה נוספת, בתחום אחר, היא זו: במסגרת פסק-דין, חוייב צד בתשלום שכר-טרחת עורך-דין לצד שכנגד. התעוררה השאלה לפקודת מי יש לשלוח את המחאת התשלום, ובעניין זה הוגשה בקשה להבהרת פסק-הדין. כדי להכריע בשאלה זו, השתמשתי בדוקטרינה הנ"ל, וכך אמרתי (בש"א 927/04 פרידמן נ' גבעת יעל בע"מ, תק-מח 2004(3) 3795, פסקה 9):
'בקשתו השניה של המבקש לעניין משלוח השיק לפקודת עורך-דין לינצר שמואל, אשר למשרדו קשור עתה המבקש - הגיונית היא. לא מצאתי בהתנגדות משיבה 1 ממש, והייתי אומר כי התנגדות זו היא בבחינת "מידת סדום", שכן משיבה 1 מוציאה ממילא את הכסף, ותקבל בכל מקרה קבלות מתאימות, ועל-כן, אין לה כל נפקא מינה אם החשבונית תוצא ממשרדו של שמואל לינצר. לכן, גישתה של המשיבה 1 מנוגדת לכלל של חז"ל, לפיו אין מקום לקבל טענה הסותרת את התוצאה לפיה "זה נהנה וזה אינו חסר". במקרה שלפנינו, אם לא יחול כל שינוי בגובה הסכום, והחשבונית שתוצא מטעם משרד עורך-דין לינצר, היא חשבונית כדין, אשר משיבה 1 רשאית להשתמש בה לצורך ניכויי תשומות במע"מ, קבלת עמדת המבקש הינה בבחינת "זה (המבקש) נהנה וזה (המשיבה 1) אינו חסר". לפיכך, בנקודה זו אני נענה לבקשה.'
149. עד כה עסקנו בדוגמאות שונות מתחום המשפט האזרחי. הדוגמה הבאה חורגת מן המשפט האזרחי ועוסקת בדיני נפשות, כמעט ממש.
בפני בית-משפט המחוזי בירושלים, עלתה השאלה הבאה: ילדה בת 3 זקוקה היתה לתרומת מח עצם, עקב מחלת גושה, ממנה סבלה. התורמת המתאימה היחידה היא אחותה, אף היא קטינה, כבת 9. האם ניתן לבצע את התרומה. מי מוסמך לייצג את הקטינה התורמת, והאם תרומת מח העצם שלה, שנועדה להציל את אחותה, יכולה להזיק לה בעתיד (תמ"א (יר') 26/82 היועץ המשפטי לממשלה ופלונית נ' פרופ' גבריאל ציוידאלי, פ"מ התשמ"ג(א) 225; הוזכר בתמצית אצל ד"ר אביעד הכהן, ליד הערה 9). כב' השופט צבי א' טל - כאשר כיהן בבית-משפט המחוזי בירושלים - נזקק לשאלה זו. הוא קבע תחילה - על-פי חוות-הדעת הרפואית - כי הסיכונים בתרומת מח העצמות הם מינימליים, וקשורים בהליך ההרדמה בלבד. הנתונים הרפואיים, כפי שהוצגו לבית-המשפט, היו כי ללא תרומת מח העצם, סיכויי הילדה החולה להיוותר בחיים הם נמוכים, ומותה צפוי תוך שבועות או חודשים. ככל שמדובר בסיכויי הצלחת השתלת מח העצם, העריכו המומחים הרפואיים את הסיכויים כשקולים, לאור ניסיון העבר בחו"ל, אך הוסיפו כי מאחר ומדובר בתרומה הניתנת על-ידי אחותה של החולה, סיכויי הצלחת ההשתלה גבוהים יותר. מאידך גיסא, אם ההשתלה לא תצליח, יש סיכון כי מותה של הקטינה החולה יוחש. בית-המשפט ביקש כי פסיכיאטר ילדים ייפגש עם האחות התורמת. מסקנתו היא, כי האחות - בהתאם לגילה - מוכנה לתרום ואפילו שמחה לעשות כן. הוא ציין בחוות-דעתו, כי אם לא יאופשר לאחות לתרום, והקטינה החולה תמות, יהווה הדבר נטל פסיכולוגי קשה עליה לכל חייה, מדוע לא עזרה להציל את אחותה.
מסקנת בית-משפט היתה להיענות לבקשה, בנימוקים הבאים (שם, בפסקה 3):
'הניתוח הוא תקוותה האחת של הקטינה להישאר בחיים. הסיכון שהניתוח יקרב את מותה הוא סיכון הקיים, במידה זו או אחרת, בכל ניתוח. אפילו ניתוח הנחשב קל ביותר עלול להסתבך ולהסתיים במיתת הפציינט, אף-על-פי-כן לא יימנעו הורים מסורים מלהסכים לניתוח כזה. אמנם בניתוחים הקלים החשש הרבה יותר רחוק, אבל לעומת-זאת, אם לא תנותח א"ב, תמות בוודאי בתוך שבועות או ירחים. האם הורה מנסה להוציא מיתת וודאי בטיפול של ספק, אין לומר שהוא פועל שלא כדרך הורים מסורים. יצויין, כי אימן של הקטינות כבר שכלה תינוק מאותה מחלה עצמה, כאשר התורם הפוטנציאלי סירב לתרום ממח עצמותיו. לזה יש להוסיף שחבר נכבד של 9רופאים ממליץ על הטיפול ללא הסתייגות, כאמור בסוף חוות-הדעת הרפואית, לרבות "צוות הלסינקי" של בית-החולים, המאשר באמצעות פרופ' רחמילביץ כי הניתוח המוצע אינו סותר את אמנת הלסינקי בדבר מחקר בנוגע לבני-אדם.
לפיכך, נראה לי, כי בהסכימה לניתוח של א"ב פועלת האם כהורה מסור בנסיבות העניין.'
השופט טל לא הסתפק בנימוק זה, המבוסס על-פי המבחן שנקבע בפסיקה הישראלית, והוא האם הורה סביר היה מאפשר ניתוח לבנו, אלא פנה גם למקורות המשפט העברי, העוסקים בסוגיית הצלת נפשות, תוך התייחסות לסיכון של המציל, לעומת התועלת של הניצל, ובמסגרתן שילב גם את הדוקטרינה של "כופין על מידת סדום". ואלה דבריו (שם, בפסקה 4):
'מצד אחד יש לשמור מכל משמר על חירות האדם מפני פגיעה בגופו נגד רצונו, ואפילו אם על-ידי כך עלולה להיגרם רעה אחרת, וכפי שפסק בית המשפט העליון ב- בג"צ 35/79 קטלן נ' שירותי בתי הסוהר, פ"ד לד(3) 294, בפוסלו מעשה חוקן בעציר נגד רצונו גם מקום שהיה חשש להברחת סמים לכלא בתוך מעיו. מן הצד השני, שם, בעניין החוקן, נצטרפה לפגיעה בגופו של אדם גם פגיעה בכבודו כאדם וגם חילול צינעת הפרט, מה שאין כן בהתרמת דם להצלת חולה, שאין בו פגיעה בכבודו כלל וגם לא חילול כל-כך של צינעתו. אדרבא הימנעות מלתרום דם כאשר זה נהנה וזוכה בחייו וזה אינו חסר - יש בה בפירוש משום 'מידת סדום', אלא שבמשפט הנוהג אין כופין על מידת סדום.
נתתי דעתי גם על עמדת ההלכה במקרה כזה. מצווה מן התורה להציל את הנתון בסכנה. וכך שנינו: 'מניין לרואה את חברו שהוא טובע בנהר או חיה באה עליו או לסטים באים עליו שהוא חייב להצילו, שנאמר: "לא תעמוד על דם רעך" (ויקרא, יט, טז) (תורת כהנים קדושים, פרשה ד; ברייתא סנהדרין, עג, ב). מלבד הלאו של לא תעמוד על דם רעך, נצטווינו גם במצוות עשה להציל את הנתון בסכנה, מדין השבת אבדת גופו, שנאמר "והשבותו לו" (דברים, כב, ב) ודרשו חכמים בספרי "אף את עצמו אתה משיב לו" (וכן מובא בבבלי סנהדרין שם ובבא קמא,פא, ב). כך גם נפסק להלכה ברמב"ם (הלכות רוצח, א, יד) ובשולחן ערוך, חושן משפט, תכו. והוא הדין גם בהצלה מספק סכנה (חידוש רבנו נסים לסנהדרין שם) ואפילו אם ההצלה כרוכה בצער למציל (מגן אברהם, קנו). ומכיוון שהחיוב להציל הוא גם במצוות עשה ברור כי לפי ההלכה ניתן לכפות את המציל להציל, כדין כל מצוות עשה ש"כופין אותו עד שתצא נפשו" (כתובות, פו, סוף עמוד א וריש עמוד ב) וכן "כופין על מידת סדום" (בבא בתרא, יב, ב).
אולם נחלקו דעות הפוסקים אם המציל חייב להכניס עצמו בסכנה או אפילו בספק סכנה, כדי להציל את חברו אף מסכנה ודאית (הגהות מימוניות על הרמב"ם, הלכות רוצח, א, יד, מביא בשם הירושלמי לחיוב). לעומת-זאת, שו"ת הרדב"ז, ח"ג, סימן אלף נב, שזוהי מידת חסידות, אך אין חיוב לסכן עצמו. וראה בארוכה באנציקלופדיה תלמודית, ערך "הצלת נפשות", עמ' שמז-שמח. ובשולחן ערוך הרב, בעל התניא, הלכות נזקי גוף, סעיף ז:'..ואפילו להיכנס בספק סכנה יש אומרים שצריך כדי להציל את חברו ממיתה ודאית', והוא מסיים:"ויש חולקין בזה, וספק נפשות להקל".
ובענייננו, נראה שגם לפי ההלכה אין כל מקום לכפות את הקטינה לתרום. ראשית, מפני שכל שלא הגיעה למצוות אינה בת חיוב במצוות כלל. ושנית, מפני שלקיחת מח העצמות תיעשה בהרדמה כללית הכרוכה בספק סכנה לתורמת. אמנם זהו ספק רחוק, אך הסוברים שאין חיוב הצלה בספק סכנה למציל אינם מחלקים בין ספק רחוק לקרוב (אחד הנימוקים של הרדב"ז הוא שגם ספק סכנה רחוקה עלולה לגרום סכנה של ממש והוא כותב: 'ואני ראיתי אחד שמת על-ידי שסרטו את אזנו שריטות דקות להוציא מהם דם ויצא כל כך עד שמת' - שו"ת הרדב"ז שם).
אף-על-פי כן, החלטתי לאשר את בקשת האם לנטילת מח העצמות מן הקטינה וזאת לטובת קטינה זו עצמה, בהסתמך על דעתו של הפסיכולוג ד"ר שטלצר, ששוחח עם הילדה והוא סבור, כי אם לא תתרום ממח עצמותיה להצלת אחותה הקטנה - היא תחיה תמיד בהרגשה שלא עשתה כל שבידה להצלת חיי אחותה. היא מבינה זאת גם כיום בהיותה כבת 8, והרגשה זו תלך ותחריף עם התבגרותה, כאשר גם הבנתה תעמיק.
ד"ר שטלצר סבור חד-משמעית, שיהא זה לטובת הקטינה מבחינה נפשית והוא ממליץ על כך בלי הסתייגות. "טובת הילדה" אינה רק טובתה החמרית והגשמית. לא פחות מזה חשובה טובתה הנפשית.'
150. בית-המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב (כב' השופט ד"ר עודד מודריק), עשה שימוש בדוקטרינה שבפנינו, כאשר התייחס למדיניות ההגירה (עת"מ (ת"א) 2028/05 באלכה נ' שר הפנים, תק-מח 2006(1) 3542):
'הנה-כי-כן עלי לומר שאין לאל ידי ליצור קטגוריה של שוהים לא חוקיים, שאינם "פליטים" הזכאים להגנת ארעי על יסוד טענה לא מבוססת לחשש רדיפה בארצם.
אף-על-פי-כן עלי לציין כי במקרים רבים ראו בתי-המשפט (בית-המשפט העליון וגם בתי-המשפט לעניינים מינהליים) להשתמש בסמכותם לתת סעד זמני ולעכב את ההרחקה מישראל של שוהים בלתי-חוקיים, כאשר העיכוב נדרש לתקופה מוגדרת קצרה והוא בשעה שהתברר שיש סיכוי סביר לקליטתם, בתוך מסגרת הזמן, במדינה שלישית כלשהי. גישה זו עשויה לקיים את הכלל עתיק היומין: "כופין על מידת סדום" במקום שהחלטת הרשות נראית כעמידה דווקנית על מדיניותה ואין בגמישות המעטה כדי לסכל את המדיניות.'
151. בפרשה אחרת, שהגיעה לבית-המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופט יונתן עדיאל), עלתה השאלה הבאה (עת"מ (י-ם) 301/03 ברנובר נ' הימנותא בע"מ): המשיבה מכרה נכס למשיבים האחרים. העותרת טענה כנגד עסקת מכר זו כי יש לבטלה, שכן היה על המשיבה למכור את הנכס דרך מכרז. אין כאן מקום לדון בכל הטענות בהליך. נתייחס לטענה אחת, הקרובה לענייננו, אשר נדחתה על-ידי בית-המשפט, תוך יישום הכלל בו אנו עוסקים (שם, בפסקה 7):
'טיעון נוסף של העותרת הוא כי המקרקעין של חברת בת של הקרן הקיימת הנן מקרקעי ישראל ואין למכרם, אלא לפי חוק. טענה זאת מבקשת לשמוט את הקרקע מתחת לרגליה של המכירה נשוא הדיון וכן לבטל כל אפשרות של מכירת מקרקעין בלא הליכים ושלא מטעמים הקבועים בחוק מקרקעי ישראל. מידה זאת של העותרים היא מידת סדום, לאמור - לא לנו, אך גם לא ליריבנו המשיבים 3-2.'
פסקי-דין של בתי-משפט השלום
152. בעיקרון של "כופין על מידת סדום", נעשה שימוש גם בפסקי-דין של בתי-משפט השלום. לא נוכל, כמובן, לדון בכולם, ונזכיר, בקצרה, כמה מהם. גם כאן מדובר במגוון נושאים, כאשר פסקי-הדין ניתנו על-ידי שופטים שונים, מכל קצות הארץ.
153. כאשר נפסק בהסכמה התשלום שישולם על-ידי הנתבע במועד מסויים, ואם לא יעשה כן, ישלם סכום גבוה יותר, ואותו נתבע ביקש הארכת מועד, נענה לו בית-המשפט השלום בנצרת (כב' השופט דני צרפתי ב- בש"א 1191/05 לחאם נ' סרוגי), באומרו כי: 'הסירוב להאריך המועד שנקבע בפסק-הדין לאור תוצאתו, גובל ב'מידת סדום', ואין ראוי לאכוף מידה זו'.
154. דוגמה נוספת לשימוש בעיקרון "מידת סדום", כהסבר לפסיקה בדבר הארכת מועד של התשלום, כאשר אי-התשלום מהווה עילת פינוי, ראה: פסק-דינו של סגן נשיא בית-המשפט השלום בירושלים, כב' השופט יצחק שמעוני ב- ת"א 6544/00 ג'ראללה נ' האגודה השוודית לעזרת הפרט, תק-של 2005(3) 4174.
155. בבית-משפט השלום בטבריה, עלתה השאלה האם להורות על הריסת מבנה אשר נבנה, תוך כדי פלישה, בשטחו של שכן (ת"א (טב') 1493/03 קרוביארסקי נ' רייך). כב' השופט אשר קולה, תק-של 2006(1) 7313, ניתח את הלכת רוקר, והגיע למסקנה כי על-פי המשפט הישראלי, אין מנוס מלהענות לתביעה ולהורות על ההריסה. לאחר מכן, התייחס הוא למשפט העברי, וכך אמר (שם, בפסקאות 35-33):
"המשפט העברי" - האם כופין על מידת סדום
השאלה, האם במשפט העברי "כופין על מידת סדום", או במובנה האחר, מה הדין במקרה שפלוני נהנה מרכושו של אלמוני ואלמוני לא חסר דבר, כלום חב אותו פלוני לאלמוני, שאלה עמוקה מיני ים היא, ונשברו על כך קולמוסים רבים. די אם אפנה למחלוקת שנפלה בעניין זה ממש, בין כב' השופטים אנגלרד וטירקל בעניין רוקר (ושם בסעיף 25 ו- 26 לפסק-דינו של כב' השופט אנגלרד וסעיף 22 לפסק-דינו של כב' השופט טירקל).
מבלי שאכניס ראשי בין הרים אלו ומבלי שאקבע מסמרות לגופם של דברים, אעיר רק, כי לא מצאתי בפוסקים אשר הוזכרו על-ידי שני השופטים הנכבדים וגם לא במקורות אחרים, מקור לכך שניתן לכפות על מידת סדום, באופן בו זכות קניינית של פלוני תפגע לצמיתות.
המקרה אותו הזכיר כב' השופט אנגלרד, הגם שגם עליו רבו החולקים מוזכר בספר "היד החזקה" של הרמב"ם, הילכות שכנים, פ"ח, ה"ד וכדלקמן 'אבל אם העמיד סולם קטן אינו יכול למונעו שהרי אומר לו אין לך בזה הפסד כל זמן שתרצה תבטלו'.
עינינו הרואות איפוא, כי הסיבה שניתן שם, לכוף על מידת סדום, הינה משום שהפולש אומר לשכנו, "כל הזמן שתרצה תבטלו" הווה אומר איפוא, לא מדובר בפגיעה בזכות הקניין לצמיתות, אלא בפגיעה זמנית ומינורית.
דוגמה נוספת לזמניות הפגיעה, מופיעה בתלמוד בבלי במסכת בבא-קמא דף כ' ע"א וע"ב. שם מדובר בבעל חצר, העומדת ריקה ובשוכר שפלש לחצר זו, לתקופה זמנית ודנה הסוגיה שם האם יחוייב "השוכר" לשלם ל"משכיר" דמי שכירות. שכן, בסופו-של-דבר זה (השוכר) נהנה וזה (המשכיר) לא חסר.
אולם גם שם מדובר בתקופה זמנית ולא במניעת שימוש לצמיתות.
זאת ועוד, לדעת רוב הפוסקים (ראה: בעלי התוספות שם וכן בסוגיה המקבילה בתלמוד בבלי, מסכת בבא-בתרא דף י"ב ע"ב). כל הדיון הינו בדיעבד לאחר שהשוכר פינה את החצר, אבל לכתחילה, בוודאי שלא כופין על פלוני להשכיר לאלמוני חצר, הגם שהיא פנויה ואינה עומדת לשימוש וזה, הפלוני אינו חסר דבר.
עינינו הרואות איפוא, כי גם מהמשפט העברי, לא תבוא הישועה, למי שפלש, אם בתום-לב ואם שלא בתום-לב, לחלקתו של הזולת, ועתה מבקש, הפעלת שיקול-דעת שתצמצם ותמזער את נזקיו.
156. כאשר דן בית-משפט השלום בפתח תקוה (כב' השופט א' קסירר) בתביעה בעוולת הנגישה, ראה במעשיו של הנתבע פגיעה בעיקרון תום-הלב, וציין והדגיש כדלקמן (ת"א (פ"ת) 8287/02 רוזן נ' הניג, תק-של 2004(4) 1182, פסקה 5):
'כפי שנאמר, שימוש לרעה בזכויות משפטיות היא "מידת סדום" שהיפוכה היא מידת "תום-הלב" ועל "מידת סדום" כידוע "כופין" כלומר, מונעים מן האדם לעשות שימוש בזכות משפטית שבידו ומחייבים אותו לוותר עליה כשהויתור אינו שקול כנגד ההפסד או הפגיעה האפשרית בחברו.'
157. בבית-משפט השלום בתל-אביב התעוררה מחלוקת בין שני בעלי זכויות, בחלקים כמעט שווים, בנכס מקרקעין. אחד מבעלי הנכס, הקים מבנה, על-פי היתר בניה כדין, הנמצא במצב של שלד, ללא טיח. לצורך ביצוע עבודות הטיח, ביקש להציב פיגומים בחצר המשותפת לצדדים, ואף היה מוכן לפצות את הצד השני - אם ייגרם נזק - ולהמציא לו בטוחות לשם כך. הצד שכנגד - התנגד. בית-משפט השלום (כב' השופט ד"ר ורדי קובי, עת כיהן בבית-המשפט הנ"ל) - נענה לבקשה (ה"פ (ת"א) 175675/02 פריידלין דן נ' לביא ישראל).
הנימוק הראשון להחלטה זו היה כי מדובר בשימוש סביר ורגיל, ולכן כל שותף זכאי לעשות כן בנכס המשותף. הנימוק השני, שלדברי בית-המשפט עומד בזכות עצמו, ובכל מקרה הוא גם מצטבר לנימוק השני, מבוסס על "כופין על מידת סדום". וכך נאמר בפסק-הדין (שם, בפסקה 2(ב)):
'הן כב' השופט טירקל והן כב' השופט אנגלרד בפסק-דין רוקר מפנים לכלל במשפט העברי של "כופין על מידת סדום" שפירושו שכופים על אדם שלא ינהג כאנשי סדום, כשכב' השופט אנגלרד מביא אף דוגמה משולחן ערוך להלכה שנפסקה על-ידי הרמב"ם שבעל קניין לא יכול למנוע את בעל הסולם מלהעמיד את הסולם לשימושו בתוך חצר חברו בצד כותלו כל עוד אין בכך נזק לבעל הקניין, ובמקרה כזה של "זה נהנה וזה לא חסר" כופין אותו על מידת סדום והדברים יפים גם לענייננו...
במקרה דנן מדובר בעבודות זמניות (בין 30 ל- 60 יום), בשטח מצומצם ופנוי, בקיר גובל/משותף שהנו מצב שכיח במקרים רבים של בתים דו-משפחתיים, כשמדובר בבית שהיה גם בעבר בית דו-משפחתי וגם המשיבים בנו את ביתם באופן גובל שיש בו קיר גובל/משותף. כעת, לאחר שהמשיבים השלימו את בניית ביתם, הם מנסים למנוע מהמבקשים את השלמת הבניה עקב סכסוך קנייני שקיים בין הצדדים שאין בו לבין סיום עבודות הטיח דבר ותוך גרימת נזק נכבד למבקשים.
לטעמי יש לכן מקום "לכפות על המשיבים את מידת סדום" ולאפשר למבקשים להציב פיגומים ולסיים את עבודות הטיח.'
בית-המשפט הורה למשיבים לאפשר את העבודות, תוך חיובם בהוצאות גבוהות, ומתן הוראות ברורות להם האוסרות עליהם להחזיק כלבים שימנעו את ביצוע העבודות (ראה פסקה 3 לפסק-הדין).
מעניין לציין כי בפני הרב שלום מרדכי הכהן שבדרון, מחכמי גליציה, 1911-1835, עלתה שאלה דומה, כאשר השואל הביא כאסמכתא את אותם דברי הרמב"ם (כפי שמובאים גם בשולחן ערוך, כפי שמבואר ומוסבר בפסקה 121 לעיל), שהובאו על-ידי השופט ורדי בפסק-הדין הנ"ל. וזו השאלה (שו"ת מהרש"ם, חלק ב, סימן קנג):
'ומה ששאל במי שצריך לו לתקן בנינו, וצריך להשתמש בחצר חבירו בעמידת סולם וכדומה, לצורך תיקון הבניין, וחבירו מוחה. אם יש לכופו על מדת סדום והביא מחושן משפט, סימן קנג, סעיף יג, דבסולם קטן אינו יכול לעכב עליו. והביא מסימן שסג, סעיף ו, בהג"ה, דמוכח להיפוך, ותשובת נודע ביהודה, מהדורה תניינא, חושן משפט, סימן כד, שהובא בפתחי תשובה שם.
המהרש"ם מביא את עמדותיהם של חכמי הלכה שונים בנושא זה, ומגיע למסקנה כי כל הנושא תלוי במחלוקת ראשונים. מכאן, המסקנה ההלכתית, היא זו:
'ואם-כן, נראה דבעל החצר יוכל לומר: 'קים לי'... ובפרט, אם יש לבעל חצר זרעים שם, אפילו רוצה לשלם דמיהן - בוודאי יוכל לעכב.'
כבר הבאנו לעיל (פסקה 109), את דברי פרופ' מנחם אלון, כי גם אם יש מחלוקת פנימית בהלכה, אין מניעה - מנקודת המבט של קליטת המשפט העברי במשפט מדינת ישראל - לאמץ את אחת הגישות, כפי שעשה השופט לם, בפרשת ליטוינסקי (כפי שהובאו דבריו בפסקה 108 לעיל).'
תחושת הצדק במקרה שנדון בבית-המשפט השלום בתל-אביב, תומכת בפסק-דינו של השופט ורדי. ניתן גם לומר כי הנסיבות שם קיצוניות יותר מאלה שנשאל המהרש"ם, ויתכן כי אף הוא יודה כי באותן נסיבות - שותפים שהאחד כבר בנה בית, כאשר השלד גמור, ונותר רק לבצע פעולות טיח, והשכן השני מנסה להתנגד להשלמת הבניה - יש לפעול לפי פסק הרמב"ם, ואין להיעתר למתנגד בנימוק של "קים לי", שמשמעותו: אני - הנתבע - מצדד בעמדת חכמי ההלכה התומכים בדעתי, ולכן בית-הדין אינו יכול לכפות עלי פסק-דין שאינו פרי הסכמה של כל חכמי ההלכה. יש הרואים את הבסיס לכלל הזה בכך שהתובע לא עמד בנטל הראיה, כי לא הצליח להוכיח שעמדת ההלכה תומכת בתביעתו, שכן יש בין חכמי ההלכה מחלוקת, האם יש להיענות לתביעה כזאת, אם לאו.
פסיקת בתי-הדין לעבודה
158. גם בתי-הדין לעבודה עשו שימוש בדוקטרינה זאת של "מידת סדום", במיוחד כאשר מדובר ביחסים שבין חלש לבין חזק. אביא שני פסקי-דין בנושא זה.
159. דוגמה בולטת לכך תשמש תביעתן של נשים שהיו במקלט לנשים מוכות, וביקשו לקבל מענק המגיע להן על-פי החוק. אין כאן המקום לפרט את המחלוקת שבין התובעות לבין המדינה, אשר התייחסה לפרשנות חוק ספציפי בעניינן של התובעות, חוק שכבר איננו יותר בתוקפו. מכל מקום, לענייננו, אומר בית-הדין האיזורי לעבודה בירושלים (ע"ב 3240/04 טספאי נ' מדינת ישראל משרד הרווחה; בפני כב' השופט אייל אברהמי ונציגי הציבור מר פיינברג ומר מחלב, פסקה 21 לפסק-הדין):
'בשולי העניין נאמר כי מדובר בארבע תובעות בלבד כאשר החוק שכבר בוטל קבע תקופת התיישנות קצרה - שנה - ביחס לזכות. דהיינו אין חשש שמדובר בתביעות רבות שניתן עוד להגיש. לעניין נפקות על ההיקף הכספי המוגבל של העניין שעל המדוכה. נכון היה שהמדינה תבחר בפרשנות העושה עימן חסד ותנהג בסבירות בעת שהיא טוענת את טענותיה. עמידה על קוצו של יוד, חלף הושטת יד לנדכי החברה, במקרה זה הינה מידת סדום. עמידה על שורת הדין יפה וראויה במקרים אחרים. יש לזכור את מאמר חז"ל לפיו "לא חרבה ירושלים אלא שהעמידו דיניהם על דין תורה ולא עבדו לפנים משורת הדין (בבלי בבא קמא ל:)". לפנים משורת הדין הינו חלק מהדין במקרה זה.'
160. גישה דומה - של אותו שופט בית-דין לעבודה - ננקטה כאשר המדינה דרשה ממי שתבע גימלה על-פי חוק הבטחת הכנסה, כי ימציא אישור רפואי, שקשה היה להשיגו, על-אף שהביא אישור המתייחס לתקופה הקרובה. לאחר שבית-הדין לעבודה מדגיש את השיבות הסוציאלית של חוק הבטחת הכנסה, מתייחס הוא לעמדת המדינה בתיק שבפניו (תבע (ב"ש) נז/27-04 טקלה מקונן נ' המוסד לביטוח לאומי, בפני השופט אייל אברהמי ונציגי הציבור בנני יוסף וחנה לוי, בפסקה 17):
'אנו קובעים איפוא, שניתן לראות באישור הפסיכיאטר המתייחס "לתקופה נשוא התביעה" כאישור המספק בהתאם לדרישות הקבועות בסעיף 11(ג) לתקנות. יש לזכור שמחלה מעין זו של התובע, אינה דבר שבשיגרה ויש קושי למצוא את הגורמים לה, דבר שאורך לעיתים זמן רב, עד שימצא המומחה המתאים ועד שזה יאתר הבעיה ויתן אישור מתאים. בנסיבות אלה, תהיה זו מידת סדום לדרוש מהתובע להמציא אישור מיום 1.12.95 באשר למצבו הרפואי השולל את יכולתו לעבוד ולהתפרנס. פרשנות כזו תביא לעשיית עוול. על כגון דא זה אמרו חז"ל:
'לא חרבה ירושלים אלא על שהעמידו דיניהם על דין תורה ולא עבדו (עשו) לפנים משורת הדין' (מסכת בבא מציעא, דף ל, ב).'
מקורות נוספים ליישום עקרונות כלליים של צדק, על-פי המשפט העברי
161. הן במשפט העברי והן בפסיקה שהתבססה על מקורות המשפט העברי מוזכרים ערכים כלליים, אשר ניתן, ולטעמי ראוי לאמצם במקרה שלפנינו.
מה ששנוא עליך, אל תעשה לחברך (דעלך סני לחברך לא תעביד)
162. "מה שעליך שנוא לחברך אל תעשה", דברים אלה אמר (בארמית) הלל הזקן למי שביקש ללמוד את התורה כולה על רגל אחת (תלמוד בבלי, מסכת שבת, דף לא, עמ' א').
השופט רובינשטיין, בפרשת בן אבו, אומר את הדברים הבאים על אימרתו זו של הלל, ורואה כה התגלמות עיקרון תום-הלב (שם, פסקה טו הראשונה):
'דברים פשוטים מאין כמותם וקולעים מאין כמותם; אל תעשה לחברך את השנוא עליך; שקול בכל עת כיצד היית מבקש שינהגו בך. ספר החינוך (מצוה רמ"ג) מנסח את המצוה 'לאהוב כל אחד מישראל אהבת נפש, כלומר, שנחמול על ישראל ועל ממונו כמו שאדם חומל על עצמו וממונו, שנאמר, ואהבת לרעך כמוך, ואמרו זכרונם לברכה, דעלך סני לחברך לא תעביד, ואמרו בספרי, אמר ר' עקיבא, זה כלל גדול בתורה כלומר שהרבה מצוות שבתורה תלויין בכך, שהאוהב חברו כנפשו לא יגנוב ממנו ולא ינאף את אשתו, ולא יונהו בממון ולא בדברים ולא יסיג גבולו'. ראו דרשת ר' יהושע אבן שעיב (ספרד, המאה הי"ד) (פרשיות אחרי מות וקדושים דיבור המתחיל אמר ...), 'ועיקר מצוה זו אינה שיאהב אדם לחברו כמוהו, כי האיך ייתכן שתצוה תורה מה שאינו טבע ולא ייתכן, וכמו שדרשו ר' עקיבא, חייך קודמין לחיי חברך, ... אבל פירוש המצוה שלא יזיקהו בגופו ובממונו ולא יגרום לו שום נזק ויאהב ממון חברו כשלו'. וראו המהרש"א (ראה שמואל איידלס, פולין, המאות הט"ז-י"ז), חידושי אגדות שבת ל"א ע"א, דיבור המתחיל דעלך סני: 'אמאי שינה לומר בלשון שלילה "דעלך סני" ... ויש לומר דמשמע ליה דקרא לא איירי אלא בכי האי גוונא ... אבל לגבי לעשות לו טובה לא קאמר 'ואהבת לרעך כמוך', כדאמרינן, חייך קודמין לחיי חברך'; ובתרגום חופשי: מדוע שינה לומר בלשון שלילה ("מה שעליך שנוא")...ויש לומר שדעתו היא כי הפסוק אינו עוסק אלא בכגון דא... אבל באשר לעשיית טובה לא אמר "ואהבת לרעך כמוך", שכפי שאומרים אנו, "חייך קודמין לחיי חברך". את הניסוח של מה שעליך שנוא לחברך לא תעשה מסביר איפוא המהרש"א כמאזן בין הנסיבות של אי-פגיעה בזולת לנסיבות של עשייה טובה פוזיטיבית: "ואהבת לרעך כמוך", לדבריו, עניינו הגישה הראשונה, נוכח טבע האנוש. ראו גם אנציקלופדיה תלמודית כרך א', ערך "אהבת ישראל" עמ' ר"ג.'
163. אם ניישם עיקרון מוסרי זה של "מה ששנוי עליך אל תעשה לחברך", על הסיטואציה שבפניה אנו נמצאים, קשה למצוא מי שיחלוק על כך שמעשיהם של המשיבים 3-1 והתנגדותם העיקשת להחלפת המשכון מבית שטראוס לנכס אחר ברמת גן, נכנסת לאותו גדר ערכי שעליו דיבר הלל הזקן.
נשאת ונתת באמונה
164. מקור נוסף לחובה הכללית לנהוג באמונה מצויה בספרות חז"ל, אך האם מגיעה היא לכדי כלל משפטי אכיף?
השופט אלון, לאחר שהביא את הפירוש שניתן לסעיף 242 של הב.ג. ב., שיש הרואים בו מקור השראה לסעיף 39 לחוק החוזים,אומר את הדברים הבאים (פרשת רוט, בעמ' 6334-633):
'מעניין הדבר שגם במשפט העברי מופיע המושג משא-ומתן באמונה, אך משמעותו של מושג זה במשפט העברי הוא בתחום המוסרי דתי ללא נפקות משפטית של מתן סעד של אכיפה או פיצויים.
כך, למשל, נאמר במכילתא, פרשת בשלח, מסכתא דויסע, פרשה א (מהדורת הורוביץ - רבין, בעמ' 158):
'כל מי שנושא ונותן באמונה ורוח הבריות נוחה הימנו, מעלין עליו כאילו קיים כל התורה כולה.'
ובמסכת שבת, לא, א, אנו גורסים:
'אמר רבא: בשעה שמכניסין אדם לדין (-בבית-דין של מעלה - מ'א') אומרים לו: נשאת ונתת באמונה? קבעת עתים לתורה?' (וראה שולחן ערוך, אורח חיים, סי' קנו).
כאמור, דברים אלה מתחום החובה המוסרית-דתית שבהנהגתו של אדם הם, ובמפורש נתיחד מושג זה להוראה שאין לה נפקות משפטית. כך למשל נקבע לעניין הסכם שבין שני צדדים שטרם הגיע לשלב של תוקף משפטי מחיב, שמן הראוי שהצדדים ימלאו אחריו, כדי שלא ידבק הפגם המוסרי של "מחוסר אמנה" (בבא מציעא, מט, א). וכך מנוסחים הדברים ברמב"ם, הלכות מכירה, פרק ז', הלכה ח:
'הנושא ונותן בדברים בלבד (ללא פעולת קניין, ולכן המקח אינו תקף) הרי זה ראוי לעמוד לו בדבורו... וכל החוזר בו בין לוקח בין מוכר... הרי זה ממחסרי אמנה ואין רוח חכמים נוחה הימנו.'
(לעניין משמעותו של ביטוי אחרון זה ראה מ' זילברג, כך דרכו של תלמוד, 118 ואילך).'
וראה לעניין זה גם את דברי השופט רובינשטיין בפרשת בן אבו, פסקה טו השניה, וכן את דברי השופט אנגלרד בפרשת קל בניין.
ואכן, אם היה מקור זה לבדו, קשה היה, מבחינת המשפט העברי, ליתן פסק-דין אכיף, כאשר המקור לכך הוא דברי מוסר ואגדה (וראה גם את התלבטותו של השופט אנגלרד בעניין דומה, כפי שהובאו דבריו לעיל בפסקה 110 לעיל).
ועשית הישר והטוב
165. המקור האחרון אליו נתייחס במסגרת זו הוא - "ועשית הישר והטוב" (דברים, פרק ו', פסוק יח), כפי שהתפרש על-ידי הרמב"ן:
'ולרבותינו בזה מדרש יפה, אמרו: 'זו פשרה לפנים משורת הדין'. והכוונה בזה, כי מתחילה אמר שתשמור חוקותיו ועדותיו אשר ציווך, ועתה יאמר גם באשר לא ציווך, תן דעתך לעשות הישר והטוב בעיניו, כי הוא אוהב הטוב והישר. וזה עניין גדול, לפי שאי-אפשר להזכיר בתורה כל הנהגות האדם עם שכניו ורעיו וכל משאו ומתנו ותיקוני הישוב והמדינות כולם, אבל אחרי שהזכיר מהם הרבה, כגון: לא תלך רכיל (ויקרא, יט, טז), לא תקום ולא תטור (שם, פסוק יח), ולא תעמוד על דם רעך (שם, פסוק טז), לא תקלל חרש (שם, פסוק יד), מפני שיבה תקום (שם, פסוק לב), וכיוצא בהן, חזר לומר בדרך-כלל שיעשה הטוב והישר בכל דבר, עד שיכנס בזה הפשרה ולפנים משורת הדין, וכגון מה שהזכירו בדינא דבר מצרא.'
וכן ראה את פירושו של הרמב"ן על ספר ויקרא, פרק יט, פסוק ב:
'דרך התורה לפרוט ולכלול בכיוצא בזה; כי אחרי אזהרת פרטי הדינין בכל משא-ומתן שבין בני-אדם - לא תגנוב ולא תגזול ולא תונו ושאר האזהרות - אמר בכלל: עשית הישר והטוב, שיכניס בעשה היושר וההשויה וכל לפנים משורת הדין לרצון חבריו.'
וראה גם את דבריו של השופט אלון בפרשת רוט, בעמ' 636-634.
166. שימוש בכלל זה של "ועשית הישר והטוב", מצוי בשו"ת החת"ם סופר, יורה דעה, סימן רלט, כאשר פסק לחייב קהילה בפיצוי אלמנה על הריסת גג ביתה, עקב שריפה, וזאת כאשר מנהיגי הקהילה הרסו את הגג שלה כדי למנוע שריפה בבית הכנסת, וזאת על-אף שהנחת היסוד היתה שביתה היה בין כך ובין כך נשרף. בשו"ת זו, עשיתי שימוש בפסק-דין שניתן על-ידי ב- ת"א 2220/00 מפעלי תאורה א' הכט בע"מ נ' רשות הדואר, תק-מח 2003(2) 16627, פסקה 100. וראה גם את מאמרי, "חיוב על נזק בגרמא ועל מניעת רווח", תחומין, כו (תשס"ו) 341, 346-345.
167. גם אם תאמר כי העיקרון של "ועשית הישר והטוב" הינו כלל המופעל במקרים של "לפנים משורת הדין", או במקרים של ציבור (ראה מאמרי הנ"ל), ראוי לומר כי כופין על עשיית לפנים משורת הדין, כאשר מדובר באדם עשיר (ראה: מרדכי, בבא מציעא פרק ב, רמז רנז).
וכך פוסק בית חדש על חושן משפט, סימן יד, סעיף ד: 'וכך נוהגין בכל בית-דין בישראל לכוף עשיר בדבר ראוי ונכון, ואף על-פי שאין הדין כך' (וראה גם במאמרי הנ"ל, בעמ' 347).
נראה לי כי המשיבים 3-1, נכנסים לקטגוריה זו של "עשיר", ועל-כן, גם אם יימצא פלפול כלשהו אשר יש בכוחו לומר שהמבקשות אינן צודקות בדין, לית מאן דפליג כי במסגרת "לפנים משורת הדין" או בתחום "ועשית הישר והטוב", יש להיענות לבקשת המבקשות, ולכן על המשיבים 3-1 היה - גם על-פי ההלכה - להסכים לבקשה להמרת העיקול. משלא עשו כך, ניתנת החלטה זו, והיא, בנקודה זו, בבחינת המשך הפסיקה על-פי המשפט העברי, שעל-פיה, כלשון הב"ח הנ"ל 'נוהגים בכל בית-דין בישראל לכוף לעשיר בדבר ראוי ונכון, ואף על-פי שאין הדין כך'.
למותר לציין, כי דברי אלה בפסקה זו, הינם בבחינת "לרווחא דמילתא", שכן בית-משפט במדינת ישראל מופקד על מתן פסק-דין שוויוני לכל אדם, ללא קשר לדתו, לאומיות או עושרו, והחלטתי זו היתה ניתנת, באותו אופן, גם אם מצבם הכלכלי של המשיבים 3-1 היה שונה. הדברים לעיל נכתבו למשיבים 3-1, מעין "לשיטתם".
168. לאחר שסקרנו דוקטרינות שונות - כלליות - של המשפט העברי, ואשר מכולן עולה כי יש להיענות לבקשת המבקשות (כפוף להוראות האופרטיביות, כפי שיפורטו בסיום החלטה זו), ננסה לבדוק האם ניתן לאתר בחומר הרב של המשפט העברי מקור הלכתי המתייחס למקרה דומה או קרוב לזה שבפנינו. כבר עתה נאמר כי דיני המשכון, דיני הריבית ודיני פירעון החוב במשפט העברי, מאופיינים בהוראות פרטניות, שאינן מצויות במשפט הישראלי, ולכן יש להיזהר מאימוץ ויישום הוראה ספציפית של המשפט העברי למשפט הישראלי, שמא מקורה או הרציונל שעומד מאחוריה מבוסס על עקרונות הלכתיים שלא נקלטו במשפט הישראלי.
משכנתה נפדית/אינה נפדית לחצאין
169. את המקור הראשון, אליו אתייחס עתה, מסר לי כב' הרב אשר וייס שליט"א, אב בית-הדין של "בית-דין צדק ובית הוראה - דרכי הוראה", ואחד ממרביצי התורה המרכזיים בדורנו. כמו-כן קיימתי איתו שיחות בנדון. הוא אף הכין בנדון מעין תשובה תמציתית, אותה הוא מסר לי. על כל זאת נתונה לו תודתי העמוקה.
בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן עד, סעיף ד, נכתב כדלקמן:
'המלווה את חבירו לזמן, ובא הלוה לפרעו תוך הזמן בפרוטרוט, דינר דינר, יש אומרים שאין המלווה יכול לעכב ולומר: 'תן לי כל חובי בפעם אחת', דאף פירעון של דינר דינר נקרא פירעון, אלא שיש למלווה תרעומת עליו.
ומיהו, אם משכן לו שדהו, או אפילו שתי שדות, אינו יכול לכופו שיחזיר לו חצי המשכונא בחצי המעות.'
הקטע האחרון מדברי השולחן הערוך, אותו הבאנו זה עתה, תומך, לכאורה, בגישת המשיבים 3-1, שכן העיקרון העולה מדברים אלה, אם ניתן להם משמעות כללית, היא כי המלווה יכול להתנגד לקבלת חצי משכנתה תמורת חצי החוב. ברם, במקרה שלפנינו, כפי שכבר נכתב לעיל מספר פעמים, אין מדובר בנתון אובייקטיבי של גובה החוב, אלא במחלוקת בין הצדדים. יתרה מזו, המלווים מודים כי קיבלו את הקרן, ולדעתם הם זכאים בנוסף לכך להפרשי שער, מע"מ וריבית עליהם, כאשר הלווה מודה רק בחוב של הפרשי השער, ואותם היה מוכן לשלם בכל עת, כנגד הסרת העיקול. בנסיבות אלה, ניתן לומר, כלשון הרב וייס בתשובתו הנ"ל, על המלווים: 'איך יאחז את החבל בשני ראשיה, ומחד קיבל את פירעון החוב ומאידך יחזיק במשכון השווה פי עשר מהחוב שנשאר, אף לשיטתו'.
170. את דברי השולחן הערוך מסביר הש"ך (ראה שבתי בן ר' מאיר הכהן, מגדולי הפוסקים בליטא, 1621-1662, ואחד מנושאי הכלים החשובים ביותר של השולחן ערוך), על חושן משפט, סימן עד, סעיף-קטן יח:
'מדברי הטור והמחבר, משמע דמיירי שמשכן לו שדהו כו' לזמן, ורוצה לפדותו תוך הזמן. ולפי זה, צריך לפרש דאף דהמלוה אינו אוכל פירות מהשדה - אינו יכול לכופו שיחזיר לו חצי המשכונא, כי יוכל המלוה לומר: 'כיוון שאתה בא לפדות תוך הזמן, אינני מחוייב ליתן לך כלום מהמשכון, כי אני חפץ שיהיה לי משכון טוב, ואני חפץ גם שיהיה המשכון כולו אצלי, כדי שתהיה דחוק לפרוע את שלי לזמן ליקח המשכון.
דאין לפרש דמיירי שהמלווה אוכל פירות, דאם-כן, מאי איריא פורע חצי, הא אפילו פורע כולו, אינו יכול לכופו לקבל תוך הזמן, כדלעיל סעיף ג'. או אפשר דמיירי כאן באתרא דמסלקי.
אבל בבעל התרומות שער ס"ט (ס"ב) שממנו מקור דין (זה), אתי שפיר כפשוטו, דמיירי שם שמשכן לו משכונו שיאכל הפירות עד שיפרע לו כו', עיין שם. והלכך, אי-הוה פורע לו כולו - היה יכול לכופו, שהרי לא קבעו זמן ביניהן, רק שאוכל פירות עד שיפרע לו, והרי פורע לו. אבל כשפורע לו מחצה, יכול לומר: 'איני רוצה לקבל, ואכולה שדה יהבית ולא אפלגא, וכל זמן שאין אתה פורע לי כולו - אני אוכל פירות, שהרי כך היה התנאי שיאכל פירות עד שיפרע לו, ועתה אינו פורע לו כולו, עיין שם. ופשוט הוא דאין חילוק בדינים אלו בין משכון קרקע או משכון מיטלטלים.'
בחלק הראשון של דברי הש"ך, כאשר מתייחס הוא להלוואה שאין עמה אכילת פירות, מסביר הש"ך את הדין בשולחן ערוך כי הלווה אינו יכול לכוף את המלווה להחזיר לו חצי משכנתה בחצי מעות, בנימוק הדומה מאוד לדברי המלווים שלפנינו: דבקות בנוסח ההסכם, כאשר לכך מתווסף אלמנט נוסף, אשר בעיני הש"ך, הוא לגיטימי. כוונתי לכך שהמלווה רשאי לטעון כי הוא אינו מוכן לוותר על המשכון כדי להפעיל לחץ על הלווה. וכלשון הש"ך, אותה הוא "מייחס" למלווה: 'ואני חפץ גם שיהיה המשכון כולו אצלי, כדי שתהיה דחוק לפרוע את שלי לזמן ליקח המשכון.' טענה זו מזכירה לנו את דברי בא-כוח ההסתדרות, לפיהם המלווים מפעילים לחץ שלא כדין, בעצם הגשת הבקשה למימוש המשכנתה על בית שטראוס, כדי לאלץ את ההסתדרות לשלם חוב של כמליון דולר, שההסתדרות איננה חייבת בו (ראה פסקה 15 לעיל), ובשל אותו הלחץ שרוצים המלווים להפעיל על ההסתדרות, הם מתנגדים לבקשה.
ברם, לפי ההסבר השני של הש"ך, דברי השולחן ערוך, המצדיקים את המלווה, חלים רק כאשר הוא אוכל פירות. לפי הסבר זה, רק במקרה של אכילת פירות, יש לקבל את דברי המלווה, שאינו מוכן לוותר על המשכון, כין אינו מוכן לוותר על זכותו לאכול פירות. מכאן משמע, שבמקרה רגיל, שבו אין אכילת פירות - כמו במקרה שלפנינו - זכאי הלווה לדרוש את החלפת המשכון מהנכס היקר לנכס ששוויו פחות (ובלבד שיש בו כדי לפרוע את החוב או יתרת החוב), וזאת על-פי העיקרון הכללי של "כופין על מידת סדום".
כיצד ניתן להכריע בין שני הפירושים? הרב אשר וייס, בידענותו המעמיקה ובבקיאותו המופלגת, מציע בתשובתו הנ"ל פתרון לשאלה זו, ממקור אחר המופיע בחלק אחר של השולחן ערוך.
171. בשולחן ערוך, יורה דעה, הלכות ריבית, סימן קעב, סעיף ג, כותב הרמ"א דברים אלה:
'כל משכנתה - אינה נפדית לחצאין. ואם הביא לו קצת מעותיו, המלווה אוכל פירותיו עד שייתן לו כולם.'
הש"ך, שם, סעיף-קטן כב, אומר כי הנוסח של הרמ"א הוא טעות סופר וכי הנוסח הנכון הוא כי המשכנתה נפדית לחצאין. ובמסגרת זו הוא מפרש את דברי השולחן ערוך בחושן משפט, בפירוש הראשון שכתב בחושן משפט, דהיינו כי דברי השולחן ערוך חלים רק על מקרה של אכילת פירות על-ידי המלווה.
מכאן ניתן להסיק, כלשון הרב וייס, "שהש"ך נקט עיקר לדינא, דכשאין אכילת פירות - זכות הלווה לשלם לחצאין ולפדות את המשכון, כמקובל".
הרב וייס מביא מקורות נוספים (ט"ז בספר התרומות), התומכים בגישה זו. במקרה זה, עמדת הרב וייס, בדומה למה שכתבתי לעיל, היא - על בסיס המקורות שהובאו בפרק זה - כי 'אין הדעת סובלת שהמלווה יעכב נכס ששווה פי עשר משארית החוב, שאף הוא שנוי במחלוקת. וכל כי האי גוונא הוא מידת סדום ממש. ומשום כך נראה דאכן כופין על המלווה לשחרר את השיעבוד מן הנכס ולקבל נכס חלופי, אך זכותו לעמוד על כך שהנכס החלופי יהיה שווה מלוא ערך החוב שהוא תובע'. כפי שנראה מסיום ההחלטה, בעניין האחרון, דעתי חמורה יותר, ואין להסתפק בנכס חלופי ששווה כמלוא ערך החוב הנתבע, אלא על הנכס להיות שווה פי שתיים וחצי ממנו, שכן, כפי שאבאר בסיום ההחלטה, נכס נדל"ן יכול לשמש כבטוחה לחוב שסכומו 40% מערך הנכס.
דיני אפותיקי
172. אפותיקי היא במקורה מילה יוונית או רומית, אך המשמעות שנתנו לה חז"ל היא "אפה תהא קאי", דהיינו: מכאן תגבה את חובך (ראה בהרחבה: ערך "אפותיקי", אנציקלופדיה תלמודית, כרך ב, עמ' קל ואילך.
173. דיני האפותיקי אינם פשוטים, ואין כאן המקום להתעמק בכולם. יש שלושה סוגי אפותיקי: סתם; מפורש; משכנתה. הכללים בדבר גביית חוב המובטח באפותיקי, אף הם שנויים במחלוקת, וחלקם תלויים בסוג האפותיקי, ובתנאים הספציפיים שנקבעו ביחס לאותו נכס אשר ישמש לפירעון אותה הלוואה או אותו חיוב.
174. באנציקלופדיה התלמודית, מוצגות ארבעה דעות בספרות הראשונים ביחס לשאלה כיצד לנהוג בקרקע שהיא אפותיקי, הנמצאת בעין (בניגוד למקרה המוזכר בגמרא כי הקרקע אינה בנמצא, שכן "שטפה נהר"), ויש מחלוקת בין המלווה לבין הלווה לגבי דרך הגבייה, האם דווקא מקרקע האופתיקי או מקרקע אחרת. וכך נאמר שם (עמ' קל):
'א) המלוה אם ירצה יכול לגבות חובו משדה אחרת כדינו, שאם האפותיקי היא זיבורית, ודינו של בעל חוב הרי הוא בבינונית, יכול לגבות משדה אחרת שהיא בינונית, ששיעבודו משאר הנכסים לא נפקע, אבל הלווה אין יכול לדחותו לקרקע אחרת, שאפילו אם האפותיקי היא עדית - אינו יכול לדחותו לבינונית, שיחוד שדה האפותיקי הוא לטובת המלווה, ליפות את כחו;
ב) שניהם אינם יכולים לדחות אחד את חברו לשדה אחרת;
ג) שניהם יכולים לדחות כל אחד את חברו, שיגבה מקרקע אחרת כדינו מבינונית, בין שהאפותיקי היא עדית ובין שהיא זבורית. והלוה יכול לדחותו אפילו מבינונית לבינונית, שהרי תלה ואמר: 'אם לא יפרענו'. וכשמסלקו בשאר נכסים - הרי פורעו ואין למלווה כוח לגבות בזו יותר מבשאר נכסיו. ואין האפותיקי מועילה לייחוד אותה קרקע אלא לעניין כשמכר אותה הלווה; ד) הברירה תמיד ביד הלוה, שהוא יכול לסלק את המלווה בשאר נכסים, לפי שיחוד האפותיקי הוא לטובת הלווה, שהמלווה לא יוכל לרדת לקרקע אחרת, ובלבד שאותה הקרקע שרוצה ליתן לו תהיה בינונית, אבל המלווה אינו יכול לגבות משאר נכסים.'
175. לפי הדעה הרביעית, ומסתבר כי גם לפי הדעה השלישית, יש ממש בטענות ההסתדרות בתיק שלפנינו.
ער אני לכך כי הנושא שנוי במחלוקת, ולפי הדעה הראשונה והשניה, האפותיקי נועדה לטובת המלווה, ובכל מקרה לפי הדעה השניה לא יוכל הלווה להציע למלווה קרקע אחרת לגבייה במקום האפותיקי, אך די בכך שיש את הדעה הרביעית, וכאמור, אולי גם הדעה השלישית, אשר תומכת בזכות הלווה, אותה ביססנו גם, ובעיקר, על "כופין על מידת סדום".
כבר ציינו לעיל, כאשר דנו בפרשת ליטוינסקי (פסקאות 108-109), כי ניתן לאמץ מן המשפט העברי כללים או עקרונות, המתיישבים עם הצדק, גם אם בתוך המשפט העברי עצמו יש מחלוקות לגבי אותם כללים. המחלוקת בעניין האפותיקי, שהובאה לעיל, יכולה אף היא להיות דוגמה לאותה דרך.
מן הכלל אל הפרט
176. הדברים התארכו, מעבר למה שתכננתי מראש. על כל פנים, לא ראיתי מקום לקצרם, מכמה טעמים: הראשון, הצדדים עצמם לא הגישו סיכומים בכתב, ולא הביאו אסמכתאות, כל צד לשיטתו. על-כן, לא היה מנוס מלבצע עבודת מחקר שנמשכה זמן רב (ועל האיחור, מתנצל אני בפני בעלי הדין). השני, עורך-דין שור, בא-כוח המשיבים 3-1, טען כי המצב המשפטי ברור על פניו, ואין מקום שבית-משפט יערוך לצדדים חוזה חדש, ולכן ביקש כי בית-המשפט לא ייענה לבקשה. דחיתי טענה זו, אך כדי להתמודד עימה, מן הראוי היה להציג את האסמכתאות ודרכי הפירוש, כפי שהובאו לעיל. השלישי, שני הצדדים היו ערים לכך כי מדובר בנושא חדש, מעין תקדימי, ועל-כן סברתי כי כדי לבסס את גישתי, מן הדין כי יובאו הנימוקים המלאים - ויצוטטו או לפחות יאוזכרו בדרך שניתן לעמוד על משמעויותיהם, הספרות המשפטית, פסקי-הדין ומקורות המשפט העברי - התומכים במסקנתי. הרביעי, ברגיל, בחלק לא קטן של ההחלטות ופסקי-הדין הניתנים על-ידי הערכאות השונות בישראל, מביאים אסמכתאות של דברי חקיקה או פסיקה, בדרך של איזכור גרידא, ולרוב בין סוגריים. בחלק מפסקי-הדין, מובאים ציטוטים רחבים יותר. בהחלטה זו, סבור אני, כי מן הראוי שבפני הקורא יהיו הטקסטים המלאים (או כמעט מלאים) של המקורות עליהם מבוססת החלטה זו, במיוחד שחלק מהם הינם מן המשפט העברי, שהגישה אל מקורותיו אינה שווה לכל נפש, ולכן אף תרגמתי מארמית וביארתי את אותם מקורות אשר חשבתי כי מן הראוי לעשות כן כדי להקל על הקורא.
177. המסקנה המשפטית העולה מהניתוח דלעיל היא כי על-פי עקרונות תום-הלב והכלל בדבר אי-שימוש לרעה בזכות, תוך אנלוגיה לדיני העיכבון והמרת העיקולים, הכל כפי שנקבע במשפט הישראלי, ותוך יישום עקרונות המשפט העברי, הן בנושאים הכלליים של "כופין על מידת סדום" ו- "ועשית הישר והטוב", והן בדינים המפורטים של שינויי חוזים, יש בסיס איתן לבקשה של המבקשות.
178. ברם, הקו המשותף - הן של המשפט הישראלי והן של המשפט העברי - הוא כי התערבות ביחסים חוזיים נעשית, רק כאשר יש שילוב של השניים: הנאה או תועלת למבקשים, ובמקביל - היעדר חסרון למשיבים.
179. במקרה שלפנינו, כפי שהוסבר בפרק העובדות, טענת המשיבים היא כי יתרת החוב של ההסתדרות הינו 1.67 מליון דולר, כאשר סכום זה מורכב משלושה אלמנטים: הפרשי שער; ריבית על הפרשי שער; מס ערך מוסף.
ההסתדרות מודה ברכיב הראשון, ולכן הציע עורך-דין וילי יצחקי, בא-כוח המבקשות, והמשיב 4 בעצמו, הן כנאמן והן כבא-כוח המבקשות, כי התנאי להסרת המישכון על בית שטראוס בירושלים, יהיה התשלום מזומן של 685,000 דולר, בתוספת רישום מישכון ללא הגבלת סכום על הנכס ברמת גן.
180. המשיבים, טענו, כטענה מרכזית, כי אין מקום להתערב ביחסים החוזיים וכי אין לפגוע כלל במשכנתה הרשומה לזכותם על בית שטראוס. טענה זו - דוחה אני, מהנימוקים שפורטו בעשרות העמודים שקדמו לפסקה זו.
181. ברם, למשיבים יש טענה חילופית, והיא כי גם אם יומר המישכון מבית שטראוס אל נכס אחר, יש להבטיח להם את יעילות הגביה של המישכון, וזאת כדי להתמודד מול ירידת ערך הנדל"ן, קושי במציאת קונה, כאשר במקביל ערך החוב הולך וגדל, הן בשל הצמדתו לדולר, והן בשל הריבית. עורך-דין שור, טען בבקשתו בכתב כי הוא זכאי-לכך שהנכס החילופי יהיה שווה לפחות פי שלוש מהחוב המגיע, ואף זאת, לשיטתו, צעד לכיוון הלווה, שכן כיום הוא מחזיק בטוחה שערכה קרוב לפי שש מגובה החוב, לטענתו.
טענה חילופית במסגרת הטענות החילופיות היא כי, בכל מקרה, זכאים המלווים לכך שגובה יתרת החוב המגיע להם, לא יעלה על 40% מהנכס שישמש כבטוחה. לעניין זה, ראייתו של עורך-דין שור היא מתוכן הבקשה עצמה: ההסתדרות טוענת כי מטרת הסרת המשכנתה מבית שטראוס, שערכו כ- 9.5 מליון דולר, היא לקבל הלוואה מבנק דיסקונט, על-סך כ- 3.9 מליון דולר. אם בנק דיסקונט עומד על כך כי האשראי שהוא נותן להסתדרות, יובטח בנכס ששוויו פי שתים וחצי מערך האשראי, ובמילים אחרות, החוב הוא בשיעור 40% מן הנכס, כך יש לנהוג גם כלפי מרשיו, המלווים, הם המשיבים 3-1.
182. כבר הערתי לעיל כי בעניין זה הסתפקו בא-כוח הצדדים בטענות בלבד, ללא ראיות. כנגד טענת עורך-דין שור שפורטה לעיל, טען עורך-דין אופיר רונן, בא-כוח ההסתדרות (משיבה 5) כי לפי נסיונו בנקים מוכנים לתת אשראי בשיעור של 66% או אף 75% מערך הנכס הממושכן. קבעתי בעניין זה כי טענות עורכי-הדין אינן בגדר ראיה, והנתון היחידי שעליו אוכל להתבסס הוא העובדה המוסכמת כי בנק דיסקונט מוכן לתת להסתדרות אשראי בשיעור 40% משווי הנכס של בית שטראוס (ראה פסקה 27 לעיל).
183. לעניין שווי הנכס ברמת גן, הובאו בפניי שתי חוות-דעת, כאשר על-פי אחת מהן (זו של המבקשים), ערך הנכס הוא 1.5 מליון דולר, ואילו לפי חוות-דעת השמאי מטעם המשיבים, ערך הנכס הוא 1.6 מליון דולר. לעניין זה, כבולים המשיבים בחוות-הדעת של השמאי מטעמם, ולכן היא תשמש בסיס לחישובים אשר יובאו להלן.
184. המס המוטל על מכירת נדל"ן, שנרכש בשנת 1949 הוא 12%, במסגרת חוק מס שבח. נתון זה נמסר על-ידי השמאי של המבקשות בעת החקירה בבית-המשפט. באי-כוח הצדדים, בסיכומיהם, לא חלקו על נתון זה.
השמאי האמור הוסיף כי ייתכן והמס יהיה נמוך יותר אם יוכחו השקעות בנכס (ראה האמור בפסקה 25 לעיל, תוך ציטוט הקטעים הרלבנטיים בפרוטוקול). המבקשות והמשיבה 5 לא הביאו ראיות על כך, ועל-כן יש להניח כי המס הוא בשיעור 12%.
185. התוצאה האריתמטית מן הנתונים דלעיל היא כי הסכום נטו אותו ניתן לקבל ממכירת הנכס ברמת גן הוא 1.4 מליון דולר (מעוגל).
186. לאור מסקנתי כי הנתון היחיד שיש בפניי כדי לקבוע את היחס שבין ערך הנכס לבין גובה החוב, שהוא 40% מערכו נטו, התוצאה היא זו: הנכס ברמת גן - שערכו נטו הוא 1.4 מיליון דולר - יהווה בטוחה המשקפת חוב של 560,000 דולר.
187. אם נסכם את המספרים עד כה, נגיע למסקנות הבאות: ערך החוב הנטען הוא 1.67 מליון דולר. מתוך סכום זה מוכנות המבקשות לשלם בעין סך של 680,000 דולר. הנכס ברמת גן יהווה בטוחה על-סך של 560,000 דולר. כך מובטח כיסוי חוב בשיעור כולל של 1.24 מליון דולר. ההפרש בסך 430,000 דולר אינו מובטח.
188. המבקשות טוענות כי אינן חייבות לדאוג כלל לבטוחה על ההפרש האמור. לטענתן, המלווים (משיבים 3-1) מקבלים בטחונות מעל ומעבר לכל תובע המבקש עיקול.
טענה זו אינה מקובלת עלי. כל הנכונות שלי להתערב ביחסים החוזיים בין הצדדים, היתה מבוססת על ההנחה המשפטית המגולמת בכלל של המשפט העברי "זה נהנה וזה לא חסר", ורק בהתקיים תנאים אלה, ניתן להפעיל את העיקרון של "כופין על מידת סדום". ברם, אם נגרם חסרון למלווים, ובמקרה שלנו מדובר בחסרון משמעותי של היעדר כיסוי בטוחתי של 430,000$, אין הצדקה להעמיד את המלווים במצב רע יותר ממצבם היום.
189. מצד שני, אינני סבור שניתן לחייב את המבקשות לשלם סכום זה, כאשר טוענות הן כי אין הן, ואף לא ההסתדרות, חייבות אותו.
לדעתי, הדרך הנאותה לפתרון הנושא היא כפולה: תחילה, וכדי להביא לפתרון מעשי של הסרת המישכון על בית שטראוס, ימציאו המבקשות או ההסתדרות ערבות בנקאית על סכום זה, או שייפתח חשבון בנק משותף לעורכי-הדין שור ויצחקי, שבו יופקד הסכום האמור. בשלב הבא, שניתן לבצעו תוך זמן קצר, רשאית ההסתדרות או המבקשות להעמיד נכס נדל"ן אחר כבטוחה, ובלבד שנכס זה יקיים את התכונות הבאות: שווי של פי שניים וחצי מהסכום של ההפרש, קרי: שווי של 1,075,000$; היעדר דיירים מוגנים; היעדר משכנתה קודמת. כבר עתה אומר, כדי שלא להכביד יתר על המידה על המלווים, כי אתיר המצאת בטוחה כזאת, רק אם מדובר בנכס אחד. לא ארשה לפצל את הבטוחה למספר נכסים, שכן בכך יש הכבדה רבה מדי על המלווים, וחורגים אנו מהתנאי הבסיסי של "זה נהנה וזה לא חסר"; די בכך שיש פיצול בכך שמאפשר אני בטוחה אחת של הנכס ברמת-גן, ביחד עם הבטוחה הנוספת האמורה.
190. במהלך הדיון נודע לבית-המשפט, רק לאחר מספר שאלות שהופנו לעורך-דין שור, כי נרשמו בלשכת רישום המקרקעין בירושלים, לא רק משכנתה לזכות המלווים, אלא גם הערת אזהרה לטובת נווה אור וזיגלבוים, כאשר המשכנתה נרשמה על-שם ביטון בלבד. לאור זאת, נענה אני לבקשה המתוקנת של המבקשות, המתחייבת מן המידע האמור. הנוסח האופרטיבי של ההחלטה יהיה מבוסס על הבקשה המתוקנת.
האם זכאים ההסתדרות והמבקשות לעתור לסעד זמני?
191. לפני שאגיע לתוצאה, אתייחס לטענה דיונית שהעלה עורך-דין שור. לדבריו, מאחר והמבקשות הן הנתבעות בתיק העיקרי אין הן זכאיות לעתור לבית-המשפט לקבלת סעד זמני, שכן סעד זמני נועד לתמוך בסעד הקבוע ולסייע למימושו, ולכן רק התובעים רשאים לבקש סעד כזה מבית-המשפט.
192. אני דוחה טענה זו משני טעמים:
ראשית, ההסתדרות הגישה תביעה שכנגד, ולכן במישור הטכני, טענת עורך-דין שור נופלת. אכן, המבקשות שבפנינו הן בעלות הזכויות בבית שטראוס, ולא ההסתדרות (הלווה), אך בפועל, מדובר במעין "משפחה", ולכן אין הבדל מעשי בין המבקשות לבין ההסתדרות, מה עוד שההסתדרות תמכה בבקשה. שנית, בפסיקה ובספרות העוסקת בתחום הדיוני, נקבע במפורש כי גם נתבע זכאי לעתור לסעד זמני, וזאת מכוח סעיף 75 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1974. מכאן, מסיק ומסכם הנשיא גורן בספרו הנ"ל (שאיזכורו המלא הובא בפסקה 65 לעיל), ואומר: 'על-כן, דבר מתן הסעד, אם זמני ואם לתמיד, נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט ללא הגבלה, שהרי התנאי היחיד הדרוש הוא 'ככל שיראה נכון נכון בנסיבות שלפניו' ' (גורן, שם, בעמ' 510, שכותרת הסעיף היא "זכותו של נתבע לעתור לסעד זמני").
המקור המובא בספרו של גורן, הוא פסק-דינו של הנשיא אולשן ע"א 86/62 עולי טהרן (איראן) אגודה עותומנית נ' ועד בית כנסת בנימין חקאק לעולי איראן, פ"ד טז(3) 1769. פסק-דין זה אוזכר בהסכמה - על-פי אתר נבו - בתשעה פסקי-דין, מתוכם שלושה פסקי-דין של בית-משפט מחוזי, ושישה פסקי-דין של בתי-משפט השלום. לפיכך, מדובר בהלכה שיסודה לפני למעלה מארבעים שנה, והיא מושרשת בפסיקה, ולא ראיתי כל טעם לסטות ממנה.
שכר-טרחת עורך-דין והוצאות משפט
193. הצדדים הסכימו, כי שכר-הטרחה המגיע לכל צד, אם יזכה במשפט, הוא 8,000$ (ראה עמ' 117 לפרוטוקול המוקלט מיום 14.12.05). להסכמה זו, ולהצהרה לפני בית-משפט כי זה סכום שכר-הטרחה המוסכם, יש בסיס בהנחיית הנוהל של נשיא בית-המשפט העליון, השופט אהרון ברק, כפי שפורסמה ב- פ"ד נא(1) 1 (וראה על כך דיון מקיף, הדן בהיבטים השונים של פסיקת הוצאות ושכר-טרחה, בהחלטתי ב- בש"א 1692/05 מזרחי נ' חסיד, בפסקה 55).
194. מאחר והתקבלה טענתן המרכזית של המבקשות ושל ההסתדרות, אך מאידך גיסא, נעניתי, באופן חלקי, לאחת מן החלופות שהציעו המשיבים 3-1, הגעתי למסקנה, כי די בכך שהמשיבים ישלמו למבקשות ולהסתדרות 75% מהסכום האמור, קרי: 6,000$ בתוספת מע"מ.
לפיכך, אני מורה למשיבים לשלם למבקשות ולהסתדרות, ביחד ולחוד, סך של 27,000 ש"ח, בתוספת מע"מ כדין.
195. הוצאות עלות ההקלטה יתחלקו בין הצדדים בחלקים האמורים: המשיבים 3-1 - 75%; המבקשות וההסתדרות ביחד ולחוד - 25%. כמו-כן ישלמו המשיבים 3-1 למבקשות ולהסתדרות 75% מהסכום ששילמו האחרונים לשמאי מטעמם,בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום לשמאי ועד ליום ההחזר בפועל. בעלות השמאי של המשיבים 3-1, ישאו הם בעצמם.
חיובי ההוצאות ושכר-טרחת עורך-דין, שנפסקו לעיל, ניתנים לקיזוז בין הצדדים.
התוצאה
196. לאור האמור לעיל, יימחקו על-ידי רשם המקרקעין בירושלים לא רק ההערה בדבר המשכנתה אלא גם הערת האזהרה, על בית שטראוס, וזאת כנגד התשלום סך 680,000$, שיעבוד הנכס ברמת-גן והמצאת ערבות בנקאית על-סך 430,000$. עורך-דין יצחקי רשאי, מכוח המסמכים שבידיו, לאחר שנוכח לדעת כי בוצע התשלום האמור, שועבד הנכס ברמת-גן והומצאה הערבות הבנקאית הנ"ל, למחוק את כל ההערות הקשורות או הכרוכות במלווים, לרבות הערות שנרשמו, אם נרשמו, על-ידי ההוצאה לפועל, מכוח הליכים שהחלו בהם המשיבים 3-1. בכך יהיה בית שטראוס נקי מכל זכות של צד ג', כדי שההסתדרות תוכל לקחת את ההלוואה עליה דובר בדיונים.
197. למותר לציין כי כל העלויות, לרבות אגרות הקשורות הן במחיקת השיעבוד על בית שטראוס, והן ברישום השיעבוד על הנכס ברמת גן, ולרבות העלויות של הערבות הבנקאית, יחולו כולם על המבקשות ועל ההסתדרות. המשיבים 3-1 לא יישאו בכל עלות שהיא.
לפני חתימה
198. מצויים אנו בתחילתו של חודש מנחם אב, וצום ט' באב, שנקבע כזכר לחורבן בית המקדש, מתקרב והולך.
לא יהיה זה מיותר להזכיר למשיבים 3-1, אשר הראשון שבהם בחר להגדיר עצמו בכתב התביעה, כרב, את דבריו של האמורא ר' יוחנן, עורך התלמוד הירושלמי (מסכת בבא מציעא, דף ל, עמ' ב):
'לא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה.
(שואלת הגמרא:) אלא דיני דמגיזתא לדיינו (אלא, האם ידונו דינים בייסורים ובחוזקה - רש"י)?
(משיבה הגמרא:) אלא אימא (אמור): שהעמידו דיניהם על דין תורה, ולא עבדו (ולא עשו) לפנים משורת הדין'."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

והמרת משכנתה לנכס אחר - כפיית הנושה להמרה כז