מימוש נכסי מקרקעין
הפרקים שבספר:
- מבוא
- מהותה של משכנתה
- הדרכים למימושו של מישכון בנכסי מקרקעי
- חוקים מיוחדים הנוגעים להליכי מימוש נכסי מקרקעין
- חוקי החוזים הכלליים
- חוק החוזים האחידים
- חוקי הבנקאות, מאיר זנטי
- חוק הגנת הצרכן
- החובות החלות ביחסי בנק-לקוח - פרי ההלכה
- כללי
- מימוש משכנתה כביצועו של פסק-דין בהוצאה לפועל
- הליכי המימוש על-פי הוראות חוק ההוצאה לפועל ותקנותיו
- מבוא
- מינוי כונס נכסים
- סמכויות וחובות כונס הנכסים
- זכויות צד שלישי
- אחריותו של כונס הנכסים
- שכרו של כונס הנכסים
- סיום תפקידו של כונס הנכסים
- מבט לפסיקת בתי-המשפט - כונס הנכסים
- מימוש המשכנתה באמצעות כונס הנכסים - דרכי מכירה
- ההליכים במסגרת בית-המשפט נגד הליכי מימוש המקרקעין
- עיכוב ביצוע וסעד זמני בערעור
- זכות אישה למחצית הדירה מול בעל המשכנתה
- משכון להבטחת חיובו של אחר
- הגבלת העבירות והמשכנתה
- נושה מובטח שעשה יד אחת עם חייב כדי שלא לממש נכס
- אחריות עורך-הדין
- אחריות בנק בגין אי-רישום משכון
- רשלנות המדינה במרשם
- תשלום על חשבון פירעון ההלוואה באמצעות חשבון עו"ש אשר נמצא ביתרת חובה - משמעותו
- והמרת משכנתה לנכס אחר - כפיית הנושה להמרה כז
חוקי הבנקאות, מאיר זנטי
1. כלליעל מערכת היחסים שבין בנק לבין לקוחו חלות מערכות דינים מקבילות. מחד גיסא, חלים דיני החוזים הכלליים, המחילים, למשל, על הבנק חובה לנהל משא-ומתן בתום-לב מכוח סעיף 12 לחוק החוזים ובתוך כך חובה לגלות פרטים מהותיים חיוניים לעסקה.
מאידך גיסא, חל על מערכת יחסים זו חוק הבנקאות {ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ציגלר, פ"ד מט(1) 369, 395; ע"א 6899/97 פניה פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נז(1) 364, 366}.
על תכליתו של חוק הבנקאות, ביחס לרציונל העומס בבסיסה, אמר כב' הנשיא מ' שמגר את הדברים הבאים:
"התכלית העיקרית שאותה בא חוק הבנקאות (שירות ללקוח) להשיג היתה, כאמור לעיל, הגנה על הציבור הבא במגע עם המערכת הבנקאית. הדבר נעשה בדרך של קביעת חובות ונורמות התנהגות מפורטות (ראה סעיפים 3 ו- 4 לחוק) ועל-ידי הסמכת הגורמים המקצועיים (כמו נגיד בנק ישראל) לקבוע כללי התנהגות במיגזרים מסויימים (ראה סעיפים 5 ו- 8 לחוק), כאשר הפרת החובות עשויה להצמיח חבות הן במישור הפלילי והן במישור האזרחי. בכך ביקש המחוקק להבטיח, כי הבנקים ינהגו בהגינות מרבית בפעולותיהם, וכי יכולתם לעשות שימוש לרעה בכוחות הניכרים המסורים להם תרוסן ותוגבל."
{ע"א 1304/91 טפחות - בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' אלן ליפרט, פ"ד מז(3) 309, 322}
סעיף 5 לחוק הבנקאות, שכותרתו: "גילוי נאות" מסמיך את נגיד בנק ישראל לקבוע כללים המחייבים תאגידים בנקאיים, בין היתר: "לגלות ללקוחותיהם כל פרט מהותי לגבי תכנו, היקפו, תנאיו ומחירו של שירות שהם נותנים והסיכונים הכרוכים בו" (סעיף 5(א)(1) לחוק הבנקאות), ומכוח סעיף זה הותקנו כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשמ"ו-1986.
ב- ע"א 5893/01 {טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח, פ"ד מח(2) 573} נקבע, שמערכת היחסים שבין לקוח לבין בנק היא מערכת יחסים מיוחדת, הנובעת מהאמון שרוחש הציבור הרחב כלפי מוסד זה. הבנק ופקידי הבנק נתפסים בעיני הציבור כסמכות מקצועית, בין היתר, מאחר שברשות הבנק לא אחת מידע אשר אינו נגיש לציבור הרחב; הבנק כמוסד כספי הוא גם בעל כישורים מיוחדים ואמצעים טכניים שאינם נחלתו של הפרט.
כל אלה עשויים לאפשר לבנק למנוע נזקים מלקוחותיו, בעוד שלנפגע הפוטנציאלי אין יכולת דומה. מאחר שהפרט רוחש, במקרים רבים, אמון מיוחד לבנק, מאמין בכישוריו ובאמצעיו הטכניים ורואה בו גוף מעין ציבורי, נוטה הוא לעיתים שלא לנקוט אמצעי זהירות מצידו להקדים פני נזק אפשרי, אפילו יש בכוחו לעשות כן, ומטעם זה, מוטלות על הבנק חובות מיוחדות, שאינן מוטלות על צדדים לחוזה רגיל, לרבות החובה לגלות ללקוח את הסיכונים העומדים בבסיס עסקה שבה הוא מבקש להתקשר עם הבנק.
ואולם, חובת הגילוי המוטלת על הבנק היא חובה תכליתית, ויש להטילה בהתאם לרציונל העומד בבסיסה. תכליתה של חובה זו למנוע מצבים שבהם אדם מן היישוב מתקשר עם בנק בעסקה שמשמעותה לא ברורה לו דיה, ושהמחיר שהוא עלול לשלם בגינה - כבד. במצבים אלה מוצדק וראוי להטיל על הבנק, הנתפס כגוף ציבורי, חובת גילוי מוגברת, כדי לאפשר ללקוח לכלכל היטב את צעדיו. לעומת-זאת, אין זה מן הנדרש להטיל על הבנק חובה טכנית ומסורבלת להסביר ולפרט כל פעם מחדש את משמעות העסקה הנחתמת, מקום שמדובר בלקוח שקיבל הסבר דומה בעבר הלא רחוק, או כשמדובר בלקוח שהתנהגותו מעידה עליו כי הוא מבין היטב על מה הוא חותם.
לשון אחר: לא הרי חובת גילוי כלפי אדם שאינו בקיא במשמעות העסקה שבה הוא מבקש להתקשר, כהרי חובת גילוי כלפי אדם שבקיא, מכיר ושנוהג לבצע פעולות פיננסיות המעידות על הבנתו את משמעות העסקה, כמו גם את הסיכונים הכרוכים בה. ויודגש: מקום שקיים ספק אם הלקוח אכן מודע למשמעות העסקה - מוטלת גם מוטלת על פקיד הבנק חובת גילוי מוגברת {ה"פ 611/04 שטיינר אוה נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פדאור 04(12) 171}.
הלכה פסוקה היא, כי בנק חב חובת זהירות מוגברת לא רק ללקוחותיו, כי אם גם כלפי צד שלישי, לגביו יכול הבנק לצפות, כי ינזק אם לא ינקוט אמצעי זהירות סבירים למניעת סיכון כלפיו. היקפה של חובת הזהירות המוטלת על הבנק משתנה מעסקה לעסקה, בהתאם לנסיבות, אישיותו של הלקוח ומהות הפעולה שמבצע הבנק.
הבנק הינו סוכנות חברתית וככזה, הוא חב בחובות אמון מוגברות כלפי הציבור בכללותו וכלפי לקוחותיו בפרט. חובות אלה, מציבים דרישה לגילוי מלא ולמתן הסבר מפורט. לבנק אף ידע וכלים לערוך בדיקות ראויות, כגוף שהינו בבחינת "נושה מקצועי", המודע למגבלות הרישום. אף חוק הבנקאות, מטיל על תאגידים בנקאיים איסור לעשות, במעשה או במחדל, דבר העלול להטעות לקוח בכל עניין מהותי. אמנם בפסק-דין ליפרט {ע"א 6899/97 פניה פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נז(1) 364, 366}.
נדון הדין הקודם, בטרם תוקן החוק, לפיו ערב לא נחשב ללקוחו של בנק, אולם בינתיים תוקן החוק בשנת 1994 והוסף לו סעיף 17א הקובע:
"הוראות חוק זה יחולו גם על מי שערב ללקוח כלפי תאגיד בנקאי."
יתר-על-כן: על-פי הוראת סעיף 12 לחוק המשכון דינו של ממשכן נכס להבטחת חיובו של אחר, כדין ערב:
"מושכן נכס של אדם כערובה לחיובו של אדם אחר, יהא דינו של בעל הנכס כדין מי שערב אותו חיוב, אך אין להיפרע מבעל הנכס אלא במימוש המשכון כאמור בחוק זה."
חוק הבנקאות אינו יוצר רשימה סגורה של חובות בנקאיים, לא מבחינת תוכן החובות ולא מבחינת מעגל האנשים כלפיהם חב הבנק. הוא אינו מקור החובה, אלא מיישם עיקרון רחב של תום-לב.
מכוח עיקרון תום-הלב, חלה חובת הגילוי גם על מסמכי משכון. הכלל הוא, שהבנק או המלווה נדרשים למסור ללקוח, לערב, ובעקבותיו לממשכן, מידע מספיק על השלכותיו של המסמך עליו הם חותמים. המכשירים של ערבות או משכנתה "מספקים הצדקה מספקת לנקיטת מדיניות אשר תגונן על הערבים" {ע"א 1304/91 טפחות נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309, 329} וזאת בשל חשיבותם הסוציו-אקונומית.
חובות אלה אף מתעצמות, כאשר מדובר במישכון חינם, שכמוהו כמתנה. או אז, הגילוי חייב להיות מלא, על-מנת לנטרל כל אפשרות להשפעה בלתי-הוגנת על הערב, בין באמצעות החייב ובין על-ידי המלווה. על-כן, בכל מקום בו הבנק מחתים אדם על ערבות או משכנתה, שנועדו להבטחת חובותיו של אדם אחר, עליו להגדיר, בשפה ברורה ופשוטה את היקף הסיכון. חובה זו מוטלת על כתפי הבנק גם שעה שהמסמכים נחתמים בפני עורך-דין חיצוני ועליו לוודא, כי הדברים אכן הוסברו כדבעי וכי הובנה נפקותם.
יפים לעניין זה הדברים שנאמרו ב- ע"א 7451/96 {אביבה אברהם ואח' נ' בנק מסד בע"מ ואח', פ"ד נג(2) 337, 351}:
"אכן ניתן להצביע על קשת רחבה של שיקולים המובילים למסקנה כי המדיניות המשפטית מחייבת הכרה באחריות הבנק גם כלפי ערב. יחסי הכוחות בין הבנק ללקוח או הערב אינם שווים. הבנק הוא גוף גדול ומקצועי האמון על פעולות כנתינת הלוואות כמו גם גיבוין בביטחונות. הערב הבא במגע עם הבנק הוא לעיתים אדם, שאינו בקיא בהלכות ערבות ועסקאות פיננסיות. לבנק נגישות למידע באשר למצבם הכספי של לקוחותיו וניסיון המאפשר לו להעריך רמות סיכון שונות בכל התקשרות והתקשרות. הערב, להבדיל, חסר את המידע בקשר לסיכון, אותו הוא נוטל על עצמו, במתן הערבות. מלבד המידע הנמסר לו על-ידי החייב ואשר לרוב הוא "אופטימי" מטבעו, קשה לערב להעריך את ההשלכות הכספיות העשויות לנבוע כתוצאה מחתימתו כערב. הבנק אם-כן, עשוי באמצעים פשוטים למנוע נזק שעשוי להיגרם לערב. שיקולים אלה הובילו לתיקון החוק אולם לדעתי הם היו קיימים גם לפניו. חובת תום-הלב צריכה להשתרע על כל פעולותיו של הבנק."
חובת הבנק לגלות את כל המידע הרלבנטי מתחדדת דווקא במקום שבו מדובר באדם זר, הנדרש לשעבד את זכויותיו לטובת חובות אדם אחר. במצב כזה, קיים חשש ממשי שהחייב לא יפרט את מלוא התמונה בפני הערב, בין אם משום הצורך הדחוף להשיג בטוחה שתאפשר לו להמשיך בעסקו, ובין אם משום שאין בידיו את מלוא המידע. מנגד, הבנק מחזיק בידיו את מלוא המידע על משמעות החתימה והסיכונים הכרוכים בה, ואין כל מניעה שימציא את המידע לערב, הנדרש למשכן את זכויותיו להבטחת חובות החייב. הבנק אף חייב לברר את זהותו של הערב, ואת טיב היחסים שבינו לבין החייב {ה"פ 134/03 בן יוסף דוד נ' בנק הפועלים בע"מ, פדאור 05(24) 125}.
ואולם, ההלכה, חרף מגמה קשוחה זו, כלפי בנקים, לא הרפתה מן ההלכות הפסוקות אשר אינן מקלות עם הלקוח בסוגי טענות אשר רווחו ובכללן טענות הקשורות בחתימה על שטרי המשכון או כל מסמך הקשור לעסקת המימוש.
טענת "דבר לא נעשה", למשל, תתקבל אך ורק באשר יסוד ההסכמה למסמך נעדר לחלוטין; כלומר, כאשר העסקה אותה נועד המסמך ליצור, היא שונה באופן בסיסי מבחינת מהותה או מבחינת סוגה, מן העסקה אשר אחד הצדדים התכוון אליה {ע"א 413/79 ישראל אדלר חברה לבניין בע"מ נ' חנה מנסוד, פ"ד לד(4) 29; ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו, פ"ד נד(2) 559}.
הנטל להוכיח טענת "לא נעשה דבר" מוטל על החייב, ומדובר בנטל כבד במיוחד, שכמות הראיות ומשקלן, הנדרשת לצורך ביסוסו היא רבה מזו הנדרשת במשפטים אזרחיים העוסקים בעניינים אחרים. הלכה זו נעוצה בטעם, שטענת "לא נעשה דבר" מקעקעת את אושיות קיומו של החוזה. היא באה לסתור את החזקה כי החותם על מסמך קרא את האמור בו, יודע ומבין אותו. ככזו, היא מרחיקת לכת ובעלת משמעות "קיומית" לחוזה {ע"א 36/99 ראובן יפה נ' עזבון המנוחה חנה גלזר ז"ל, פ"ד נה(3) 272} ומנוגדת בתכלית להלכה הקובעת כי "אדם החותם על מסמך בלי לדעת את תוכנו לא יישמע בטענה שלא קרא אותו ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב שכן "חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא" {ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט(2) 113, 117; ע"א 7456/97 מלכה מליחי נ' חב' שמשון חברה לביטוח בע"מ, תק-על 2000(3) 3000 צוטט ב- ה"פ 611/04 שטיינר אוה נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פדאור 04(12) 171}.
כאמור, ההלכה הפסוקה התייחסה לנושא של חתימה של אדם על מסמך, וטענתו שלא הבין על מה חתם, במספר פסקי-דין. מחד גיסא, קיימת פסיקה המדגישה את העובדה שאדם מוחזק כמי שקרא את המסמכים עליהם הוא חותם, הבין את תוכנם והסכים לו, ואם התרשל ולא קרא אותם - אין הדבר פוטר אותו מחובתו על-פיהם {ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט(2) 113, 117; ע"א 7456/97 מלכה מליחי נ' חב' שמשון חברה לביטוח בע"מ, תק-על 2000(3) 3000 צוטט ב- ה"פ 611/04 שטיינר אוה נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פדאור 04(12) 171}.
מאידך גיסא, קיימת פסיקה עניפה המושתתת גם על הוראות חוק הבנקאות, המדגישה את חובת האמון של הבנק ללקוחותיו ולערבים, ואת חובתו של הבנק להסביר ללקוחותיו (ואף לערבים בכלל זה) את המשמעות של המסמכים עליהם הם חותמים.
מהי האבחנה בין שני סוגי המקרים? מתי ייקבע כי אדם מוחזק כמבין על מה חתם, ומתי תישלל חובתו בשל אי-הבנה של תוכן מסמכים עליהם הוא חתום?
יש להבחין בין מקרים בהם אדם לא קרא את המסמך, אך לו היה קורא אותו או לפחות מעיין בו, היה מבין את אופי ההתחייבות שלו, לבין מקרים בהם אדם לא קרא מסמך, אך אף לו היה קורא אותו, לא יכול היה להבינו (או שקרא ולא הבין).
כך, למשל, בפסק-הדין ב- ע"א 9136/02 {מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פ"ד נח(3) 934} התייחס בית-המשפט לסעיף בהסכם בו ויתרה המשיבה בהסכם על הגנת הדיור החלוף מכוח סעיף 38ג לחוק ההוצאה לפועל. באותו עניין הוחתמה המשיבה על הסכם בו נכללו סעיפי ויתור, שהפנו למספר הסעיף בו קיימת ההגנה של "דיור חלוף".
בית-המשפט קבע כי חרף העובדה שהמשיבה מוחזקת כמי שמודעת לתוכן המסמך עליו חתמה, הרי שלא ניתן לקבוע שהיא ידעה והבינה כי היא מוותרת על הגנת הסידור החלוף, שכן הדבר לא הוסבר למשיבה. על המערערת היה מוטל, כך נפסק, להוסיף ולהסביר לה, כי עומדת לה הגנה מן הדין על בית מגוריה, וכי היא מוותרת עליה.
ב- ע"א 6899/97 {פניה פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל ואח', תק-על 2002(3), 731 (2002)} נדחתה טענת המערערת כי "לא נעשה דבר" בחתימתה על מסמך, למרות שהיא הוחתמה בביתה בפני עורך-דין, ולא בסניף הבנק, בנוכחות פקיד בנק, על שטר משכנתה {וראה גם פסק-דין מורגן שהוזכר בסעיף 12 לעיל, המתייחס למקום החתימה על ערבות}.
מנגד, בפסק-הדין בעניין לופו, שלעיל, חתמה אישה על שטר משכנתה, וטענה כי לא הבינה על מה היא חותמת. לגרסת בעלה, היא חתמה על השטר בביתה, על-ידי בעלה, שעה שהיתה בעיצומה של שיחה טלפונית נסערת, ולא הרכיבה משקפיים. אף-על-פי-כן, דחה בית-המשפט העליון, את טענתה לפיה אין תוקף להתחייבותה, וקבע:
"בענייננו, לא נמנע מן האישה לקרוא את שטרי המשכנתה. האישה היא בוגרת בית ספר תיכון בישראל, ואף העידה על עצמה כי היא מודעת למשמעות החתימה על מסמך משפטי. הסברה לכך שלא קראה את המסמך שאותו הגיש לה בעלה לחתימה, שדי היה בהעפת עין כדי לעמוד על תוכנו (ר.ר), מלמד על אחד משניים: כי חתמה מתוך אמון בבעלה, ונכונות לחתום על כל מסמך לפי שיקול-דעתו, או שנהגה ברשלנות. שתי האפשרויות שוללות טענת אפסות."
{צוטט ב- ת"א 18431/00 בנק המזרחי סניף המרכז נ' אובזילר רחל, פדאור 04(12) 647}
ב- ת"א 284/05 {RUTH SIMON SHARPנ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פדאור 06(8) 692} נדונה עתירה לפסק-דין הצהרתי על בטלות שטר משכון. בדחותו את התביעה קובע בית-המשפט, מפי כב' השופט יצחק עמית, בנתחו את כל זוויות התקיפה האפשריות של שטר המשכון כי:
"22. טענה נוסח "לא נעשה דבר" משמעה היעדר מפגש רצונות לצורך כריתת חוזה, והיא הוכרה בפסיקה במקרים בהם נחתם חוזה על-ידי קשיש אנלפבית או קשיש חולה - ע"א 413/79 אדלר נ' מנצור, פ"ד לד(4) 29; ע"א 1932/90 פרץ בוני הנגב נ' בוחבוט, פ"ד מז(1) 357. עוד על היעדר מפגש רצונות וביקורת על הלכת אדלר ראה במאמרה של ג' שלו "טעות בחתימה - האמנם לא נעשה דבר?" משפטים יא (תשמ"א) 501.
בנוסף לנטל ההוכחה הרגיל המוטל על התובעת, מוטל עליה עול הוכחה מוגבר לסתירת החזקה שבעובדה שאדם יודע את תוכנו של מסמך שעליו הוא חותם - ראה, לדוגמה, ע"א 685/88 קוטרמן נ' קרן תורה ועבודה, פ"ד מז(2) 598, 602 שם נדחתה טענת המוכר כי לא הבין שהוא חותם על חוזה מכר וכי סבר שמדובר בחוזה ל'חילופי שכירות'. עוד לנטל ההוכחה המוגבר לסתירת החזקה ראה ע"א 624/88 גולד נ' מעוז, פ"ד מד(1) 497, 503, שם נדחתה טענתה של התובעת כי לא הבינה מה המשמעות של יפוי-כוח עליו חתמה.
ככל שהתובעת משתיתה טענתה על חוסר הבנה וחוסר ידיעה של השפה העברית, נזכיר שבנוסף לשטר המשכון בעברית, חתמה התובעת על שטר משכון וכתבי ערבות בשפה האנגלית.
(במאמר מוסגר: ייפויי-הכוח שהתובעת מסרה לברקוביץ' ולאביו, נעשו בעברית ונחתמו בפני נוטריונים. יש להניח שאלו לא היו מאשרים חתימת התובעת אילו היו מתרשמים שאינה יודעת עברית. כמו-כן, לבנק נמסר בשעתו על-ידי ברקוביץ' כי התובעת דוברת עברית. מכל מקום, מאחר שמסמכי הערבות והמשכון נחתמו גם בשפה האנגלית, איני רואה להידרש לשאלה אם התובעת יודעת עברית).
מי שחתם על מסמך, מבלי שהופעל עליו לחץ, וניתנה לו שהות לעיין ולבדוק את המסמך, מנוע מלהעלות את הטענה. כך, לדוגמה, נאמר על-ידי השופט ד' ביין ב- ת"א (חי') 865/92 אלפא צפון נ' אלטשולר חברה לבניין, דינים מחוזי כו(3) 373:
'... אמנם בא-כוח התובעים טוען, כי חותמי המסמך שלא שלטו בשפה העברית, לא עמדו כלל על משמעותו המשפטית, אך סבורני שכשנחתם מסמך על-ידי אדם בר-דעת ובוגר, וניתנה לו שהות מבחינת הזמן לבדוק את המסמך בצורה מעמיקה יותר ולהוועץ באנשים יודעי דבר ואין כל סימן להפעלת לחץ על החותם, אין הוא יכול להשמע בטענה שלא ידע את תוכנו של המסמך עליו הוא חתם (השווה גם ע"א 325/88 טוויל נ' בית מנוחה לזקנים בני-ברק, פ"ד מד(1) 341, 843 בין ב' ל- ג').'
23. לכך יש להוסיף עוד שני כללים של מניעות היפים לענייננו.
הכלל הראשון הוא, שמי שלא קרא כלל את המסמך עליו הוא חתום, מנוע מלטעון טענה נוסח "לא נעשה דבר" - ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט(2) 113; ע"א 1513/99 דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נד(3) 591, 594; וע"א 6645/00 ערד נ' אבן, פ"ד נו(5) 365, 376-375, גם שם היה מדובר בחתימה על שטר משכנתה.
הכלל השני הוא, שמי שחתם על מסמך תוך הסתמכות עיוורת על יועץ המהימן עליו, מנוע מלהעלות את הטענה שלא הבין על מה הוא חותם. כך, ב- ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, פ"ד נד(2) 559, נדונה טענת אישה שחתמה בפני בעלה על שטר משכנתה להבטחת חובותיו. האישה טענה כי בעלה החתים אותה על שטר המשכנתה מבלי להסביר לה את תוכנו. בית-המשפט דחה טענת "לא נעשה דבר" באומרו:
'בענייננו לא נמנע מן האישה לקרוא את שטרי המשכנתה. האישה היא בוגרת בית-ספר תיכון בישראל, ואף העידה על עצמה כי היא מודעת למשמעות חתימה על מסמך משפטי. הסברה לכך שלא קראה את המסמך שאותו הגיש לה בעלה לחתימה, שדי היה בהעפת-עין כדי לעמוד על תוכנו, מלמד על אחד משניים: כי חתמה מתוך אמון בבעלה ונכונות לחתום על כל מסמך לפי שיקול-דעתו, או שנהגה ברשלנות. שתי האפשרויות שוללות טענת אפסות.'
יש להניח כי התובעת הבינה את מהותם של המסמכים עליהם חתמה, ולו מן הטעם שאלו בשפה האנגלית. התובעת תושבת אוסטרליה, הטריחה עצמה לנוטריון ציבורי ובאחת הפעמים גם לקונסול ישראל, על-מנת לחתום בפניהם על מסמכים, מבלי שטרחה להבין במה מדובר? מדוע חתמה? על מה סברה שהיא חותמת? מה נאמר לה על-ידי ברקוביץ'? כל זאת איננו יודעים, גם לא נוכל לדעת, כי התובעת לא התייצבה למסור את עדותה.
התובעת לא הרימה איפוא את נטל ההוכחה המוגבר המוטל עליה לסתירה החזקה שבעובדה, וככל שהסתמכה על עצתו של ברקוביץ', לא תישמע בטענה שלא הבינה על מה חתמה."
2. חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981
2.1 כללי
חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הבנקאות") קובע את האחריות שיש לבנקים כלפי לקוחותיהם, ובין היתר איסור הטעיה (סעיף 3) איסור פגיעה בנסיבות מיוחדות (סעיף 4) וגילוי נאות (סעיף 5).
ראינו אם-כן שמערכת היחסים שבין הבנק ללקוח היא מערכת שמטילה על הבנק חובות נאמנות כלפי לקוחותיו. זוהי מערכת יחסים מיוחדת, הנובעת מהאמון אשר רוחש הציבור כלפי מוסד זה. מחד, מערכת היחסים שבין הבנק ללקוח מושתתת על החוזה שנערך בין הצדדים, ועל-כן חלים דיני החוזים הכללים אשר מחילים על הבנק את החובה לנהל משא-ומתן בתום-לב (סעיף 12 לחוק החוזים.
מאידך, יחסי בנק-לקוח הם יחסים מיוחדים החורגים באופיים מחוזה מסחרי רגיל ועל הבנק מוטלות חובות של תום-לב וגילוי נאות. יפים לעניין זה דברי כב' השופט א' א' לוי ב- ע"א 7825/01 {דאטא סיסטמס אנד סופטוור אינק. נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-על 2004(2) 2611, 2615}:
"המסגרת הנורמטיבית החולשת על היחסים בין בנק ולקוח, מורכבת מפסיפס של נורמות משפטיות, שבעיקרן הן בעלות אופי חוזי. בבסיס יחסים אלה עומדים התנאים וההסכמות שגיבשו הצדדים לצורך הסדרת יחסיהם. אולם ההסדרים החוזיים אינם חזות הכל, הואיל והבנקים כפופים לחובות נוספות שבעיקרן שאובות הן מחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981. בנוסף לאלה, חלות על הבנק חובות שמקורן בדיני הנזיקין (ע"א 6799/02 יולזרי משולם ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ - סניף בורסת היהלומים ואח', פ"ד נח(2) 145; ע"א 6899/97 פניה פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל ואח', תק-על 2002(3) 731; ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' צבי ציגלר, פ"ד מט(1) 369). עיקרן של חובות אלו הוא בדרישות מוגברות של תום-לב וגילוי נאות של הבנק כלפי לקוחותיו, ובאשר להיקפן וביטוין המעשי של אותן חובות, כל אלה נקבעים על-פי נסיבותיו של כל מקרה (ראו ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח ואח', פ"ד מח(2) 573; ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו ואח', תק-על 2000(3) 1566; ע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני (1998) בע"מ ואח', פ"ד נד(2) 145)."
ראה גם דברי כב' השופט מ' חשין ב- דנ"א 1740/91 {בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' שרגא פרוסט קוסטמן ואח', פ"ד מז(5) 31, 47-46}:
"הקשר בין בנק לבין לקוחו הוא, ביסודו, קשר שבחוזה. ככלל נערך חוזה בכתב בין הבנק לבין הלקוח - על הרוב החוזה הוא אחיד... אך הכל מסכימים כי מערכת היחסים בין הבנק לבין לקוחו אינה מתמצית באותו חוזה שבכתב. בצד הכתב, ובין שורותיו, תימצאנה תניות והסכמות מכללא הנדרשות כמו מאליהן מטיב היחסים שבין השניים - בין אם יסודן המשפטי יימצא בהוראות הסעיפים 25 ו-26 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, בין אם בהוראת סעיף 39 לאותו חוק ובין בכל מקום אחר - ואלו מטילות חובות הן על הבנק הן על הלקוח."
{ראה גם ע"א (ת"א-יפו) 2344/00 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' המפרס חב' לניהול ולקבלנות בע"מ ואח', תק-מח 2003(2) 9261; ה"פ (ת"א) 611/04 שטיינר אוה נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח', תק-מח 2004(3) 6001}
יש לזכור כי יחסי הכוחות בין בנק ללקוח אינם שווים. במערכת היחסים בין הבנק ללקוח הבנק נתפס כצד החזק. הבנק הינו גוף גדול בעל חוסן כלכלי וניסיון רב, שמעסיק אנשי מקצוע ויש לו גישה רחבה למידע בכל נקודת זמן.
מול הבנק ניצב הלקוח, אשר פעמים רבות חסר את הכלים הללו. יתרה מזאת, לקוחות הבנקים נוהגים לתת אמון מיוחד בבנקאי עמו הם באים במגע. הפרט מאמין בכישורי הבנק ובאמצעים הטכניים אשר עומדים לרשותו.
במקרים רבים הם אינם נדרשים לחוות-דעת נוספת, ונוהגים על-פי המלצתו, ולרוב אין הם בודקים בעין בוחנת את פעולותיו. במקרים רבים הפרט רואה בבנק גוף מעין ציבורי. לעיתים הפרט נוטה שלא לנקוט באמצעי זהירות על-מנת להקדים פני נזק אפשרי, זאת אף אם בכוחו לעשות כן.
לא אחת עלול הבנקאי אשר משרת את הלקוח להיקלע למצב של ניגוד עניינים בין טובת הבנק לטובת לקוחו. המאפיינים המיוחדים של מערכת יחסי בנק-לקוח, מצדיקים קביעת כללי אחריות מיוחדים שיחולו במערכת יחסים זו.
המחוקק ראה לנכון להגן על הפרט במערכת יחסים זו, וחוקק את חוק הבנקאות אשר מטיל על הבנק חובות למתן שירותים מסויימים לציבור. על-פי חוק הבנקאות חלה על הבנק חובת הגילוי, כאשר חובה דומה חלה עליו גם מכוח סעיף 12 לחוק החוזים אשר כפי שצויין לעיל, מחייב את הבנק לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב {ת"א (ת"א) 2759/98 יעקובי מזל ואח' נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, טרם פורסם, מיום 09.06.04); ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז, תק-על 2004(1) 2884; סעיף 13 לפסק-הדין, א' פורת "אחריותם של בנקים בגין רשלנות - התפתחויות אחרונות", ספר השנה של המשפט בישראל, התשנ"ב-התשנ"ג (לשכת עורכי-הדין - ועד מחוז תל-אביב, א' רוזן-צבי עורך, התשנ"ד) 324 ו- ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל נ' צבאח ואח', פ"ד מח(2) 573}.
כב' הנשיא מ' שמגר ב- ע"א 1304/91 {טפחות - בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' אלן ליפרט, פ"ד מז(3) 309, 322} עמד על תכליתו של חוק הבנקאות:
"התכלית העיקרית אותה בא חוק הבנקאות (שירות ללקוח) להשיג היתה, כאמור לעיל, הגנה על הציבור הבא במגע עם המערכת הבנקאית. הדבר נעשה בדרך של קביעת חובות ונורמות התנהגות מפורטות (ראה סעיפים 3 ו- 4 לחוק), ועל-ידי הסמכת הגורמים המקצועיים (כמו נגיד בנק ישראל) לקבוע כללי התנהגות במיגזרים מסויימים (ראה סעיפים 5 ו- 8 לחוק), כאשר הפרת החובות עשויה להצמיח חבות הן במישור הפלילי והן במישור האזרחי. בכך ביקש המחוקק להבטיח כי הבנקים ינהגו בהגינות מירבית בפעולותיהם, וכי יכולתם לעשות שימוש לרעה בכוחות הניכרים המסורים להם - תרוסן ותוגבל."
{צוטט ב- ת"א 1052/97 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' רוזנבאום, פדאור 04(16) 548}
2.2 משכון נכס על-ידי מי שנכפה עליו להיות לקוח של בנק
כאשר נכפה על חייב (שאיננו החייב העיקרי) להיות "לקוח" של הבנק, כאשר הוא מבקש להפקיע את זכויותיה המעין קנייניות, במצב כזה, חלה עליו החובה לנהוג כלפיה כמתחייב, ובעיקר בתום-לב ובנאמנות. גם אם יש מי שטוען שאין לראות בחוק הבנקאות כמקור לחובה האמורה, הרי מקור בטוח לחובה הזו הוא חוק המקרקעין.
לפי מבחן עצימת העיניים, תום-הלב הנדרש מבנק הוא גבוה מזה הנדרש מנושה שהוא אדם פרטי. הבסיס להבחנה זו הוא יכולת הבנק, עם כל המשאבים העצומים שהוא יכול להרשות לעצמו, לבדוק את מצב הדברים לאשורו. חובת הבנק לבדוק את הזכויות בדירת מגורים, אינה נובעת מההוראות הפנימיות של הבנק להחתים בן הזוג הלא רשום, אלא מחובתו לנהוג בתום-לב מוגבר.
כאשר ממושכנים נכסי החברה להבטחת חובותיה לבנק, הבנק יכול להסתמך על הרישום. שונה הדבר כאשר מנהל החברה ממשכן לבנק את אחד הנכסים המשפחתיים החשובים ביותר שלו, כמו קורת הגג של משפחתו. במקרה כזה, חלה על הבנק חובת זהירות מוגברת. נורה אדומה צריכה להידלק מול עיניו, בעיקר כאשר הוא מחוייב בתום-לב ובזהירות שלא ייתפס כמי שעצם את עיניו.
הצעד המתחייב מכך הוא, שעליו לבדוק אם יש לבת או בן הזוג, זכויות מכל סוג בדירה. הדבר קל מאוד ואיננו מחייב הוצאות מיוחדות, ואיננו מעכב את ביצוע העסקה. כל אשר עליו לעשות הוא לבקש את חתימת בן הזוג, הלא רשום, על טופס הסכמה, כפי שהשכיל הבנק לעשות מאוחר יותר. בכך הוא ייצא ידי חובתו. משכשל הבנק מלעשות פעולה זו, חב בעצימת עיניים. בפרט אמור הדבר במקרה, למשל, שבו הממשכן חתם על שטר המשכנתה כאשר היה בגיל 57 שנים. הבנק היה צריך להניח בסבירות גבוהה, שבגיל כזה הוא היה נשוי. בנק, שחזקה עליו שהוא יעשה את הכל על-מנת להבטיח את זכויותיו, היה צריך לברר עד תום אם אשת הממשכן מסכימה לעסקה, והטענה שאין עליו חובה לברר אם המשיב נשוי או אם אשתו מסכימה, תידחה {ה"פ 751/01 יזדי מסעודה נ' יזדי פנחס, פדאור 04(10) 75}.
2.3 איסור פגיעה בנסיבות מיוחדות - סעיף 4 לחוק הבנקאות
סעיף 4 לחוק הבנקאות אוסר על הבנק עשיית פעולות מסויימות אשר עלולות לנצל את מצוקתו, חוסר נסיונו של הלקוח וכיוצא בזה. וזו לשון הסעיף:
"4. איסור פגיעה בנסיבות מיוחדות
לא יעשה תאגיד בנקאי - במעשה או במחדל, בכתב או בעל-פה או בכל דרך אחרת - דבר שיש בו משום ניצול מצוקתו של לקוח, חולשתו השכלית או הגופנית, בורותו, אי-ידיעתו את השפה או חוסר נסיונו, או הפעלת השפעה בלתי-הוגנת עליו, הכל כדי לקשור עסקה של מתן שירות בתנאים בלתי-סבירים או כדי לתת או לקבל תמורה השונה במידה בלתי-סבירה מהתמורה המקובלת."
אומרת כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן ב- ע"פ 122/84 {משה מנצור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 94, 103-102}:
"הבנק ופקידיו אמורים לפעול בכל מה שקשור לכספי לקוחותיו המצויים בידיו, כשהם מונחים על-ידי שיקול של טובת הלקוח. יחסי הבנקים והלקוח הינם יחסי תלות של הלקוח בבנק. זאת ועוד, "הנאמנות הכפולה", העשויה להתעורר באיזון האינטרסים של טובת הלקוח, מחד גיסא, ושל רווחיות הבנק מאידך גיסא, מצריכה מידה רבה של טוהר מידות, יושר והגינות. בגלל מצבור המידע, המצוי בידי פקידי הבנק, ובגלל התלות של הלקוח בייעוץ פקידי הבנק ובשירותים שהם מעניקים, יכולה להיווצר זמינות למעשי שחיתות. בין הבנקים ללקוחותיהם מתקיימים יחסי נאמנות, והלקוחות מונחים בכלכול ענייניהם הכספיים על-ידי עובדי הבנקים, שהתנהגותם מצריכה רמה גבוהה של נקיון כפיים והימנעות מלהיות נתונים להשפעות בלתי-ענייניות במהלך מילוי תפקידם כלפי כל פרט, המהווה את ציבור הלקוחות, וכלפי הציבור בכללותו."
אמנם מעבר לחובת האמון שחלה על הבנק לא חלה עליו חובה כוללנית לפיה עליו להקדים פני כל נזק אפשרי שעלול לקרות ללקוח, שהרי הוא איננו בבחינת מבטח. אך יחד-עם-זאת, חובת האמון של הבנק אינה מביאה לשחרור הלקוח מאחריות למעשיו, ויש לזכור כי הלקוח הוא הבעלים של החשבון והוא אחראי למצב חשבונו. במקרה דנן עולה השאלה מדוע הנתבע לא הקפיד מיוזמתו על מסגרת האשראי עליה סיכם עם הבנק. על הלקוח לנקוט באמצעים עצמאיים ואין הוא יכול לסמוך על הבנק באופן עיוור. מחובת הלקוח לדאוג לכך שהוא עומד בהתחייבותו לבנק ואינו חורג מהסכם המסגרת כאשר החשבון מגובה בבטחונות בכל עת. לכן אין מקום לשחרר את הנתבע לחלוטין מאחריות. גם הנתבע יכול היה לממש את ניירות הערך לאחר קבלת ההודעה אם לא קודם לכן, אך הוא נמנע מלעשות כן {ת"א 1052/97 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' רוזנבאום, פדאור 04(16) 548} .
על פרשנות המונח "ניצול מצוקה" בחוק הבנקאות (סעיף 4 לחוק הבנקאות) עמד כב' השופט א' רובינשטיין ב- ע"א 3955/04 {עורך-דין אריה רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ואח', תק-על 2005(3) 58, 66}:
"בית-משפט זה נדרש לאחרונה (רע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ נ' הוארד רייס ואח',תק-על 2005 (1) 3195 (השופטת נאור), לפרשנות עילת התביעה של "ניצול מצוקה" בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) נשוא ענייננו. וכה נאמר (פסקה 34 לפסק-הדין): 'הביטוי ניצול מצוקה, כך נראה, בא לתאר מצבים קיצוניים; אחרי ככלות הכל בתי העסק לא חייבים היו בתקופה הרלבנטית לפעול באמצעות כרטיסי אשראי (השוו לעילת העושק לפי סעיף 18 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973...)'. אציין, כי בסופו-של-יום, בניסוחים השונים, עילות "ניצול המצוקה" כולן מקורן הרעיוני אחד ("הלוא אב אחד לכולנו", מלאכי ב', 10), על-פי הרעיון המגולם בסעיף 18 לחוק החוזים (חלק כללי); אך כמובן הפרשנות צריך שתיעשה על-פי תכליתו של כל חוק, ועל-פי נסיבותיו של כל מקרה, וייתכנו הבדלים או ניואנסים מסויימים בהתאם למאטריה בה מדובר, ומן הסתם לא הרי בהכרח חוזה "רגיל" כהרי עמידת לקוח מול בנק, ולא הרי זו כהרי רכישה צרכנית, שבה ניתן "מירווח טענה" גדול יותר."
3. כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשנ"ב-1992
3.1 כללי
כאמור הבנק נושא כלפי הממשכן נכס חובות מיוחדות מכוח חוק הבנקאות המתווספות לחובות הכלליות שבדיני החוזים והנזיקין. מכוחן מחוייב הבנק שלא להטעות את מקבל השירות, לגלות כל פרט בעל חשיבות לשירות הניתן והסיכונים הכרוכים בו, ליתן השירות בנאמנות ובזהירות ולנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב. ראינו גם שחזקה היא, שאדם החותם על מסמך הבין את תוכנו וחתם עליו לאות הסכמתו, במיוחד כאשר מדובר במסמך מהותי ביחס לנכסיו, דוגמת שטר משכנתה. עוד נפסק, כי המבקש לסתור חזקה זו צריך להוכיח את גרסתו בראיות פוזיטיביות, כאפשרות קרובה {ה"פ 253/02 קוממי מרים נ' קוממי אבשלום, פדאור 05(7) 44}.
החקיקה והפסיקה ייחדה, אם-כן, מקום רב לחובת הזהירות והנאמנות המוטלת על בנק כלפי לקוחותיו. חוק הבנקאות והכללים שהותקנו לפיו וכן הפסיקה על כל גווניה {דנ"א 1740/91 בנק ברקליס נ' כחולי, פ"ד מז(5) 84; רע"א 5379/95 סהר נ' בנק דיסקונט, פ"ד נא(4) 465}.
על-פי אותו חוק, נדרש הבנק להקפיד מאוד לבל יגרום למעשה, שיש בו משום הטעיית הלקוח, לגבי מהות וטיב השירות, תנאיו וכיוצא בזה (סעיף 3 לחוק).
בהמשך לחוק האמור הותקנו כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשנ"ב-1992. כללים אלה קובעים באופן פרטני ומדוקדק כיצד נקשר הסכם בין בנק ללקוחו, מה נדרש הבנק לכלול באותו הסכם וכיוצא בזה.
בין השאר, נדרש כי ההסכמים מסוג פתיחת חשבון, הסכם למתן אשראי, הסכם ערבות וכדו' יערכו בכתב דווקא, הלקוח יוכל לעיין בו בטרם חתימתו עליו, יימסר לו העתק ממנו וכו' (כללים 3 ו- 4). גם שינוי בהסכם צריך הודעה מפורשת (כלל 5).
3.2 שינוי מעמד לקוח מלווה לערב
לאור האמור לעיל במבוא, לא יעלה על הדעת, כי שינוי קיצוני בהתחייבותו של הלקוח כלפי הבנק, מערב ללווה, על כל המשתמע מכך (למשל, פרק ב' לחוק הערבות), תיעשה בצורה עקיפה, באמצעות צד שלישי ובצורה כה עמומה, מבלי שיחתם הסכם מפורש על כך, בו יובהר באופן חד ובהיר שינוי מעמדה של הלקוח מערב ללווה, ופרטי כל ההתחיבויות החדשות שהוא נוטל עקב כך {ת"א 18886/00 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' טאוב חיים, פדאור 04(20) 761}.
3.3 חובת הגילוי כלפי ערב כמשתמע מן הכללים
חובתו של הבנק לגלות לערב את מצבו של החייב העיקרי ועל ההליכים שננקטו כנגדו. חובה זו הינה חובה מהותית, אשר מתחייבת הן מהדין הכללי (חוק החוזים סעיפים 12, 14, 15), הן מחוק הבנקאות, הן מכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשמ"ו-1986, והן מחובת הזהירות הנובעת מפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח-1968.
סעיף 17ג(ג) לחוק הערבות:
"הוגשה תובענה נגד חייב ימסור הנושה הודעה לכל ערב יחיד והוא יהיה רשאי להצטרף להליך."
יש לציין, כי במצב החוקי דהיום, עילת התביעה, כנגד "הערב היחיד", נולדת רק לאחר מיצוי ההליכים כנגד החייב העיקרי. נוצר מצב בו לפעמים נמצאים סיכוי הערב לחזור אל החייב העיקרי פחותים, ולפיכך הערב "שישן" במשך תקופת מיצוי ההליכים "נאור" לפעמים למציאות הרת אסון כלכלית מבחינתו, כאשר, מחד, הוא חב לבנק את חוב החייב, ומאידך, החייב אינו סולבנטי ולא ניתן לחזור אליו. לפעמיים לערב שהוא בדרך-כלל מקורב לחייב, אמצעים ומידע טובים מאלו של הבנק וצריך להימצא הפתרון החוקי, בו תהיה בידי הערב האפשרות מצד אחד, והחובה מצד שני של הבנק, לעדכן אותו בכל שלבי מיצוי ההליכים מעבר לזכותו להצטרף להליך בהתאם לסעיף 17ג(ג) לחוק הערבות.
נכון הוא שלפי הנוהג והמדיניות הקיימים מוזמן הערב לשלב הדיון בבקשה למיצוי הליכים בפני יו"ר ההוצאה לפועל אך לפעמים גם מועד זה הינו רחוק ומאוחר מידי {בש"א 175665/03 ח'ורי מוניר נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פדאור 04(25) 323}.
4. התניית שירות בשירות - סעיף 7 לחוק הבנקאות
חוק הבנקאות קובע בסעיף 7(א) כדלקמן:
"לא יתנה תאגיד בנקאי מתן שרות בקניית שירות אחר או נכס ממנו או מאודם אחר שהתאגיד ציין, אלא אם קיים קשר עסקי סביר בין השירות המבוקש לבין קיום התנאי."
על-פי ההלכה הפסוקה, הסכם למתן שירות שנעשה אגב התניה פסולה בטל בבחינת "חוזה אסור" מכוח סעיף 30 לחוק החוזים {ראה ע"א 6095/97 ישראל איטר בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נו(4) 721}.
הוכחת תניה פסולה ואי-סבירותה מוטלים לעולם על הטוען לה, עליו להוכיח התניית שירות בשירות על-ידי התאגיד הבנקאי, היעדר קשר עסקי סביר בין השירות המבוקש לקיום התנאי, וקיומו של נזק בעטיה של התניה {ע"א 5307/91 חב' משב"ט נ' הבנק הבינלאומי הראשון, פ"ד מט(5) 53, 55}.
כך, למשל, נפסק ב- בש"א 174918/04 {טנוס עוזי נ' בנק לאומי סניף יפו, פדאור 05(19) 214} כי:
"טענה זו נטענה על-ידי המבקש באופן כללי וסתמי. המבקש לא טרח להמציא כל אסמכתא להוכחת נסיבותיה.
לטענת המבקש עשו פקידי הבנק כך או אחרת, היתנו שירות בשירות, לא כיבדו שיקים בניגוד למוסכם וכיוצא בזה.
אלא שעליו להתכבד ולפרט טענותיו אלה באופן שלא יסתפק במניית "עילות הגנה" כלליות כי אם יתמוך אותן בעובדות של ממש תוך הצבעה על סכומים, תאריכים ומסמכים.
על המבקש להוכיח את מכלול הנסיבות של פתיחת תכניות החיסכון שטען שפתח.
עליו להוכיח כי תכניות החיסכון מומנו מחשבון אחד ונפדו לחשבון אחר כאשר בכל המועדים של פתיחת תכניות החיסכון עמד אחד החשבונות ביתרת חובה חריגה. וכתוצאה מכך נגרם לו נזק כלכלי משמעותי, בשל הפער הניכר בין שיעור הריבית החריגה לבין התשואה שהניבו התכניות. הוכחת נסיבות אלה יוצרת חזקה עובדתית כי הופעל לחץ כלכלי כלפי המבקש באמצעות מסגרת האשראי וזאת במטרה שירכוש תכניות חיסכון. על התניית שירות בשירות, כהגנה ראויה כנגד תביעתו של מוסד בנקאי, ראה: דברי כב' השופט י' אנגלרד ב- ע"א 6505/97 בוני התיכון בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד נג(1) 577. ברם, המבקש לא השכיל לטעון הנדרש.
התוצאה היא שאין לראות בטענתו טענת הגנה ולו לכאורה ויש לדחותה."
ניתן להצביע על מספר רציונלים העומדים בבסיס האיסור של התניית שירות בשירות. הצדקה ראשונה, היא, לשמור בידי ציבור הלקוחות את חופש הבחירה.
כך, לדוגמה, אנו מוצאים ב- ע"א (ת"א) 1655/97 {לניר סחר נ' הבנק הבינלאומי הראשון, תק- מח 99(2) 1706}:
"שיווק 'סלי מוצרי' כאלטרנטיבה יחידה, יגרום לשוק להתייצב בנקודת שיווי משקל נחותה, בה תגדל תועלתם של הספקים, במקרה זה התאגידים הבנקאיים, על חשבון תועלתו של ציבור הצרכנים."
רציונל זה, אינו עומד כשלעצמו, באשר המחוקק לא הטיל בחוק מגבלה כללית על יצירת "סלי מוצרים". יכול הטוען לטעון, כי גם קבלן המכתיב לרוכש דירה את שירותיו של עורך-דין, או קבוצת כדורסל המחייבת את אוהדיה לרכוש מנוי לכל משחקי העונה, מעמידים את הצרכן בעמדה נחותה.
אלא, שביחסי בנק-לקוח, יש ייחודיות, בשל הכוח הכלכלי של הבנק, המקנה לו עמדת מיקוח עדיפה על הלקוח, ובשל מעמדו הדומיננטי כגוף מעין ציבורי {א' פורת, "דיני נזיקין" ספר השנה של המשפט בישראל, (התשנ"ב-תשנ"ג) 301, 326-324; ע"א 5893/01 טפחות נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573; ת"א (חי) 1080/90 אסעד נ' בנק ערבי ישראלי בע"מ (לא פורסם). לטעמים נוספים העומדים בבסיס איסור התניית שירות בשירות, ראה מ' מזרחי "תניית אשראי בנקאי בחיסכון בבנק" הפרקליט מג 1996, 347, 363-358}.
פסק-דין מנחה בנושא התניית שירות בשירות הוא ע"א 6505/97 {בוני התיכון בע"מ נ' בנק הפועלים, פ"ד נג(1) 577} שם נאמר:
"הרקע להתניית שירות הוא הכוח הכלכלי העדיף המופעל על-ידי הבנק כלפי הלקוח. כוח עדיף זה ביקש המחוקק לנטרל על-ידי הטלת איסור על התניית שירות בשירותו ההוראה המבטלת התניית שירות בשירות, מטרתה להגן על הלקוח במסגרת הרעיון הכללי של הגנת הצרכן. להגנה זו מימד פטרנליסטי, בשל ההתערבות ביחסים החוזיים. יצויין, כי הצורך להגן על לקוח מפני כוח כלכלי עדיף הוא בסופו-של-דבר תוצאה של כשל בשוק החופשי. לו השוק היה משוכלל, הלקוח יכול היה להינצל מלחץ בלתי-הוגן על-ידי פניה לשירותיו של בנק מתחרה. דא עקא, השוק אינו משוכלל ולכן ראה המחוקק צורך להגן על הלקוח."
יש הרואים בהתניית שירות בשירות, התנהגות שלא בתום-לב, הגובלת בהטעיית הלקוח {ת"א (ת"א) 15044/01 בנק דיסקונט נ' אמסילי פורסם באתר האינטרנט נבו}. יש הרואים בהתניה כאמור, הפעלת לחץ מסוג של "כפיה כלכלית" {ע"א 8/88 שאול רחמים בע"מ נ' אקספומדיה בע"מ, פ"ד מג(4) 95}.
עם-זאת, מוסכם כי אין להשוות את רף הלחץ הכלכלי הנדרש בסעיף סעיף 17 לחוק החוזים, למידת הלחץ המופעלת על-ידי הבנק.
לצורך הוכחת התניית שירות בשירות, ניתן להסתפק ברף נמוך יותר, או בלחץ "עדין" בהרבה, לחץ הסמוי מן העין. די גם בהסבר שההנהלה תראה בעין יפה השקעה בתכניות חיסכון {ת"א (יר') 143/91 בנק אמריקאי ישראלי בע"מ נ' אמפיסל נעימי יבוא ושיווק (1988) בע"מ ואח' (לא פורסם), או ב"עצה ידידותית" הניתנת ב"מתק שפתיים" - ת"א (חי') 1080/90 אסעד נ' בנק ערבי ישראלי (לא פורסם). עוד על אימוץ מבחן הכפיה הכלכלית, ראה לניר סחר הנזכר לעיל}.
התניית שירות בשירות, אינה חייבת איפוא להיעשות בלשון מפורשת נוסח "תנאי בני גד ובני ראובן" {(יר') 241/91 בנק הפועלים בע"מ נ' שפיגל ובניו בע"מ פורסם באתר נבו}.
ברם, לא סגי בהוכחת אי-כדאיות כלכלית כשלעצמה, כדי להיכנס לד' אמות האיסור של התניית שירות בשירות, ואלמנט אי-הכדאיות "אינו אלא אריח אחד - אם כי מרכזי - בין האריחים המקימים את בניין ההוכחה" {ע"א 6505/97 בוני התיכון בע"מ נ' בנק הפועלים, פ"ד נג(1) 577}.
אי-כדאיות כלכלית כשלעצמה, ללא הוכחתה של התניית שירות בשירות, מהווה, ברגיל, טעות בכדאיות העסקה, שאינה נחשבת כטעות המקנה זכות ביטול, לאור הוראת סעיף 14(ד) לחוק החוזים {ת"א (נצ') 994/89 עדי ביבי נ' בנק הבנילאומי הראשון פורסם באתר האינטרנט נבו; ת"א (ת"א) 22365/91 מאגר שירותי מדיע בע"מ נ' בנק לאומי לישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו}.
גם אם מקבלים את ההנחה, שלבנק יש אינטרס לשווק תכניות חיסכון, אין לקשר בהכרח בין אינטרס הבנק לבין התניה לקבלת אשראי.
כפי שנאמר לא אחת בפסיקה, מה שנראה בדיעבד כפעולה חסרת היגיון כלכלי, עשוי להיות מוסבר בשיקולים סובייקטיביים של הלקוח, שבבסיסם גם שיקולים אישיים ושיקולי יחס בין משק עסקי למשק ביתי {ת"א (נצ') 994/89 עדי ביבי נ' בנק הבנילאומי הראשון (לא פורסם).
לשיקולים אלו, ניתן להוסיף שיקולי מס שבבסיסם האפשרות לנכות את הריבית על האשראי כהוצאה מוכרת, מה שמקזז את הפרש שיעורי הריבית {מ' מזרחי "תניית אשראי בנקאי בחיסכון בבנק" הפרקליט מג 1996, 347}.
יש המצביעים על ציפיה של הלקוח לשיפור בחשבונו בגין עסקה צפויה ותקווה כי בטווח הארוך תכנית החיסכון תוכיח את עצמה כעדיפה.
לטענת התניית שירות בשירות, נלווית תוצאה גם בתחום הפלילי. אמנם לא נדרשת "מידת הוכחה שלישית" בין אזרחי לפלילי, אך בשל הנפקות הפלילית של הטענה, נדרשת "תשתית ראייתית כבדת משקל" {ע"א 6095/97 ישראל איטר בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נו(4) 721; ע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני (1988) בע"מ, פ"ד נד(2) 145}.
על התובע להוכיח את עצם ההתניה, היעדר קשר עסקי סביר בין השירות המבוקש לקיום התנאי, ואת הנזק בעטיה של ההתניה {ע"א 5307/91 חברת משב"ט נ' הבנק הבינלאומי הראשון, פ"ד מט(5) 53}.
גם לא סגי בניסיון שכנוע גרידא לבין התנאה, שפירושה הצגת עמדה המסרבת מתן השירות, המעמידה את הלקוח במצב של "קח או דחה" {ת"א 719/96 סלאח דיאב נ' בנק ערבי ישראלי בע"מ, פדאור 02(5) 449}.
4.1 התביעה הייצוגית נגד בנק
חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 קובע בסעיפים 3 ו- 4 לחוק הנ"ל כי:
"3. הגשת תובענה ייצוגית
(א) לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בעניין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית; על-אף האמור, לא תוגש נגד רשות תובענה ייצוגית לפיצויים בגין נזק שנגרם על-ידי צד שלישי, שעילתה הפעלה או אי-הפעלה של סמכויות פיקוח, הסדרה או אכיפה של הרשות ביחס לאותו צד שלישי; בסעיף-קטן זה ובסעיפים 5(ב)(2), 9 ו- 21, "רשות" - כהגדרתה בסעיף 2 לחוק בתי-משפט לעניינים מינהליים.
(ב) הגשת תובענה ייצוגית טעונה אישור בית-המשפט, ויחולו על הגשתה וניהולה ההוראות לפי חוק זה.
4. מי רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית ובשם מי
(א) אלה רשאים להגיש לבית-המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן:
(1) אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני-אדם - בשם אותה קבוצה;
(2) רשות ציבורית בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), שבתחום אחת המטרות הציבוריות שבהן עוסקת הרשות הציבורית - בשם קבוצת בני-אדם אשר אותה תביעה או אותו עניין, מעוררים שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשות פות לכלל החברים הנמנים עמה;
(3) ארגון בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), שבתחום אחת המטרות הציבוריות שבהן עוסק הארגון - בשם קבוצת בני-אדם אשר אותה תביעה או אותו עניין מעוררים שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עמה, ובלבד שבית-המשפט שוכנע כי, בנסיבות העניין, קיים קושי להגיש את הבקשה בידי אדם כאמור בפסקה (1).
(ב) לעניין סעיף זה, כאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק:
(1) בבקשה לאישור שהוגשה בידי אדם כאמור בסעיף-קטן (א)(1) - די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק;
(2) בבקשה לאישור שהוגשה בידי רשות ציבורית כאמור בסעיף-קטן (א)(2) או בידי ארגון כאמור בסעיף-קטן (א)(3) - די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם נזק לחבר הקבוצה או כי קיימת אפשרות סבירה שנגרם נזק לקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה."
סעיף 34 מביא תיקון בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) בבטלו את פרק ג1 שכותרתו "תביעה ייצוגית" אשר קבע הוראות לעניין זה של תובענה ייצוגית. באלה הדברים:
"34. תיקון חוק הבנקאות (שירות ללקוח) - מס' 11
בחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, פרק ג'1 - בטל."
התוספת השניה קובעת כנגד מי ובאילו עילות ניתן לתבוע בתביעה ייצוגית, ולגבי תאגיד בנקאי קובעת התוספת כי:
"תוספת שניה
(סעיף 3(א) - תביעה שניתן להגיש בה בקשה לאישור תובענה ייצוגית)
...
3. תביעה נגד תאגיד בנקאי, בקשר לעניין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו."
ב- בש"א (ת"א) 9961/03, ת"א (ת"א) 1575/03 {רוזנבוים נ' משכן - בנק הפועלים, תק-מח 2006(1) 3483} נפסק מפי כב' השופטת ד"ר דרורה פלפל:
"האם השילוב של שתי המסקנות מביאנו למסקנה הסופית שהיתה הטעיה? התשובה לשאלה זו נגזרת מחובת ההסבר.
נכון שחובת ההסבר אינה מצויה בחוק הבנקאות וגם אינה מהיסודות הכתובים של סעיף 15 לחוק החוזים.
ברם, כפי שנאמר על-ידי הנשיא מ' שמגר, בפסק-דין צבאח לעיל, יש לקרוא ליחסים שבין הבנקאי לבין הלקוח גם דברים שלא נאמרו במפורש.
לענייננו, הצגת חוזה משפטי-בנקאי, עמוס במונחים מקצועיים, יכול שיענה לחובת הגילוי הפורמלית, ברם אינו עונה לחובת הגילוי המהותית.
מהי משמעותה של חובת הגילוי המהותית?
המשמעות של חובת הגילוי היא לצייד את הצד, בכל פרט רלבנטי שיכול להשפיע על שיקוליו אם לשכלל חוזה נתון אם לאו.
במידה וההסכם נותן פורמלית מידע זה, ברם האדם הסביר בהיעדר הסבר מתאים, אינו מסוגל להבין זאת ולהסתמך על מידע זה במסגרת שיקוליו, אזי נכשל הבנק בחובת הגילוי המהותית.
מכאן צא ואמור, שחובת ההסבר שהיתה קיימת עוד לפני חוק הבנקאות (שירות ללקוח) (ראה ע"א 1/75 בנק ישראלי למשכנתאות בע"מ נ' יצחק ורחל הרשקו, פ"ד כט(2) 208) מוצאת כיום את מקומה, למיצער בענייננו, כחלק מחובת הגילוי הנאות, שהיעדרו מביא להטעיה. (לעמדה דומה ראה גם ראה בן אוליאל, דיני בנקאות, חלק כללי, הוצאת המכון ומחקרי חקיקה ומשפט השוואתי על-שם הרי ומיכאל סאקר (התשנ"ו 1996) 79-75).
אם עמד הבנק בחובת ההסבר הרי שסרבול החוזה משקלו מועט לענייננו, אם בכלל, כיוון שהלקוח קיבל הסבר ממצה על מנגנון ההצמדה ולא היה צריך "להסתבך" בקריאת החוזה ובהבנתו.
אם לא עמד בה, הרי שזו הטעיה, כיוון שלא ניתן לצפות מהאדם הסביר להבין חוזה מורכב כזה.
חובת ההסבר בענייננו הנה חלק בלתי-נפרד מחובת הגילוי.
אין הכוונה למתן הסבר לכל סעיף וסעיף בחוזה כי אם - כאמור - רק לסעיפים המשמעותיים בו.
בענייננו אין ספק כי מתן הסבר בנוגע למנגנון ההצמדה הינו מהותי ללוקח ההלוואה ומשום כך חלה החובה.
כתבו גם עורך-דין נרקיס ועורך-דין מור בספרם כך:
'חובת ההסבר נובעת מיחסי האמון ומרמת הציפיות שיש ללקוח מן הבנק, וכן מיחסי הכוחות ביניהם: כאשר מדובר בבעל מקצוע מיומן מול הדיוט, וכאשר נשוא ההתקשרות המורכב הוא בתחום התמחותו של בעל המקצוע, חבויות הגילוי וההסבר גדלות, לאור עדיפותו של בעל המקצוע לגבי רכישת מידע, הבנתו ויישומו.'...
המבקש טוען כי מעולם לא הוסבר לו על-ידי פקיד הבנק בעזרתו נטל את ההלוואה או על-ידי נציג אחר בבנק אודות טיב מנגנון ההצמדה ומגבלת שער הבסיס (פרוטוקול עמ' 7 שורות 13-12).
פקיד הבנק, מר חנן כהן, העיד כך...
בחקירתו החוזרת התייחס מר כהן לאותו עניין והבהירו...
במאמר מוסגר אציין כי אמנם קיימת לבנק חובה להסביר ללקוחו את הפרטים המהותיים בהלוואה אך ניתן לצפות מהלווה הסביר שישאל ויתעניין גם הוא בתנאי ההלוואה ותשלומיה, ושיקרא בצורה שאינה מרפרפת את ההסכם. (עמ' 7).
מעדותו של מר רוזנבוים עולה שהוא לא התעניין מספיק...
במילים אחרות: המבקש אומנם קרא ברפרוף את חוזה ההלוואה וזה לא עומד לזכותו, אבל הבנק לא הסביר לו אודות "רצפה" לא חדירה לירידות, וזה לא עומד לזכות הבנק.
מכאן שהבנק כשל בחובת ההסבר ללקוחו, והטעה אותו, וללקוח נצמחה עילת תביעה אישית בגין כך.
נבחן עתה התמלאותם של יתר התנאים:
5. 'גודלה של הקבוצה מצדיק הגשת התובענה כתובענה ייצוגית' (סעיף 16ב סעיף-קטן (א)(1) לחוק הבנקאות):
הקבוצה בה עסקינן הנה, כל לקוחות המשיב, אשר נטלו הלוואת דיור צמודה למטבע חוץ מהמשיב, ואשר שער מטבע החוץ אליו צמודה ההלוואה ביום נטילת ההלוואה, היה גבוה משער מטבע החוץ ביום תשלום כלשהו או ביום הפירעון המלא של ההלוואה.
להערכת המבקש הקבוצה המיוצגת מונה אלפי לווים ולפחות 21,000 לווים (ת/1 סעיף 48). המשיב לא חלק על הערכה זו.
סבורני כי הגדרה זו וההערכה הנובעת ממנה, עונים לדרישת הסעיף ומצדיקים הגשת התובענה כתובענה ייצוגית.
6. 'קיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה יוכרעו בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה' (סעיף 16ב סעיף-קטן (א)(2) לחוק הבנקאות):
על-פי הגדרת הקבוצה לעיל,החוט המקשר בין חברי הקבוצה הוא החתימה על נוסח זהה של ההלוואה הנדונה.
בבואנו לבדוק האם קיימת עילת תביעה אישית הגענו למסקנה שקיימת עילה כיוון שלכאורה נראה שחוזה ההלוואה לא הוסבר למבקש כראוי.
על-מנת שלקבוצה יהיו שאלות מהותיות של עובדה ומשפט משותפות צריך שהעילה תהיה אחת משתיים:
שלכל הקבוצה לא הוסבר העניין המהותי של מנגנון ההצמדה.
שהחוזה היה פגום ומטעה.
נבחן את השאלה הראשונה:
הפגם בהתנהלות המשיב הינו הפרת חובת ההסבר.
מכאן השאלה האם הוכיח המבקש כי חובת ההסבר הופרה ביחס לכל חברי הקבוצה או האם ניתן להניח הנחה מעין זו?
המשיב לא הציג בפני בית-המשפט הנחיות המחייבות את פקידי המשיב ליתן הסבר ללקוחותיו הפוטנציאליים בדבר מגבלת שער הבסיס הנהוגה בהלוואות צמודות דולר;
זאת על-אף שבעדותו אמר מר כהן כי קיימות הנחיות כאמור (פרוטוקול עמ' 14 שורות 23 ואילך), וזה הביאו למסקנה כי לא ניתנו הסברים כאמור הן למבקש והן ללקוחות אחרים.
זו מסקנה שאינה מחוייבת המציאות.
מקיומן של ההנחיות או אי-קיומן לא ניתן ללמוד דבר לעניין מתן הסבר או היעדרו ללווים בפועל.
יכול שיהיו הנחיות ברורות אך פקיד הבנק לא יפעל על-פיהן ויכול שלא יהיו הנחיות ופקיד הבנק יפעל בצורה נכונה ויסביר את החוזה. כלומר אין קשר סיבתי בין קיום ההנחיות להפרת החובה.
מצב זה גורם לכך שעל-מנת לבדוק את תפקוד המשיב והסבריו יש לבחון כל מקרה ומקרה לגופו.
השאלה העיקרית הנה, האם פקידי הבנק הספציפי שטיפלו בהלוואתו של כל אחד ואחד מהמיוצגים, חרג מחובתו למתן הסבר ממצה לסעיפים חשובים בחוזה?
עצם קיום השאלה דלעיל מעיד כי תנאי ההומוגניות לא מתקיים.
העיד מר רוזנבוים כך...
טען המבקש ואף הביא לכך תימוכין מהפסיקה שאין צורך באחידות והומוגניות מוחלטת בין כלל חברי הקבוצה המיוצגת...
דברים אלו אינם חלים בענייננו זאת משום שהשוני בין חברי הקבוצה עלול להיות מהותי ולא משני. השאלה העיקרית העומדת במוקד הדיון הנה האם הוסברו הפרטים המהותיים בהלוואה.
השאלה אינה שאלה כללית בדמות האם הוטעו לקוחות המשיב, אלא יש לבחון כל מקרה לגופו האם כל לקוח ספציפי קיבל הסבר על מנגנון ההצמדה? האם ההסבר היה ממצה? האם ההסבר היה נכון? וכו'.
מענה על שאלה זו מצריך בירור פרטני עם כל אחד מהלקוחות ולכן אינו עונה לתנאי ש:
'הגשת התובענה הייצוגית היא הדרך העדיפה על הגשת תביעות אישיות, מוצדקת והוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.' (סעיף 16ב(א)(3) לחוק הבנקאות)
על-מנת לעמוד בתנאי לעיל צריך שיתקיים מצב בו לשאלה אחת ישנה תשובה אחת. בענייננו, לשאלה אחת יהיו קרוב לוודאי מספר תשובות שונות ומגוונות.
נבדוק עתה את האפשרות השניה:
לגביה כבר קבענו כי החוזה היה מטעה במובן זה, שהנוסח המסורבל לא הובהר והוסבר. למען שלימות התמונה אוסיף כי המבקש הביא מספר פסקי-דין התומכים בגרסתו לפיה יש לתת משקל רב להתנהגות המשיב ולראות בשינוי נוסח תנאי ההצמדה בחוזה המתוקן שהוצא על-ידי המשיב משום הכרה והודאה בהפרת חובת הגילוי ובהטעיית לקוחותיו.
יש להבחין בין מצבים בהם החוזים לא התייחסו כלל לנושא מסויים, ואחר-כך שונו והתווספו להם פרטים, לבין מצבים בהם היתה התייחסות לעניין אך הוחלט להדגישה על-ידי שינוי נוסח.
במצב הראשון אין כל ספק ששינוי מעין זה מלמדנו על החסר שהיה במסמך המקורי.
במצב השני לעומת-זאת, שהוא הרלבנטי לענייננו, השינוי אינו מלמד דווקא על חסר כי אם על רצון להקל ולשפר את השירות ללקוח.
לאור זאת אני קובעת כי התנאי של הומוגניות הקבוצה לא מתקיים ולכן לא ניתן לאשר הגשת תובענה ייצוגית בכל הנוגע להיעדר חובת הסבר וגילוי בחוזה ההלוואה.
ה. סוף דבר
מהמקובץ עולה כי אין מקום להגשת תובענה בדרך של תובענה ייצוגית וכך אני קובעת.
מכאן שמתייתר הצורך לדון בתום-ליבו של המבקש. כמו-כן זנח המבקש את טענתו לפיה ברצונו להגיש את התובענה מכוח חוק הגנת הצרכן התשמ"א-1981.
מטבע הדברים משהפסיד אדם בתביעתו, מוטל עליו תשלום שכר-טרחת עורך-דין והוצאות המשפט.
דא עקא, לסיכומי בא-כוח המשיב צורפו, בניגוד לכל דין, מסמכים נוספים שלא הוגשו כמוצגים.
אשר-על-כן אני קובעת, כי כל צד ישא בהוצאותיו."
{ראה גם ת"א 1465/03 ברוך לוק נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פדאור 05(10) 53}
{ראה תובענות ייצוגיות נגד תאגידים בנקאיים בהם נדחו או התקבלו תביעות ת"צ (ת"א) 551-12-11 יהודה שנהב נ' בנק דקסיה ישראל בע"מ, תק-מח 2016(2), 23959 (2016); תנ"ג (ת"א) 14224-10-14 יהודה שנהב נ' בנק דקסיה ישראל בע"מ, תק-מח 2016(2), 25038(2016); ת"א (ת"א) 1542/07 איתן עמית נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-מח 2016(2), 33887 (2016); ת"צ (מרכז) 51281-01-15 דן גינר נ' ישראכרט בע"מ, תק-מח 2016(2), 5584 (2016); תנ"ג (ת"א) 38299-07-15 בועז ישראל יפעת נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2016(1), 43923 (2016); ת"צ (מרכז) 31935-11-13 אמיר ויזר נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-מח 2016(1), 16206 (2016); ת"צ (ת"א) 12568-03-14 יעקב דיאמנט נ' בנק איגוד לישראל בע"מ, תק-מח 2016(1), 16877 (2016); ת"צ (ת"א) 21851-03-15 אביגדור וינברגר נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, תק-מח 2016(1), 18118 (2016); ת"צ (מרכז) 31935-11-13 אמיר ויזר נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-מח 2015(3), 33353 (2015); ת"צ (מרכז) 14631-09-11 פרנסיסקו שור נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, תק-מח 2015(3), 17816 (2015); תנ"ג (ת"א) 14873-03-10 יששכר רובין נ' בנק הפועלים ואח', תק-מח 2015(3), 13050 (2015); ת"צ (יר') 22619-10-14 ד"ר לילי ויסברוד נ' בנק ירושלים בע"מ, תק-מח 2015(2), 20889 (2015); ת"צ (יר') 63671-10-13 הרצל ברק נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, תק-מח 2015(1), 31373 (2015); ת"צ (ת"א) 62739-01-14 אנדראס לילמנסטונס נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ, תק-מח 2014(3), 21154 (2014); ת"צ (ת"א) 22236-07-11 שלומי שרייר נ' שירותי בנק אוטומטיים בע"מ, תק-מח 2014(3), 737 (2014); ת"צ (ת"א) 43443-11-13 תהודה - חברה נ' אוצר התיישבות היהודים בע"מ, תק-מח 2014(2), 31487 (2014); ת"א (ת"א) 5319-04-11 בנימין תקתוק נ' לאומי כארד, תק-של 2014(2), 24180 (2014); ת"צ (חי') 34200-06-11 אקו-טק (מיקרו חלקים) בע"מ נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ, תק-מח 2014(1), 34448 (2014)}.

