botox
הספריה המשפטית
מימוש נכסי מקרקעין

הפרקים שבספר:

סמכויות וחובות כונס הנכסים

1. הדין
סעיפים 54 ו- 55 לחוק ההוצאה לפועל קובעים לאמור:

"54. סמכויותיו וחובותיו של כונס נכסים
(א) כונס הנכסים יקח לרשותו את הנכס שנתמנה לו, ינהלו, ימכרנו, יממשו ויעשה בו כפי שיורה רשם ההוצאה לפועל; וידו של כונס הנכסים בכל אלה כיד החייב.
(ב) רשם ההוצאה לפועל רשאי לתת הוראות לפי סעיף זה אם מיזמתו ואם לפי בקשת הזוכה או החייב, או לפי בקשת כונס הנכסים.
(ג) כונס הנכסים ינהל פנקסים וימסור דינים וחשבונות לרשם ההוצאה לפועל או למי שיורה עליו רשם ההוצאה לפועל.
(ד) כונס הנכסים ימסור למוציא לפועל כל הכנסה שהגיעה לידו מניהול הנכס, ממכירתו או ממימושו, במועד ובצורה שנדרש למסרה בכתב-המינוי או בהוראה מיוחדת.

55. שמירת הוראות
אין במינוי של כונס-נכסים כדי לפגוע בזכויות החייב לפי סעיפים 22, 38, 39 ו- 50 או לפי כל דין אחר."

2. כללי
ב- ע"א 8410/06 {אהובה נקש נ' בנק לאומי לישראל למשכנתאות בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (28.12.08)}, התייחס בית-המשפט למעמד כונס הנכסים ומהות תפקידו, כאשר לדבריו, במשפט הישראלי הוכר הכונס כבעל מעמד של קצין בית-המשפט, הפועל בשמו לצורך מילוי תפקידו. הכונס, אינו סוכנו או שלוחו של הנושה, אשר הציע או ביקש את מינויו, ולפיכך מחוייבותו היא כלפי בית-המשפט ולא כלפי מי מבעלי הדין, הוא אינו מהווה שלוחו של בעל הדין שביקש למנותו. על-כן, טעונות כל הפעולות הננקטות על-ידי הכונס לצורך מימוש תפקידו, לרבות מכירת הדירה, אישור מטעם בית-המשפט הממנה. כיוון שכונס הנכסים הוא קצין בית-המשפט ופועל בשמו, עליו למלא את תפקידו באופן אובייקטיבי, תוך נאמנות למשימה שהטיל עליו בית-המשפט, בנוסף לחובות האמון והזהירות כלפי הזולת לסוגיו, נושים ואחרים.

מעבר לאמור לעיל, תפקיד הכונס, אינו תפקיד טכני של ביצוע הוראות הרשם. המדובר בתפקיד מהותי, הכרוך בביצוע פעולות שונות ומגוונות הנוגעות למימוש הנכס עליו התמנה ככונס. על הכונס מוטלת החובה לנהוג בזהירות ובשיקול-דעת סביר, ועליו להניח את דעתו של בית-המשפט, כי פעל כדין ולטובת הכינוס. הכונס איננו יכול לחסות בצילן של הוראות שקיבל מרשם ההוצאה לפועל, כאשר הוראות אלו ניתנו מבלי שהיה בידי הרשם מלוא המידע הדרוש לשם קבלת ההחלטה. על הכונס מוטלת חובת זהירות, וככל שהדבר נוגע למכר של נכס מקרקעין, משתרעת גם על פני בדיקה פיזית של הנכס ועריכת ביקור בו. חובה זו מקבלת משנה תוקף בהתחשב בעובדה שהכונס משמש כידו הארוכה של רשם ההוצאה לפועל, שאיננו יוצא לביקורים בנכס כדבר שבשגרה {ראה גם ת"א (נצ') 16390-01-13 מרגלית פפיאשוילי נ' בנק המזרחי המאחד בע"מ, תק-של 2015(4), 115956 (18.12.15)}.

על הייחוד שבמינוי כונס נכסים על-פי חוק ההוצאה לפועל ניתן ללמוד מ- ע"א 213/89 {מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' משה"ב משכנות, פ"ד מה(3), 91} הקובע כי כונס שמונה על-ידי רשם ההוצאה לפועל אינו כפוף להוראות תקנות הוצאה לפועל בנוגע למכירת מקרקעין.

במקרה הנדון, ניתן פסק-דין כספיכנגד המערערות לטובת המשיבה בגדרו אישר בית-המשפט המחוזי עיקול זמני על שני קוטג'ים של המערערות.

רשם ההוצאה לפועל מינה את המשיב מס' 2 כונס נכסים לביצוע מכירת הקוטג'ים, ולאחר שזה הוציא שומות מקרקעין ופרסם הודעות מכירה ואיפשר הגשת הצעות מכירה אישרו ראשי ההוצאה לפועל מכירת אחד מהקוטג'ים למשיבים מס' 3, 4 ואת האחר למשיבים מס' 5 ו- 6.

המערערות עתרו שלא לאשר את הליכי המכירה ולחילופין לבטלם, אך בקשתן נדחתה, ולאחר שהוגשה בקשת רשות ערעור, ניתן אישור לדון בשתי שאלות והן:

"האם חלים על הליכי מכירת מקרקעין על-ידי כונס נכסים שנתמנה לפי חוק ההוצאה לפועל ההליכים בדבר עיקול מקרקעין ומכירתם המנויים בפרק ד' לתקנות ההוצאה לפועל, התש"ם-1979 ואם-כן מה דינם של ההליכים שננקטו במקרה שלפנינו בנסיבות העניין."

כב' השופט ש' לוין דחה את הערעור וקבע:

"הליכי מכירת מקרקעין בלשכת ההוצאה לפועל מפורטים בפרק ג' לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "החוק") והם כוללים צו לעיקול המקרקעין ולפי סעיף 36 לחוק אם 'עברו שלושים יום מיום רישום העיקול והחייב לא שילם את החוב הפסוק, רשאי רשם ההוצאה לפועל, לפי בקשתו של הזוכה, לצוות על מכירתם של המעוקלים'...
מינוי כונס נכסים לפי החוק נעשה בגדרו של פרק ה' לחוק, ולפי סעיף 53(א) שבו הוסמך רשם ההוצאה לפועל למנות כונס נכסים לנכס מסויים של החייב. לפי סעיף 54(א) לחוק יקח כונס הנכסים 'לרשותו את הנכס שנתמנה לו, ינהלו, ימכרנו, יממשו ויעשה בו כפי שיורה רשם ההוצאה לפועל; וידו של כונס הנכסים בכל אלה כיד החייב'. החוק אינו יוצר זיקת גומלין בין הוראות פרק ה' להוראות פרק ג' לחוק, וזיקת גומלין כזו גם אינה נזכרת בפרק ו' לתקנות, הנושא כותרת "כינוס נכסים"...
שאלה אחרת - שאינה מתעוררת בערעור שלפנינו - היא אם מלכתחילה היה מקום למינוי כונס נכסים לביצוע המכירה או דילמא היה דינה של המכירה להתבצע בדרך הרגילה באמצעות דרכי המכירה המנויות בפסקה ד'. בספרו של השופט ש' רוזנפלד ז"ל, דיני ההוצאה לפועל (מהדורה שניה) 52 הובעה הסברה, שלכאורה היא מקובלת עלינו, שרשם ההוצאה לפועל ממנה כונס נכסים כאשר קיים קושי לבצע הליכי מכירה בדרך הרגילה; אך יהא הדבר כאשר יהא אך ברור הוא, שכאשר כבר נתמנה כונס הנכסים לפי פרק ו' אין הליכי המכירה כפופים אלא להוראות רשם ההוצאה לפועל, אשר רשאי להיות מונחה, בשינויים או ללא שינויים, על-ידי הוראת פרק ד' לתקנות, אף שאינו מחוייב על-פיהם."

אמנם ב- ע"א 584/81 {כונס הנכסים הרשמי נ' עורך-דין קלמן קרני ואח', פ"ד לו(3), 747} קבע כב' השופט ש' לוין כי זיקת גומלין בין מינוי מכוח חוק ההוצאה לפועל והכפיפות לתקנות ההוצאה לפועל נוצרת מכוח האמור בתקנה 91 לתקנות ההוצאה לפועל שלשונה:

"על-אף האמור בתקנות אלו בדבר מכירתם או מימושם של נכסים, רשאי רשם ההוצאה לפועל להורות בכל שלב של המכירה או המימוש כי הם יבוצעו על-ידי כונס הנכסים, אם ראה לעשות כן."

אך הוא חזר בו וקבע כי משמעותה של תקנה 91 היא אך זו שלצורך קיום הליכי מכירה לפי פרק ד' רשאי רשם ההוצאה לפועל להורות "בכל שלב של המכירה או המימוש כי הם יבוצעו על-ידי כונס נכסים"; אין משמעותה שהוראות פרק ו' לתקנות גופו כפופות להוראות פרק ד'.

נראה כי על-פי התקנה, מינוי הכונס, אינו צריך להיות בהחלטת המוציא לפועל מראש, וכי אף באמצע הליך המתנהל בהוצאה לפועל, למכירת נכסים, ניתן למנות כונס נכסים.

לעומת גישה זו המקנה לכונס יותר חופש פעולה במילוי תפקידו, רע"א 4114/98 {בנק הפועלים בע"מ נ' משה לויאן, תק-על 98(3), 1525, 1526} מבטא גישה מאופקת יותר לסמכויות הכונס, המגבילה אותן למטרת מינויו בלבד ולעניינים המפורשים בשטר משכנתה שלצורך מימושו מונה הכונס.

במקרה הנדון, המשיבים משכנו לטובת המבקש 1 שלוש דירות כבטוחה להחזרת חוב של עסקם למבקש 1. המשיבים לא עמדו בתשלום החוב ונפתחו נגדם הליכי הוצאה לפועל למימוש המשכנתה ולצורך כך מונה המבקש 2 ככונס נכסים לדירותיהם.

הכונס ביקש למכור את דירותיהם של המשיבים בפטור ממס שבח מקרקעין ולשם כך פנה לרשם ההוצאה לפועל בבקשה למתן הוראה לחייב את המשיבים לחתום על בקשה לפטור ממס שבח, ולחילופין להסמיך אותו (את הכונס) לחתום על בקשה כזו בשמם. כל זאת, בהסתמכו על מסמכים שונים לפיהם עולה, לטענתו, כי המשיבים התחייבו בפני המבקש 1 שדירתם תימכר פטורה ממס שבח מקרקעין.

רשם ההוצאה לפועל דחה את הבקשה מהנימוק, שההתחייבות הנטענת למכור את הדירות פטורות ממס שבח מקרקעין אינה כלולה בשטר המשכנתה, ואילו הוא - רשם ההוצאה לפועל - מוסמך לפעול אך ורק כמוציא לפועל של שטר המשכנתה. בית-המשפט המחוזי דחה את בקשת רשות הערעור מאותם הנימוקים, ועל כך הוגשה בקשת רשות הערעור הנדונה.

המבקשים טענו כי סמכותו של רשם ההוצאה לפועל הינה סמכות רחבה, המשתרעת על כל העניינים הנוגעים למכירת הדירה, ובכלל זה גם על מכירת הדירה בפטור ממס שבח, וכי סמכות זו אינה מוגבלת אך רק לעניינים המוזכרים במפורש בשטר המשכנתה. המבקשים מסתמכים בכך על לשונו של סעיף 54 לחוק ההוצאה לפועל.

כב' השופטת ד' דורנר דחתה את בקשת המבקשים וקבעה כי:

"שטר המשכנתה כמוהו כפסק-דין שרשם ההוצאה לפועל ממונה אך על ביצועו, מכוח סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל. אין זה בסמכותו של רשם ההוצאה לפועל לקבוע זכויות או חובות שאינם כלולים בשטח המשכנתה, וסעיף 54 לחוק ההוצאה לפועל אינו מקנה לו סמכות כזו. סעיף זה מסמיך את רשם ההוצאה לפועל לבצע פעולות שונות בשם החייב לצורך מכירת הדירה, אך זאת, אך ורק לשם ביצוע שטר המשכנתה, ולא מעבר לכך. אם ישנן למבקשים טענות להתחייבות של המשיבים כלפיהם, שאינה כלולה בשטר המשכנתה, כגון ההתחייבות הניטענת למכור את הדירה בפטור ממס שבח מקרקעין, עליהם לפנות בתביעה רגילה לבית-משפט ולהוכיח בה את זכויותיהם. אשר-על-כן הבקשה למתן רשות ערעור נדחית."

גם ע"א 160/86 {דן מליחי נ' שריקי ימין ואח', תק-על 88(3), 556 (1988)} הינו דוגמה לכך שכונס הנכסים מטעם ההוצאה לפועל בכל זאת כפוף לכללי ההוצאה לפועל, בו נקבע כי אין למנות כונס בהוצאה לפועל למכירת דירת מגורים, אלא על-פי כללי ההוצאה לפועל.

במקרה הנדון, המערער הרג את אשתו, אם ילדיו המשיבים, והוא מרצה כעת בשל אותו מעשה עונש מאסר לתקופה של עשר שנים. עד היום נמצאים שניים מן הילדים בידי סבם, אביה של האם שהלכה לעולמה.

הילדים מקבלים מזונות זמניים, היות שלמערער דירה שמכספי מכירתה ניתן לגבות את תשלום המזונות. לשם כך נקבע כי יש להמשיך בהליכים בלשכת ההוצאה לפועל למינוי כונס נכסים לצורך מכירת דירת המערער. ועל כך מוגש ערעור זה.

כב' השופט ש' לוין דחה את הערעור בנוגע לתשלום המזונות הזמניים וקבע כי אלה ישולמו כסדרם, אולם לגבי הליך מכירת המגורים קבע כב' השופט ש' לוין כי:

"לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 רשאי רשם ההוצאה לפועל להורות למכור נכס מקרקעין של חייב שעוקל, המשמש לו בית מגורים,אלא אם הוכח תחילה להנחת-דעתו שיהיה לחייב מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותו סידור חלוף; הדברים הם קל וחומר כאשר טרם עוקל נכס של החייב, והמדובר אך במימוש חיובים שבמזונות זמניים."

יצויין כי מקרה זה, אף הוא פרי עטו של כב' השופט ש' לוין, ונדון טרם החלטתו המאוחרת יותר שניתנה ב- ע"א 213/89 {מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' משה"ב משכנות, פ"ד מה(3), 91}, משום כך, קרוב לוודאי כי פסיקה זו מייצגת את הגישה הקודמת שבה החזיק כב' השופט ש' לוין ואותה ביטל בקביעתו המאוחרת.

במקרה אחר, קבע בית-המשפט כי תעוכב מכירת המקרקעין שמכר הכונס, עקב אי-עמידת הכונס בתקנות ההוצאה לפועל ובהיותם של פגמים רבים בהליך המכירה.

ב- רע"א 667/01 {עזבון אל רחמן דרביה ז"ל נ' היפר מטל בע"מ, פ"ד נו(2), 5, 8-9} המשיבה 1, היא הזוכה, פתחה בלשכת ההוצאה לפועל בהליכי ביצוע פסק-דין שניתן נגד החייב, המנוח עבד אל רחמן דרביה.

רשם ההוצאה לפועל מינה את בא-כוחה של הזוכה להיות כונס נכסים על זכויות החייב במגרשים באיזור התעשיה "ארז" שברצועת עזה. כונס הנכסים הציע את הנכס למכירה לציבור, ערך התמחרות בין המציעים והגיש "דו"ח מס' 1 של כונס הנכסים ובקשה למתן הוראות" שבו ביקש כי רשם ההוצאה לפועל יאשר את מכירת הנכס לקונה, משיב 2.

רשם ההוצאה לפועל העביר את הבקשה לתגובת החייב ומשלא התקבלה תגובתו, אישר את המכירה.

כשבועיים לאחר מכן הגיש החייב "בקשה דחופה לביטול אישור המכירה", אך בקשתו נדחתה. וגם בקשתו לעיכוב ההליכים בבית-המשפט המחוזי, נדחתה.
בבקשה זו המבקשים, שהם עזבונו של המנוח ויורשיו, ביקשו לערער על ההחלטה.

כב' השופט י' טירקל קיבל את הבקשה והורה על עיכוב ההליכים בקובעו כי:

"כבר נפסק כי:
'העילה העיקרית לעיכוב ביצוע פסק-דין הכפוף לערעור היא מניעת שינוי במצב הקיים כאשר קיים חשש שלא ניתן יהיה להחזירו לקדמותו... אם קיים חשש כזה די בדרך-כלל בסיכוי כלשהוא למערער, ולו גם הקלוש, לזכות בערעורו.
כנגד זאת יש לשקול את תוצאות העיכוב, אם יינתן, על הזוכה בערעור ואם העיכוב לא יגרום לו נזק בל ניתן לתיקון בכך שיסכל את פרי זכייתו בתביעה באם הערעור ידחה ופסק-הדין ישאר על כנו' (ב"ש 839/86 נאות מרינה בת ים בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון, פ"ד מ(4), 126).
בשל החשש שלא ניתן יהיה להחזיר את המצב הקיים לקדמותו נוטים בתי-המשפט, בדרך-כלל, לעכב את ביצוען של החלטות שעניינן מכירת מקרקעין, כאשר מוגש ערעור עליהן (ראו, בין היתר, בש"א 3158/91 שמואל פלאטו שרון ואח' נ' קומפני פריזיין דה פרטיסיפסיון, פ"ד מה(5), 499; ב"ש 839/86 הנ"ל; ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995), 859).
המבקשים טוענים כי בהליכי המכירה היו פגמים רבים: לא הומצא לחייב דין וחשבון של שמאי המקרקעין... שומת המקרקעין שהוגשה אינה נכונה והיא נמוכה מערכו של הנכס; כונס הנכסים לא קיים את החלטת רשם ההוצאה לפועל לפיה היה עליו 'להודיע לחייב (י-ם) על ההצעה הגבוהה ביותר ולאפשר לו (להם) להשתתף בתחרות'; לא נערכה מכירה פומבית... המחיר שאושר היה נמוך בשיעור משמעותי משומת המקרקעין. כאמור, השיבו המשיבים על הבקשה, אולם בתשובתם... לא ניתנה תשובה לחלק מטענות המבקשים. יתר-על-כן, החייב ביקש לעכב את ההליכים עוד בטרם נערכו הליכי המכירה על-מנת שהנכס יימכר לקונה אחר שהציע מחיר גבוה יותר - פי שניים מהמחיר שהציע הקונה - אולם רשם ההוצאה לפועל לא החליט בבקשתו.
אכן, בתי-המשפט נוקטים מידת זהירות בבואם לבטל אישור מכירת מקרקעין (ראו רע"א 2404/01 דוד וקנין ואח' נ' רון בראון ואח', פ"ד כו(1), 913), אולם הפגמים שנמנו לעיל צריכים בדיקה ובירור ותוצאתם עלולה להיות בטול האישור שניתן. ברור כי במצב דברים זה עלול המשך הליכי המכירה לגרום נזק גדול ובלתי-הפיך למבקשים. מאידך גיסא, ניתן להבטיח על-ידי ערובה הולמת כי הקונה יזכה בפיצוי עבור העיכוב בהעברת הזכויות בנכס לידיו, אם ידחה ערעורם של המשיבים.
לפיכך אני מורה לעכב את הליכי מכירת הנכס המתנהלים בלשכת ההוצאה לפועל..., כנגד המצאת ערובה נאותה כפי שיורה בית-המשפט המחוזי."

עוד לעניין מכירת המקרקעין על-ידי כונס נכסים בהליך הוצאה לפועל, נדון ב- רע"א 5609/03 {אד מרי השקעות בע"מ ואח' נ' בנק דיסקונט למשכנתאות ואח', פ"ד נח(3) 97}. במקרה הנדון, המשיב מס' 1, הבנק, נקט הליכי הוצאה לפועל נגד המבקשים למימוש משכנתה שנרשמה לטובתו על זכויותיהם בנכס מקרקעין בצפת - המחולק למגרשים-לבניה ולמגרשים למלונאות - בגין חוב של 17 מיליון ש"ח.
רשם ההוצאה לפועל מינה כונס נכסים לצורך הליכי המימוש. לבקשתו נערכה חוות-דעת של שמאי ראשון, שאחר-כך עודכנה על-ידי שמאי נוסף. חוות-הדעת השניה היתה נמוכה מחוות-הדעת הראשונה.

כונס הנכסים, באישור רשם ההוצאה לפועל, ניסה לשווק את המגרשים באמצעות מתווכים ומשקיעים, אולם נסיונות אלה לא עלו יפה. כעבור ארבעה חודשים, פרסם כונס הנכסים בעיתונות היומית הזמנה להציע הצעות לרכישת המגרשים-לבניה ולמלונאות יחד עם מגרשים נוספים, ונערכה במשרדו התמחרות בין המציעים. בשל מיעוט המציעים, החליט הכונס למכור את המגרשים לקונים, בסכום נמוך במקצת מחוות-הדעת השניה תמורת התחייבות הקונה לשאת בתשלומי היטלי ההשבחה והיטלי הפיתוח.

המבקשים ביקשו לשמור על זכותם לפדות את המגרשים-לבניה ולמלונאות, אולם משעברו 8 ימים מאז ההתמחרות בלא שיפדו אותם, עתר כונס הנכסים לרשם ההוצאה לפועל בחיפה בבקשה לאשר את המכירה לקונים. רשם ההוצאה לפועל נעתר לבקשת כונס הנכסים ואישר את המכירה בכפוף להוראות לפיהן הרשה למבקשים להגיש הצעה לקניית המגרשים שתהיה גבוהה מההצעות הקיימות ב-10% מהסכום המוצע על-ידי הקונים הקיימים.

המבקשים לא ביקשו לפדות את המגרשים-לבניה או את המגרש למלונאות, וכן לא פנה מציע מטעמם אל כונס הנכסים לפי הוראות רשם ההוצאה לפועל. לפיכך אישר רשם ההוצאה לפועל את המכירה לקונים.

המבקשים ביקשו להרשות להם לערער על ההחלטה, בקשתם נדחתה אך ביצוע המכירה עוכב בעוד שבוע על-מנת להגיש בקשת רשות ערעור, שאכן הוגשה.

בבקשתם, טוענים המבקשים, כי המגרשים-לבניה והמגרש למלונאות נמכרו ב"מחירים כה נמוכים", ולפיכך יש לבטל את אישורי המכירה.

עוד טוענים הם, כי כונס הנכסים פעל בחיפזון וכי היה עליו "לנסות ולפרסם את הנכס פעם נוספת, אין להסתפק בפרסום אחד כשהן גורל המכירה והן גורל החייבים תלוי על בלימה. זוהי עבודה רשלנית ופוגענית מאין כמוה ומשחקת בחיי אדם ובעתידו". המבקשים מוסיפים וטוענים, כי כונס הנכסים צריך היה למכור את כל המגרשים הממושכנים "בבת אחת", שכן מכירתם בחלקים "מסבה נזק בל יתואר לחלקות האחרות". לטענת המבקשים, "נכון להיום, ישנם שני קונים המתעניינים ברכישת כל המקרקעין בבת אחת", והם מבקשים כי בית-המשפט ימנה שמאי מטעמו "אשר יערוך חוות-דעת אמיתית המשקפת את שוויים הריאלי של המקרקעין".
כב' השופט י' טירקל דחה את הבקשה וקבע כי:

"מכירת מקרקעין בהוצאה לפועל... מן הראוי לה שתיעשה בזהירות ובקפדנות. חובה מיוחדת מוטלת, בעניין זה, על כונס הנכסים. עליו לפעול תוך הקפדה יתירה על תקינות ההליכים" (דברי השופט א' ריבלין ב- רע"א 2501/01 גולדמן נ' בנק ירושלים בע"מ, תק-על 2001(3), 1552).
לפיכך, פגמים מהותיים שנפלו בהליך המכירה הם עילה לביטול אישור מכירה שניתן לפי תקנה 68(ב) לתקנות ההוצאה לפועל, התש"ם-1979 (ראו והשוו: ע"א 555/71 אמסטרדמר נ' מוסקוביץ, פ"ד כו(1), 793; רע"א 583/88 פרוקומרץ נ' שטנדר, פ"ד מב(4) 281; רע"א 5080/97 כהן נ' רום, פ"ד נב(2), 332... רע"א 667/01 עזבון אל רחמן דרביה ז"ל נ' היפר מטל בע"מ, פ"ד נו(2), 5; רע"א 3315/03 מיסיוק נ' עקיבא, תק-על 2003(2), 3354).
אולם, לא אלה פני הדברים כאן... נחה דעתי כי מחיר המכירה של המגרשים-לבניה ולמלונאות, כפי שאושר על-ידי רשם ההוצאה לפועל, היה המחיר הראוי ושיקף את ערך השוק האמיתי. מותר, דומני, גם להניח, כי הבנק היה ממצה כל אפשרות לממש את המגרשים במחיר הגבוה ביותר האפשרי באופן מעשי, כדי שהמבקשים יפרעו לו את מלוא חובם (ראו: רע"א 2052/00 חברת אחוזת ברוך זיזה בע"מ נ' שחם, תק-על 2000(2), 1191).
כך מכר כונס הנכסים את המגרשים-לבניה ולמלונאות לקונים שהציעו את ההצעות הגבוהות ביותר בהתמחרות, ורק אחרי שנסיונותיו לשווקם באמצעות מתווכים ומשקיעים במשך כארבעה חודשים, לא עלו יפה. יצויין, כי המבקשים ניסו גם הם לשווק את המגרשים במשך 15 חודשים, אולם ללא הצלחה...
רשם ההוצאה לפועל גם קבע כי:
'זה נכון שבהליכי כינוס יש להקפיד הקפדה יתרה על תקינות ההליכים וצודקים החייבים (המבקשים - י' ט') בבקשתם שיש לדאוג לכך שיושג תכלית הכינוס שהיא הגשת מחיר מירבי, אך אין זאת אומרת לאפשר לחייבים להשהות ולעכב את הליכי הכינוס עד אין סוף בתואנות שונות ומשונות המתבססות על קיומם של מציעים פוטנציאלים אשר לא ראיתי ולא הוכח בפני קיומם הוודאי, ואת עצם השתתפותם הוודאית להליכי התמחרות עתידית.'
אף-על-פי-כן, לא נעל הדלת בפני המבקשים והרשה להם להביא הצעות של רוכשים מטעמם, אולם לא עלה בידיהם להביא אפילו הצעה אחת, וגם בפני בית-המשפט המחוזי לא הוכח קיומם של מציעים פוטנציאלים. לפיכך, פג כל חשש שיכול היה להתעורר בדבר פגם בהליכי המכירה. לעניין זה יפים הדברים הבאים:
'אין מקום לבטל הליכי מכירה כאשר ברור, מתוך הנתונים העובדתיים, כי שיקולו העיקרי של רשם ההוצאה לפועל התמקד בקבלת מחיר מקסימלי עבור הנכס לטובת החייבים, בעוד שהם הפריחו סכומים תלושים מן המציאות, בלא שקם אפילו רוכש פוטנציאלי אחד שהציע סכומים בסדר גודל שנטען על ידם.' (ד' בר-אופיר, הוצאה לפועל - הליכים והלכות (מהדורה חמישית, 2001) 404ב)
הבקשה להרשות ערעור נדחית."

כאמור, הכונס מקבל את הנכס לידיו, וידו "כיד החייב". בעניין הגדרת החוק את כניסת הכונס לנעלי החייב, דן כב' השופט ש' לוין ב- רע"א 7037/00 {עיריית ראשון לציון נ' עורך-דין ישראל וינבוים, פ"ד נו(4), 856}, שעליו היה להכריע האם כונסי נכסים המתמנים על מימוש דירת מגורים, והחייבים עדיין גרים בדירה, צריכים לשאת בתשלום עלות הארנונה, כחלק מהוצאות הכינוס?

במקרה הנדון, המשיבים הם כונסי נכסים שנתמנו על-פי סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל, לבקשת הבנקים. המינוי נעשה לשם מימוש דירה, שהיתה בבעלות יצחק ואסתר פנסו (להלן: "החייבים") ומושכנה לטובת הבנקים, לאחר שהחייבים לא עמדו בהחזר החוב.

המבקשת היא עיריית ראשון לציון, שהחייבים חבו לה סך של 40,000 ש"ח בגין ארנונה, מים והוצאות משפט, מכוח פסק-דין שניתן כנגדם.

הכונסים נתמנו כשנתיים לפני שהחייבים פונו מהדירה, והחזקה בדירה הועברה לכונסים.

הדירה נמכרה והחזקה בה נמסרה לקונה, אך בשל חובם של החייבים לעיריה, סירבה העיריה לתת לכונסים תעודה על היעדר חובות לצורך העברת הבעלות בדירה לקונה.

לפיכך פנו הכונסים לרשם ההוצאה לפועל על-מנת שתורה על מתן התעודה האמורה.

רשם ההוצאה לפועל קבעה כי אין לעיריה זכות למנוע את העברת הבעלות אם אין לזכותה עדיפות מהותית על פני חובות אחרים.

לצורך קביעת הזכויות המהותיות, הבחינה רשם ההוצאה לפועל בין שלוש תקופות שונות לגבי חובות הארנונה והמים.

התקופה הראשונה היא התקופה שעד למינוי הכונסים. רשם ההוצאה לפועל קבעה כי באשר לחובות ארנונה ומים שנוצרו בתקופה זו גוברת זכות הבנקים, כנושים מובטחים, על זכותה של העיריה, שהיא נושה רגיל.

התקופה השניה היא התקופה שמיום מינוי הכונסים, ועד יום פינוי החייבים מהדירה. בתקופה זו הארנונה היא חלק מהוצאות הכינוס, שכן מדובר בהוצאה בגין הנכס, שהוקנה לכונסים בתקופת הכינוס. הארנונה היא הוצאה שחייב בה על-פי הדין המחזיק בנכס, ולאחר מינוי הכונסים יש לראותם כמחזיקים, על-אף שבתקופה זו התגוררו בדירה החייבים. לפיכך, נהנית העיריה ביחס לארנונה מדין קדימה לעומת הבנקים. לעומת-זאת, חוב המים בתקופה זו, אינו חוב הכרוך במימוש הנכס. לפיכך העיריה אינה נהנית מדין קדימה באשר לחוב זה.

התקופה השלישית היא מיום פינוי החייבים מהדירה ואילך. באשר לתקופה זו, לא היתה מחלוקת בין הצדדים כי החובות הם בגדר הוצאות כינוס, ולפיכך לעיריה דין קדימה ביחס אליהם על פני זכויות הבנקים.

העיריה ערערה על החלטת רשם ההוצאה לפועל לפני בית-המשפט המחוזי.

בית-המשפט המחוזי דן, ראשית, במשמעותה של הכרזת שר האוצר מיום 16.3.00 (לאחר מתן החלטתה של רשם ההוצאה לפועל) על ארנונה כעל מס שפקודת המיסים (גביה) חלה עליו. על-פי סעיף 11(א)(1) לפקודת המיסים (גביה) "מס המגיע על מקרקעי הסרבן יהיה שיעבוד ראשון על אותם מקרקעין". אולם כיוון שההכרזה תקפה מיום פרסומה בלבד, היא אינה רלבנטית למקרה זה.

שנית, קבע בית-המשפט כי לגבי התקופה השניה - חוב הארנונה אינו נכלל בהוצאות הכינוס, זאת משום שלא מדובר בהוצאה הדרושה לכינוס ולצרכיו. הארנונה חלה על המחזיקים באותה העת, הם החייבים.

העיריה הגישה בקשת רשות לערער על פסק-הדין, שהתקבלה בקשר לשאלה האם החייבים הם שחבים בחוב הארנונה במשך התקופה השניה כיוון שהם המחזיקים בנכס או שמא הכונסים.

העיריה טענה כי יש לראות בכונסים בעלים ומחזיקים של הדירה מיום מינוים, לטענתה, גם על-פי סעיף 54 לחוק ההוצאה לפועל הקובע את סמכויותיו וחובותיו של כונס נכסים ביחס לנכס נשוא הכינוס, מבסס את חזקתו של הכונס בנכס זה.

בענייננו, בתקופה השניה, החייבים התגוררו בדירה והשתמשו בה, ועל-ידי כך הפעילו ביחס אליה שליטה באופן רגיל. מכאן שהם החזיקו בה למעשה.

פרשנות הפסיקה נובעת מהגיונה של ההגדרה מן הטעם הבא: מטרת חיובו של "המחזיק למעשה" בארנונה היא ליצור קשר הדוק ככל האפשר בין זהות משלם הארנונה לבין זהות הנהנה משירותי העיריה, המהווים תמורה עקיפה לארנונה. כאשר קיים אדם המתגורר בדירה, הוא הנהנה העיקרי מהשירותים שמעניקה העיריה לתושביה כתמורה עקיפה לארנונה; בעוד שכאשר הדירה עומדת ריקה, הבעלים (או מי שנכנס בנעליו - למשל כונס נכסים) הוא הנהנה מאותה תמורה עקיפה.

החייב בארנונה הוא בעל הזיקה הקרובה ביותר לנכס. לפיכך נדחה הערעור.

פסיקה זו אומצה בבית-משפט העליון גם במקרים נוספים {ביניהם לדוגמה גם בר"ע (ת"א-יפו) 1192/05 בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ נ' עיריית ראשון לציון, תק-מח 2005(4), 2988 (2005)} במסגרת הליכי הוצאה לפועל לגביית החוב ולמימוש המשכנתה. החזקה בדירה עברה לידי הכונס ונחתם חוזה מכר בגין הדירה והחזקה עברה לרוכשים. באותה עת רבצו על הדירה חובות בגין ארנונה ואגרות מים וביוב לעיריית ראשון לציון, ובין העיריה לבין כונס הנכסים נתגלעה מחלוקת באשר לסדר הקדימות שבין חובות הארנונה לבין החובות שהובטחו באמצעות המשכנתה. העיריה בקשה לכרוך את הענקת התעודה על היעדר חובות לצורך העברת הבעלות בדירה לקונה, על-פי סעיף 324(א) לפקודת העיריות (נוסח חדש), בתשלום חוב הארנונה והאגרות.

רשם ההוצאה לפועל ובית-המשפט המחוזי דחו את טענת העיריה כי חל דין זכות קדימה על חובות הארנונה. על החלטת בית-המשפט הוגשו שני ערעורים.

כב' השופט א' ריבלין דחה את ערעור העיריה וקבע כי נפסק כבר בעבר כך:

"הסוגיות והשאלות שמתעוררות בענייננו נידונו והוכרעו לאחרונה בפסק-הדין שניתן בבית-משפט זה... ב- רע"א 7037/00 ... כי סעיף 324 לפקודת העיריות הוא אך אמצעי אדמיניסטרטיבי לגביה, ואין הוא שייך למישור הזכויות המהותיות (וראו ההפניה שם ל- ע"א 633/91 מנהל מס רכוש נ' שמש ואח', פ"ד מח(1) 841, 850. ב- רע"א 7037/00, בנסיבות דומות לנסיבות המקרה הזה, נקבע כי זכותם המהותית של הנושים המובטחים קודמת לזכותה המהותית של העיריה. הוא הדין בענייננו."

אשר לבקשת החייבים, ב- רע"א 6945/01 הנ"ל דין הערעור להתקבל:

"כבר נפסק, ב- רע"א 7037/00, כי בנסיבות בהן מונה כונס נכסים, אולם החייבים עדיין יושבים בדירה, אזי, בתקופה זאת, יש לראות את החייבים שישבו בפועל בדירה, ולא בכונס הנכסים, כמחזיקים לעניין חבות בארנונה."

תקנה 83 לתקנות ההוצאה לפועל, עניינה נכס שנתמנה לו יותר מכונס נכסים אחד. במקרה כזה, קובעת התקנה את החובה החלה על הכונס ואת סמכותו של רשם ההוצאה לפועל.

ראינו כי כונס נכסים מתמנה על-ידי רשם ההוצאה לפועל כאשר דיני ההוצאה לפועל אינם מספקים מענה יעיל לביצוע פסק-הדין, משום כך, במקרים מסויימים כגון במימוש מקרקעין, סמכויותיו של הכונס נרחבות יותר מדיני ההוצאה לפועל ובאפשרותו לפעול גם שלא על-פי חוק ההוצאה לפועל.

אולם, על-אף האמור, מחוייב כונס הנכסים, לשמור על זכויות החייב, המוקנות לו בסעיפי החוק, כך לדוגמה אין באפשרותו לעקל מיטלטלין שעל-פי חוק אינם ניתנים לעיקול וכן נכסים שאינם ניתנים לעיקול. המחוקק קבע סף מקסימלי של סוג הנכסים וערך אותם הנכסים שאינם ניתנים לעיקול בשל היותם הכרחיים לפרנסת החייב וקיומו ובמובן זה, קבע נקודת איזון הקובעת איזה שווי של נכסים אשר ראוי שישארו בידי החייב לשם המשך עיסוקו ופרנסתו תוך שמירה על כבודו וקיומו הבסיסי (סעיף 22 ו- 50 לחוק ההוצאה לפועל).

כך עליו לעמוד בתנאי ההגנה על בית מגורים והגנת חקלאי חייב (סעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצאה לפועל).

עקרונות אכיפת החיובים בהוצאה לפועל ובפשיטת רגל, מבקשים לשמר לחייב מינימום של אמצעים הנדרשים לפרנסתו. כך, למשל, רשאי רשם ההוצאה לפועל להורות כי תישאר קרקע חקלאית בידי החייב כנדרש למחייתו שלו ושל בני משפחתו, כן פטורים מעיקול בהוצאה לפועל מיטלטלין שונים, שבלעדיהם לא יכול החייב לקיים את מקצועו ומשלח ידו.
רעיון זה אף מקדם תפיסה רחבה של רווחה חברתית, המדגישה את חשיבות היותו של האדם גורם יצרני גם בעיתות משבר.

בין הנכסים שאינם ניתנים לעיקול, שאינם מפורטים בסעיפי חוק ההוצאה לפועל, אך הוכרו בפסיקה - נמנים גם הנכסים האישיים. כך לדוגמה קובע כב' השופט ש' לוין בדיון שנערך בעניין עיקול מכסת חלב שהינה אישית בשל הרישיון הנצרך להפקתה, כי:

"גישה דומה קיימת במשפט המקובל לעניין הגדרת הנכסים המוקנים לנאמן בהליך של פשיטת רגל והמשמשים לפירעון חובותיו לנושיו.
בעניין Haig v. Aitken 3 All E.R. (2000) 80, 87 סרב בית-המשפט לערעורים באנגליה להעמיד למכירה תכתובת אישית של איש ציבור שפשט את הרגל, שהיתה ברשותו, למרות שמכירה היתה עשויה להביא לנושים ממון רב. בית-המשפט ציין בפסק-דינו שהדין הוא שגם אם מדובר בנכסים של החייב שהם בעלי ערך כלכלי יכול ולעניין פשיטת רגל הם לא יכללו בין נכסי החייב אם נודעת להם משמעות אישית מיוחדת לחייב. אפשר לגזור גישה זו הנובעת מערך כבוד האדם, המעוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: חוק היסוד). אכן, בבית-משפט זה כבר נקבע כי בבקשה למתן צו עיקול זמני יש לאזן בין זכויות הנושה לבין זכויות החייב ולפרש את החקיקה בנושא העיקול לאור חוק היסוד: בש"א 4459/94 סולומונוב נ' שרבני, פ"ד מט(3) 479."

יש לציין כי באותה הפסיקה {ע"א 3553/00, שם}, מעיר ומסייג כב' הנשיא א' ברק לעניין נכסים אישיים כי:

"הוצאת נכס מסויים מתחולת דיני ההוצאה לפועל תיעשה באותם המקרים בהם עיקול הנכס ומימוש יהוו פגיעה בבסיס ההגנה על כבוד האדם של החייב וחירותו. אשר-על-כן נדרש להראות כי לנכס האמור ערך רגשי או אישי כה גבוה, עד כדי ראיית שמירתו בידי החייב כחלק ממימושו העצמי וכבודו כאדם (ראו למשל: In Re Leva, 96 B.R. 723 (W.D.Tx. 1989)."

דוגמה לנכס, שבו מעורבים יסודות כלכליים ואישיים, שאפשרות עיקולו ומימושו על-ידי כונס נכסים הממונה מטעם ההוצאה לפועל, נדון בגלגולים שונים כפי שנראה להלן:

ב- ע"א 3553/00 {יששכר אלוני נ' זנד טל מכוני תערובת בע"מ, פ"ד נז(3), 577 (2000)} קיבלה כב' השופטת ד' בייניש בקשה לסעד זמני בערעור שישאיר בתוקפו את צו המניעה הזמני שניתן בבית-המשפט המחוזי, אשר אסר על ביצוע שינוי במעמדה של מכסת החלב של המבקשים ועיכב את מימוש העיקול שהוטל על המכסה עד למתן הכרעה סופית בערעור שהוגש לבית-משפט זה.

המבקשים הינם חקלאים המתפרנסים למחייתם מרפת פרות, בה הם מייצרים חלב פרות על-פי מכסת חלב שהוקצה להם על-ידי ה"מנהל" שהוסמך לכך על-פי חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, התשי"ח-1957 (צו בדבר ייצור חלב).

נגד המבקש ניתן במעמד צד אחד, פסק-דין לטובת המשיבה, ובו חוייב המבקש לשלם למשיבה סך של 98,569 ש"ח שהוא חב עבור הספקת מספוא לפרות. משלא שילם המבקש את חובו, נפתח נגדו תיק הוצאה לפועל בלשכת ההוצאה לפועל.

המשיבה ביקשה לעקל את מכסת ייצור החלב של המבקש ורשם ההוצאה לפועל נענה לבקשה והורה על העיקול המבוקש.

במסגרת תיק לאיחוד תיקים שהתנהל נגד המבקש ביקשה המשיבה כי ימונה למבקש כונס נכסים למכסת החלב, וכי כונס הנכסים יחתום בשם המבקש על הסכמתו ל"ניוד המכסה", קרי, למכירתה, וגם בקשתה זו נענתה, על-אף שרשם ההוצאה לפועל בהחלטתו לא התייחס לסמכות המפורשת שנתבקשה - לחתום בשם המערער על הסכמה לניוד המכסה.

המבקש, מצידו, ביקש כי הליך הכינוס על המכסה יבוטל, אך רשם ההוצאה לפועל דחה את בקשתו. הוסכם כי הליכי כינוס הנכסים נגד המבקש יעוכבו ב-40 יום ואם בסיומם לא יינתן צו לעיכוב הליכים, ההליכים יימשכו, ולמבקש לא תהיה כל טענה לגבי הליך הכינוס.

בקשת המבקש לביטול פסק-דינו של בית-המשפט נדחתה, על-כן הגישו המבקשים-לבית-המשפט המחוזי בקשה למתן פסק-דין הצהרתי לפיו החוב חל על המבקש על-כן מחצית מכסת החלב לשנת 1998 שייכת למבקשת, עקב נישואיהם, ולכן לא ניתן למוכרה, לפדותה או לממשה לשם כיסוי חובותיו של המבקש.

כן הגישו המבקשים בקשה למתן פסק-דין הצהרתי נוסף, שיצהיר כי מכסת החלב אינה ניתנת לעיקול או למימוש בלשכת ההוצאה לפועל, וזאת משום שמכסת החלב הינה רישיון אישי, שאינו ניתן לעיקול.
בית-המשפט המחוזי דן בשתי התובענות במאוחד ודחה את שתיהן, בטענה כי הגשת התביעה לבית-המשפט כמוה כניסיון תקיפה עקיפה של החלטותיו של רשם ההוצאה לפועל, ואין לאפשרה. גם לגופו של עניין קבע השופט כי דין התובענה להידחות, שכן אין מניעה להטיל עיקול, או לממש את מכסת החלב בהליכי הוצאה לפועל וכי השיתוף חל גם על חובות בני הזוג.

על כך הוגש ערעור, כאשר בקשה זו, כאמור, הינה לסעד זמני עד להכרעה בערעור שהתקבלה משום שהנזק שייגרם למבקשים באם ימומש העיקול שהוטל על מכסת החלב שלהם יהיה נזק חמור ביותר ואף בלתי-הפיך.

בערעור עצמו נחלקו הדעות, והוחלט ברוב-דעות, לקבל חלקית את הערעור ולקבוע כי העיקול שהוטל על מכסת החלב בעינו יעמוד, במובן זה שהוא יהיה ניתן למימוש רק על תמורתה, אם ובמידה שהיא תנוייד בעתיד, מבלי שניתן יהיה לכפות על המערערים את ניוד המכסה, וזאת בכפוף לרישום הערה על דבר העיקול בספרי הרשות המוסמכת הפועלת מכוח צו החלב.

כב' השופט ש' לוין קבע לעניין השיתוף בחובות כי בני הזוג פעלו כיחידה אחת ועל-כן החוב נופל על שניהם. לעניין השאלות האם ניתן למנות על מכסת חלב כונס נכסים, והאם רשאי כונס הנכסים להקדים ולממש את המכסה, אף כשהמערערים אינם מעוניינים בכך, קבע כי מכסת החלב היא אכן נכס הניתן לעיקול אולם כונס הנכסים שמונה לו לא יוכל להסכים לניוד המכסה ללא הסכמת החייב עצמו, לדבריו:

"כדי להשיב על שאלות אלה יש להגדיר מה טיבה המשפטי של מכסת החלב ומתברר שהמדובר בזכות מעורבת הכוללת יסודות קנייניים ואישיים גם יחד.
בראש ובראשונה חייבים אנו להתייחס לשאלה מהי המשמעות המשפטית של עיקול מכסת חלב. אלמלא תחם צו החלב את זכותו של "בעל" המכסה לייצר חלב לפי מכסה, לא יכול היה להיות ספק בדבר ש"זכותו" של כל אדם היא לייצר חלב כראות עיניו (כפי שזכותו לעסוק בכל עיסוק כפי שיעלה מלפניו). זכותו היא זכות יסוד הבאה בגדרו של סעיף 3 לחוק יסוד: חופש העיסוק הקובע כי 'כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד'... כזאת אין "זכות" זו יכולה להיחשב כנכס ולפיכך אין היא ניתנת לעיקול.
הדין יכול להגביל את ה"זכות" האמורה כגון על-ידי התניית השימוש בה בהיתר או - כמו בצו החלב - על-ידי הגבלת היקף השימוש ב"זכות" במכסה. ההתניה או ההגבלה האמורים אינם, כשהם לעצמם, ניתנים לעיקול כשם שה"זכות" המוגבלת או המכסה, כשהם לעצמם, אינם ניתנים לעיקול והוא הדין ב"חופש" או ב"חירות" הפעולה שנותרו בידי מושא ההיתר או המכסה. מה שיכול ויהיה ניתן לעיקול - בנסיבות מסויימות ובהיבטים מסויימים - הוא הכוח לנייד את נשוא ההיתר או המכסה שמכוח פרשנות ראויה של הדין הוקנו לו מרכיבים נכסיים.
כשנדבר להלן על עיקול המכסה - כוונתנו תהיה איפוא להיבט זה של ה"זכות".
מבחינות מסויימות כוללת מכסת החלב זכויות שיתכן ואפשר לכללן בגדר "נכס", כהגדרתו בסעיף 1 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, והשווה: תקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. אמרנו את הדברים בנימה של היסוס משום שיתכן ואין מדובר אלא ב"צפיה" שאינה ניתנת לעיקול, אלא-אם-כן עילתה כבר נתגבשה: בר"ע 232/75, פ"ד ל(1) 477; רע"א 134/88, פ"ד מב(4) 198; רע"א 1821/98, פ"ד נג(1) 773. השאלה מתי הופכת צפיה לנכס שאפשר לממשו אינה נקייה מספקות ותלויה בנסיבות המקרה; אף האבחנה עצמה בין צפיה לנכס מעוררת קשיים ניכרים וראויה היא לבדיקה חוזרת.
אין ספק בדבר שמכסת החלב הינה בעלת שווי כלכלי. בעליה עשויים להפיק ממנה תועלת כלכלית, באמצעות פרישה מיצור חלב וקבלת "דמי ניוד" מהמנהל. אכן הזכות עבירה לפי היתר בכתב מהמנהל ולפי הנוהל שפרסם והוא - אם בעלי המכסה יצהירו שהם פורשים מעבודתם ביצור החלב וב"מילוי תנאי המנהל". השאלה היא אם הגבלת העבירות כאמור שוללת ממכסת החלב את אופיה כזכות כלכלית? הגעתי למסקנה שהתשובה לשאלה זו היא - לאו. מתן צו עיקול על מכסת החלב הוא בעל משמעות כלכלית שכן המערערים (או המערער) יהיו כפופים בעטיו לקבלת הסכמת המשיבה ל"ניוד המכסה", והסכמה זו - כך יש לשער - לא תינתן אלא אם המשיבה תקבל את חלקה בדמי הניוד. תוצאה זו תואמת את תכלית העיקול שיש לאפשר לנושה להיפרע מחיובו, והזכות נשוא העיקול נראית לי כמוגדרת דייה ומשמעותה עולה על צפיה גרידא. מכאן שהעיקול כדין הוטל וכונס הנכסים נתמנה כדין כדי לסייע - בעת המתאימה במימושו.
כאמור, לא הסתפקה המשיבה בבקשה למתן צו העיקול אלא בקשה גם לממש את הצו באופן מיידי על-ידי שתינתן לכונס הנכסים סמכות 'לחתום בשמו של המערער על ניוד מכסת החלב'. רשם ההוצאה לפועל אמנם מינה כונס נכסים אך קבע שסמכויותיו תהיינה 'כמפורט בחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 ובתקנות ההוצאה לפועל, התש"ם-1979'. הוא לא נתן סמכות ספציפית לכונס הנכסים לחתום בשם המערער על הסכמה לניוד מכסת החלב. איני בטוח שמכוח סעיף 54 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, רשאי היה רשם ההוצאה לפועל להסמיך כונס נכסים שנתמנה על ידו לבצע פעולות בשמו של החייב, אף אם אינן קשורות באופן ישיר לנכס שעליו הוא נתמנה; אך יהיה הדבר אשר יהיה: אין זה מן הראוי שהסמכה זו תינתן.
סוגיה זו מביאה אותנו לדון בהיבטים האישיים הכרוכים במכסת החלב.
בצד היסודות הכלכליים גרידא הכרוכים במכסת החלב כרוכים עמה גם יסודות אישיים. המכסה היא למעשה רישיון לייצר חלב, שניתן לאדם מאת המדינה (ראה גם הגדרת "מכסת חלב" בסעיף 1 לצו החלב). בלעדי הרישיון אין רשות לאדם לייצר חלב ואם יילקח מבעל הרישיון רשיונו ישללו ממנו מקור פרנסתו ועבודתו. עבודתו של אדם מהווה, לעיתים קרובות חלק מזהותו העצמית. רוב האנשים עובדים חלק נכבד מעתותיהם. אצל רבים מהם מתפתחים הרגלי חיים הקשורים בעבודתם וזהות אישית וחברתית הנובעת ממנה. רבים מהם גאים בעבודתם ומפתחים כלפיה יחס רגשי - קיים איפוא היבט אישי משמעותי לזכות במכסת החלב שהיא חלק מחירותו של בעל המכסה לעסוק במקצועו, כפי שכבר פורט לעיל. היבט זה יהיה גלוי לעין אם תינתן לכונס הנכסים הסמכות לחתום במקום המערער על בקשה לניוד המכסה. ניצול סמכות כזו יכול ויהיה בעל תוצאות מרחיקות לכת לגבי המערערים שידרשו לפרוש מיצור חלב ופרנסתם תישלל מהם.
דומה הדבר למתן סמכות לכונס הנכסים לחתום על מכתב התפטרות בשם החייב כדי לשים את ידו על-פיצויי הפיטורין המגיעים לו...
רואים אנו שמכסת החלב במשמעות אותה כבר פירטנו היא זכות מעורבת. היא כוללת יסודות כלכליים-רכושיים הניתנים לעיקול; היא כוללת גם יסודות אישיים מובהקים שאינם ניתנים לעיקול. כיצד עלינו לנהוג בזכות מעורבת כזו? לדעתי תלוי הדבר בנסיבות. במקרים שבהם אין אפשרות להבחין בין היסודות הכלכליים-הרכושיים לבין היסודות האישיים, ייתכן שההחלטה תיפול, לפי הנסיבות, על יסוד ניתוח המרכיבים של הזכות כדי לבחון מה הם מרכיביה הדומיננטיים. לעומת-זאת מקום שהיסודות הכלכליים-הרכושיים של הזכות והיסודות האישיים ניתנים להפרדה, ינקטו הליכי האכיפה אך כנגד היסודות מהסוג הראשון. לדעתי זהו הדין במקרה שלפנינו.
הייתי מקבל חלקית את הערעור וקובע כי העיקול שהוטל על מכסת החלב בעינו יעמוד, במובן זה שהוא יהיה ניתן למימוש רק על תמורתה, אם ובמידה שהיא תנוייד בעתיד, מבלי שניתן יהיה לכפות על המערערים את ניוד המכסה. עיקול כזה יכול ויירשם בספרי הרשות המוסמכת הפועלת מכוח צו החלב. אם כך ייעשה יכול ורשם ההוצאה לפועל יוכל לשקול אם יש עוד טעם קיום מינויו של כונס נכסים."

כב' השופטת א' פרוקצ'יה הצטרפה לתוצאתו של כב' השופט ש' לוין, אולם באופן אחר, לדידה, בשל אופיה המיוחד של מכסת החלב לא ניתן לעקל אותה ככזו אלא יש לראות את נשוא העיקול בתקבולים העתידים שיתקבלו אם וכאשר יחליטו המערערים לנייד את מכסת החלב. והוסיפה כי:

"ראוי כי רשם ההוצאה לפועל ישקול אם אין לבטל את מינויו של כונס הנכסים שכן כל עוד לא יופקו התקבולים בפועל - ואין לדעת אם ומתי הדבר יתרחש - נראה כי המשך מינויו הינו חסר תוכן ממשי."

כב' הנשיא א' ברק לעומת-זאת לא סבר כדעת שאר ההרכב, לדידו:

"חבריי, המשנה לנשיא ש' לוין והשופטת א' פרוקצ'יה - יצאו מנקודת מוצא משותפת הכוללת הנחת יסוד עיקרית ולפיה אובדן מכסת החלב של המערערים בעת הזו תגרע מהם מינימום של קיום אנושי בכבוד ופרנסה בסיסית."

אולם לדבריו:

"לא אוכל להצטרף למסקנותיהם של חבריי. הטעם לכך הינו כי לשיטתי, הנחת היסוד העומדת ביסוד עמדותיהם לא הוכחה בנסיבות המקרה ואשר-על-כן, לו דעתי היתה נשמעת היינו מחזירים את הדיון לערכאה הדיונית על-מנת שתקבע ממצאים שבעובדה בשאלה זו ורק לאחריה יקבע הדין על-פיהם."

כאמור, הוחלט ברוב-דעות, כנגד דעתו החולקת של הנשיא, לקבל חלקית את הערעור ולקבוע כי העיקול שהוטל על מכסת החלב בעינו יעמוד, במובן זה שהוא יהיה ניתן למימוש רק על תמורתה, אם ובמידה שהיא תנוייד בעתיד, מבלי שניתן יהיה לכפות על המערערים את ניוד המכסה, וזאת בכפוף לרישום הערה על דבר העיקול בספרי הרשות המוסמכת הפועלת מכוח צו החלב. כן נקבע כי:

"לאור התוצאה אליה הגענו, ישקול רשם ההוצאה לפועל אם לבטל את מינוי כונס הנכסים, שנראה, לכאורה מיותר."

אם היתה בקביעה זו מעין פתח מילוט לחייבים בעלי נכסים המצריכים רישיון ו/או בעלי מאפיינים אישיים בנוסף לאלו הכלכליים, הרי שקביעתו של כב' השופט מ' חשין בדיון הנוסף דנ"א 3368/03 {זנדטל מכוני תערובת בע"מ נ' יששכר אלוני, תק-על 2003(2) 3487} בעניין מכסות החלב, סתם את הגולל על פתח זה. לדבריו:

"לו הייתי סובר - כדרכה של העותרת - כי תחומיה של ההלכה שנפסקה כה רחבים עד שיש בהם כדי להשפיע על כל דיני ההוצאה לפועל ועל כל הנכסים והזכויות באשר הם, כי אז אפשר הייתי מעניק דיון נוסף בהלכה שנפסקה. אלא שלא זו ההלכה שנפסקה. פסק-הדין עוסק במיכסת חלב, ובה בלבד. למיכסה זו תכונות מיוחדות הנובעות מדברי החקיקה המסדירים אותה ומאופיו של המקצוע, ותכונות אלו, וכמותן עניינם האישי של המשיבים, הם המצויים ביסוד פסק-הדין. עמד על כך המשנה לנשיא (בדימוס) באומרו כי האיזון הראוי ייעשה לפי נסיבות המקרה ועל יסוד ניתוח המרכיבים של הזכות. עמד על-כך גם הנשיא, שביקש להשיב את הדיון לבית-המשפט המחוזי. אכן, פסק-הדין וההלכה שנקבעה בו עניינם בחוק מיוחד ובנסיבות מיוחדות, ואין להרחיב את ההלכה שנקבעה באופן גורף ומעשה-מוכני לכל אותן דוגמאות שהציבה העותרת בעתירתה."

דוגמה להגנת דירת המגורים ניתן למצוא בקביעת בית-המשפט, שככל הנוגע לדירת מגורים, שהיא ברוב המקרים המקור לחובות החייב בהוצאה לפועל, מצופה מכונס הנכסים לפעול בזהירות יתרה.

כך למשל ב- רע"א 2501/01 {צביקה גולדמן ואח' נ' בנק ירושלים בע"מ, תק-על 2001(3) 1552} בוטלה החלטת רשם ההוצאה לפועל לאשר מכירת דירה משום שכונס הנכסים לא הציג בפניו תמונה שלמה של שווי הדירה.

במקרה הנדון, משיב 1 מונה ככונס נכסים על זכויות המבקשים בדירה, בשל חוב המבקשים למשיב 1.

משנכשלו הנסיונות להסדיר את פירעון החוב, נמסרה לכונס הנכסים הערכה של שמאי מקרקעין, לפיה ערך הדירה במימוש מהיר הינו 85,000$, המייצגים שווי שוק של 95,000$.

הוגשו שתי הצעות למכירת הדירה, בעקבות מודעה בעיתון, ולאחר ניהול התמחרות בין המציעים, הועלתה אחת ההצעות לסכום של 79,000$. במכתב נתבקשה התייחסותם של המבקשים להצעה, בטרם הפניה לרשם ההוצאה לפועל.

המבקשים השיבו לכונס כי הם מעוניינים לקבל מסמכים שונים, וכי בכוונתם לשלוח שמאי מטעמם לדירה.

כונס הנכסים הגיש לרשם ההוצאה לפועל דו"ח כינוס נכסים ובקשה לאישור מכירת דירה למשיבה 2, ורשם ההוצאה לפועל אישר את המכירה בסך 79,000$.

לאחר קבלת אישור רשם ההוצאה לפועל, ניתנה הערכת השמאי מטעם המבקשים לדירה, על-פיה שווי הדירה הינו 115,000$, ובמימוש מהיר - 103,500$, על-כן הגישו בקשה לביטול צו המכר בגין הטעיית רשם ההוצאה לפועל.

בקשתם נדחתה על-ידי רשם ההוצאה לפועל, בנימוק שהמכר אושר ונחתם צו פורמלי המופנה לרשם המקרקעין, ועל כך הוגשה בקשה לערער.

בית-המשפט דחה את הבקשה וקבע כי למרות שראוי היה שהכונס יפרוש את כל תמונת המצב בפני רשם ההוצאה לפועל, לא נפל פגם בהליך המכירה, ולכן לא תבוטל, במיוחד משום שלא הוצע כל רוכש מצד המבקשים והקונה, רכשה את הדירה בתום-לב וכבר קיבלה בה את החזקה. כנגד החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור.

לטענת המבקשים, העובדה שכונס הנכסים לא גילה גילוי נאות לרשם ההוצאה לפועל, כי שמאי מטעמם ביקר במקרקעין, מהווה פגם מהותי. הליך המכר מבלי לאפשר למבקשים להשתתף בהתמחרות ולהכין שומה מטעמם, מבעוד מועד.

לטענת המשיב 1, הוא הכונס, המבקשים לא הציעו מעולם קונה חלופי, המוכן להציע מחיר גבוה יותר תמורת הדירה. ואילו הרוכשת, המשיבה 2, טוענת כי רכשה את הדירה בתום-לב והשקיעה בשיפוץ הדירה, ואם עסקת המכר תבוטל היא מבקשת השבה ופיצוי.

כב' השופט א' ריבלין דן בבקשה כערעור, וקיבל את ערעור המבקשים. לדבריו:

"מכירת מקרקעין בהוצאה לפועל, במיוחד מקום בו מדובר בדירתו של החייב, מן הראוי לה שתיעשה בזהירות ובקפדנות. חובה מיוחדת מוטלת, בעניין זה, על כונס הנכסים. עליו לפעול תוך הקפדה יתירה על תקינות ההליכים."

במקרה הנדון לא הודע לרשם ההוצאה לפועל כי השמאי מטעם המבקשים ביקר בנכס, ועל-כן החלטת רשם ההוצאה לפועל חסרה, כי לא ניתנה למבקשים אפשרות מעשית להתייחס להצעת המשיבה 2. עוד נקבע:

"אם מצא כונס הנכסים כי יש מקום לפנות לרשם ההוצאה לפועל עוד בטרם ניתנה חוות-הדעת מטעם שמאי המבקשים, הרי היה עליו להבהיר כי שמאי מטעם המבקשים ביקר בנכס וצפוי ליתן חוות-דעת מטעמו. משהדבר לא נעשה, יש לומר, בנסיבות העניין, כי נפל בהליך פגם מהותי, המצדיק את ביטולו של אישור המכירה שניתן. עוד הבאתי בחשבון החלטתי את העובדה, כי המשיבה 2 אינה מתגוררת בנכס."

3. אחריותו של החייב כלפי כונס הנכסים
סעיף 56 לחוק ההוצאה לפועל קובע כי:

"56. אחריותו של החייב כלפי כונס הנכסים
(א) החייב לא יעשה דבר שיש בו להפריע לכונס הנכסים במילוי תפקידיו, ימלא אחרי הוראותיו של כונס הנכסים בכל הנוגע לנכס שכונס הנכסים נתמנה לו, ויעשה למטרות המנויות בסעיף 54 כל דבר שלדעת כונס הנכסים מן הצורך הוא או מן התועלת שייעשה בידי החייב עצמו.
(ב) החייב ימסור לכונס הנכסים לפי דרישתו כל מסמך וידיעה שיש להם קשר לנכס האמור."

רגע שמונה כונס נכסים הרי שבהתאם להוראות סעיף 54 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, מופקעת החזקה מידי בעלי הדירה ועוברת לידי כונס הכנסים, שעושה למכירתה והעברת הבעלות בה ומרגע זה הזכויות הנובעות מהדירה כמו גם החובות בגינה חלים על כונס הנכסים. גם בהתאם להוראות סעיף 56 לחוק ההוצאה לפועל אסור לחייב לעשות דבר שיש בו להפריע לכונס הנכסים במילוי תפקידו. הנה-כי-כן מינויו של כונס הנכסים על דירה מפקיע את הבעלות בה מהבעלים הרשום ואזי במועד זה לא ניתן לייחס לבעלים הרשום יכולת שימוש בדירה {ת"א (רח') 41512-09-12 עמידר נ' יוסי אסור, תק-של 2015(2), 80611 (2015)}.