הלכות בתי-המשפט

עמוד 211 בספר:

1. ע"א 6316/03 אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ
ב- ע"א 6316/03 {אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ, תק-על 2007(3), 1881 (2007)} נפסק מפי כב' השופט א' ריבלין:

"1. זהו ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופט י' זפט), בו נדחתה תביעת המערערת למתן צו מניעה קבוע, אשר יאסור על המשיבים לעשות שימוש בשם "קאר גלאס" או בשם דומה, בקשר עם שירותי זגגות לרכב. יצויין כבר בפתח הדברים, כי הצדדים בחרו לנהל את ההתדיינות ביניהם בדרך של הסתמכות מצומצמת על עדויות כתובות, וההכרעה בעניינם סומכת עצמה, בשל כך, על היריעה כפי שנפרשֹה.

2. המערערת - חברת אילן זגגות רכב בע"מ - רכשה ביום 1.10.2002 את פעילותה העסקית של חברה אחרת, בשם ר.ג. קאר-גלס שירותי זיגוג בע"מ (להלן: קארגלס בע"מ). על מהותה של העסקה הזו נתגלעה מחלוקת בין הצדדים. לטענת המערערת, רכשה היא, במסגרת העסקה, את הפעילות העסקית של קארגלס בע"מ ואת זכות השימוש בשמהּ. המשיבים, לעומת-זאת, גורסים כי ההסכם נסב על רכישת הלקוחות של קארגלס בע"מ - הא ותוּ לא. בית-המשפט המחוזי קבע - וקביעתו זו נתמכת בתצהירים של מנהל המערערת ושל מי שהיה בעת ההתקשרות מנהל קארגלס בע"מ - כי המשא-ומתן וההסכם נסבו על רכישת "פעילותה העסקית וזכות השימוש בשם 'קארגלס'". אינני

עמוד 212 בספר:

רואה לנכון להתערב בממצא זה של בית-המשפט המחוזי. טענת המשיבים, כי העסקה נסבה על רכישת הלקוחות בלבד, נסמכת בפועל אך ורק על נוסח ההסכם בין המערערת לבין קארגלס בע"מ, שאינו כולל את המילה מוניטין. אלא שהסכם זה, שהצדדים לא ראו צורך להסתמך עליו ואשר צורף לתיק לפי בקשתנו, אינו משמיט את הקרקע מתחת לקביעתו של בית-המשפט קמא, לפיה העסקה בין המערערת לבין קארגלס בע"מ כללה גם את זכות השימוש בשם. להיפך, בהסכם נאמר כי:
...
'8.4 קארגלס, בעלי המניות בקארגלס ודניאל בסרגליק מודעים לכך כי הרוכש (המערערת - א' ר') מתכוון להקים חברה אשר תישא את השם 'קארגלס' והם מתחייבים שלא לעשות שימוש בכל שם אשר יכלול את השם קארגלס באופן כלשהו ו/או יהיה דומה לשם קארגלס בצליל ו/או בצורה של השם והבעלות בזכויות בשם 'קארגלס' תועבר לידי הרוכש.
8.5 כמו-כן, מסכימים המוכרים שהרוכש יקים חברה בשם 'קארגלס' או בכל שם דומה ויתנו את הסכמתם לכך ככל שזו תידרש על-ידי רשם החברות או כל גוף אחר.'

ברי, איפוא, כי ההסכם כלל בחובו את רכישת השם "קארגלס". לעובדה חשובה זו מתווספת עובדה נוספת, שנקבעה בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, והיא, כי רכישת קארגלס בע"מ, על-ידי המערערת, לא באה אלא לאחר שנכשל משא-ומתן לעסקה דומה, בין המשיבים - חברת ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ ומנהלה - לבין קארגלס בע"מ.

עמוד 213 בספר:

בשלב זה, החלו המשיבים לעשות שימוש בסימן המסחר CARGLASS, אשר רשום בבעלות חברה משוויץ, בשם Carglass Luxembourg S.a.r.l (להלן: החברה הזרה). זאת עשו, כנטען, על-פי הסכם זיכיון עם חברה זו האחרונה. או אז, הגישה המשיבה את התובענה לבית-המשפט המחוזי, ובה עתרה למתן צו מניעה קבוע, אשר יאסור על המשיבים לעשות שימוש בשם קארגלס.

3. בבית-המשפט המחוזי התגבש כאמור הסכם דיוני, לפיו פסק-הדין בתובענה יינתן על יסוד החומר שהוגש בשלב הסעד הזמני, ללא השמעת עדים וללא חקירת מצהירים. לצדדים הוקצב זמן להשלים טיעונים ולהגיש מסמכים נוספים. בפסק-דינו קבע בית-המשפט המחוזי, כי 'השם קאר גלאס הינו תרגום מאנגלית לעברית של השם 'שמשות לרכב' או "זגגות לרכב". שם זה אינו אלא תיאור השירות בו מדובר...'. נפסק, כי מדובר בשם גנרי, אשר אינו ראוי להגנה בעוולה של גניבת עין. בית-המשפט קמא הוסיף וקבע, כי גם אם מדובר בשם מתאר, אזי לא הוכח כי השם רכש בציבור אופי מבחין, המייחד אותו מיתר העוסקים בענף שירותי הזגגות לרכב.

בית-המשפט המחוזי קבע עוד, "מעבר לצריך", כי 90% מ"לקוחות הקצה", הנזקקים לשירותי זגגות רכב, אינם חשופים לחשש מפני הטעיה, הואיל והם מופנים לאחד המוסכים אשר קארגלס בע"מ קשורה עמם, זאת לפי הסכמים בין חברות הביטוח לבין קארגלס בע"מ. לקוחות אחרים, כך קבע בית-המשפט המחוזי, הם גופים גדולים (כגון חברות ליסינג), אשר קיימת חזקה כי הם בוחנים היטב מיהו הצד השני להתקשרות, כך שגם לגביהם אין חשש מבוסס מפני הטעיה. בית-המשפט המחוזי הטעים, כי מבחינה חזותית ישנם הבדלים בין השם המשמש את המערערת לזה המשמש את המשיבים. לבסוף ציין בית-

עמוד 214 בספר:

המשפט, כי "אין מאחורי התביעה דבר זולת ניסיון להצר את צעדי מתחרה עסקי תוך פגיעה בתחרות החופשית, בענף המתאפיין בריכוזיות בולטת".

4. התביעה נדחתה, איפוא, ומכאן הערעור שבפנינו. לטענת המערערת, אין המדובר כאן בסימן גנרי, המורכב ממילה או ממילים שהן שמה של הסחורה או שמו של השירות בו עסקינן. זאת ועוד, הסימן גם אינו מתאר - כך לדעת המערערת - כי אם מרמז, שכן הביטוי קארגלס אינו משמש במסחר לתיאור שירותי זיגוג, והמתבונן בביטוי זה אינו רואה בהם, מניה וביה, תיאור של שירותים אלה. מכל מקום, טוענת המערערת כי עלה בידה להראות, שהסימן הינו בעל אופי מבחין, וכי רכש לעצמו מוניטין בקרב סוכני ביטוח ובעלי מוסכים הנותנים שירותי זגגות. המערערת סבורה, כי הוכח על-ידה קיומו של חשש מפני הטעיה - הן אצל "לקוחות-הקצה", והן אצל גורמים אחרים בשוק.

המשיבים תומכים בפסק-הדין של בית-המשפט המחוזי, ומוסיפים נימוקים אלה ואחרים לדחיית הערעור. יחד-עם-זאת, במהלך הדיון בפנינו, הסכימו המשיבים כי קביעתו של בית-המשפט המחוזי, לפיה הסימן שבפנינו הוא בעל אופי גנרי - אינה יכולה לעמוד.

דין הערעור, לדעתי, להתקבל, באופן חלקי.

5. המערערת מבססת את ערעורה על העוולה של גניבת עין (בכתב התביעה נכללו עילות נוספות, אולם אלה לא נדונו בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, וגם בפנינו אין המערערת טוענת להן). עוולת גניבת העין קבועה היום בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק עוולות מסחריות), אשר זו לשונו:

עמוד 215 בספר:

'1. גניבת עין
(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום-לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין.'

המוקד של עוולת גניבת העין, על-פי לשונה, הוא בחשש מפני הטעיה. העוולה קמה, מקום בו אדם גורם לכך שנכס או שירות מבית מדרשו, ייחשבו בטעות כנכס או שירות של אחר. ואולם, לא תוטל אחריות מכוח עוולה זו, אלא מקום בו רכש האחר מוניטין בנכס או בשירות, לאמור – 'כי הציבור מזהה את הטובין או את השירותים שבהם מדובר עם עסקו של התובע-הנפגע' (ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3), 933, 942 (2001); ראו גם ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies de Saint Gobain, פ"ד מח(3), 224 (1991); ע"א 4030/02 עמיחי טרייד בע"מ נ' שרש ערכות נוודים בע"מ, פ"ד נח(4), 632 (2004); ע"א 307/87 מ' וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1), 629 (1990); א' ח' זליגסון דיני סימני מסחר ודינים קרובים להם (התשל"ג), 119-118). אמנם, המונח מוניטין אינו מופיע בהגדרת העוולה, אולם הפסיקה הכירה בו כיסוד מכונן של העוולה, המצטרף ליסוד החשש מפני הטעיה, ולאמיתו של דבר נראה, כי נתקשה לדבר על "הטעיה", בהיעדר "מוניטין". שהרי, אם לא רכשו הטובין או השירותים שמציע התובע מוניטין בציבור, כך שאין הם מתייחדים בעיני הציבור לעסקו של התובע דווקא, ממילא לא יוטעה איש לחשוב, כי הטובין או השירותים שמציע הנתבע לציבור

עמוד 216 בספר:

- של התובע הם (עוד על עוולת גניבת העין כאמצעי להגנה על המוניטין, ראו ע' פרידמן סימני מסחר - דין, פסיקה ומשפט משווה (התשנ"ח), 402-400).

6. באשר לסוגיית המוניטין, נערכה בפסיקה הבחנה בין סוגים שונים של שמות - גנריים, תיאוריים, מרמזים ודמיוניים - כאשר כל אחד מהם, כך נפסק, זוכה להגנה שונה. ההבחנה בין ארבעת הסוגים האלה, ונפקותה, תוארו בפסק-הדין משפחה טובה הנ"ל, ואין לנו צורך להוסיף על האמור שם. נציין רק, כי בעוד אשר יש מקרים הבאים, בבירור, בגדר קטגוריה זו או אחרת, הרי שמקרים אחרים מצויים על הגבול בין קטגוריות שונות - רגל פה ורגל שם. כזה הוא המקרה שבפנינו. אין עוד מחלוקת, כי הסימן "קארגלס" אינו מהווה שם גנרי, ונראה כי מצוי הוא "בגבול העליון" של הקטגוריה התיאורית, בואכה הקטגוריה הרומזת. המונח "קארגלס", ובתרגום לעברית: "זכוכית לרכב", מתאר את השירות בו מדובר, אך ניתן לסבור כי הזיקה בין השם לשירות איננה כה ישירה, מיידית וברורה מאליה. הבדיקה בהקשר זה צריכה להיעשות מבעד לעיניו של צרכן רגיל, דובר עברית, וספק אם המונח "קארגלס" מתייחד בהכרח, כמובן מאליו או בבחינת נוהג של השוק, לתיאור פועלו של מתקן שמשות הרכב. כך, למשל, יכול שם זה לשמש גם יצרן של חלונות לרכב. על-כל-פנים, אינני רואה חשיבות מכרעת להבחנה זו, השאובה מדיני הגנת סימן המסחר ואין היא אלא אינדיקציה לקיומו של מוניטין, ככל שמדובר בעוולת גניבת העין. נפסק, כי שני סוגי השמות - התיאורי והמרמז - עשויים, כעיקרון, לזכות בהגנה מכוח העוולה של גניבת עין, וכי "הקלסיפיקציה לעולם אמורה היא לשמש אותנו ולא אנו שנשמש לפניה" (פרשת משפחה טובה הנ"ל, בעמ' 947).

7. בענייננו שלנו, מספר נתונים מלמדים כי השימוש במונח "קארגלס", למצער בלשון העברית, מהווה עוולה של גניבת עין. כאמור, נקודת המוצא לדיוננו היא

עמוד 217 בספר:

זו שנקבעה על-ידי בית-המשפט המחוזי, לאמור - כי המערערת שילמה חמישה מיליון ש"ח תמורת הפעילות העסקית וזכות השימוש בשם "קארגלס" - זאת לאחר שמשא-ומתן בין המשיבים לבין קארגלס בע"מ, לשם השגת עסקה דומה, נכשל. יש בכך כדי ללמד, למצער כל עוד לא הוכח אחרת, כי לקארגלס בע"מ יש לכאורה מוניטין בעל-ערך, וכי תמורת השימוש בשם היו המשיבים-עצמם נכונים לשלם בתחילה סכום כסף. לכך מתווספים תצהירו של מנהל קארגלס בע"מ אודות המשאבים שהושקעו בצבירת המוניטין, וכן תצהירים של גורמים מתחום הביטוח וזגגות -הרכב על המוניטין שצברה קארגלס בע"מ בשוק - תצהירים שכותביהם לא נחקרו והאמור בהם לא נסתר. התוצאה המתקבלת מכל אלה היא, כי הוכח שהשם "קארגלס" רכש לו הוקרה והכרה בציבור, אשר התרגל לראות בשם זה את ציון עסקה של קארגלס בע"מ (ועתה, של המערערת אשר רכשה את הזכות לעשות שימוש בשם).

8. בית-המשפט המחוזי קבע - אמנם "מעבר לצורך", אך אנו מייחסים לעניין זה חשיבות רבה - כי ישנן שתי קבוצות בשוק, הנזקקות לשירות של זגגות לרכב, שהן רלבנטיות לבחינת קיומה של אפשרות הטעיה. לגבי שתיהן - כך סבר בית-המשפט - אין במקרה זה חשש להטעיה: הקבוצה הראשונה הם אותם 90% מ"לקוחות הקצה", ששמשת רכבם נפגמה והם מופנים על-ידי חברת הביטוח למוסכים שבהם ניתן השירות, כאשר המערערת היא בבחינת מתווכת גרידא, שזהותה אינה חשובה לאותם לקוחות; הקבוצה השנייה כוללת גופים גדולים, כגון חברות ליסינג, אשר לגביהם קיימת חזקה כי אין הם מתקשרים בחוזה בלא בדיקה מדוקדקת.

לאחר ששקלתי בדבר, הגעתי לכלל מסקנה כי גם קביעה זו, של בית-המשפט המחוזי - אין לקבל במלואה. אמנם, מצב הדברים בהקשר זה לא הוברר כל צרכו, בין היתר משום שהראיות לעניין זה הן מועטות, ובבית-המשפט המחוזי

עמוד 218 בספר:

הסכימו הצדדים, כאמור, כי לא ייערכו חקירות של המצהירים וכי התובענה תוכרע על יסוד החומר שהוגש במסגרת הבקשה למתן צו מניעה זמני, בצירוף השלמות. אך בסופו-של-יום, מסקנתי היא כי בכפוף לאמור להלן, יש לקבל את טענת המערערת כי השימוש בשם "קארגלס" מקים חשש סביר להטעיה.

9. ככל שמדובר בקבוצת לקוחות-הקצה, אין מחלוקת כי לגבי 90% מהם, מתן השירות נעשה בדרך שתוארה בתצהירו של מנהל קארגלס בע"מ, שהוגש על-ידי המערערת לבית-המשפט המחוזי:

א. לקוח הקצה ששמשת רכבו נפגמה, נשברה ו/או נפגעה בכל דרך אחרת פונה אל סוכנות הביטוח או חברת הביטוח שבהן הוא מבוטח.

ב. במידה שפוליסת הביטוח של לקוח הקצה מכילה את כתב השירות של קאר גלס, סוכן הביטוח או המבטח מפנים את לקוח הקצה ישירות לאחד ממוסכי השירות הקשורים עם קאר גלס ברחבי הארץ לקבלת השירות הנ"ל במוסך המורשה.

יצויין כי בערים הגדולות ירושלים, תל-אביב, חיפה ובאר שבע פעלו מוסכי שירות שהיו בבעלות חברות אחיות של קאר גלס.

ג. המוסך המורשה מוודא כי לקוח הקצה זכאי לקבל את השירות הנ"ל על-פי כתב השירות באמצעות פנייה ישירה לקאר גלס ומספק את השירות המבוקש ללקוח הקצה, לאחר קבלת אישור של קאר גלס.
הנה איפוא, המצהיר מטעם המערערת, הוא-עצמו מעיד, כי אותם לקוחות אשר מקבלים את השירות על-ידי "המוסך המורשה" על-פי הפנייה של חברת

עמוד 219 בספר:

הביטוח, אינם באים בקשר ישיר עם המערערת. לקוחות אלה אינם "בוחרים" במערערת, אלא בוחרים להתקשר עם חברת ביטוח מסויימת, וזו, מצדה, קשורה עם קארגלס בע"מ (ועתה - עם המערערת). משנוצר הצורך בקבלת שירותי זגגות, מפנה חברת הביטוח את הלקוח-המבוטח לאחד המוסכים המהווים "ספקי-שירות" של המערערת. במילים אחרות, לקוחות אלה הם בבחינת "קהל שבוי", שאינו חשוף לסכנת הטעיה.

10. יוצא, כי את החשש מפני הטעיה יש לבחון בעיקר ביחס לגורמים אחרים, לאמור - חברות ביטוח, סוכני ביטוח, וגורמים אחרים בשוק, אשר אינם פועלים דרך חברות הביטוח. כך עולה גם מתצהירו של מנהל קארגלס בע"מ, אשר הוגש מטעם המערערת עצמה:

'מאז ייסודה השקיעה קאר גלס משאבים מרובים בהחדרת השירותים שלה, תחת השם קאר גלס, לכלל ציבור הנוהגים בישראל. מאמצי השיווק והפרסום של קאר גלס על-מנת להחדיר את השירותים הנ"ל לשוק השמשות בישראל הופנו לסוכנויות הביטוח וחברות הביטוח, השכרת הרכב והליסינג התפעולי, אשר עימן קיימה קאר גלס בשנים האחרונות קשר יומיומי להעמקת החדירה של שירותיה ולשיפורם.

במהלך העשור שבו ניהלתי את קאר גלס השקענו מאות אלפי שקלים כדי לקדם מכירות ולחזק את השם קאר גלס בשוק הזגגות לרכב בישראל, בין היתר, על-ידי מתן הנחות ניכרות ממחירי השוק לקבוצות מבוטחים מסויימות ולחברות ביטוח מסויימות.'

בית-המשפט המחוזי סבר, כאמור, כי גם קבוצה זו, הכוללת את חברות הביטוח וגופים נוספים, הנהנים משירותיה של המערערת, אינה צפויה לטעות

עמוד 220 בספר:

ולסבור כי המשיבים והמערערת - חד הם. זאת, שכן "גופים אלו מוחזקים כמי שהתקשרויותיהם החוזיות נעשות לאחר בדיקת שוק מדוקדקת, והחשש שיתקשרו בחוזה עם הנתבעים בטעות, בהתכוונם להתקשר עם התובעת, נראה לי בלתי מבוסס". סבורני, כי בנסיבות המקרה, לא די בחזקה שכזו. ראשית, כאמור, השימוש בשם קארגלס, על-ידי המשיבים, לא נעשה אלא לאחר שהמשא-ומתן עם קארגלס בע"מ, שבא להשיג, בין היתר, את זכות השימוש בשם - נכשל. בנסיבות אלה, נראה כי אם קיימת חזקה לכאורית במקרה זה, אזי מדובר בחזקה כי השימוש בשם קארגלס הינו בעל ערך כלכלי ובעל השפעה בשוק הרלבנטי. שנית, לאור מבחן המראה והצליל הנוהג בכגון דא, נראה כי אין מקום להתיר למשיבים לעשות שימוש בשם, שהוא זהה לחלוטין לשמה של המערערת, כאשר מתברר כי החברות השונות העוסקות בענף בארץ משתמשות בשמות אחרים, כגון אוטוגלס, ישראגלס, בניגלס וכדומה (ראו, לעניין מבחן המראה והצליל, פרשת משפחה טובה הנ"ל; לעניין חיקוי מכוון של מוצר מתחרה, כסממן לקיומו של חשש להטעיה, ראו ע"א 261/64 פרו פרו ביסקוויט בע"מ נ' פרומין ובנו בע"מ, פ"ד יח(3), 275; ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1), 521 (1998)). שלישית, אין לשלול את החשש, כי גורמים שונים, למשל סוכני ביטוח שטרם התקשרו עם המערערת בעבר, בעלי מוסכים או "לקוחות-קצה" אשר מקבלים שירותי זגגות שלא דרך חברות הביטוח, יטעו לסבור כי השירות הניתן על-ידי המשיבים, הוא שירות של המערערת. רביעית, על-פי תצהירים של גורמים בשוק הרלבנטי, שהוגשו מטעם המערערת, ואשר כאמור לא נערכו חקירות לגביהם, קארגלס בע"מ השקיעה משאבים ניכרים על-מנת לקנות לה שם בענף. תצהיר נוסף ניתן על-ידי אדם, המשמש כמנכ"ל של חברת השכרת רכב וליסינג תפעולי. לפי דבריו, 'ביום 19.11.02, פנו אלי טלפונית, אנשי חברת ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ (המשיבה), אשר הציגו את עצמם כנציגי חברת קאר גלס, וניסו לשכנעני לעזוב את המבקשת ולעבוד עמם". המשיבים אינם חולקים על האמור בתצהיר זה,

עמוד 221 בספר:

בו מתואר ניסיון למשוך גורמים בשוק, תוך הצגת המשיבים כנציגים של "חברת קאר גלס". אמנם, מצהיר זה לא טעה לחשוב כי המשיבים הם המערערת, אולם אין ביטחון שטעות כזו לא תארע במקרים עתידיים. וחמישית, המשיבים עצמם, במכתב ששיגרו ללקוחות, כתבו את הדברים האלה: "ברצוננו להדגיש, כי אין שום קשר בין חברת ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ, שהנה בעלת הזיכיון והרשיון לשימוש בשם, בסימן ובשיטת CARGLASS, לבין החברה הידועה בשם ר.ג. קאר-גלס שירותי זיגוג בע"מ, שעסקה במכירת מנויים לביטוח שמשות רכב לחברות הביטוח". כלומר, המשיבים עצמם הכירו בחשש להטעיית הלקוחות, אולם ביקשו לאיינו באמצעות הדגשת השוני בין החברות המתבטא בשם השונה שהן משתמשות בו.

11. אלא שבכל האמור לעיל אין, בנסיבות המקרה, כדי להקנות למערערת מונופול מלא על השם קארגלס - בכל לשון ובכל דרך הצגה. במה דברים אמורים? המשיבים טוענים, כי הם רכשו את הזכות לעשות שימוש בסימן המסחר של החברה הזרה. טענה זו לא נדונה בפסק-דינו של בית-המשפט קמא, והצדדים אינם מרחיבים את הדיבור לגביה גם בפנינו. אולם, בהתחשב בנתונים המצויים בידינו, מסקנתנו היא כי טענה זו עשויה להשפיע על האיזון הראוי בין זכויות הצדדים. מתצהירו של נציג החברה הזרה עולה, כי המשיבים אכן רכשו מן החברה הזרה את הזכות לעשות שימוש בסימן המסחר של זו האחרונה, הכולל את הכיתוב הלועזי CARGLASS בצירוף סימן מצוייר של זכוכית רכב. ככל שהמשיבים תוחמים את השימוש שהם מבקשים לעשות, לשילוב זה ולשילוב זה בלבד, נראה כי אין מקום לאפשר למערערת, שאינה מחזיקה כזכור בסימן מסחר על השם, למנוע זאת מהם. נראה, כי תוצאה זו משקפת איזון הולם בין זכויות המערערת, שעלה בידה לרכוש מקארגלס בע"מ

עמוד 222 בספר:

את זכות השימוש בשם ועתה היא חרדה מפני הטעיית לקוחות, לבין זכויות המשיבים, שרכשו מבעל סימן מסחר רשום את הזכות לעשות שימוש בסימנו - שאף איננו זהה בלשונו ובחזותו לשם עליו חפצה המערערת להגן.

הערעור מתקבל, איפוא, במובן זה שניתן למערערת צו מניעה האוסר על המשיבים לעשות שימוש בשם קארגלס, החורג מן השימוש המתוחם בסימן שנרכש על-ידם מן החברה הזרה.

בנסיבות המקרה ולאור התוצאה אליה הגעתי - אין צו להוצאות.

השופטת מ' נאור:
1. אם תישמע דעתי, הערעור מתקבל במלואו. לדעתי התקיימו יסודות עוולת גניבת העין ולפיכך יש ליתן למערערת הגנה מלאה לזכויותיה בשם קארגלס. בכדי להבהיר את עמדתי זו, המעניקה "בשורה התחתונה" סעד מלא יותר למערערת בהשוואה לזה שנקבע בפסק-דינו של חברי המשנה לנשיאה, אעבור תחילה אל עוולת גניבת העין ויסודותיה.

2. ניתן לתמצת את הסוגיה המתעוררת בפנינו כך: א' עוסק בישראל תחת שם מסויים, אך אין לו סימן מסחר רשום. צד שלישי עוסק במדינות זרות רבות תחת שם דומה, אותו רשם במדינות זרות אלה כסימן מסחר; הוא אף רשם את השם כסימן מסחר בישראל, אך מעולם לא עסק בישראל. לאחר ש- א' והצד השלישי החלו לעסוק, כל אחד במקומו הוא, ולאחר שהצד השלישי רשם את סימן המסחר שלו בישראל, האחרון כורת הסכם עם ב', לפיו רשאי ב' להשתמש בישראל בסימן המסחר הרשום בישראל; רשות זו אינה נרשמת בפנקס סימני המסחר הישראלי. ב' מתחיל לעסוק בישראל באמצעות סימן המסחר הרשום; א' תובע אותו בגין גניבת עין. מה הדין?

עמוד 223 בספר:

זכות הקניין המוגנת על-ידי עוולת גניבת עין: מוניטין
המשפט האנגלי
3. עוולת גניבת עין (בלעז - passing offאו palming off) נולדה במשפט האנגלי במאה השמונה עשרה (אם כי יש הסופרים מפסק-דין בודד שניתן במאה השש עשרה; ראו C. Wadlow, The Law of Passing-Off - Unfair Competition by Misrepresentation �� 1-24 - 1-48 (3rd ed., 2004)), ומתחילת המאה העשרים ברור במשפט האנגלי, כי תפקידה של העוולה הוא הגנה על זכות המוניטין (בלעז - goodwill), שהינה זכות קניינית:

"Whatever doubts there may have previously been as to the legal nature of the rights which were entitled to protection by an action for ‘passing-off’ in courts of law or equity, these were laid to rest more than 60 years ago by the speech of Lord Parker of Waddington in Spalding v Gamage . . . with which the other members of the House of Lords agreed. A passing-off action is a remedy for the invasion of a right of property not in the mark, name or get-up improperly used, but in the business or goodwill likely to be injured by the misrepresentation made by passing off one person’s goods as the goods of another."

Star Industrial Co. Ltd. v. Yap Kwee Kor (1976) F.S.R. 256, 269, in Wadlow, (at p. 107).; יצויין כי העוולה באנגליה היום מגינה על המוניטין לא רק מפני הצגת מוצרים או שירותים כאילו הם אלה של התובע, אלא גם

עמוד 224 בספר:

מפני הצגת מוצרים או שירותים כבעלי תכונות שאין להם ושיש לאלה של התובע - Erven Warnink BV and others v. J. Townend & Sons (Hull) Ltd. and others (1979) 2 All. E. R. 927, שהיא פרשת Advocaat הנודעת).

מוניטין הינו, במהותו, "כוח משיכת הלקוחות" של עוסק:
"What is goodwill? It is a thing very easy to describe, very difficult to define. It is the benefit and advantage of the good name, reputation and connection of a business. It is the attractive force which brings in custom. It is the one thing which distinguishes an old-established business from a new business at its first start. The goodwill of a business must emanate from a particular centre or source. However widely extended or diffused its influence may be, goodwill is worth nothing unless it has power of attraction sufficient to bring customers home to the source from which it emanates."
Inland Revenue Commissioners v. Muller & Co.’s Margarine, Ltd (1901) A.C.) 217, 223-224), H.L.)); ראו גם Wadlow, בעמ' 108). יצויין כי מדובר בפסק-דין בתחום המיסים: "Perhaps somewhat strangely the only comprehensive definition of goodwill which has been attempted, and the one which is generally accepted today, appears in a tax case." J. Drysdale & M. Silverleaf Passing Off - Law and Practice 17 (2d ed., (1995)).

עמוד 225 בספר:

4. עוולת גניבת העין האנגלית מגינה, כאמור, על מוניטין. עוסקים משתמשים, בין יתר אמצעים, בסימני מסחר (כוונתי לפשוטו של מונח זה, בלי קשר לשאלה אם מדובר ב"סימן מסחר" לפי דיני סימני מסחר) בכדי ליצור כוח משיכה; אך עוולת גניבת העין אינה מגינה על סימן המסחר עצמו - כי הרי גניבת עין (אף במובנה הצר, ללא ההרחבה בפרשת Advocaat) אינה חייבת כלל להיעשות באמצעות סימן מסחר - אלא מגינה היא על מוניטין:

"There appears to be a considerable diversity of opinion as to the nature of the right, the invasion of which is the subject of what are known as passing-off actions. The more general opinion appears to be that the right is a right of property. This view naturally demands an answer to the question - property in what? Some authorities say property in the mark, name, or get-up improperly used by the defendant. Others say, property in the goodwill likely to be injured by the misrepresentation. Lord Herschell in Reddaway v. Banham (L.R. (1906) A.C. 139) expressly dissents from the former view; and if the right invaded is a property at all, there are, I think, strong reasons for preferring the latter view. In the first place, cases of misrepresentation by the use of a mark, name, or get-up do not exhaust all possible cases of misrepresentation. If A says falsely, ‘These goods I am selling are B’s goods,’ there is no mark, name or get-up infringed at all…. Even in the case of what are sometimes referred to as Common Law Trade Marks the property, if any, of the

עמוד 226 בספר:

so-called owner is in its nature transitory, and only exists so long as the mark is distinctive of his goods in the eyes of the public or a class of the public. Indeed, the necessity of proving this distinctiveness in each case as a step in the proof of the false representation relied on was one of the evils sought to be remedied by the Trade Marks Act 1875, which conferred a real right of property on the owner of a registered mark."
A.G. Spalding & Bros. v. A.W. Gamage Ld. (1915) 32 R.P.C. 273, 284-285; ראו (גם פרשת Advocaat בעמ' 931-932 ו- 941). חשיבותו של סימן מסחר (לפי פשוטו של המונח כאמור) בעילת גניבת עין הינה, ששימוש על-ידי הנתבע בסימן הדומה לסימנו של התובע יכול לפגוע במוניטין - בכוח משיכת הלקוחות - של התובע. יודגש: בתביעות גניבת עין בעניין שימוש בסימן מסחר, אבן הבוחן אינה השאלה מיהו בעל הסימן, אלא האם יש לתובע קהל לקוחות הנמשך עליו באמצעות הסימן - קהל אשר עלול להיות מוסט לנתבע על-ידי שימוש הנתבע בסימן.

המשפט הישראלי
5. המנדט הבריטי הוריש למשפט הישראלי את עוולת גניבת העין האנגלית באמצעות סעיף חקיקה - סעיף 33 לפקודת הנזיקין האזרחיים (1944)). סעיף זה הפך לסעיף 59 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), הנ"ח התשכ"ח, 266 (בה כונתה "גניבת עין" תחת התרגום הקודם "ימרנות"). בשנת תשנ"ט הוחלף הסעיף האחרון על-ידי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, ס"ח 146. באף אחד משלושת הסעיפים, המילה "מוניטין" או "goodwill" אינה מופיעה. ואולם, הלכה פסוקה היא, אף בישראל - הן מאז חקיקת חוק עוולות

עמוד 227 בספר:

מסחריות והן לפני כן - כי הזכות המוגנת על-ידי עוולת גניבת העניין הינה מוניטין: 'יעודה של עוולת גניבת עין - מהו? יעודה הוא להגן על מוניטין שרכש אדם בעסק...' (ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עתון משפחה נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3), 933 (2001); ע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics Mfg Co, פ"ד מה(4), 837 (1991)). אף בישראל, בכל הנוגע למניעת גניבת עין, הזכות למוניטין הינה זכות קניין (בר"ע 253/72 ג'והן ווקר ובניו בע"מ נ' נשיונל דיסטילרס בע"מ, פ"ד כז(1), 361 (1973); לעניין הגבולות להגנה על מוניטין מחוץ להקשר של גניבת עין ראו את פסק-הדין מאיר העיניים של השופט ו' זילר ב- ת"א (מחוזי יר') 924/89 יונייטד ספורט 1984 בע"מ נ' שירז ספורט בע"מ, פ"מ התש"ן(ב), 397; ראו גם יעקב ו- חנה קלדרון חיקויים מסחריים בישראל �� 3.011 - 3.020 (התשנ"ז)). אף בישראל, מהות המושג "מוניטין" הינה כוח משיכת לקוחות (פרשת ריין, בפסקה 8 לפסק-דינו של הנשיא שמגר; ראו והשוו קלדרון, בפסקה 3.005-3.001). בישראל, על-אף נטייה (בעיקר בפסיקה של בתי-המשפט המחוזיים) לדבר בקשר לגניבת עין גם על זכות בסימן המסחר עצמו (ראו קלדרון פסקה 2.008 והאסמכתאות שם), הזכות שעליה מגינה העוולה - שתוך הגנה עליה לעתים אמנם מצווה בית-משפט בעניין שימוש בסימן מסחר - הינה הזכות במוניטין שהושג באמצעות הסימן (ראו פרשת ג'והן ווקר ובניו בע"מ המפנה ל- A.G. Spalding & Bros הנזכר; עיינו גם ב- ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה נ' Les Verreies de Saint Gobain, פ"ד מה(2), 224 (1991), פסקה 2 לפסק-הדין של השופטת נתניהו; בג"צ 296/85 סיאה סיאק האו (אנתוני) נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד מ(4), 770 (1986), פסקה 14 ו- קלדרון, בפסקה 3.113).

עמוד 228 בספר:

גניבת עין - יסודות העוולה
6. במשפט האנגלי, יסודות עוולת גניבת עין הפסיקתית - "המשולש הקלאסי" - הינם: מוניטין, מצג שווא (misrepresentation) ונזק (יצויין כי החל משנות השבעים של המאה העשרים, ההגדרות הפכו מורכבות יותר; ראו Wadlow, בפסקה 1-19 - 1-8).

עוולת גניבת עין הישראלית הינה, כאמור, פרי סעיף חקיקה. לפני ביטולו על-ידי חוק עוולות מסחריות, סעיף 59 לפקודת הנזיקין קבע:

'59. מי שגרם או מנסה לגרום, על-ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם; אך אין אדם עושה עוולה רק על-ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין.'

גניבת עין
נקבע בזמנו לגבי סעיף זה כי שניים הם יסודות גניבת עין - מוניטין וחשש סביר להטעיה:

'על תובע, המבקש להוכיח קיומה של העוולה של גניבת עין, להוכיח שני אלה: תחילה על התובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית של הטובין עם התובע. בשלב שני על התובע לשכנע את בית-המשפט שמעשיו של הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה לחשוב כי הטובין של הנתבע הם הטובין של התובע...

עמוד 229 בספר:

הווי אומר, על בית-המשפט להסיק דבר קיומו של חשש סביר, שמעשי הנתבע יגרמו לקונה הרגיל לסבור בטעות כי מדובר בטובין של התובע, בזמן שמדובר בטובין של הנתבע.'
(פרשת ריין, פסקה 7 ו- 14)

בזמן תוקפו של סעיף 59, נפסקה הלכה לפיה כוונה להטעות מצד הנתבע אינה יסוד בעוולת גניבת עין (ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1), 521 (1998), פסקה 9).

7. כאמור, סעיף 59 לפקודת הנזיקין הוחלף על-ידי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, הקובע:

'1. (א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום-לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין.'

על סעיף זה אמר השופט מ' חשין -
אין צורך להעמיק חקר כדי לגלות כי העוולה החדשה, בעיקרה, בת דמות היא לעוולה הקודמת, לא אך בשמה אלא בתוכנה אף-הוא. בלא קושי יתר איפוא - אך בזהירות - נותר להחיל על פירושה של העוולה החדשה הלכות שנקבעו באשר לפירושה של העוולה הישנה... ואין אנו אומרים דברים אלה אך להגדיל תורה ולהאדיר.'
(פרשת עיתון משפחה, בפסקה 6).

עמוד 230 בספר:

לא נקבע מסמרות לגבי כל נקודות השוני והדמיון בין שני הסעיפים (ראו ה"ח התשנ"ו 346; מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר (התשס"ב), 61-57); אולם, כבר נפסק כי שני היסודות של סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, כמו אלה של הסעיף שקדם לו, הם מוניטין וחשש סביר להטעיה (פרשת עיתון משפחה, בפסקה 8; ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, נט(1), 873 (2004), פסקה 16)

8. לסיכום ביניים: עוולת גניבת עין לפי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, תכליתה הגנה על מוניטין, וכדי לזכות בתביעתו, על התובע להוכיח שני יסודות מצטברים: כי יש לו מוניטין וכי מעשי הנתבע מקימים חשש סביר להטעיה.

9. לצד יסודות אלה, כאשר נסיבות המקרה כוללות מעורבות של חברה זרה, מתעורר הצורך להתאים את דרך הניתוח של עוולת גניבת העין למציאות מורכבת יותר. אעמוד על שלוש בעיות בהקשר זה: הבעיה הטריטוריאלית, בעיית המוניטין המקביל ו/או הקודם, ובעיית תום-ליבו של התובע, והכל תוך יישום לענייננו.

הבעיה הטריטוריאלית בעוולת גניבת עין
10. המקרה הקלאסי של עוולת גניבת העין מתרחש כמו בכפר מבודד. ישנם עוסקים בכפר, ישנם לקוחות בכפר. עוסק אחד בכפר רוכש מוניטין בציבור המסויים והמוגדר של הכפר. לאחר-מכן, עוסק אחר בכפר מתחיל לעסוק בו באופן הגורם חשש להטעיית הלקוחות ב"ציבור", המהווה, כאמור, לקוחותיו של התובע. מתבצעת עוולה של גניבת עין. ואולם, החיים מורכבים יותר ממקרה קלאסי זה. העוסקים והלקוחות אינם נצורים בכפר מבודד. אנשים קונים מוצרים ושוכרים שירותים מעוסקים הנמצאים בערים, מדינות ואף

עמוד 231 בספר:

יבשות אחרות; לעיתים קרובות אף אין חוזה ישיר בין העוסק לבין הצרכן, אשר רוכש את המוצר או את השירות של העוסק מגורם אחר (כגון מפיץ, קמעונאי וכיוצ"ב). זאת ועוד: אין שוק אחד ואחיד במציאות; עוסק פלוני יכול לרכוש מוניטין בשוק (כגון עיר או מדינה) מסויים, ואלמוני בשוק אחר. ואולם, אף במקרים מורכבים, קנה המידה לפתרון והכרעה הינו: מוניטין. כך, כבר בתחילת המאה העשרים, קיבל בית-משפט אנגלי תביעת גניבת עין, כאשר התובע היה ממוקם בצרפת ולא עסק כלל באנגליה, אך היו לו לקוחות באנגליה

"This appears to me a plain case. The plaintiffs are a well-known firm of manufacturers of motor cars. Their reputation on the evidence has for some years been, I may say, European - including in that term England. Their reputation has certainly extended to England for several years. Although until last December they had no agency in England, and did not sell, so far as I see, directly to England, they sold indirectly in the sense that a Company bought their cars and imported them into England, and individuals went over to Paris and bought cars there and imported them into England, so that England was one of their markets."
(Panhard et Lavassor v. Panhard-Lavassor Motor Company, Ld. and others (1901) 18 R.P.C. 405); ראו Wadlow, בפסקה 9-3.

11. אכן, העיקר בגניבת עין הוא מוניטין - כוח משיכת הצרכן למוצריו או לשירותיו של התובע - יהיו מיקום התובע וזהות המוֹכר לצרכן אשר יהיו. ומה דינו של תובע שמוצריו או שירותיו מוּכּרים על-ידי הציבור הנטען לפי הסימן

עמוד 232 בספר:

הנטען, אך ציבור זה אינו רוכש את מוצריו או שוכר את שירותיו בפועל? האם נאמר כי מוניטין - כוח משיכת לקוחות - אינו מתקיים אלא אם לקוחות רוכשים בפועל את מוצריו או שירותיו של התובע; או שמא נאמר כי כוח משיכת לקוחות קיים גם נוכח ציבור אשר אמנם אינו רוכש את מוצריו או שירותיו של התובע, אך מכיר אותם ומוכן לרכוש אותם אם רק תהיה לו אפשרות נוחה לעשות כן? בית-המשפט לערעורים באנגליה קבע כי מוניטין אינו מתקיים ללא לקוחות בפועל (Anheuser-Busch Inc. v. Budejovicky Budvar Norodni-Podnik, [1984] F.S.R. 413.). באותו פסק-דין, נדונה תביעתה של Anheuser-Busch, יצרנית בירה Budweiserהידועה ברחבי תבל, נגד יצרנית צ'כית שמכרה בירה תחת אותו השם באנגליה. צרכנים באנגליה לא רכשו בירת Budweiserשל Anheuser-Busch (למעט אספקה לבסיסי צבא אמריקאיים ומוסדות דיפלומטיים אמריקאיים במקום), אף אם הם זיהו את השם Budweiserעם הבירה האמריקאית. נקבע כי Anheuser-Busch, אשר טענה לגניבת עין באנגליה, לא רכשה מוניטין אצל הציבור נשוא התביעה, ותביעתה נדחתה. למוניטין במקום מסויים, כך נקבע, יש צורך בלקוחות בפועל באותו מקום. ראו גם (Pete Waterman Ltd. v. CBS United Kingdom Ltd (1993) E.M.C.R. 27, Ch D). פסק-דין אוסטרלי מבטא רעיון זה היטב:

"A business has goodwill attached to it in a particular place if there is an attraction among people there to do business with it. Even if it has no place of business there people residing there may, nevertheless, be attracted to do business with it. For example, by buying goods which it produces and are sold there by importers, or by ordering goods

עמוד 233 בספר:

from it by mail or by traveling from their residence to its place of business in an adjoining country… However, one thing, in my opinion is clear, namely knowledge by people in Sydney that a successful business is being conducted in the Unites States under a distinctive name does not give that business a reputation or goodwill here unless people in Sydney are attracted to do business with it despite the distance separating them. Only then could it be said that there existed in Sydney the attractive force which brings in custom…"
(Taco Bell v. Taco Co of Australia per Elliott J. (1981) 60 F.L.R. 60; 40 A.L.R. 153, affirmed (1982) 2 T.P.R. 48; 42 A.L.R. 177; in Wadlow , � 3-69).

12. על-אף שהמצוטט הינו, כאמור, מפסק-דין אוסטרלי, נראה כי מכל ארצות המשפט המקובל, דווקא אוסטרליה ודרום אפריקה הינן אלה המסתפקות היום, להוכחת מוניטין, בהכרת מוצריו או שירותיו של התובע בציבור נשוא התביעה (Wadlow, בפסקה 3-103 - 3-86). בישראל, בסוגייה הדומה לענייננו לגניבת עין (התנגדות לרישום סימן מסחר על-פי הפקודה עקב דמיון בין סימנים) ייתכן כי די, לקיום מוניטין, בכוח משיכה "בכוח" עקב הכרות עם סימן, אף אם אין לקוחות בפועל בציבור הרלוונטי (ראו ע"א 6181/96 קרדי נ' Bacardi & Company Limited, פ"ד נב(3), 276 (1998)). ואולם אין, לדעתי, קביעה ברורה בנקודה זו בפסק-הדין: ראשית, בית-המשפט קבע כי הוא מבסס את פסק-הדין על דוקטרינת "המוניטין הבינלאומי" (או על

עמוד 234 בספר:

דוקטרינת "הדילול"), אך אין בו הגדרה ברורה מהם היסודות הדרושים לקיום "מוניטין" מסוג זה; מדובר שם בשימוש ב"מוניטין" של חברה זרה ו"מוניטין" באמצעות סימן מוכר שחרג מתחום סוג מסויים של מוצרים, אך אין בפסק-הדין תשובה לשאלה מהו "מוניטין" - לקוחות בפועל, או שמא די בהכרות? אף בפסקי-הדין המחוזיים שעליהם הסתמך בית-משפט זה בפרשת קרדי לעניין זה, אין תשובה לשאלה זו: ב- ת"א (מחוזי ת"א) 490/90 מורטון נ' פיצריות רימיני בישראל בע"מ, דינים מחוזי לב(1), 475 (1990)) הכיר השופט וינוגרד באפשרות שיתקיים מוניטין כאשר העוסק אינו ממוקם במקום נשוא המוניטין הנטען, אך כפי שהציטוט להלן מראה, אין הכרעה שם אם ה"מוניטין" המדובר כולל רק הכרה או שמא גם רכישה:

'אנו חיים בעידן בו הצרכנים נחשפים יותר ויותר למה שקורה מחוץ לגבולות עירם או מדינתם, הן בשל האפשרות הקלה יחסית לבקר במקומות אחרים והעובדה שאחוז גבוה של האוכלוסיה אכן מנצל אפשרות זו, והן משום התקשורת המפותחת המאפשרת לקהל הצרכנים לקלוט גם את אשר מתרחש מעבר לים, אף מבלי לחצות גבולות בפועל.'
(פרשת מורטון, בפסקה 5).

באותו מקרה ממילא נקבע כי לא הוכח מוניטין. בהחלטה ב- ת"א (מחוזי ת"א) 2070/90 Chanel French societe Anonyme נ' סילואט, דינים מחוזי לב(1), 297, המוזכר בפרשת קרדי, אף היא פרי עטו של השופט וינוגרד, נקבע (לכאורה - מדובר היה בבקשה לצו זמני) כי לחברה הזרה שם היה סימן מסחר רשום תקף בישראל ונדחתה הטענה שמוצריה לא נמכרו בישראל (אם כי מדובר במוצרים שלא היו זהים למוצרים נשוא התביעה). נקבע, כי החברה

עמוד 235 בספר:

הזרה טענה שיש לה מוניטין כלל עולמי וכי טענה זו לא הוכחשה כלל. לענייננו, מאמרת אגב הדומה למצוטט לעיל, פנים לכאן ולכאן לגבי השאלה אם ה"מוניטין" הבינלאומי המדובר עניינו הכרות בלבד או שמא רכישה בפועל. ב- בג"צ 476/82 אורלוגד בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד לט(2), 148 (1985), ערעור על החלטה למחוק סימן מסחר רשום שאוזכר אף הוא בפרשת קרדי, נקבע מפורשות כי החברה הזרה שווקה את מוצריה בישראל, תוך פירוט מחזורי המכירות (ונדונה שאלה בעניין מוצרים שאינם זהים). אין צורך להכריע בשאלה אם לקיום מוניטין נדרשת הכרות בלבד בציבור נשוא התביעה או שמא נדרש שיהיו בו לקוחות בפועל (ראו והשוו קלדרון, בפסקה 3.058 - 3.068) : בענייננו, לא זו בלבד שאין מחלוקת שלא היו לחברה הזרה (או למורשה שלה) לקוחות בפועל בישראל במועד הרלוונטי, אלא שאף לא נטען כי מוצריה היו מוּכּרים בישראל (בנוסף יוזכר - ועל-כך להלן - כי לא החברה הזרה הינה צד להליך, אלא דווקא מורשית שלה, ומורשית זו הייתה הנתבעת ולא התובעת).

בעיית המוניטין המקביל ו/או הקודם
13. כאמור כדי להוכיח את תביעתו, על התובע להוכיח שיש לו מוניטין וכי התנהגות הנתבע מקימה חשש להטעיה. הוכיח התובע קיום מוניטין וחשש להטעיה כאמור, זכה בתביעה. יושם אל לב שלפי מבנה העוולה, כלל לא שאלנו אם לנתבע יש מוניטין. מוניטין הינו לב-ליבה של העוולה, אך זו מתמקדת, בנושא המוניטין - לכאורה - רק בתובע, תוך התעלמות מוחלטת מהנתבע. מה יהיה הדין בסכסוך בין שני עוסקים, שכל אחד מהם רכש מוניטין משלו באותו מוצר? האם הראשון מביניהם שירוץ לבית-המשפט ויירשם כ"תובע" הוא זה שיזכה בתביעה? הרי במצב זה, הראשון מבין הצדדים שירוץ לבית-המשפט - יהא הוא אשר יהא - יצליח להוכיח שיש לו מוניטין וכי קיים חשש להטעיה, ולכאורה, בית-המשפט לא יברר ולא ישאל כלל לגבי המוניטין של האחר.

עמוד 236 בספר:

השאלה ששאלנו עתה מניחה, כמובן, שיותר מעוסק אחד יכול להחזיק מוניטין באותו מוצר או שירות כלפי "ציבור" אחד. אם הלקוחות הרוכשים מעוסק אחד אינם אותם הלקוחות הרוכשים מהעוסק האחר, הרי ייתכן וניתן מלכתחילה להגדיר את הציבור נשוא המוניטין של התובע כך שהוא כולל רק את לקוחותיו שלו - ואז, לעניין ציבור מסויים זה, שוב אין בעיה של מוניטין מקביל.

אעיר, כי אין דבר יוצא דופן בכך שבית-המשפט יגדיר את הציבור נשוא המוניטין של התובע: מדובר בממצא שבעובדה; בית-המשפט נוהג לקבוע את הציבור הרלוונטי בתחומים אחרים (למשל, "השוק הרלוונטי" בסוגיות השונות בדיני הגבלים עסקיים); אף בגניבת עין, בית-המשפט נוהג לקבוע את הציבור הרלוונטי בדונו בהטעיה (ראו פרשת ורגוס, בפסקה 10; פרשת מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ, בפסקה 16, המתייחסת לפסק-דין בסוגיה דומה של שימוש בשם חברה לפי סעיף 36 (שמאז בוטל) לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983, ס"ח 53 (ראו כיום סעיף 30 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, ס"ח 189); ע"א 2626/95 מלון הנסיכה נתניה בע"מ נ' לקסן ישראל בע"מ, פ"ד נא(3), 802 (1997); ראו גם קלדרון, בפסקה 4.030- 4.035). עוד אעיר, כי בעידן האינטרנט, עוסקים ולקוחות מרוכזים יותר ויותר אל תוך שוק אחד: הולך ונוצר כפר גלובלי, שהוא כמו הכפר המבודד בדוגמה הקלאסית. יש לצפות כי צדדים לתביעות גניבת עין בעתיד יתמקדו יותר בסוג לקוחות כאפיון המגדיר את הציבור נשוא המוניטין, במקום באפיון גיאוגרפי; אך ברי כי בכך אין כדי לגרוע מהבחנות גיאוגרפיות המבוססות במציאות, שבהחלט קיימות עדיין.
כאמור, הגדרה נכונה של "ציבור" הלקוחות של התובע עשויה לייתר דיון במוניטין מקביל; אך אם אותם הלקוחות רוכשים משני העוסקים גם יחד, או אם לא ניתן להבחין בין הלקוחות של כל אחד מהעוסקים, מדובר בבעיית מוניטין מקביל "טהור".

עמוד 237 בספר:

לדעתו של המלומד וודלאו, מוניטין מקביל או קודם של הנתבע מהווה הגנה לעוולת גניבת עין במשפט האנגלי (ראו גם Wadlow, בפסקה 9-103 - 9-88). לעניין מוניטין קודם, וודלאו מפנה ל- Stacey v. 2020 Communications (1991) F.S.R. 49: מדובר בבקשה לצו מניעה זמני במסגרת תביעת גניבת עין שהוגשה על-ידי העוסק שהחל ראשון בעיסוק במקום הנדון, כאשר עיקר המוניטין נצבר על-ידי העוסק המאוחר שם דווקא; הבקשה נדחתה מפאת מאזן הנוחות, אך נקבע, באמרת אגב, ועל-אף שעיקר המוניטין שייך לעוסק המאוחר, כי אין בכוחו של העוסק המאוחר למנוע מהעוסק המוקדם לעסוק תחת השם נשוא המחלוקת. לעניין נתבע עם מוניטין מקביל (ולאו דווקא מוקדם), וודלאו עצמו מציין כי באסמכתאות עליהן הוא מסתמך בנושא זה, התביעות נדחו עקב אי הוכחת חשש להטעיה (היעדר הטעיה לאור, בין היתר, עיסוק מקביל לאורך זמן ללא הטעיה בפועל עד אז; (DaimlerChrysler AG v. Alavi (2001) R.P.C. 42; Arsenal Football Club PLC v. Reed (2001) R.P.C. 46). בפסקי-דין אלה, מדובר בעצם במצבים של אי-הוכחת כל יסודות העוולה ולא ניתן, לדעתי, להסיק מהם מה יפסוק בית-המשפט באנגליה נוכח מוניטין מקביל כאשר מתקיימים כל יסודות העוולה שם.

14. נראה כי המפתח לניתוח עוולת גניבת עין במצבים מורכבים אלה הינו, שתביעת גניבת עין בוחנת מוניטין בקשר לציבור מסויים ומוגדר. אם ההגדרה הנכונה של ציבור הלקוחות נשוא התביעה הינה הציבור בעיר מסויימת, המוניטין באותה העיר (ולא מחוץ אליה) הוא שיקבע (ראו, במשפט האנגלי, Cavendish House (Cheltenham) Ltd. v. Cavendish-Woodhouse Ltd. (1970) R.P.C. 234); אם ההגדרה הנכונה של ציבור הלקוחות נשוא התביעה הינה הציבור במדינה מסויימת, המוניטין באותה מדינה (ולא מחוץ

עמוד 238 בספר:

אליה) הוא שיקבע (ראו, לגבי המשפט האנגלי, פרשת Anheuser Busch); כאשר יש לשני הצדדים מוניטין בציבור באותו ציבור שאינו ניתן לחלוקה, בעיית המוניטין המקביל תתעורר באמת. בענייננו, כפי שיבואר להלן, בעיית המוניטין המקביל אינה מתעוררת.

תום-ליבו של התובע
15.כבר אמרנו כי כוונה להטעות מצד הנתבע אינה יסוד להוכחת תביעת גניבת עין; מכאן, כי תום ליבו של הנתבע אינו משפר מצבו, לעניין הקביעה אם העוולה הוכחה (אך ראו סעיף 1(ב) לחוק עוולות מסחריות; ראו, לדין האנגלי, Wadlow, בפסev 9-85 - 9-81). בכל הנוגע לתובע, הרי במשפט של דרום אפריקה וכנראה במשפט האנגלי, תובע המציג בעצמו מצגי שווא מכוונים במהלך עיסוקו לא יצליח בתביעתו (Wadlow, בפסev 9-62 - 9-41). ייתכן כי תום-הלב הינו הבסיס לדבריו של השופט גורן, בדחיית תביעת גניבת עין שהוגשה על-ידי חקיין מקומי נגד חברה זרה:

'עוד יצויין כי גם אם המבקשת - היא ורק היא שבנתה את המוניטין המקומי של "הנוסחה השוויצרית", והדבר עלה לה בממון רב, כטענתה, הרי שאין בכך כדי להקנות לה עילת תביעה כלשהיא. כל יצרן או משווק מקומי של מוצר כלשהו, שמחליט להתבסס על קונספציה עיצובית ו/או שיווקית אותה הוא מעתיק מיצרן זר כלשהו, לוקח את הסיכון כי ביום מן הימים יחליט אותו יצרן זר לשווק את תוצרתו בישראל, וכך יאבדו המוצרים שכבר שווקו את ייחודם בשוק. יתכן כי העובדה שהיצרן או המשווק המקומי הקדים להשתמש בקונספציה הנ"ל בארץ תמנע מן היצרן הזר לאסור עליו בדרך משפטית את השימוש בה (ולשאלה זו לא נדרשנו בהליך הנוכחי); אך

עמוד 239 בספר:

ודאי וודאי כי אין בה כדי למנוע מן היצרן הזר לשווק את תוצרתו בישראל.'
(ה"פ (מחוזי ת"א) 227/91 נאש יבוא ושווק נ' St. Ives, תק-מח 92(1), 512 (10.2.1992), פסקה 14).

אסור שהכללים להכרעת סכסוכים בין עוסק קטן מקומי לבין תאגיד הפועל במדינות רבות יהיו צבועים בהנחה שאינה תמיד מתקיימת: לא כל עוסק קטן מקומי העוסק מול תאגיד הפועל במדינות רבות, הינו חסר תום-לב. הדין חייב לקחת בחשבון גם עוסק מקומי קטן תם-לב העומד מול תאגיד הפועל במדינות רבות. מוניטין לחוד, ושאלת תום-הלב לחוד.

מן הבעיות המתעוררות במציאות מורכבת - נחזור לענייננו.

16. שאלה מקדמית המתעוררת בענייננו היא זו: האם העובדה שהנתבעת רשאית להשתמש, על-פי חוזה שכרתה, בסימן מסחר רשום של החברה הזרה בישראל יכולה "לכרסם" ממידת ההגנה שמעניקה עוולת גניבת העין לתובעת? אקדים מסקנה לניתוח ואומר כי לדעתי התשובה היא בשלילה, בעיקר נוכח נסיבות העניין שלפנינו. בקצרה מדובר בשתי נסיבות: האחת, הרשות שקיבלה הנתבעת להשתמש בסימן המסחר הרשום לא נרשמה; השנייה, קיומו של הליך נפרד ומקביל בבקשה של התובעת לביטול סימן המסחר הרשום של החברה הזרה בישראל.

דומה כי הנפקות שיש ליתן לשאלת ההרשאה לשימוש בסימן המסחר הרשום של החברה הזרה היא שניצבת בבסיס המחלוקת ביני לבין המשנה לנשיאה ריבלין, ונוכח מסקנותינו השונות נובע גם פער בניסוח הצו האופרטיבי המוצע

עמוד 240 בספר:

על ידי. כאן המקום להבהיר איפוא את עמדתי וטעמיי ביחס לשאלה המקדמית.

הרשאה בלתי-רשומה בסימן מסחר רשום
17. העילה הנדונה בערעור זה הינה גניבת עין. ואולם, הנתבעת בגניבת עין בענייננו התקשרה בחוזה עם הבעלים של סימן מסחר הרשום בפנקס סימני המסחר בישראל, ולפי החוזה רשאית היא להשתמש בסימן זה - הוא הסימן שבמחלוקת - בישראל. כיצד אוצל נתון זה על התמונה המשפטית? התשובה לכך היא, כי אין כל מעמד ל"מורשה" כזה לפי פקודת סימני מסחר (נוסח חדש), התשל"ב-1972, נ"ח 511. סעיף 50 לפקודה קובע:

'50. (א) רשאי בעל סימן מסחר רשום להרשות לאדם אחר (בפקודה זו - בעל רשות) להשתמש בסימנו לעניין הטובין שלגביהם רשום הסימן, כולם או מקצתם.
(ב) לא יהיה תוקף לרשות אלא אם נרשמה לפי הוראות סעיף זה, ורשאי הרשם לרשום אותה בכפוף לתנאים ולהגבלות שייראו לו.
(ג) כל עוד בעל רשות משתמש בסימן לעניין הטובין במהלך עסקו בהתאם לרשות ובכפוף לתנאים או להגבלות שבה, יראו את זכות השימוש בסימן בידי בעל הרשות כשימוש ייחודי בידי בעל הסימן.
(ד) הרשם רשאי לרשום רשות, אם הוכח להנחת-דעתו שהשימוש בסימן המסחר לעניין הטובין שלגביהם מתבקש הרישום אינו נוגד את תקנת הציבור ואין בו כדי להטעות.'

רשות לשימוש בסימן
הרשות שקיבלה הנתבעת בענייננו להשתמש בסימן המסחר הרשום בישראל לא נרשמה, ואין לה תוקף לפי הפקודה.

עמוד 241 בספר:

לעניין זה ראו גם ע"א 364/74 דוידוביץ נ' מירומית מפעל מתחת אשקלון בע"מ, פ"ד כט(1), 703 (1975). במקרה האמור, שלא כמו בענייננו, נדון סכסוך במישור היחסים הפנימיים בין "מרשה" (בעל סימן מסחר רשום) לבין "מורשה", כאשר הרשות לא נרשמה. המחלוקת ניטשה בעניין תוקפו של הסכם בין הצדדים המקנה רשות להשתמש בסימן מסחר רשום. עם-זאת, מלבד שאלת תוקפו של ההסכם, לא הייתה מחלוקת על-כך שבהיעדר רישום של הרשות, אין לרשות תוקף לפי הפקודה. השופט ברנזון, בדעת הרוב, קבע כי 'רשות להשתמש בסימן מסחר... אין היא נכנסת בתוקף אלא בשעת רישומה, אם היא נרשמת. אם אינה נרשמת... אין הרשות תופסת ואין לה כל תוקף או נפקות משפטית' (שם, 704; ראו גם א' ח' זליגסון דיני סימני מסחר ודינים קרובים להם (התשל"ג), 112). השופט ח' כהן, בדעת המיעוט, אף הוא היה מוכן להניח שרשות שהוענקה בהסכם, אך לא נרשמה, אין לה תוקף לפי הפקודה (שם, 708, וכן בעמ' 711). לפיכך לא הייתה מחלוקת בין השופטים על-כך שרשות להשתמש בסימן מסחר, שלא נרשמה לפי פקודת סימני המסחר, הינה חסרת תוקף לפי הפקודה.

דיני גניבת עין והדינים הקרובים להם
18. אחת הדמויות במסכת העובדתית שבפנינו - שאינה צד להליך - הינה חברה זרה הפועלת במדינות רבות תחת השם הנתון במחלוקת. ערעור זה נסוב על עוולת גניבת העין, ובה נתמקד. אין אנו מנהלים דיון כללי לגבי השאלה אם יש, או כיצד יש, להגן על האינטרס הכלכלי של עוסק העוסק במדינות שונות, ששמו או סימנו מוכרים ברחבי תבל אך שטרם החל לפעול במדינות אחרות, להרחיב את עסקיו תחת אותו שם או סימן. ראינו, ולא הכרענו בעניין, כי בכל הנוגע לעילת גניבת עין, קיימת גישה לפיה די בהכרות עם מוצריו או שירותיו של התובע אצל הציבור הרלוונטי בכדי להקים מוניטין. ואולם, גניבת עין אינה אלא עילה אחת מתוך עילות ודינים רבים. בדיני סימני מסחר, המדינות

עמוד 242 בספר:

שהצטרפו ל- TRIPS (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights) Agreement במסגרת סיבוב אורוגאי של הסכמי GATT, לרבות ישראל, מעניקות הגנה לסימן מסחר שאינו רשום באותה מדינה ובלבד שהינו "מוּכּר היטב" באותה מדינה (חוק לתיקון דיני הקניין הרוחני (התאמה להוראות הסכם הטריפס), התש"ס-1999, ס"ח 44, 48 - 54; ראו ע"א 9191/03 V&S Vin Spirt Aktiebolag נ' אבסולוט שוז בע"מ, פ"ד נח(6), 869 (2004)). על-פי התיקון, הפקודה מגינה כיום לא רק על סימן מסחר הרשום על-פי הפקודה, אלא גם על "סימן מסחר מוכר היטב" אף אם אינו רשום לפי הפקודה, ומרחיבה את ההגנה על "סימן מסחר מוכר היטב" שנרשם על-פי הפקודה אף כלפי טובין שאינם מאותו הגדר. יצויין אגב, כי אמנם בתיקון לפקודת סימני מסחר מכוח טריפס מדובר בזכות קניין בסימן (מדובר הרי בדיני סימני מסחר - ראו ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד, פ"ד נח(4), 314 (2004), פסקה 20 לפסק-הדין של המשנה לנשיאה ריבלין) לעומת זכות קניין במוניטין (בגניבת עין - עיינו שוב במצוטט לעיל מ- A.G. Spalding & Bros.), אך ניתן לראות כאן את ההקבלה לגישה שאזכרנו בדיני גניבת עין, לפיה די בהכרות בכדי להקים מוניטין. לגישה מרחיקת לכת - לגביה לא אביע עמדה - לפיה יש הצדקה להחליף, בדיני סימני מסחר, את "סימן המסחר המוכר היטב" בהגנה על כל סימן זר שהעוסק המקומי היה מודע לו בעת אימוצו, אף אם לא היה מוכר במקום באותו זמן, או להגדיר כל סימן זר כסימן "מוכר היטב" אף אם הוא אינו מוּכּר במקום, מפאת מדיניות משפטית (חשיבות מניעת חיקויים כגוברת על פגיעה בעוסקים מקומיים תמי-לב), ראו A. H. Khoury, Well-Known and Famous Trademarks in Israel: TRIPS from Manhattan to the Dawn of a New Millenium!, 12 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 991, 1031-1033 (2002). כך

עמוד 243 בספר:

בדיני סימני מסחר; כאמור, ענייננו בגניבת עין, עוולה המגנה על קניין במוניטין אצל הציבור הרלוונטי.

מן הכלל אל הפרט
19. המערערת, אילן זגגות רכב בע"מ (להלן: אילן) עוסקת בישראל בענף שירותי הזגגות לרכב תחת השם "קארגלס" מיום 1.10.2002, עת רכשה מ- ר.ג. קאר-גלס שירותי זיגוג בע"מ (להלן: ר.ג.), חברה שפעלה בתחום מאז 1992, את פעילותה העסקית ואת הזכות השימוש בשם האמור. ר.ג. סיפקה במשך שנות קיומה שירותי זיגוג רכב למאות אלפי לקוחות המבוטחים בחברות ביטוח כגון קבוצת "מגדל", חברת ביטוח "אישי ישיר", סוכנות הביטוח גשר לרכב בע"מ, חברת הביטוח "עילית", חברת הביטוח סהר ציון בע"מ ואחרות. בסך הכל סיפקה ר.ג. שירות זיגוג ליותר ממיליון כלי רכב, בהיקף של כ- 150,000 כלי רכב לשנה. אילן רכשה את הפעילות העסקית של ר.ג. ואת זכות השימוש בשם תמורת חמישה מיליון ש"ח.

בערך חודש אחד לאחר שאילן רכשה את הפעילות העסקית וזכות השימוש בשם כאמור, החלו המשיבים, ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ (להלן: ברוך) ומנהלה לעשות שימוש בשם "קארגלס" באותיות בעברית ובאותיות לטיניות כ- “carglass”: שימושם בשתי הצורות נעשה באותיות דפוס רגילות; שימושם בשם באותיות לטיניות נעשה אף במסגרת סימן מעוצב. הם אף השתמשו בשם בעל-פה. יצויין, כי לפני שאילן רכשה את הפעילות העסקית ואת זכות השימוש בשם "קארגלס" מ- ר.ג., אף ברוך ניהלה מסע ומתן עם ר.ג. באותו עניין.

מהאמור עד כאן - היקף המכירות של ר.ג., סכום רכישת הפעילות העסקית וזכות השימוש בשם על-ידי אילן והעובדה שאף ברוך ניהלה משא ומתן בכדי

עמוד 244 בספר:

לרכוש זכויות אלה - ברור כי ל- ר.ג. היה מוניטין מבוסס מאוד בתחום שירותי זיגוג רכב בישראל. קרי: ל- ר.ג. היה כוח משמעותי למשוך לקוחות בציבור בישראל, והיא ביצעה מאות אלפי עסקאות בישראל בפועל.

ר.ג. מכרה, כאמור, את פעילותה העסקית ואת זכות השימוש בשם "קארגלס" לאילן. מוניטין, כזכות קניין, ניתן להעברה רצונית (ע"א 280/73 פלאימפורט בע"מ נ' לטד, פ"ד כט(1), 597 (1974), פסקה 7 לפסק-דינו של מ"מ הנשיא זוסמן; רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2), 309, 316 (1990)). אף אם ניתן, תיאורטית, להעלות על הדעת שמוניטין של עסק - כוח משיכת הלקוחות שלו - לא ינבע מפעילותו העסקית או מהשם שתחתו הוא פועל, אלא ממקור אחר (לדוגמה, בעלים-מנהל בעל כושר שכנוע אדיר אשר לא ימשיך לעבוד בעסק לאחר מכירת הפעילות העסקית), אין לכחד כי במכירת הפעילות העסקית בשירות ל- 150,000 כלי רכב בשנה בישראל וזכות השימוש בשם, עשויים לעבור לקונה מירב המרכיבים המושכים לקוחות לעסק. בענייננו, אין סיבה לקבוע כי המוניטין של ר.ג. לא עבר לאילן. ועוד: מתצהירי סוכני ביטוח מטעם אילן, אשר נחתמו חודשים לאחר העברת הזכויות, כלל לא ניכר שסוכני הביטוח המרוצים מ"קארגלס" יודעים שדבר מה השתנה אצלה.
לטענת אילן, השימוש של ברוך ומנהלה בשם "קארגלס" ו- "carglass" לשירותי זיגוג רכב בישראל גורם חשש להטעיה אצל ציבור הלקוחות שלה. אני מסכימה עם חברי המשנה לנשיאה ריבלין כי לאור נסיבות המשא ומתן והרכישה בעניין (בין היתר) השם "קארגלס", קיימת חזקה כי השם הינו בעל ערך: בעל ערך לעניין משיכת לקוחות. כן מסכימה אני, כי לאור מבנה השוק המסויים הנדון, ציבור הלקוחות הרלוונטי בענייננו הינו חברות ביטוח, סוכני ביטוח וגורמים נוספים כמפורט בפסק-דינו. אני מסכימה גם כי השם

עמוד 245 בספר:

"קארגלס" הינו "'בגבול עליון' של הקטגוריה התיאורית, בואכה הקטגוריה הרומזת". אני מסכימה, כי מתקיים, כלפי ציבור הלקוחות הרלוונטי כאמור, מבחן המראה הצליל לעניין חשש להטעיה בין "קארגלס" של אילן לבין "קארגלס" ו "carglass" של ברוך ומנהלה (ולכך עוד אחזור).

20. קבענו, אם כן, כי לאילן מוניטין - כוח למשוך לקוחות בשוק שירותי זיגוג רכב בישראל - וכי קיים חשש להטעיה אצל לקוחות אלה לאור השימוש של ברוך ומנהלה בשמות "קארגלס" ו- "carglass". לדעתי התקיימו איפוא יסודות עוולת גניבת העין.

המסקנה האופרטיבית
21. המסקנה האופרטיבית המתבקשת מקביעה זו היא קבלת הערעור וניסוח צו הנותן הגנה מלאה לזכויותיה של המערערת בשם קארגלס. אולם מסקנתו של חברי המשנה לנשיאה ריבלין שונה והוא מציע דרך שתתיר בכל זאת למשיבים לעשות שימוש בכיתוב הלועזי CARGLASSבצירוף סימן מצוייר של זכוכית רכב. בפסק-דינו כותב חברי בסעיף 11:

'אלא שבכל האמור לעיל אין, בנסיבות המקרה, כדי להקנות למערערת מונופול מלא על השם קארגלס - בכל לשון ובכל דרך הצגה. במה דברים אמורים? המשיבים טוענים, כי הם רכשו את הזכות לעשות שימוש בסימן המסחר של החברה הזרה. טענה זו לא נדונה בפסק-דינו של בית-המשפט קמא, והצדדים אינם מרחיבים את הדיבור לגביה גם בפנינו. אולם, בהתחשב בנתונים המצויים בידינו, מסקנתנו היא כי טענה זו עשויה להשפיע על האיזון הראוי בין זכויות הצדדים. מתצהירו של נציג החברה הזרה עולה, כי המשיבים אכן רכשו מן

עמוד 246 בספר:

החברה הזרה את הזכות לעשות שימוש בסימן מסחר של זו האחרונה, הכולל את הכיתוב הלועזי carglass בצירוף סימן מצויר של זכוכית רכב. ככל שהמשיבים תוחמים את השימוש שהם מבקשים לעשות, לשילוב זה ולשילוב זה בלבד, נראה כי אין מקום לאפשר למערערת, שאינה מחזיקה כזכור בסימן מסחר על השם, למנוע זאת מהם. נראה, כי תוצאה זו משקפת איזון הולם בין זכויות המערערת, שעלה בידה לרכוש מקארגלס בע"מ את זכות השימוש בשם ועתה היא חרדה מפני הטעיית לקוחות, לבין זכויות המשיבים, שרכשו מבעל סימן מסחר רשום את הזכות לעשות שימוש בסימנו - שאף איננו זהה בלשונו ובחזותו לשם עליו חפצה המערערת להגן.

הערעור מתקבל, איפוא, במובן זה שניתן למערערת צו מניעה האוסר על המשיבים לעשות שימוש בשם קארגלס, החורג מן השימוש המתוחם בסימן שנרכש על-ידם מן החברה הזרה.'

עם דברים אלה, בכל הכבוד, אין בידי להסכים וזאת מן הטעמים הבאים.

אי-רישום הרשות להשתמש בסימן המסחר הרשום
22. טעמו העיקרי של חברי הוא התחשבות בכך שברוך, הנתבעת, התקשרה עם חברה אשר רשמה סימן מסחר - “CARGLASS” בעיצוב המתואר לעיל - בפנקס סימני המסחר בישראל, ולפי החוזה בין צדדים אלה, רשאית ברוך להשתמש בסימן המסחר הרשום האמור. דא עקא, שרשות זו לא נרשמה. לאור היעדר רישום הרשות, כאמור לעיל, אין לברוך כל מעמד מכוח פקודת סימני המסחר. נזכיר, כי בעלת סימן המסחר (CARGLASS Luxembourg S.a.r.l. - Zug Branch) אינה בין הנתבעים בתיק.

עמוד 247 בספר:

ובכל זאת, CARGLASS Luxembourg S.a.r.l. - Zug Branch הרשתה לברוך להשתמש בשם carglass". CARGLASS Luxembourg S.a.r.l". הינה חברה השייכת לקבוצת חברות Belronהעוסקת תחת השם "carglass" במדינות רבות בעולם, בהן יש לה - לטענתה בתצהירה שהוגש עבור הנתבעים - מוניטין. האם לכל זה אין משקל בדיני גניבת עין? ראינו לעיל, כי עוולת גניבת העין מגנה על המוניטין אצל ציבור הלקוחות הרלוונטי לתביעה בפני חשש להטעיה. אילן הוכיחה כי יש לה מוניטין אצל ציבור הלקוחות הרלוונטיים בישראל; ואילו כלל לא נטען כי ל-CARGLASS Luxembourg S.a.r.l או ל- Belronיש מוניטין אצל ציבור לקוחות זה. לא נטען כי יש להן לקוחות בפועל בציבור זה; אף לא נטען כי מוצריהן או שירותיהן מוּכּרים בציבור זה. לאור היעדר כל טענה בעניין לקוחות מוצרי או שירותי CARGLASS Luxembourg S.a.r.l או Belron בציבור בישראל או אף בעניין הכרות עמם בקרב ציבור זה, ממילא לא מתעוררת כל שאלה של מוניטין מקביל, תהא אשר תהא התשובה לשאלה אם מוניטין מצריך לקוחות בפועל או שמא הכרות בקרב הציבור הרלוונטי בלבד. מאותה סיבה - היעדר כל טענה לגבי לקוחות בפועל בציבור נשוא התביעה או אף הכרות בקרבו - אף לא מתעוררת השאלה אם לחברה שמוצריה או שירותיה מוּכּרים ברחבי תבל זכו למוניטין במדינה נשוא התביעה, גם אם אין לה לקוחות שם בפועל (ראו לעיל Anheuser-Busch Inc; פרשת קרדי). כך, אף אם נניח שהמוניטין של מרשה אוצל על מורשה (וראו לעניין זה את פרשת ליבוביץ ופסקי-דין המאזכרים אותו; כן עיינו ב-Wadlow, בפסקה 3.154 - 3.104 וקלדרון, בפסקה 3.069-3.085), היותה של CARGLASS Luxembourg S.a.r.l.או Belronחברה זרה הפועלת במדינות רבות תחת השם "carglass" אינה גורעת, בהיעדר טענת מוניטין מקביל בציבור נשוא התביעה, מקיום יסודות עוולת גניבת העין נגד ברוך ומנהלה.

עמוד 248 בספר:

23. עוד אעיר, כי לא נטען בתיק זה כי ר.ג. (שקדמה לאילן) בחרה את השם "קארגלס" בכדי לחקות את השם שמשמשות CARGLASS Luxembourg S.a.r.l ו- Belron. כך, לא מתעוררת סוגיית התובע המקומי-החקיין חסר תום-הלב בגניבת עין. לכאורה, הרי אין לו לדין אלא את שעיניו רואות, תיק זה דווקא משקף מצב של עוסק מקומי, וליתר דיוק - שני עוסקים מקומיים ברצף, שפעלו בתום-לב תחת שם שהסתבר, לאחר כעשור, שהינו דומה לשם שמשמש לתשלובת זרה הפועלת במדינות רבות. מעבר לצורך אעיר, כי משתמע, לכאורה, מְמסמכים של Belron עצמה שהוגשו מטעם ברוך ומנהלה עצמם, כי ייתכן והעוסק המקומי (המקורי - ר.ג.) אף קדם לחברה הבינלאומית בשימוש בשם בפועל.

24. סיכום ביניים: לאור כל האמור לעיל, ברור כי היותה שלCARGLASS Luxembourg S.a.r.l.או Belron חברה הפועלת בארצות רבות תחת השם "carglass" והיותה של CARGLASS Luxembourg S.a.r.l בעלת סימן מסחר רשום בישראל אינה גורעת מקיום עוולת גניבת עין נגד ברוך ומנהלה בתיק זה.
הבקשה למחיקת סימן המסחר הרשום של החברה הזרה
25. כאן המקום להערה לגבי היחס בין דיני סימני מסחר לבין דיני גניבת עין. לאילן קניין במוניטין בישראל, ולכאורה, ל- CARGLASS Luxembourg S.a.r.l יש קניין בסימן מסחר רשום בישראל. כיצד זה ידו של בעל המוניטין על העליונה? כבר עמדנו על-כך שבפנינו סכסוך בין בעל מוניטין לבין בעל רשות, שלא נרשמה, להשתמש בסימן מסחר רשום, כאשר בעל הסימן אינו צד להליך. על-כן אין כלל, בתיק זה, התנגשות ישירה בין קניין במוניטין לבין קניין בסימן

עמוד 249 בספר:

מסחר רשום. ישאל השואל מה היה המצב, בכל הקשור להתנגשות בין מוניטין לבין סימן מסחר רשום, אילו CARGLASS Luxembourg S.a.r.l הייתה צד לתיק? התשובה נעוצה בכך שעוצמת הקניין בסימן מסחר רשום ממילא מסויגת בשנים הראשונות לאחר רישומו. במה דברים אמורים? סימן מסחר אינו כשר לרישום אם מדובר ב"סימן שיש בו כדי להטעות את הציבור, סימן המכיל ציון מקור כוזב וסימן המעודד תחרות בלתי-הוגנת במסחר" (סעיף 11(6) לפקודת סימני מסחר) או בסימן "זהה או דומה עד כדי להטעות לסימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, לעניין טובין שלגביהם מוכר הסימן היטב או לגבי טובין מאותו הגדר" (סעיף 11(13) לפקודה (ההדגשות שלי - מ"נ)). לעניין רישום, בפנקס סימני מסחר הישראלי, של סימן מסחר הרשום במדינה החברה בארגון הסחר העולמי, ראו סעיף 16 לפקודה, המחריג את סעיף 11 אך המאפשר לרשם לסרב לרשום את הסימן, בין היתר, אם הרישום "יפגע בזכויות שרכש בישראל אדם אחר" (סעיף 16(1) לפקודה) או אם יש בו "כדי להטעות את הציבור" (סעיף 16(6) לפקודה). לאחר הגשת בקשה לרישום סימן מסחר, הרשם מפרסם את הבקשה (סעיף 23 לפקודה), וכל אדם רשאי להגיש התנגדות לרישום תוך שלושה חודשים או זמן אחר שנקבע, כאשר העילות להתנגדות הינן היעדר סמכות לרשום את הסימן או טענה לבעלות על הסימן (סעיף 24 לפקודה). והעיקר לענייננו: תוך חמש שנים מרישום הסימן (ואם הבקשה לרישום הוגשה בחוסר תום-לב - בכל עת) ניתן לבקש את מחיקת הסימן מהפנקס, "מחמת שהסימן אינו כשר לרישום לפי סעיפים 7 עד 11 לפקודה, או מחמת שרישום הסימן יוצר תחרות בלתי-הוגנת לגבי זכויותיו של המבקש בישראל", ובעניין סימן הרשום במדינה חברה בארגון הסחר העולמי כאמור, 'אם נתקיים בו תנאי הפוסל אותו לרישום על-פי הוראות סעיף 16' (סעיף 39 לפקודה). כך, פקודת סימני מסחר - הפקודה המעניקה קניין בסימן מסחר - מסייגת, מתוכה ובה, את הקניין בסימן מסחר, בין היתר לאור קניין

עמוד 250 בספר:

במוניטין. זאת, לכל הפחות למשך חמש שנים לאחר הרישום. אגב, אילן הגישה לרשם סימני המסחר, במקביל להגשת התביעה נשוא ערעור זה לבית-המשפט, בקשה למחיקת סימן המחסר הרשום של CARGLASS Luxembourg S.a.r.l אשר נרשם ביום 2.1.2002. מן המותר לציין כי אין בממצאים שנקבעים כאן בין אילן לבין ברוך ומנהלה, בכדי לכבול אתCARGLASS Luxembourg S.a.r.l. כך, אם יש ל- CARGLASS Luxembourg S.a.r.l טענות לפיהן יש לה מוניטין בארץ, בעניין חיקוי, או כל עניין אחר, היא רשאית לטעון אותן בפני רשם סימני מסחר, ועל רשם סימני המסחר להכריע על סמך הראיות שבפניו. מן המותר לציין כי הרשם רשאי להגיע למסקנות דומות או למסקנות לחלוטין שונות לגבי העובדות שנדונו כאן - הכל בהתאם לראיות שבפניו. כל שקבענו, קבענו לעניין עילת גניבת העין המופנה כלפי ברוך ומנהלה ועל סמך התשתית העובדתית שהצדדים שבפנינו סיפקו במסגרת התיק.

26. עד כאן לגבי CARGLASS Luxembourg S.a.r.l; נחזור לברוך ומנהלה. נזכיר, לעניין סוגיית המוניטין הקודם או המקביל, כי אילן קנתה לה (תרתי משמע) מוניטין בציבור הנטען לפני שברוך ומנהלה החלו לפעול בציבור זה תחת השם נשוא המחלוקת - העתקי פניות לציבור מטעם ברוך ומנהלה מעידות מפורשות שמדובר בכניסתה לשוק - ואין טענה בפנינו כי הם צברו מוניטין מקביל בציבור זה עד שאילן עמדה על זכויותיה. כך, אף כאשר אנו בוחנים את הנתבעים (ברוך) בזכות עצמם, אין כל פגיעה במסקנה שמתקיימת עוולת גניבת עין.

הנוסחה המוצעת על-ידי חברי אינה מונעת את החשש להטעיה בעל-פה
27. אף שחברי קובע בפסק-דינו כי מתקיים מבחן המראה והצליל לעניין הטעיה, הוא רואה לנכון לסייג את צו המניעה כך, שיאסור על המשיבים

עמוד 251 בספר:

לעשות שימוש בשם קארגלס 'החורג מן השימוש המתוחם בסימן שנרכש על-ידם מן החברה הזרה', כאשר סימן זה 'איננו זהה בלשונו ובחזותו לשם עליו חפצה המערערת להגן'. לכך, אין בידי להסכים. מן המותר לציין, כי על צו מניעה - כל צו מניעה - לחפוף את ההתנהגות אותה מבקש בית-המשפט למנוע, אך לא מעבר לכך. צו מניעה צריך להתאים לייעודו, ולא להיות רחב מדיי (או מצומצם מדיי). ייעודו של צו מניעה בעוולת גניבת עין הוא למנוע את ההתנהגות הגורמת "חשש להטעיה". לדעתי, תיחום צו המניעה בענייננו כך שיאפשר לנתבעים להשתמש בסימן (הכולל כאמור את המלל "CARGLASS" בעיצוב שתואר לעיל), לא ימנע את החשש להטעיה. תחילה יש לדייק ולציין, כי על-פי צו שכזה, מותר לנתבעים להציג את הסימן בכתב, אך אסור להם לומר בעל-פה את השם נשוא המחלוקת. אמירת "carglass" בעל-פה (ובהיעדר יכולת ביטוי במבטא לועזי) נשמעת זהה לאמירת "קארגלס" בעל-פה: מבחן הצליל מתקיים באופן מושלם. אם כוונתו של חברי אינה למנוע שימוש בעל-פה, ודאי שהצו לא ימנע חשש להטעיה בכל הקשור לתקשורת מדוברת. בצדק הזכיר חברי שיחת טלפון שבה הנתבעים מנסים למשוך לקוח תוך הזדהות בעל-פה כ-"קארגלס" (ראו, לעניין דמיון מטעה בצליל בהיעדר דמיון מטעה במראה, רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2), 438 (2003), פסקה 18 ואילך). זאת ועוד: אף שימוש בסימן הלועזי בכתב בלבד ימשיך לגרום, לדעתי, חשש להטעיה. קורא הסימן “carglass” (בעיצוב האמור), אשר מכיר את השירות "קארגלס" של אילן/ר.ג. אך לא ראה או שם ליבו לניירת של שירות זה, עלול לחשוב כי מדובר בסימן של שירות "קארגלס". לקוח ותיק של "קארגלס" עלול להניח כי "קרגלס" אימץ לעצמו סימן חדש בלועזית. לטוב או לרע, יש החושבים בישראל שכיתוב לועזי מוסיף יוקרה לעסק ישראלי, כך שהנחה מוטעית זו צפויה. זאת, לא פחות בקרב סוכני וחברות ביטוח מאשר בקרב אחרים. כך, ככל שתיחום הצו

עמוד 252 בספר:

כמוצע על-ידי חברי נובע מרצון שלא ליתן צו רחב מדיי, נראה לי כי אין מנוס מלמנוע אף את השימוש בסימן. שקלתי להציע לאפשר לנתבעים את השימוש בסימן תוך הדגשה מפורשת שלא מדובר ב"קארגלס" (ראו את צו המניעה ב- Reddaway v. Banham (1896) A.C. 1999, 222 H.L)), אך לא שוכנעתי כי צו כזה ימנע חשש להטעיה. נראה לי צפוי שחלק מהלקוחות במצב זה ינסו לחשוב אם מי שהם הכירו בראשית היה "קארגלס" או שמא "carglass".

ההצדקה למתן הגנה מלאה לשם "קארגלס" בישראל
28. לבסוף, אבקש להתייחס לרתיעתו של חברי מהענקת "מונופול מלא על השם קארגלס" במקרה שבפנינו. בפרשת אלוניאל, כתב חברי על דיני סימני מסחר:

'... דיני הקניין הרוחני מבקשים לאזן בין אינטרסים מתחרים. בין הצורך במתן תמריץ ליצירה ובמניעת תחרות בלתי-הוגנת לבין אינטרסים ציבוריים הנוגעים לצורך בתחרות חופשית, בחופש ביטוי ובהעשרת המרחב הציבורי... איזון זה הביא ליצירת הסדרים המקנים הגנה מוגבלת על זכויותיו של בעל נכס הקניין הרוחני. זהו גם אופייה של ההגנה על סימן המסחר. אכן, ההגנה על סימן המסחר אינה מוגבלת בזמן, שלא כמו ההגנות על הפטנט, על זכות היוצרים, ועל המדגם. זאת, כיוון שהמחוקק סבר כי המונופולין המוענק לבעל סימן המסחרי אין בו, בדרך-כלל, כדי לפגוע באינטרס ציבורי חיוני. נקודת המוצא היא כי זכותו של אדם להגנה על סימן מסחרי אינה שוללת מהציבור, ברגיל, דבר שחיוני כי יהא בשימוש חופשי.'
(י' ויסמן דיני קניין - חלק כללי 356-355 (התשנ"ג)).

עמוד 253 בספר:

עם-זאת, אך מובן הוא כי הציבור עלול להיפגע ממתן מונופול רחב מדי לבעל סימן המחסר. כך למשל עלולה הגנה נרחבת מדי על סימן המסחר ליטול מידי הציבור את האפשרות לעשות שימוש במילים ושמות בעלי משמעות כללית, ובדרך זו לפגוע ביכולתו של האדם לבטא עצמו ולקדם באופן לגיטימי את עסקיו (ראו גם ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון 'משפחה' נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון 'משפחה טובה', פ"ד נה(3), 933, 946-943 (2001); פרשת אלוניאל, פסקה 14 לפסק-הדין של חברי).

בענייננו מדובר בגניבת עין והגנה על מוניטין, ולא במתן "זכות" בשם, אך אין לכחד כי התוצאה של צו מניעה היא מניעת שימוש בשם מאחר. הקלסיפיקציה של סוגי שמות בדיני גניבת עין ודיני סימני מסחר (המהווה כלי עזר בלבד) אכן באה כדי למנוע נטילה, מידי הציבור, של האפשרות לעשות שימוש במילים ושמות בעלי משמעות כללית, ובדרך זו לפגוע ביכולתו של אדם לבטא עצמו ולקדם באופן לגיטימי את עסקו:

'...המכנה המשותף לכולן (כל ארבע קטגוריות של שמות (הוספה שלי - מ"נ)) הוא הרצון למנוע הקניית מונופולין בשמותיהם של טובין מסויימים, מקום שהמונופולין יסתור את אינטרס הציבור או את טובת הציבור....

שם גנרי אינו זכאי להגנה בעוולה של גניבת עין. טעם הדבר: אין אדם זכאי להשתלט על שם גנרי, שכן זכותם של כל העוסקים במקצוע לתאר מוצריהם בשמם הגנרי....

עמוד 254 בספר:

בדין סימני המסחר, כך אף בדין גניבת עין, לא יזכה שם מתאר לרישום אף לא יזכה להגנה, שהרי אין זה ראוי כי יינתן לבעל עסק להשתלט על מלה השגורה בשפה. חריג לכלל יהיה במקום שבעל העסק רכש במהלך עסקו אופי מבחין לשם הטובין, אופי המייחד אותו שם מיתר הטובין בני-מינו. במקרה זה יכול בעל השם שיזכה בהגנה, ושימוש באותו שם בידי מתחרה יהא בבחינת הטעיה....

שמות רומזים.... זוכים להגנה....

שמות 'שרירותיים' או שמות דמיוניים .... שמות אלה הינם בעלי העוצמה המירבית....'
(השופט מ' חשין בפרשת עיתון משפחה, בפסקה 11- 12).

29. בענייננו, כשמתמקדים בתכלית העומדת בבסיס הקלסיפיקציה, אין כל סיבה שלא להעניק לשם "קארגלס", בישראל, הגנה מלאה. הרי אף אם נמנע מכל אדם למעט אילן להשתמש בשם "קארגלס" לשירותי זגגות לרכב בישראל, הדבר אינו שולל מהציבור דבר שחיוני שיהא בשימוש חופשי. עוסק המבקש למכור שירותים ומוצרים בתחום זכוכית לרכב (או כל תחום אחר) לקהל הישראלי - שהינו בעיקר דובר עברית, כאשר שפות שגורות נוספות הינן ערבית, רוסית ואמהרית - לא יתקשה כלל ועיקר לתאר את מוצריו ושירותיו מבלי לנקוב בצירוף באנגלית "קארגלס". צירוף זה אינו נדרש לצורך "תיאור" או תקשורת יעילה אחרת בשוק הרלוונטי, לכל הפחות כלפי השוק בישראל. יצויין כי לא שוכנעתי כי "קאר גלס" הינו המונח השגור לתיאור השירות הנדון אף בשפה האנגלית. אין כאן כל סיבה לחשוש מ"מונופולין" בשם זה, שאינו שולל מהציבור דבר שחיוני שיהא בשימוש חופשי. יפים לענייננו דבריו של McCarthy, לגבי סימני מסחר, אף שנאמרו לגבי שם שרירותי:

עמוד 255 בספר:

"In traditional… antitrust analysis, monopoly power is often measured by defendant’s percentage share of a relevant economic market. The vast majority of trademarked products are in competition in a relevant market with other trademarked products. Thus, it is quite incorrect to state something like, “Ford Motor Co. has a monopoly of FORD autos”. “FORD automobiles” is not a relevant economic market for which no reasonable substitutes exist. The relevant product market is automobiles, not one firm’s brand of automobile…"
(McCarthy, בסעיף 2:5, בעמ' 63)

לאחר שהמחבר דן בטענה שבכלכלה לפיה סימני מסחר מהווים חסם בפני כניסת מתחרים לשוק הרלוונטי, הוא קובע כדלקמן:

"The contributions of trademarks to effective competition are much greater than any ‘monopolistic’ effects. Identification of product source and quality is the essence of competition. If there are competing sellers, there must be some system of symbols which allow the buying public to discriminate.
….
In pointing out that there is no inconsistency between enforcement of free competition by the antitrust laws and enforcement of fair

עמוד 256 בספר:

competition by trademark infringement laws, the Fifth Circuit stated:
The antitrust laws require competition, not piracy. The essence of competition is the ability of competing products to obtain public recognition based on their own individual merit. A product has not won on its own merit if the real reason the public purchases it is that the public believes it is obtaining the product of another company. There is not now, nor has there ever been, a conflict between the antitrust laws and trademark laws or the law of unfair competition."
(שם, בעמ' 65; המחבר מצטט את Standard Oil Co. v. Humble Oil & Refining Co. (1966, CA5 Miss) 363 F2d 945, 954, 150 USPQ 312, cert den 385 US 1007, 17 L Ed 2d 545, 87 S. Ct. 714, 152 USPQ 844).

הענקת "בלעדיות" בשם "קארגלס" בישראל לא מונעת תחרות מצד אחד, ומצד שני אינה מעמידה משוכות בפני עוסקים אחרים, למעט בכך שהיא מוציאה שם אחד מבין שמות רבים שביניהם ניתן לבחור. הענקה זו אינה סותרת את אינטרס הציבור או טובת הציבור, ואין מקום לחשש מפני מתן צו מניעה המורה לנתבעים להימנע משימוש בשם, כליל.

סיכום
30. לדעתי אין מקום להימנע ממתן סעד מלא לתובעת מפאת "האיזון הראוי בין הצדדים". אכן, יתכן כי ניתן למצוא נוסחה מאזנת אחרת (ראו למשל ע"א

עמוד 257 בספר:

8981/04 מלכה - "מסעדת אווזי הזהב" נ' אווזי שכונת התקווה (1997) ניהול מסעדות בע"מ, תק-על 2006(3), 4762 (27.9.2006)), אך לא במסגרת תיק זה, נסיבותיו והטענות שנשמעו בו. כפי שביארתי, האיזון הראוי בין הצדדים נעשה בענייננו על-ידי הדין עצמו. כך, בעניין סוגיית המוניטין המקביל; כך, בעניין הטריטוריאלי; כך, בעניין מעמד מכוח פקודת סימני מסחר. בנסיבות המתאימות, יהיה בסוגיות אלה או מקצתן בכדי להשפיע על זכותו של התובע לקבל סעד בתביעת גניבת עין. דא עקא, במסכת העובדתית נשוא ענייננו, לא מתקיימים נתונים שיש בהם כדי לגרוע מהמסקנה שמתקיימת עוולת גניבת עין. הדין איזן בין זכויות הצדדים, ותוצאת האיזון הינו כי לאילן, בעלת מוניטין בישראל, הזכות למנוע מברוך ומנהלה, הנעדרים מוניטין בישראל, מלגרום חשש להטעיית ציבור הלקוחות הרלוונטי בישראל באמצעות שם שהינו זהה בעל-פה, זהה בכתב עברי ודומה עד כדי הטעיה בלועזית, כאשר לא צפוי כל נזק לציבור ממתן בלעדיות לאילן בשימוש בשם זה בתחום זגגות רכב בישראל.

אמנם נראה כי ברוך שילמה ל- CARGLASS Luxembourg S.a.r.l עבור הזכות להשתמש בשם בישראל. כאמור, לפני שעשתה כן, ניהלה ברוך משא ומתן עם ר.ג. בכדי לקנות זכות שימוש בשם מ"קארגלס". אף אם נתעלם מעובדה זו לחלוטין, ונניח שברוך רכשה את הזכות האמורה מ- CARGLASS Luxembourg S.a.r.l ללא כל סיבה לצפות בעיות משפטיות בעניין השימוש בסימנה, הרי לא אילן צריכה לשלם על השקעתה הבלתי כדאית של ברוך (הן לאור אי-רישום הרשות להשתמש בסימן המסחר, הן אם בנוסף ייקבע בסופו-של-דבר כי סימן המסחר של CARGLASS Luxembourg S.a.r.l יימחק).

עמוד 258 בספר:

31. שוב אדגיש כי אינני נוקטת עמדה בשאלת תוקף סימן המסחר הרשום של CARGLASS Luxembourg S.a.r.l. שאלה זו אינה נתונה להכרעתנו במסגרת ההליך שלפנינו. ההליך שלפנינו דרש הכרעה בין זכויות הצדדים על-פי יסודות עוולת גניבת העין. הכרעתי בעניין זה היא לטובת המערערת. שאלת קיומה של "נוסחת איזון" אפשרית אחרת, ככל שהיא נשענת על חשיבות זכותם לכאורה של המשיבים לעשות שימוש בסימן של החברה הזרה, מתאימה יותר לבירור במסגרת ההליך בעניין הבקשה למחיקת הסימן של החברה הזרה. אין בהכרעתי בשאלת עוולת גניבת העין כדי לנקוט עמדה בשאלת תוקף סימן המסחר הרשום של החברה הזרה.

32. אם תישמע דעתי, נקבל את הערעור ונצווה על ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ ועל יעקוב קפילוטו, כן על כל הבאים מכוחם או הפועלים בשמם, להימנע מהשימוש בשם קאר גלס ו/או Carglass בכתב או בעל-פה, בקשר לשירותי זגגות לרכב ותיקון שמשות לרכב בישראל.

השופט ס' ג'ובראן:
במחלוקת שנפלה בין חבריי, מצרף אני את דעתי לדעתו של חברי המשנה לנשיאה, א' ריבלין, לפיה יש לקבל את הערעור, אך ורק במובן שנאסר על המשיבים לעשות שימוש בשם קארגלס שלא בדרך של השימוש בזכויות אותן רכשו מחברת Carglass Luxembourg S.a.r.l.

כפי שמפורט בחוות דעותיהם של חבריי, עיקר השאלה שבפנינו היא האם עובדות המקרה שבפנינו נופלות לגדרי עוולת גניבת העין, הקבועה בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 (להלן: חוק עוולות מסחריות). כפי שמציינת חברתי השופטת מ' נאור בחוות-דעתה המקיפה, הוכחת העוולה

עמוד 259 בספר:

דורשת את הוכחת התקיימותם של שני יסודות מצטברים - קיומו של מוניטין, וקיומו של חשש סביר להטעיה. כפי שיפורט מייד, לטעמי החשש מפני הטעיה בנסיבות המקרה שבפנינו הינו מצומצם ביותר, ולפיכך מצדיק הגנה מצומצמת בהיקפה.

כפי שעולה מטענות הצדדים, רובם המכריע של "לקוחות הקצה" של המערערת - כ- 90 אחוז מהם, כהערכתו של בית-המשפט המחוזי - כלל אינם עומדים בפני השאלה האם לרכוש את שירותיה או שמא לפנות לחברת זגגות אחרת. כפי שעולה בבירור אף מטענותיה של העותרת (ראו סעיף 16 לסיכומיה), 90 אחוזים אלו הינם לקוחות המבוטחים בביטוח רכב מקיף מאת חברת ביטוח כלשהי, הכולל במסגרתו ביטוח שמשות, המבוצע על-ידי המערערת. קרי, כאשר איתרע מזלו של פלוני ונשברה שמשת רכבו, הוא פונה לחברה בה ביטח את רכבו או פונה לפוליסת הביטוח עצמה, ואלו מפנים אותו לתיקון השמשה על-ידי חברת "קארגלס", שבנעליה עומדת כיום המערערת. ברי, אם כן, כי מדובר במי שיש לראותו כ"קהל שבוי", אשר כלל לא בחר להתקשר עם המערערת, ואשר אחת לו אם מדובר במערערת או במשיבים, שכן הבחירה עם מי מהן להתקשר נעשתה עבורו על-ידי חברת הביטוח (וראו סעיף 7 לסיכומי התשובה מטעם המערערת).

לאור זאת, הרי שקהל-היעד האמיתי של המערערת הינו למעשה חברות הביטוח עצמן, הבוחרות עבור מבוטחיהן את ספקית שירותי הזגגות, אליהן מצטרפים יתר 10 האחוזים של "לקוחות הקצה", המורכבים בעיקר מחברות השכרת הרכב וחברות הליסינג. ויודגש, כי רק גופים מוסדיים גדולים אלו אכן בחרו להתקשר עם חברת קארגלס, בחירה אותה בחרו עבור מבוטחיהם ולקוחותיהם שלהם.

עמוד 260 בספר:

בהתאם, מתאר מנהלה לשעבר של חברת קארגלס, דניאל בסרליק, בתצהירו מטעם המערערת, כי "קאר גלס פנתה, מאז היווסדה, לכלל חברות הביטוח ולסוכנויות הביטוח וכן לחברות השכרת הרכב ולחברות ליסינג תפעולי כדי לספק להן את שירותיה". מכך אנו למדים, כי בעסקה בין המערערת לחברה קארגלס (לאחר שנכשל ניסיון לעסקה דומה בין המשיבים לחברת קארגלס), רכשה המערערת את פעילותה העסקית של חברת קארגלס בדמות מאות אלפי לקוחות הקצה אשר עשו שימוש בשירותיה ואת המוניטין שצברה בקרב חברות הביטוח ובקרב חברות הליסינג וההשכרה.

מן האמור עולה, כי יש לתחום את שאלת התקיימותו של חשש סביר להטעיה לאפשרות הטעייתן של חברות הביטוח וחברות הליסינג וההשכרה על-ידי השימוש אותו עושים המשיבים בשם קארגלס ובסימן המסחרי אותו רכשו. בעניין זה, מקובלת עלי קביעתו של בית-המשפט המחוזי, לפיה החשש מפני טעותם של גופים אלו אינו מבוסס. מדובר בגופים אשר המכנה המשותף להם הוא היותם גופים המאגדים מספר רב של כלי רכב, כך שבחירתם להתקשר עם חברת זגגות כזו או אחרת הינה החלטה רבת-משמעות. חזקה על בחירה כזו שתיעשה לאחר בחינה מדוקדקת ומעמיקה של כדאיות העסקה ונסיבותיה ואין מדובר בהחלטה הנעשית כלאחר יד. בנסיבות אלו, הרי שהחשש פן יטעו גופים אלו בין המערערת ובין המשיבים הופך, למעשה, לחשש תיאורטי בלבד.

כפי שציין בית-המשפט ב- ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3), 933, 950 (2001), ביחס לחשש ההטעיה בנוגע לכינויים תיאוריים:

עמוד 261 בספר:

'ראשית דבר נשווה את השמות המתחרים ביניהם ונשאל עצמנו "האם הרושם הכללי, שניתן מבחינת הצליל והעין על-ידי האופן בו מוצגת הסחורה לנמען הוא כזה העלול לגרום להטעיה, טעות או בלבול"... בענייננו השוואה זו תעלה דמיון בין השמות. בה-בעת, ובתתנו דעתנו לכך שהמדובר במילים שגורות המשמשות בשפה לתיאור הטובין שבהם מדובר - קרא, בשמות תיאוריים - פוחת החשש להטעיית הציבור. הציבו אינו עולם-גולם, והקוראים עיתונות יודעים כי אותה מילה עצמה יכולה שתתאר מוצרים שונים באותו ענף. וגם אם אמרנו שיש חשש-מה לטעות, נטילת סיכון זה ראויה ולו למען התחרות החופשית וחופש העיסוק של הכלל; שהיחיד לא יפקיע לעצמו מן הציבור ומן המתחרים מילה או שם אך בשם אותו חשש מסויים להטעיה.'

ואם נאמר כי ציבור קוראי העיתונות אינו "עולם-גולם", קל וחומר באשר מדובר בגופים מוסדיים שההתקשרויות אותן הם מבצעים הינן בעלות השלכות כלכליות משמעותיות. כך, בדומה, קבע בית-המשפט ביחס לאופי ההתקשרויות המבוצעות בין מוסדות בנקאיים ובין חוג לקוחותיהם, ב- ע"א 210/65 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' בנק "אגודת ישראל" בע"מ, פ"ד יט(2), 673, 676 (1965), כי:

'אף אם שתי החברות עוסקות בעסקי בנקאות, אין יסוד לחשוש שחוג הלקוחות בכוח יוטעה. אין לנו כאן עניין בסחורה מסוג של צורכי מכולת שדרכו של אדם לקנותם בדרך השגרה, מבלי לחקור ולדרוש תוצרתו של מי היא. חזקה על אדם הנזקק לשירותיו של בנק שמפאת חשיבות הפעולה יוודא ויבדוק אם אמנם עוסק הוא במוסד בו נתן אמונו. מטבע הדברים, מלכתחילה (a priori), סוג הלקוחות של בנק

עמוד 262 בספר:

מצומצם יותר וכושר האבחנה שלהם מפותח יותר מכושרו של הציבור הרחב הקונה בשגרה סחורה לצריכה יום יומית... ככל שכושר האבחנה של הלקוחות מפותח יותר, סכנת ההטעיה פוחתת.'

ויפים הדברים גם לענייננו.

כדי להמחיש את חששה מפני הטעיית ציבור לקוחותיה על-ידי המשיבים, מצרפת המערערת לערעורה את תצהירו של יהב ברזילי, מנכ"ל חברת השכרת רכב וליסינג תפעולי, המצהיר על-כך שנציגי המשיבים פנו אליו בהציגם את עצמם כמייצגים את חברת קאר גלס. אלא שאף מתצהיר זה לא עולה חשש שמא עלול היה מר ברזילי, או מנכ"ל חברת השכרת רכב אחר במקומו, להתקשר עם המשיבים, בחושבו אותם בטעות לנציגי המערערת. כאמור לעיל, חזקה שהתקשרות שכזו אינה נעשית בשיחת טלפון אקראית, אלא לאחר שקילה ובחינה מעמיקה, ומשכך, אין מדובר במצב העולה כדי "חשש סביר להטעיה".

עם-זאת, וחרף החשש המינורי לטעמי להטעיה בפועל בין המשיבים למערערת בקרב קהל לקוחותיהן, הרי שבכל זאת מצאתי לנכון לאמץ את חלקם של הטיעונים אותם מעלה חברי המשנה לנשיאה א' ריבלין, בפסקה 10 לפסק-דינו. אמנם, כפי שציינתי לעיל, לטעמי המשא ומתן אותו ניהלו הן המשיבים והן המערערת עם חברת קארגלס כוון לרכישתו של לא רק המוניטין אותו רכשה לעצמה בקרב לקוחותיה המוסדיים, אלא בעיקר כלפי רכישת פעילותה העסקית הנרחבת, ואף איני רואה בחשש להטעייתם של לקוחות אלו, המתבטא בין היתר בתצהירו של מר ברזילי, משום חשש סביר להטעיה, כנדרש לשם ביסוס העוולה של גניבת עין. אלא שמקובלות עלי הטענות, לפיהן נסיבות המקרה אינן מצדיקות מתן אפשרות למשיבים לעשות שימוש בשם קארגלס

עמוד 263 בספר:

על נגזרותיו השונות, אלא רק אפשרות לעשיית שימוש בסימן המסחר הרשום על שמה של חברת Carglass Luxembourg S.a.r.l, ואשר את זכות השימוש בו רכשו המשיבים מהחברה הנ"ל.

בהתקשרותם האמורה, רכשו לעצמם המשיבים את הזכות להציג עצמם כזכייני Carglass Luxembourg S.a.r.l ולעשות שימוש בסימן המסחר האמור, המורכב מהצגה גרפית של הכיתוב הלועזי Carglass, ומעליו סימן מצויר בשני צבעים. בשל הדמיון הרב בין שמה של חברת Carglass Luxembourg S.a.r.l ובין חברת קארגלס הישראלית, כל שימוש של המשיבים החורג מהזכויות הנקודתיות אותן רכשו מהחברה הזרה, הגם שאינו עולה כאמור כדי חשש סביר להטעיה, עשוי לעלות כדי תאור כוזב מצד המשיבים, כהגדרתו של זה בסעיף 2 לחוק עוולות מסחריות, וזאת אין לאפשר.
סופו-של-דבר, אני מצרף כאמור את דעתי לדעתו של חברי המשנה לנשיאה א' ריבלין, לפיה הערעור מתקבל בחלקו, במובן שיינתן לטובת המערערת צו מניעה האוסר על המשיבים לעשות שימוש בכל נגזרות התיבה קארגלס, בעברית או בלועזית, מעבר לשימוש שתוחם לעיל. מקובלת עלי גם קביעתו ביחס להוצאות המשפט.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין, כנגד דעתה החולקת של השופטת מ' נאור."

עמוד 264 בספר:

2. ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ נ' עיתון משפחה נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה"
ב- ע"א 5792/99 {תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון משפחה נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3), 933 (2001)} נפסק מפי כב' השופט מ' חשין:

"1. חוות-דעת זו נגזרה מתחום הנזיקין והקניין, ונסבה היא על שתי עוולות: האחת, העוולה של גניבת עין, האחרת, העוולה של הפרת חובה חקוקה. בהמשך דברינו נדון בשתי עוולות אלו, בכל אחת מהן לעצמה, אך תחילה נידרש לרקע העובדות שלעניין.

עיקרי העובדות שלעניין
2. המערערים הם מוציאים לאור של עיתון המיועד למגזר החרדי ושמו "משפחה". המשיבים אף-הם מוציאים לאור של עיתון המיועד למגזר החרדי, ושמו "משפחה טובה". המערערים - בעלי "משפחה" - היו התובעים בבית-משפט קמא, וטענתם הייתה כי השימוש שהמשיבים עושים בשם "משפחה טובה" עוול להם עוולה של גניבת עין אשר-על-כן יש לאסור עליו ולמנוע את המשך השימוש בו. כן טענו המערערים כי הוצאת "משפחה טובה" לאור ללא רישיון כנדרש בפקודת העיתונות, מהווה עוולה של הפרת חובה חקוקה, וכי גם מטעם זה יש למנוע את הפצתו ברבים.

3. עיתונם של המערערים - "משפחה" - הוא שבועון. נחלק הוא למספר חלקים, בהם חלק המוקדש לחדשות, חלק המפנה פניו לילדים וחלק המיועד בעיקרו

עמוד 265 בספר:

לנשים. השבועון רואה אור מאז שנת 1993, וזוכה הוא - על-פי סקרים שנערכו - לתפוצה רחבה ולתפוצה רבה בקרב המגזר החרדי.

בחודש מארס 1999 נודע למערערים, בעלי "משפחה", על לידתו הקרובה של עיתון מתחרה ושמו "משפחה טובה". "משפחה טובה" מיועד היה להיותו ירחון, וכלשון בעליו במכתב שכתבו למפרסמים-בכוח, אמור היה העיתון לעסוק ב"התמודדות מקצועית מעשית ושוטפת עם נושאים מסויימים הקשורים לבית ולמשפחה: הריון ולידה, גידול ילדים, צרכנות ובריאות". עוד נאמר באותו מכתב, כי הירחון יועד להפצה חינם-אין-כסף בבתי-חולים, בקופות חולים ובמקומות ציבוריים נוספים, ותוכנו מופנה לנשים בתקופת ההריון, לנשים לאחר לידה ולמשפחות שלהן פעוטות.

משנודע לאנשי "משפחה" על דבר לידתו הצפויה של ירחון "משפחה טובה", דרשו ראשונים מאחרונים כי יימנעו מהוצאת העיתון לאור. לטענת בא-כוח "משפחה", תהווה הוצאת העיתון החדש בשמו המיועד: "משפחה טובה", עוולה של גניבת עין ; לא עוד, אלא שבאין רשיון לירחון על-פי פקודת העיתונות, ובהיות השם "משפחה טובה" שם מטעה, יפרו המשיבים חובות המוטלות עליהם בפקודת העיתונות כלפי בעלי "משפחה".

4. אנשי "משפחה טובה" לא נעתרו לאנשי "משפחה", ואלה האחרונים פנו לבית -המשפט המחוזי בבקשה כי יוציא צו מניעה קבוע ובצידו צו מניעה זמני שיאסור על הוצאת הירחון "משפחה טובה" לאור. העיתון "משפחה טובה" החל לצאת לאור. בית-משפט קמא (כב' השופט זפט) דחה את בקשת המערערים כי יינתן להם צו מניעה זמני, ובהסכמת הצדדים ניתן להחלטה הדוחה את הבקשה לסעד זמני מעמד ותוקף של פסק-דין. הערעור שלפנינו הוא על פסק-דין זה.

עמוד 266 בספר:

5. לסיום חלקה זה של חוות-דעתנו נאמר, כי בנוסף לעוולות של גניבת עין והפרת חובה חקוקה, טענו המערערים לפנינו, בחצי-פה, לעילות נוספות אף-הן, בכללן עילה שבעשיית עושר ולא במשפט. אלא שטענות אלו - כדברו של בית-משפט קמא - נזרקו לחלל בעלמא, ללא כל ביסוס עובדתי או משפטי. נרכז איפוא מבטנו בשתי העוולות שלעניין, ונפתח בעוולה של גניבת עין.

העוולה של גניבת עין
6. בעלי "משפחה" ייחסו - ומייחסים - לבעלי "משפחה טובה" מעשה עוולה של גניבת עין כהגדרתה בסעיף 59 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). וכלשון הפקודה:

'59. גניבת עין
מי שגרם או מנסה לגרום, על-ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם; אך אין אדם עושה עוולה רק על-ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין.'

ביני-לביני - לאחר פסק-דינו של בית-משפט קמא וקודם כתיבתה של חוות-דעת זו - בטלה ועברה מן העולם הוראת סעיף 59 לפקודת הנזיקין, ותחתיה באה העוולה של גניבת עין כהגדרתה בסעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק העוולות"). וכך מורה אותנו סעיף 1(א) לחוק העוולות:

עמוד 267 בספר:

'1. גניבת עין
(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.'

אין צורך להעמיק חקר כדי לגלות כי העוולה החדשה, בעיקרה, בת דמות היא לעוולה הקודמת, לא אך בשמה אלא בתוכנה אף-הוא. בלא קושי יתר איפוא - אך בזהירות - נותר להחיל על פירושה של העוולה החדשה הלכות שנקבעו באשר לפירושה של העוולה הישנה. ראו והשוו: יצחק עמית "הצעת חוק איסור תחרות לא הוגנת, התשנ"ו-1996" הפרקליט מג (התשנ"ז-1966), 223. ואין אנו אומרים דברים אלה אך להגדיל תורה ולהאדיר.

7. הסעד העיקרי שהמערערים מבקשים לעצמם הוא צו שיאסור על המשיבים להפיץ את הירחון "משפחה טובה". צו מניעה נועד לאסור על מעשה או על מעשים האסורים על-פי חוק, וכהגדרתו ועל-פי עצם טיבו צופה הוא פני עתיד. כיום, איפוא, שהוראת סעיף 59 לפקודת הנזיקין שבקה חיים-לכל-חי, אין המערערים יכולים עוד לסמוך דרישתם לצו מניעה על דבר-חוק זה. מטבע הדברים חייבים הם לגדור עצמם בהוראת סעיף 1(א) לחוק העוולות, שאם לא יעלה הדבר בידם דין תביעתם להידחות אך מטעם זה בלבד שאין הוראת חוק העומדת לימינם; זו שהייתה - הייתה ואיננה עוד, וזו החדשה - על-פי ההנחה - אינה מעניקה להם זכות לצו מניעה. בבקשתם לצו מניעה חייבים המערערים אם-כן לסמוך עצמם על הוראת סעיף 1(א) לחוק העוולות. מטעם זה לא עוד נידרש - בהמשך דברינו להלן - להוראת סעיף 59 לפקודת הנזיקין, ונרכז מבטנו אך-ורק בהוראת סעיף 1(א) לחוק העוולות. דרך אגב: שלא כצו מניעה דין הפיצויים. לו היו אנשי "משפחה" תובעים מאנשי "משפחה טובה" פיצויים על נזקים שאלה האחרונים גרמו להם עקב גניבת עין, כי אז הייתה תביעתם

עמוד 268 בספר:

פורשת עצמה על-פני שתי מלכויות: מלכות החוק הקודם ומלכות החוק החדש. לעת המלכות הקודמת היו זוכים - או שלא היו זוכים - בפיצויים על-פי הוראות הדין ששרר אותה עת, ולעת המלכות החדשה - על-פי הוראות הדין החדש.

מוניטין
8. יעודה של עוולת גניבת עין - מהו? יעודה הוא להגן על מוניטין שרכש אדם בעסק - עסק שעניינו נכסים או עסק שעניינו שירותים. ראו: ע"א 634/89 אסי ריין נ' Fuji Electronics Mfg Co, פ"ד מה(4), 837, 846 (1991); מיגל דויטש, "המפיץ הבלעדי והגנת המוניטין", משפטים כ (תשנ"א-1991), 525. שני תנאים מצטברים אלה נדרשים להיווצרותה של העוולה: אחד, מוניטין שיש לטובין או לשירותים של התובע, ושניים, חשש סביר להטעיית הציבור כי טובין או שירותים שמציע הנתבע לציבור - טובין או שירותים של התובע הם או שקשורים הם אליו. לא הוכח אחד משני יסודות אלה - לא-כל-שכן אם לא הוכחו שני היסודות גם-יחד - לא תקום העוולה של גניבת עין.

9. בראש ובראשונה שומה עליו על תובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין או בשירותים שהוא מציע לציבור, לאמור: כי הציבור מזהה את הטובין או את השירותים בהם מדובר עם עסקו של התובע-הנפגע (לנוחות הדיון נדבר להלן אך בטובין, ודברים שנאמר יחולו, בשינויים המחוייבים, על שירותים אף-הם). פירוש הדברים הוא, שעל התובע להוכיח כי נתקיים בטובין אופי מבחין מיתר הטובין של העוסקים בענף. באין הבחנה בין טובין של התובע לבין טובין של זולתו, לא ניתן לומר כי קם לו מוניטין ייחודי כנדרש. נזכור כי על דרך העוולה של גניבת עין יכול תובע שירכוש מונופולין בטובין מסויימים; מונופולין, על דרך הכלל, אינו אהוד, ובצדק כך; חונק הוא תחרות חופשית, מסגיר הוא את

עמוד 269 בספר:

הציבור בידיו של בעל-המונופולין, ומכאן התביעה הבלתי -מתפשרת כי התובע - הנפגע, לטענתו - יוכיח תחילה שהציבור מזהה את הטובין בהם מדובר (על דרך של שם, של כינוי של סימן) דווקא עם הטובין שלו. לא יעמוד בנטל זה - לא תקום עילה של גניבת עין. ובלשונו של המלומד א' ח' זליגסון בספרו דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם (שוקן, התשל"ג-1972),118:

'במשפט בגין גניבת עין צריך התובע להוכיח כי השם, הסימן או התיאור רכשו להם הוקרה והכרה (Reputation) בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן, בתיאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע. לא יוכל התובע להוכיח זאת - תידחה תביעתו מבלי שבית-המשפט יכנס כלל לניתוח השאלה אם מעשי הנתבע מהווים גניבת עין.'

ראו עוד והשוו: ע"א 308/87 ויסברוד נ' ד.י.ג ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1), 629, 632 (1990). דין הוא איפוא, כי בשלב הראשון שומה עליו על תובע להוכיח:

כי טובין שלו רכשו מוניטין בציבור, דהיינו, שהציבור מקשר אותם אתו או לפחות עם מקור מסויים (שהינהו הוא), אף אם אינו מזהה אותו בשמו. לא הצליח התובע להוכיח זאת, אין מתעוררת השאלה אם החיקוי על-ידי הנתבע אכן גורם להטעיית הציבור.

(ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Verreies De Saint Gobain Les, פ"ד מה(3), 224, 232 (1991).

עמוד 270 בספר:

אשר לשם של עסק - והוא לענייננו - על תובע להוכיח כי בתודעתו משייך הציבור שם זה לעסקו-שלו, וכמסקנה נדרשת מכך, ששימוש באותו שם עשוי להביא להטעיה. וגם כאן, על דרך הכלל, יהיה על תובע להוכיח ייחודיות שיש בו בשם, ייחודיות המשייכת עצמה לו ורק לו. כך, למשל, אם השם בו מדובר שם שיגרתי הוא בשפה לתיאור הטובין - להבדילו, למשל, משם דמיוני - לא ייחלץ הדין במהרה לעזרתו של התובע. אכן, המשפט מייחס עוצמה שונה לסימנים שונים, ועל-כך נוסיף ונעמוד בהמשך דברינו להלן.

10. נוסיף עוד, כהערה כללית, כי דיני העוולה של גניבת עין דומים במאוד לדינים של סימני מסחר; הגיון ההגנה כאן וכאן הגיון דומה הוא, והמגבלות החלות על ההגנה הניתנת אף-הן דומות הן בשני המקרים. שני הדינים מקורם (במשפטנו) הוא בחוק החרות, ופיתוחם בא בהלכה. אלא שהדין החרות של סימני המסחר דין מפורט הוא, בעוד העוולה של גניבת עין מציבה לפנינו מעין עוולת -מסגרת שעיקר פיתוחה הוא בהלכות בתי-המשפט. ואולם מתוך הדמיון-עד-כדי-זהות שבין שני הדינים, ניתן לשאוב הלכות מן התחום האחד לתחום האחר ולו להרחבת הידע וההבנה.

סוגי שמות
11. הוכחת מוניטין, כפי שראינו, מהווה תנאי עיקרי, תנאי מוקדם והכרחי, ליצירת העוולה של גניבת עין. ומתוך שמוניטין בהקשר העוולה של גניבת עין יכול שיוליך היישר למונופולין, נזהרת ההלכה בקביעה אימתי וכיצד קונה אדם מוניטין בטובין. בהקשר זה יש הנוהגים להבחין בין ארבע קטגוריות של שמות או של מונחים המשמשים במסחר, לפי מידת ההגנה הניתנת להם: שמות גנריים, שמות תיאוריים, שמות מרמזים (suggestive) ושמות "שרירותיים" או דמיוניים. ראו: Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc.

עמוד 271 בספר:

537 F. 2d 4, 9-11 (2 Cir. 1976); Surgicenters of America v. Medical Dental Surgeries, 601 F. 2d 1011, 1014-1015 (9th Cir. 1979)) בני הקטגוריה הראשונה - שמות גנריים - לא יזכו כלל להגנה; בני הקטגוריה השנייה - שמות תיאוריים - יזכו להגנה מעטה ביותר ובמקרים נדירים; בני הקטגוריה השלישית - שמות מרמזים - יזכו להגנה מוגברת; ובני הקטגוריה הרביעית - שמות "שרירותיים" או שמות דמיוניים - יזכו להגנה הרבה ביותר. ארבע קטגוריות אלו יסודן הוא בהלכות שנארגו משך השנים ליריעה אחת. מבחנים אובייקטיביים עושים אותן, והמכנה המשותף לכולן הוא הרצון למנוע הקניית מונופולין בשמותיהם של טובין מסויימים, מקום שהמונופולין יסתור את אינטרס הציבור או את טובת הציבור. ונזכור: ענייננו עתה אינו אלא בשאלה אימתי נכיר לראובן כי זכה למוניטין בשמם של טובין מסויימים, מוניטין העשויים להוליכנו למסקנה כי ראובן קנה מונופולין בשמם של אותם טובין.

12. הבה נאמר עתה מלים אחדות על טעמי קלסיפיקציה זו שנארגה בהלכה. הקטגוריה האחת מכילה שמות גנריים; קרא: הסוג או הזן אליו משתייך הנכס או השירות שבהם מדובר. לדוגמאות שונות, ראו:Christopher Wadlow, The Law of Passing-Off (Sweet & Maxwell, 1995. 2nd ed), 386-- 389 שם גנרי אינו זכאי להגנה בעוולה של גניבת עין. טעם הדבר: אין אדם זכאי להשתלט על שם גנרי שכן זכותם של כל העוסקים במקצוע לתאר מוצריהם בשמם הגנרי. עורך-דין לא יוכל להשתלט על "עריכת דין" ומוכר מנועים לא יקנה מונופולין ב"מנועי דיזל". לשמות גנריים בשמותיהם של עיתונים ראו: CES Publishing Corp. v. St. Regis Publications, Inc. 531 F. 2d 11, 13 (1975).

עמוד 272 בספר:

קטגוריה שנייה כוללת שמות תיאוריים, דהיינו, שם המתאר תכונות או רכיבים של נכסים או של שירותים. ראו, למשל: Stix Products, Inc. v. United Merchants & Manufacturers Inc., 295 F. Supp. 479, 488 (S.D.N.Y. 1968). בדין סימני המסחר, כך אף בדין גניבת עין, לא יזכה שם מתאר לרישום ואף לא יזכה להגנה, שהרי אין זה ראוי כי יינתן לבעל עסק להשתלט על מלה השגורה בשפה. חריג לכלל יהיה במקום שבעל העסק רכש במהלך עסקו אופי מבחין לשם הטובין, אופי המייחד אותו שם מיתר הטובין בני-מינו. במקרה זה יכול בעל השם שיזכה בהגנה, ושימוש באותו שם בידי מתחרה יהא בבחינת הטעיה... עמיר פרידמן סימני מסחר, דין פסיקה ומשפט משווה (פרלשטיין גינוסר, 1998), 83; ד"ר פנינה פרידמן "גניבת עין: הגנתו (החלקית) של המתחרה המסחרי כנגד פרסומת כוזבת של יריבו" הפרקליט לה (תשמ"ג-1983), 333, 390-340).

קטגוריה שלישית כוללת שמות רומזים (מרמזים), והם שמות שכשמם כן-הם: מרמזים הם על הטובין מבלי שמתארים הם אותם מפורשות. בסימנים אלה יש 'זיקה מחשבתית מסויימת בין הסימנים לבין הטובין נושאי הסימנים, אך הקשר בין הסימנים לבין הטובין מצריך מחשבה קצרה מטעם הצרכן, בטרם יוכל הצרכן לקשר בין הסימנים לבין מקור הטובין נושאי הסימנים' (עמיר פרידמן, שם, 69 ; ראו עוד: פרשת Abercrombie, שם, 11-10). שמות אלה זוכים להגנה. נוסיף כי אפשר ששמות מסויימים יהיו תיאוריים לטובין מסויימים אך באשר לטובין אחרים יהיו אך מרמזים או דמיוניים.

קטגוריה רביעית כוללת שמות "שרירותיים" או שמות דמיוניים. אלה הם שמות - או צירופי אותיות, מילים, סימנים וכיו"ב - שהומצאו מעיקרם כסימנים בעלי אופי מבחין לטובין מסויימים. סימנים אלה לא נועדו, מלידתם,

עמוד 273 בספר:

אלא כדי לייחד טובין מסויימים. שמות אלה הם בעלי העוצמה המירבית, וזוכים הם להגנה רחבה הן בדיני גניבת עין הן בדיני סימני מסחר. אכן, מתחרה כי ישתמש בשם "שרירותי" או דמיוני בו משתמש הזולת באותו תחום עיסוק, בית-המשפט לא יתקשה להסיק הטעיה וכוונה להטעות. האופי המבחין הטבוע בשם ידבר בעד עצמו ובזכותו של בעל השם הראשון. ראו עוד: גדעון גינת דיני נזיקין - גניבת עין (עורך פרופ' ג' טדסקי, התשמ"ב-1982), 29-28.

13. מתוך שענייננו נסוב בעיקרו על השמות התיאוריים ("משפחה", "משפחה טובה") נרחיב מעט בסוג שמות זה. על דרך הכלל, כאמור, לא יזכה שם תיאורי להגנה בגניבת עין. ואולם שם תיאורי, יוכל בכל-זאת לזכות להגנה בגניבת עין, והוא, אם יעלה בידי העוסק לשכנע את בית-המשפט כי אותו שם תיאורי רכש לעצמו אופי מבחין, משמעות משנית המייחדת אותו והמקשרת אותו עם הטובין של אותו עסק. משמעות משנית זו פירושה הוא "שהקהל מתחיל להכיר בהם (בסימנים או בשמות) לא רק ככינוי או כתיאור אלא כסימן או שם המזהים את העסק או הטובין עם התובע. במילים אחרות, הם יכולים להפוך לייחודיים במובן המשפטי." (פרשת פניציה, 235; זליגסון, 24-23). לשון אחר: משמעות "משנית" אין היא משנית בחשיבותה; נהפוך הוא: משמעות "משנית" משמעה משמעות "ראשונית" בחשיבותה. ראו עוד:

The Coca-Cola Company v. The Seven-Up Company, 497 F. 2d 1351,1354 (1974);

Comment note: "Doctrine of Secondary Meaning in the Law of Trademarks and Unfair Competition", 150 A.L.R. 1067, 1071-1073,1095-1096 (1944);

עמוד 274 בספר:

Windsor Inc. v. Intravco Travel Centers, Inc., 799 F. Supp. 1513, 1522 (S.D.N.Y. 1992);

Aloe Creme Laboratories, Inc. v. Milsan Inc., 423 F. 2d. 845 (5th Cir. 1970)

בג"צ 144/85 קליל נ' רשם הפטנטים והמדגמים, פ"ד מב(1), 209 325-324 (1988).

הנטל להוכחתה של משמעות משנית אינו קל כל-עיקר; וככל שהמלה המתארת שכיחה יותר בשפה לתיאור הטובין נושא הדיון, כן יכבד וילך הנטל. ראו: ,Comment Note לעיל, 1078; Metro Brokers, Inc. v. Merle Tann, 815 F. Supp. 377, 382 (D. Colo. 1993).

על משמעות משנית ילמד משך שימוש בשם, אופי הירסום והיקפו, ואמצעים אחרים שננקטו ליצירת קשר בתודעת הצרכנים בין השם התיאורי לבין הטובין המסויימים. ראו: פרשת פניציה, שם; פרשת ריין, שם, 849-848; עמיר פרידמן, Brokers ;88-82 Comment Note, 1083-1082; Metro לעיל. עד כאן - מבחנים הבונים עצמם על מעשי היצרן באשר הם. בצד מבחנים אלה שוכנים מבחנים על צידו של הצרכן, ובהם: החשיבות שמייחסים הצרכנים לשמו של היצרן באשר הוא - בשונה מתכונותיו של המוצר - והשפעת מיומנותו והגינותו של היצרן על הביקוש למוצריו. כן ניתן יישקל לטעמים שבגינם חיקה המתחרה את המוצר. אין משקל מכריע למי מן המבחנים, וההכרעה תשתנה מעניין לעניין. וכדברי בית-המשפט בפרשת ריין (שם, 849): "מרכז הכובד הוא במשקל הראייה ולא בסיווגה".

עמוד 275 בספר:

14. חשוב להעיר בהקשר זה, כי גם במקרה בו מוכח לבית-משפט כי מלה שכיחה זכתה למשמעות משנית המקנה זכות לעוסק פלוני, גם-אז תוגבל ההגנה לשימוש באותה מלה בלבד אך לא לצירופים שונים הכוללים אותה או להטיותיה. ראו, למשל:Office Cleaning Services, LD. v. Westminster Window and General Cleaners, LD. 63 R.P.C. 39, 43. אפשר איפוא שמתחרה יבחר בשם השונה ולו באורח מזערי, מן השם שהתובע בחר לו, ובכל זאת לא יחוייב בעוולה. ראו, למשל: Wadlow, 397-401; Morcom, Roughton & Graham, The Modern Law of Trade Marks (Butterworths, 1999), 14.35-14.37) צמצום והגבלת ההגנה הניתנת למלת תיאור או לשם שגור בשפה, נועדו, כמובן, למניעת הקנייתו של מונופולין לבעל עסק ולעידוד התחרות החופשית באורח המשרת למירב את קהל הצרכנים. המשפט לא יתיר לפלוני להפקיע מלה מן השפה לטובת עסקו, ומכאן זהירות-היתר שאנו מחוייבים בה.

"משפחה" כשמו של עיתון
15. בעלי-הדין שלפנינו באו בריב קשה ביניהם על אודות סיווגו של השם "משפחה" כשמו של עיתון. אנשי "משפחה" טוענים כי המלה "משפחה" אינה מלמדת על עיתון דווקא, ויש צורך במידע נוסף עד שנקבע כי השם "משפחה" מייחס עצמו לעיתון. מכאן, לטענתם, ששם זה פוקד עצמו עם קבוצת השמות ה"רומזים", שכן מצריך הוא מחשבה עד שהצרכן יגיע לכלל מסקנה כי המדובר הוא בעיתון המיועד למשפחה. מנגד טוענים המשיבים, כי השם - שם תיאורי הוא, דהיינו, שם שמעיקרו נועד הוא לתאר את טיבו ואת תכונותיו של המוצר.

עמוד 276 בספר:

חילוקי-דעות אלה שנתגלעו בין בעלי-הדין - ביתר דיוק: טיעוניהם של בעלי "משפחה" - לא הבנתי פשרם. הקלסיפיקציה המרובעת שדיברנו בה למעלה, אינה אלא פרי ההלכה והשכל הישר. אין המדובר בקטגוריזציה הרמטית לארבעה סוגי מלים וסימנים, שמשעה שמערכת עובדות מסויימת סווגה לקטגוריה פלונית, כי אז תיכלא המערכת בחצרה של אותה קטגוריה; הקטגוריה תסגור עליה - סוגרת ומסוגרת - מכל צדדיה; ומערכת העובדות תידמה לאותו זבוב-קיץ אומלל שנזדמן שלא-בטובתו לחדר סגור, והוא חובט את גופו בייאוש פעם אל קיר זה פעם אל קיר זה, ואין מושיע. יתר-על-כן: קלסיפיקציה - כל קלסיפיקציה - מעיקרה נועדה היא להיות לנו לעזר, להקל על מלאכתנו בפרשנות (במובנו הרחב של מושג הפרשנות), לשמש כלי בידנו להכרעה מושכלת וראויה; הקלסיפיקציה לעולם אמורה היא לשמש אותנו ולא אנו שנשמש לפניה. מבחינה יוריספרודנטית, איפוא, חילוקים אלה שנתגלעו בין בעלי-הדין חילוקים שלא לעניין הם בעיניי.

לגופם של דברים אומר, כי אין ספק קל בעיני שהשם "משפחה" המתנוסס על עיתון הנועד למשפחה, מלה מתארת היא במלוא משמעותו של המושג. לשם זה, כשהוא לעצמו, אין כל אופי מבחין, ועצם השימוש בו אין בו כדי להעיד כי קהל הקוראים מייחד את המלה "משפחה" לעיתון המערערים דווקא. המערערים גם לא הוכיחו - אם יכולים היו בכלל להוכיח - כי השם "משפחה" לעיתונם רכש משך השנים משמעות משנית העשויה להקנות להם מונופולין בשם העיתון.

נאמר עוד זאת, כי השימוש בשם משך זמן - ולו זמן ניכר - אין בו עצמו כדי להקנות לשם משמעות מישנית המזכה את בעליו בהגנה.

עמוד 277 בספר:

16. כך היה הדין מאז ומקדם. המלומד Wadlow מסווג את סוגיית שמותיהם של עיתונים במעין-ענף לעצמו בתחום העוולה של גניבת עין, ענף שהדין בו נשתמר מאז המאה ה-19. שמו של עיתון נושא אופי מובהק של סימן לקוראיו, ויש בו בשם תו-זיהוי לקהל היעד שלו. ואולם, כל אימת ששמו של עיתון אמור לתאר את תוכנו, את תחומי עיסוקו וכיו"ב, אין מניעה כי מתחריו יעשו שימוש באותו שם. ראו: Wadlow, p. .415-420 תופעה שכיחה היא בייחוד כך בארצות שמעבר-לים - שבענף מסויים יוצאים לאור עיתונים רבים, לעיתים עשרות ומאות עיתונים, ולא יהא זה לא נכון ולא ראוי כי אחד מאותם עיתונים יזכה למונופולין בשם המתאר את תוכנו ואת תחום העיסוק המשותף לו ולעיתונים האחרים באותו ענף. רק במקום בו זכה עיתון במשמעות משנית לשמו, רק אז יכול הוא שיזכה להגנה. ראו, למשל: Comment Note לעיל, 1103-1102. ואמנם, מקום ששמו של עיתון תיאר את תחומי עיסוקו ואת תכניו, פסקו בתי -המשפט שוב ושוב כי אין השם זכאי להגנה אלא אם רכש משמעות משנית. כך, למשל, השם Aviationלעיתון בתחום התעופה, בהיותו שם תיאורי, לא זכה להגנה בסימני מסחר. ראו: Mcgraw-Hill Pub. Co. v. American Aviation Association, 117 F. 2d. 293 (1940) . כך היה אף דינו של השם ,Leisure News שכשמו כן היה תוכנו, שאף הוא לא זכה להגנה בהיותו שם תיאורי. ראו:

Marcus Publishing Plc v. Hutton-Wild Communications Ltd. [1990] R.P.C.576, 579

זה היה גורלו של עיתון בשם College, שיועד לתלמידי קולג':

עמוד 278 בספר:

Collegiate World Pub. Co. v. Pont Pub. Co. 14 F (2d) 158, 160 (1926)

זה היה דין מילים תיאוריות אלו וכך דינן של כל מילים תיאוריות שלא רכשו משמעות מישנית ביחס לטובין מסויימים. וכלשונו של .Dillon L.J בפרשת Publishing Marcus בעמ' 579:

"The words Leisure News are merely descriptive words in the English language, descriptive of the nature of publication. Of course descriptive words can come by use to acquire a special meaning as referable, in a particular field, like the field of magazines, to the product of one particular publisher. The name Country Life would seem to be a fairly simple example of that. But it is well established that it is not at all easy to establish goodwill in a name which merely consists of descriptive words... The law is reluctant to allow ordinary descriptive words in the English language to be fenced off so as to become private preserve of one particular publisher or tradesman."

למותר לומר כי התשובה לשאלה אם מלה מסויימת מילה תיאורית היא, אם לאו, תלויה בהקשר הדברים. כך, למשל, השם Aviation כשמה של חנות לרהיטי-בית, אני מניח שלא יראו בה מלה תיאורית; הוא הדין במלה College כשמה של חנות ירקות או המלה Leisure News כשמה של סוכנות למקומות עבודה.

עמוד 279 בספר:

17. אשר לשם "משפחה". שם זה לעיתון המיועד למשפחה אינו אלא שם תיאורי. בהיעדר משמעות מישנית - והמערערים לא עלה בידם להוכיח משמעות משנית - אין שם זה זכאי להגנה בעוולה של גניבת עין. ראו עוד: ע"א 649/74 "פולי-סטיק" ייצור ושיווק נ' Glaubert, פ"ד כט(2), 397, 407-406 (1975). אין בכך לא צדק ולא היגיון שנכיר למערערים זכות בעוולה של גניבת עין, ועל דרך זה נקנה להם מונופולין בשם "משפחה" השגור על-פי כל.

בהקשר זה נזכיר את טענת בעלי "משפחה טובה", ולפיה מזה זמן עושים הם שימוש בשם "להיות משפחה" כשמו של עיתון המופץ על ידם באותו תחום. לטענה זו לא שמענו תשובה מפי בעלי "משפחה". כיצד זה איפוא שהמלה "משפחה" מזוהה דווקא עם עיתונם-שלהם? נוסיף עוד ונזכיר כי בעלי "משפחה" הסתירו מבית-משפט קמא את קיומו של העיתון "להיות משפחה", ומטעם זה אמר בית-המשפט כי יש לדחות על-הסף את בקשתם לצו מניעה זמני בשל היעדר נקיון כפיים.

היש הטעיה?
18. משידענו כי לא עלה בידי המערערים להוכיח מוניטין הראוי להגנה בשמו של עיתונם, דין תביעתם הוא כי תידחה. ואולם למעלה מן הצורך נוסיף עוד ונאמר, כי גם התנאי השני לקיומה של גניבת עין - תנאי ההטעיה - אף הוא לא נתקיים בענייננו. נוסיף ונפרש.

19. בבוחנו תנאי זה של הטעיה שומה עליו על בית-המשפט לבחון האם קיים חשש סביר להטעיית הציבור: ע"א 7980/98 שרון (צו'פי) פרוינדליך נ' אורן חליבה, פ"ד נד(2), 856 ,866 (1999) (מפי השופטת פרוקצ'יה). המבחן המקובל מחזיק כמה רכיבים ואלה הם: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הטובין וחוג

עמוד 280 בספר:

הלקוחות; ומבחן שאר נסיבות העניין: ע"א 261/64 פרו-פרו בסקויט נ' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח(3), 275, 278; גינת, גניבת עין, 15. המבחנים כולם מבחנים אובייקטיביים הם.

ראשית דבר נשווה את השמות המתחרים ביניהם, ונשאל עצמנו "האם הרושם הכללי, שניתן מבחינת הצליל והעין על-ידי האופן בו מוצגת הסחורה לנמען הוא כזה העלול לגרום להטעיה, טעות או בלבול" (גינת, 16). בענייננו השוואה זו תעלה דמיון בין השמות. בה-בעת, ובתיתנו דעתנו לכך שהמדובר במילים שגורות המשמשות בשפה לתיאור הטובין שבהם מדובר - קרא: בשמות תיאוריים - פוחת החשש להטעיית הציבור. הציבור אינו עולם-גולם, והקוראים עיתונות יודעים כי אותה מלה עצמה יכולה שתתאר מוצרים שונים באותו ענף. וגם אם אמרנו שיש חשש-מה לטעות, נטילת סיכון זה ראויה ולו למען התחרות החופשית וחופש העיסוק של הכלל; שהיחיד לא יפקיע לעצמו מן הציבור ומן המתחרים מלה או שם אך בשם אותו חשש מסויים להטעיה. וכלשונו של Simonds Lord בפרשת Office Cleaning Services, LD., 43:

"Where a trader adopts words in common use for his trade name, some risk of confusion is inevitable. But that risk must be run unless the first user is allowed unfairly to monopolise the words."

ראו עוד:

Cadbury Schweppes Pty Ltd v. Pub Squash Co Pty Ltd (1981) 1 All ER 213, 218.

עמוד 281 בספר:

יתר-על-כן: בדברנו בעיתון, חשיבות רבה נודעת לעיצובו ולמראהו, עיצוב ומראה הייחודיים לו והמקנים לו צביון מיוחד. כך הם, למשל, מידות העיתון; דרך עיצוב הכותרת (ראו, למשל, הצורה והגופן (פונט) שלשמו של עיתון "הארץ"); צבע הדפים; מספר הדפים; החלוקה למדורים; ועוד כיוצא באלה מאפיינים. וראו: Wadlow, 416; Mcgraw - Hill, supra, .295.

20. בענייננו-שלנו אין בין העיתונים דמיון העשוי להוליך שולל את הצרכן - בכוח, עד שיחשוב בטעות כי העיתון "משפחה טובה" הוא העיתון "משפחה". הוצגו לפנינו עותקים של העיתון "משפחה" ושל העיתון "משפחה טובה", וממראה עינינו ידענו כי העיתונים שונים הם במאוד זה-מזה: דרך עיצוב שם העיתון, הכותרות לעיתון, התכנים המובלטים בשער העיתון, דרך עיצוב תוכן העניינים, החלוקה למדורים ועוד. גם בתכנים שונים הם העיתונים זה-מזה: "משפחה" מקדיש חלק ניכר מדבריו לסקירת החדשות בעוד ש"משפחה טובה" ממקד עצמו אך ורק בנושאי משפחה לבר-החדשות. העיתונים שונים הם זה-מזה אף בצינורות השיווק, במחיר, בתדירות ההופעה ובקהל היעד. כך פוחת והולך - עד כדי ביטולו המוחלט - חשש ההטעיה. ראו והשוו: ת"א (ת"א) 982/92 דן תבור מ "חומוס אשכרה" נ' מחלבות נהריה "שטראוס" בע"מ, תק-מח 92(3), 372 (1992). הנה-כי-כן, "משפחה" הוא שבועון ו"משפחה טובה" הוא ירחון; "משפחה" מופץ בדוכני העיתונים ונמכר לציבור בתמורה (בחודש מארס 1999 היה מחירו כתשעה שקלים) ואילו "משפחה טובה" מופץ חינם-אין-כסף בבתי יולדות, בקופות חולים ובמרכזים קהילתיים (התחרות בין השניים היא, כמסתבר, בתחום הפרסומות); "משפחה" מיועד למשפחה בכללה בעוד ש"משפחה טובה" מכוון עצמו למשפחה המגדלת פעוט או המצפה ללידה. חשש ההטעיה איפוא שואף לאפס אף מגיע אליו.

עמוד 282 בספר:

21. אם אין די בכל אלה, נוסיף ונאמר עוד זאת: שלא כשאר טובין הוא עיתון, וחשש להטעיה בטובין אחרים אינו חשש להטעיה באשר לזהותו של עיתון. קוראי עיתון, ידענו כולנו, נאמנים הם לעיתון החביב עליהם. למירב, ומתוך היסח הדעת, יכולה שתחול טעות פעם אחת, וקורא נאמן של עיתון פלמוני ירכוש עיתון קלמוני. ואולם, עיתון אינו מוצר הנרכש פעם אחת; נרכש הוא כל פרק זמן קבוע - כל יום, כל שבוע, כל חודש וכיו"ב - וטעות כי תארע לא תחזור. מטעם זה, בין השאר, נטיית הפסיקה הייתה תמיד שלא להכיר בתביעות מוציאים לאור שטענו לחשש הטעיה אך מחמת השם בלבד. ראו: Wadlow, 416-417.

22. נמצא לנו איפוא שגם התנאי השני לקיום העוולה של גניבת עין לא נתמלא.

בדין איפוא דחה בית-משפט קמא את תביעתם של המערערים, בעלי "משפחה", בעוולה של גניבת עין.

הפרת חובה חקוקה
23. מוסיפים המערערים וטוענים כי המשיבים עוולו להם אף בעוולה של הפרת חובה חקוקה. לגרסתם, הפרו המשיבים שתים מהוראותיה של פקודת העיתונות, והפרה זו מקימה להם עילה וזכות בעוולה של הפרת חובה חקוקה. האומנם כך? לבחינתה של שאלה זו ניפנה עתה.

24. ראשית לכל נזכיר לעצמנו את הוראת סעיף 63 לפקודת הנזיקין, היא ההוראה המכוננת את העוולה של הפרת חובה חקוקה:

עמוד 283 בספר:

'63. הפרת חובה חקוקה
(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על-פי כל חיקוק - למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.
(ב) לעניין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני.'

עוולה זו של הפרת חובה חקוקה, בצידה של עוולת הרשלנות, "עוולת מסגרת" היא, ותוכנה ישתנה מעניין לעניין. ראו: אנגלרד, ברק וחשין דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (עורך ג' טדסקי, מהדורה שנייה מתוקנת ומעודכנת, התשל"ז-1976), 63, 85 ואילך. עיקר בעוולה יימצא בחוק לבר-פקודת-הנזיקין ובפירושו של אותו חוק על-פי בית-המשפט. להוכחה כי נוצרה עוולה זו, שומה עליו על תובע להצביע על חוק פלוני כחוק המטיל "חובה חקוקה" על הנתבע, ולהוסיף ולשכנע את בית-המשט כי הנתבע הפר אותו חוק בנסיבות המזכות אותו, את התובע, בסעדים שמעניקה פקודת הנזיקין נגד העושים מעשי עוולה בנזיקין.

25. תנאים אחדים נדרשים לכינון העוולה של הפרת חובה חקוקה, ואלה הם: חיקוק המטיל חובה על המזיק (הנתבע); המזיק (הנתבע) הפר אותה חובה שהוטלה עליו; החיקוק נועד, לפי פירושו הנכון, לטובתו או להגנתו של הניזוק (התובע); ההפרה גרמה לתובע (הניזוק) נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו

עמוד 284 בספר:

נתכוון החיקוק. בהתקיים כל תנאים אלה כולם זכאי הניזוק (התובע) לסעדים המפורטים בפקודת הנזיקין, ואולם הוא לא יהיה זכאי לסעדים אלה אם החיקוק בו מדובר, לפי פירושו הנכון, נתכוון להוציא אותם סעדים. עיקר הוא, כמובן, במלאכת הפרשנות של אותו חיקוק לבר-פקודת-הנזיקין, לנסות לרדת לחקרו, לחלץ ממנו את תכליתו. ראו, למשל: ע"א 335/80 בריגה נ' מוסטפה, פ"ד לו(3), 32 (1982). בתחימת היקפה של העוולה ובאיתור התנאים להיווצרותה, נועד לו לבית-המשפט תפקיד יוצר, ובעשייה זו יהא בית-המשפט מודרך במדיניות משפטית ראויה ובתחושת הצדק שביסוד דיני הנזיקין: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113, 139, 149 (1982). נשמור דברים אלה בליבנו ונמשיך במסענו.

26. ומהו אותו "חיקוק" שהמשיבים בענייננו חייבו עצמם באיסוריו? לטענת המערערים, נתפסו המשיבים בהפרת שתי חובות חקוקות הקבועות בפקודת העיתונות: הוראה אחת היא זו שבסעיף 4 לפקודה והוראה שנייה היא זו שבסעיף 21 לפקודה. בית-משפט קמא נדרש לטענות המערערים, ומסקנתו הייתה כי לא נתעוררה כלל העוולה של הפרת חובה חקוקה. טעם הדבר: לא נתקיים תנאי מכונן לעוולה, והוא, שהחיקוק שלעניין - הוראות פקודת העיתונות – 'לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר', קרא: לטובתם או להגנתם של המערערים. החלטה זו, דומני, ראויה לעיון נוסף. הבה נבחן איפוא מקרוב, אחת לאחת, את שתי הוראות החוק שהמערערים מצביעים עליהן, ונפתח בהוראת סעיף 4 לפקודת העיתונות.

לסעיף 4 לפקודת העיתונות
27. כך מורה אותנו סעיף 4 לפקודת העיתונות:

עמוד 285 בספר:

'4. אין להדפיס או להוציא לאור עיתון בלי רישיון
אין להדפיס או להוציא לאור שום עיתון בישראל אלא-אם-כן קיבל בעליו תחילה רישיון בחתימת הממונה על המחוז בטופס הקבוע בתוספת הראשונה לפקודה זו.'

ובלשון המקור (המחייבת):

'4. No newspaper shall be printed or published without permit.'

"No newspaper shall be printed or published in Palestine unless the proprietor thereof shall have previously obtained a permit under the hand of the district commissioner in the form prescribed in the first Schedule to this Ordinance."

נוסיף עוד, כי לפי הוראת סעיף 5 לפקודה, המבקש להוציא עיתון לאור נדרש למסור לרשות פרטים מפרטים שונים, ביניהם את שמו המיועד של העיתון.

סעיף 4 לפקודת העיתונות אוסר איפוא על הוצאת עיתון לאור אלא אם בעליו קיבל עליו רשיון תחילה. לענייננו-שלנו נאמר, שמוסכם כי המשיבים הפרו חובה זו, הואיל ולעת הוצאת העיתון - כך גם לעת ההליכים לפנינו - טרם שלם ההליך לקבלת רשיון. המשיבים ביקשו לתרץ מחדלם זה, אך התירוץ לא יצא מכלל תירוץ, וטעם טוב לא מצאנו בו.
אכן כן: הדרישה לקבלת רישיון להוצאתו של עיתון לאור דרישה אנכרוניסטית היא ואין היא יאה לא לזמננו ולא למקומנו, לא למשטר הדמוקרטי הנהוג

עמוד 286 בספר:

בישראל ולא לעקרון חופש הביטוי. בימינו אלה, שכל אדם יכול לפרסם דעותיו לקהל הרחב באמצעי התקשורת המודרניים - בהם האינטרנט הפרוץ-לכל-עבר - בלא שיידרש לרישיון או להיתר כלשהם, נדמית הדרישה להיתר להוצאתו של עיתון לאור כשריד לתקופות קודמות שלוואי ולא יחזור שוב. יחד-עם-זאת, חוק הוא חוק. חזקה עלינו הוראת סעיף 4 לפקודת העיתונות, והוא שלטון החוק בבית-המשפט.

28. משידענו כי המשיבים הפרו את הוראת סעיף 4 לפקודת העיתונות, שאלות שנייה ושלישית ששומה עלינו להשיב עליהן הן: האם הוראת-חוק זו, לפי פירושה הנכון, נועדה לטובתם או להגנתם של המערערים? והאם נגרם למערערים נזק מטבעו או מסוגו של הנזק שאליו נתכוונה הוראת סעיף 4 לפקודת העיתונות? שאלות אלו - בייחוד הראשונה שבהן - שאלות-מפתח הן בפירוש העוולה של הפרת חובה חקוקה, והקושי עומד וניצב - במלוא עוזו - כל אימת שבית-משפט נדרש להשיב עליהן. עמד על הקושי השופט ברק בפרשת ועקניין, בתארו כך את הדברים (שם, 142-141):

'נראה לי, כי חיקוק בא "לטובתו או להגנתו של אחר", אם אותו חיקוק קובע נורמות ורמות התנהגות, אשר נועדו להגן על האינטרסים של הפרט. כנגד חיקוק מסוג זה באים אותם חיקוקים, אשר לא נועדו להגן על האינטרסים של הפרט. ביניהם ניתן לכלול אותם חיקוקים, שבאו להגן על האינטרסים של המדינה, של הממשלה ושל מירקם החיים הקולקטיביים ואורחות חיי האומה... מבחנו של החוק - חיקוק שנועד לטובתו של אדם אחר - הוא סתום וכללי. הקושי העיקרי נעוץ בכך, כי מספרם של הפרטים, אשר על האינטרסים האינדבידואליים שלהם בא החוק להגן, אינו מעלה ואינו מוריד. נמצא כי חוק עשוי להגן על האינטרסים של הפרט, גם אם הוא בא להגן בדרך זו על

עמוד 287 בספר:

האינטרסים של כל אחד מהפרטים במדינה. מצב דברים זה מקרב קרבה יתירה בין חיקוק שכזה לבין חיקוק, שנועד להגן על האינטרסים של הציבור "בתור שכזה". זאת ועוד: לעיתים קרובות הוראה פלונית היא בעלת מטרה כפולה, והיא כוללת בחובה הן כוונה להגן על האינטרסים של כל פרט ופרט - או סוג של פרטים - והן כוונה להגן על האינטרסים של הציבור בכללו.'

ראו עוד: ד"נ 6/66 שחאדה נ' חילו, פ"ד כ(4), 617 (1966); ע"א 343/74 גרובנר נ' עיריית חיפה, פ"ד ל(1), 141, 152-151 (1975); ע"א 572/74 רויטמן נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"ד כט(2), 54, 74, 78-77 (1975); י' אנגלרד "תרומת הפסיקה להתפתחויות בדיני נזיקין - דימויה העצמי ומציאות" עיוני משפט יא (התשמ"ו-1985), 67, 86; ע"א 2351/90 לסלאו נ' ג'אמל, פ"ד מז(1), 629, 637-636 (1992); ע' בר-שירה דיני הנזיקין - הפרת חובה חקוקה (בעריכת פרופ' טדסקי, התשל"ט-1979), 21.

הוטל עלינו איפוא לבחון ולבדוק היטב את הוראת סעיף 4 לפקודת העיתונות, לרדת אל שורשיה, למצות את תכליתה, למצות את הצוף שבה, לנסות ולמצוא אם נועדה היא "לטובתו או להגנתו של אדם אחר"; "אדם אחר" - להבדילו מהציבור, מהמדינה, מהקולקטיב בכללו.

29. אינטואיציה ראשונית תורה אותנו, כי חובה שהוטלה בסעיף 4 לפקודת העיתונות תמצא מקומה בתחום יחסי הפרט והשלטון וברצונו של השלטון לפקח פיקוח הדוק על העיתונות; בתחום זה, ולא בתחום יחסי היחידים ביניהם לבין עצמם. רושם ראשוני זה יתחזק בקוראנו את דבריה של המלומדת פנינה להב (Pnina Lahav) במאמרה "Governmental Regulation of the

עמוד 288 בספר:

Press: A Study of Israel's Press Ordinance", Israel Law Review, Vol. 13 (1978), 230 ff. 489, 491)" וכה משמיעה אותנו להב:

"By introducing the premit requirement the British sought to achieve two goals. First they wanted to achieve a more comprehensive control over newspapers. Secondly, they wanted to forearm themselves against the possibility that newspapers would maintain a supply of extra permits for use if the government suspended or otherwise obstructed the publication of the newspaper. In such cases the newspaper could simply change its name to that on the spare permit and resume publication ... Control of permits enabled the Government to prevent the build-up of spare permits (mainly through the requiremnt of minimum frequency...)."

הנה-כי-כן, תכליתה של פקודת העיתונות - בסעיף 4 בה - הייתה לפקח על העיתונות הכתובה, לשלוט על הנעשה בה, ולאפשר בקרה על הפסקת הפצתם של עיתונים שנאסרה או הושעתה הפצתם. גם אם מציאות חיינו נשתנתה לבלי-הכר מאז חקיקת הפקודה - בשנת 1933 - ועד לימינו אלה, הנה תכלית הפקודה לא נשתנתה והרי טבועה היא בהוראותיה.

מטרות אלו, על-פי עצם טיבן, לא נועדו מעיקרן להגן על היחיד אלא על הציבור, על המדינה, על הקולקטיב. אכן, אין ספק בעיניי כי הוראת סעיף 4 לפקודת העיתונות לא נועדה לטובתו או להגנתו של עיתון מתחרה. ראו עוד

עמוד 289 בספר:

והשוו (לעניין רישוי בתי חולים): ע"א 711/82 בלומנטל נ' תיכון, פ"ד לט(2), 477 (1985)).

30. כך הוא באשר לחובה שהוטלה על המשיבים וכך הוא אף באשר לנזק שסעיף 4 לפקודת העיתונות נתכוון אליו. השוו: ע"א 4704/96 עו"ד דרור מקרין נ' נציבות שירות בתי הסוהר, פ"ד נב(3), 366 (1998); רע"א 5379/95 "סהר" חברה ישראלית לביטוח נ' בנק דיסקונט, פ"ד נא(4), 464, 474 (1997). המערערים טוענים לנזק כספי שייגרם להם עם הוצאתו של עיתון המשיבים לאור, ואולם הוראת סעיף 4 לא ייעדה עצמה ללכוד נזק מעין-זה, קרא: נזק כספי העלול להיגרם למתחרה. ייעודה היה - כדעת מנסחיה - למנוע נזק לביטחון המדינה ולשלום הציבור. ברוח דברים אלה אף פסק בזמנו בית-המשפט המחוזי ב- ת"א (ת"א) 1784/78 קריגר נ' שדה, פ"מ תש"מ(ב), 177, באומרו דברים אלה (בעמ' 184):

האיסור להוצאת עיתון ללא היתר מטיל על אדם חובה כלפי הריבון לא להוציא עיתון ללא היתר. אין זו חובה כלפי אדם, או בעלי עיתון אחר. חיקוק זה לא נועד להגנתו של עיתון מתחרה, והנזק שנגרם (אם נגרם) למשיבים, אין הוא הנזק שהמחוקק התכוון למנוע על-ידי האיסור הדורש כי כל עיתון יצטייד בהיתר קודם.

31. כללם של דברים: הוראת סעיף 4 לפקודת העיתונות לא תעמוד להם למערערים, וטיעוניהם הנסמכים עליה דינם שיידחו.

נעבור עתה ונדון בהוראות סעיף 21 לפקודת העיתונות.

עמוד 290 בספר:

לסעיף 21 לפקודת העיתונות
32. וכך מורה אותנו סעיף 21 לפקודת העיתונות:

'21. זכות הקניין על השם של עיתון
(1) משניתן רישיון לבעל עיתון על-פי סעיף 5, אסור לשום אדם, פרט למקבל זכות ההעברה של הבעל או לנציגו האישי או ליורשיו, להשתמש בשם של אותו עיתון או בכל שם הדומה לו במידה שיהא עשוי לעורר בלבול-דעות ...
(2) כל אדם המשתמש בניגוד להוראות סעיף זה בשם של עיתון או בכל שם דומה לו במידה העשויה לעורר בלבול-דעות יאשם בעבירה ויהא צפוי לעונשים הקבועים בסעיף 22.

ובלשון המקור (המחייבת):

.21" Property in the name of a newspaper
(1) When a permit has been granted to the proprietor of a newspaper under section 5, no person, other than the assignee or the personal representative or heirs of the proprietor, shall be entitled to use the title of such newspaper or any title so resembling it as to be likely to cause confusion.
(2) Any person using the title of a newspaper or any title so resembling it as to be likely to cause confusion in contravention of the provisions of this section is guilty of an offence and is liable to the penalties prescribed in sectionn 22."

עמוד 291 בספר:

היש בה בהוראת סעיף 21 לפקודת העיתונות אחיזה לטענת המערערים כי המשיבים הפרו חובת-חיקוק שהם חבים כלפיהם? בית-משפט קמא, משסבר כי דין אחד הוא לכל החובות הקבועות בפקודת העיתונות, לא נדרש באורח מפורט להוראת סעיף 21 לפקודה בהניחו, כמסתבר, כי גם זו - כמוה כהוראת סעיף 4 - אינה מכילה חובה חקוקה המוטלת על היחיד כלפי יחידים אחרים. דעתנו אחרת.

33. בחינתו של חיקוק פלוני, לבירור אם בא הוא בגדרי חובה חקוקה כהוראתה בעוולה של הפרת חובה חקוקה, חייבת שתיעשה באורח פרטני ומפורט. אין לפרש חוק כמקשה אחת ובשלמות אחת. המטלה המוטלת עלינו היא לברור ולמיין, לבחון ולדייק - כך בכל הוראה והוראה שבחיקוק - לגילוי עיקרן ותכליתן של כל אחת ואחת מן ההוראות. אכן, תכליתו הכללית של חוק יכולה בדרך הטבע להשפיע - וראוי לה שתשפיע - על פירושן של הוראותיו הספציפיות. ואולם בסוף כל הסופות הוטל עלינו לבחון כל הוראת-חיקוק לעצמה, לבירור אם באה היא בגדרי העוולה של הפרת חובה חקוקה, אם לאו. כך, למשל, אפשר שבחוק פלוני תימצאנה הוראות שנועדו להגן על הציבור בכללו - קרא: הוראות שאינן מקנות עילה בעוולה של הפרת חובה חקוקה - ובסמוך להן, באותו חוק עצמו, הוראות אחרות שנועדו להגן על יחידים הנמנים עם קבוצה מוגדרת של אנשים, לאמור, הוראות המקנות עילה בעוולה של הפרת חובה חקוקה. אמרה על-כך השופטת נתניהו ב- ע"א 245/81 סולטאן נ' סולטאן, פ"ד לח(3), 169, 177 (1984):

בבואנו לפרש את כוונתה של הוראת החיקוק שהופרה, לא את החיקוק בכללותו או אותו פרק ממנחו שבו כלולה אותה הוראה עלינו לבחון, אלא את ההוראה הספציפית שבה אנו דנים. העילה בהפרת חובה חקוקה היא לא על הפרת החיקוק בשלמותו או פרק ממנו, אלא הפרת חובה מסויימת ... יש

עמוד 292 בספר:

שהחיקוק או הפרק המסויים, שבו כלולה ההוראה, נועדו בכללותם לשמור על אינטרס הכלל, אך ההוראה המסויימת נועדה לטובת הפרט או גם לטובת הפרט.

יתר-על-כן: לעיתים אפשר נגיע לכלל מסקנה כי אותה הוראה עצמה ניתן לפרשה כהוראה שייעודה גם לכלל גם לפרט, ומשימת הפרשנות שתוטל עלינו לא תהא קלה. כיצד זה איפוא נפרש את הוראת סעיף 21 לפקודת העיתונות?

34. סעיף 21 לפקודת העיתונות מורה אותנו, כי בהינתן לראובן רישיון להוציא לאור עיתון, אסור הזולת להשתמש בשם של אותו עיתון או בשם הדומה לו "במידה שיהא עשוי לעורר בלבול דעות". האמנם נועדה הוראת-חיקוק זו לטובת הציבור בכללו? ביתר דיוק: האם נועדה הוראת חיקוק זו אך-ורק לטובת הציבור בכללו? או שמא נאמר: הוראה זו נועדה, אמנם, לטובת הציבור בכללותו, אך בה -בעת מבקשת היא להקנות זכות ליחיד אף-הוא? כשאני לעצמי, מבכר אני גרסה בתרא על-פני גרסא קמא.

ראשית לכל נזכור, שאין כל מניעה כי אותה הוראת-חיקוק עצמה יכולה שתהא דו -תכליתית: כי תכוון עצמה ליצירתה של חובה ציבורית ובה-בעת ליצירתה של חובה פרטית אף-היא. ראו, למשל: פרשת סולטאן, לעיל, 176 ,177; ע"א 270/53 קאסם נ' ועדת עיריית נצרת, פ"ד י' 243, 249 (1956); פרשת רויטמן, לעיל, 78-77. נדע מכאן, שבבואנו לבחון הוראת-חיקוק פלונית מתחום המשפט הציבורי - ופקודת העיתונות היא לכל הדעות איבר במשפט הציבורי - אל-לנו לספק עצמנו במראה-פניה החיצוני, מראה פנים שללא ספק תכלית ציבורית ניבטת ממנו. שומה עלינו להוסיף ולחפור בתכלית ההוראה, לבירור ולבחינה אם בצד התכלית הציבורית יש לה להוראת-החוק העומדת לבחינה תכלית פרטית גם-כן.

עמוד 293 בספר:

35. אשר להוראת סעיף 21 לפקודת העיתונות, תכליתה הציבורית ברורה על-פניה. נועדה היא להגן על הציבור, שאם יראו אור שני עיתונים בני אותו שם, יכול הדבר להביא להטעיה ולבלבול. אפשר אף שההוראה נועדה להגן על השלטון, לפיקוח ולבקרה על העיתונים שקיבלו רשיון, להבדילם ולהבחינם מן העיתונים שלא קיבלו רישיון. בה-בעת, ברורה, לדעתי, התכלית להגן על בעל הרישיון מפני מתחרה העלול לפגוע בזכותו לשמו של עיתונו. תכלית זו השנייה מוצאת ביטוי ברור בכותרת שלהוראת סעיף 21, והיא: "זכות הקניין על השם של עיתון" ובלשון המקור: "The name of a newspaper Property in" אכן, כותרת-שוליים זו מעידה כמאה עדים על תכליתה של ההוראה, שנועדה היא להגן (גם) על זכותו של בעל עיתון בקניינו ובמוניטין שרכש לעצמו.

36. דו-תכליתיות זו שאנו מדברים בה - תכלית ההגנה על הציבור מפני הטעיה ותכלית הגנה על היחיד מפני פגיעה בקניינו ובמוניטין שאפשר רכש לעצמו - אינה ייחודית להוראת סעיף 21 לפקודת העיתונות. הוראות מעין הוראת סעיף 21 שכיחות בחקיקה האוסרת על שימוש בשם העלול להטעות את הציבור. כך, למשל, לא תירשם חברה בשמו של תאגיד הרשום כדין בישראל או בשם הדומה לו עד כדי להטעות: סעיף 27 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, ומי שקדם לו בזמן - סעיף 36 לפקודת החברות )נוסח חדש(, התשמ"ג-1983. ראו: אברהם פלמן והדרה בר מור דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה, כרך ראשון (מהדורה רביעית, התשנ"ד-1994), 198-194; ראו עוד והשוו: סעיף 4 לחוק העמותות, התש"ם-1980. הוא הדין בסימני מסחר, שסימן מסחר לא יהא כשר לרישום אם זהה הוא לסימן רשום השייך לבעל אחר לגבי אותם טובין או טובין מאותו הגדר או דומה לסימן רשום כאמור עד כדי שיש בו להטעות: סעיף 11(9) לפקודת סימני מסחר (נוסח חדש), התשל"ב-1972. על הדו-תכליתיות שבהוראת-חוק זו, ראו: בג"צ 178/57 Aktiebolaget Astra נ'

עמוד 294 בספר:

הרשם הכללי, בתפקידו כרשם סימני מסחר, פ"ד יב 708, 711 (1958). ראו עוד: ע"א 715/68 פרו-פרו ביסקויט (כפר סבא) נ' ל' פרומין, פ"ד כג(2), 43, 47 (1969).

זאת ועוד: גם מי שלא ניחנו בדמיון מפליג יבחינו על-נקלה בקווי-הדמיון שבין הוראת סעיף 21 לפקודת העיתונות לבין העוולה של גניבת עין, וההיקש מאחרונה לראשונה יידרש מאליו: ומה העוולה של גניבת עין נועדה להגן על היחיד, כן היא הוראת סעיף 21 לפקודת העיתונות שאף היא נועדה להגן (גם) על זכויות היחיד. ואמנם, הפסיקה הדנה באותן הוראות דו-תכליתיות הדומות להוראת סעיף 21 לפקודת העיתונות, נדרשה בשאלת ההטעיה למבחן ההלכה שנקבע בפירוש העוולה של גניבת עין - המבחן המשולש של המראה והצליל, סוג הטובין וחוג הלקוחות ושאר נסיבות העניין - והחילה אותו מבחן גם עליהן. ראו והשוו, למשל, לעניין שמה של חברה: ע"א 210/65 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' בנק "אגודת ישראל" בע"מ, פ"ד יט(2), 673, 675 (1965); יעקב בלטמן "דמיון בשם חברה העלול להטעות את הציבור" עיוני משפט ב (התשל"ב-1972), 222; כן ראו, בהרחבה: פלמן ובר מור, שם.

ואם ישאל השואל: מה היה לו למחוקק שראה לנכון לכלול הוראות-הטעיה מיוחדות בסעיף 21 לפקודת העיתונות, אף אנו נשיב: פקודת העיתונות נחקקה בשנת 1933, שעה שפקודת הנזיקין - ובה העוולה של גניבת עין - טרם באה לעולם; ובבקשו להגן על שמו של עיתון כקניין הבעלים, ממילא נדרש המחוקק להוראה זו שקבע בסעיף 21 לפקודה. כך בפקודת העיתונות וכך בהוראות שנקבעו בפקודת החברות שלשנת 1929 ובפקודת סימני מסחר שלשנת 1938.

37. ומכאן לענייננו. משנמצא לנו כי הוראת סעיף 21 לפקודת העיתונות מקנה זכות למערערים בגדרי העוולה של הפרת חובה חקוקה, שאלה אחרונה היא:

עמוד 295 בספר:

האם הפרו המשיבים חובה שהם חבים למערערים? במקום זה יעמוד לנו הדמיון - שמא נאמר: הזהות - שבין הוראות סעיף 21 לפקודת העיתונות לבין העוולה של גניבת עין, וההיקש מן העוולה יזרום אל הוראת סעיף 21. במהלך הדיון שערכנו בעוולה של גניבת עין, באנו לכלל מסקנה כי לא קם חשש הטעיית הציבור ובילבול בין שם עיתונם של המשיבים לבין שם עיתונם של המערערים. מסקנה זו יפה אף לענייננו עתה, בהחלתו של סעיף 21 לפקודת העיתונות. נדע מכאן כי לא עלה בידי המערערים להוכיח שהמשיבים הפרו את זכותם בשם העיתון, וממילא לא נתעוררה להם זכות בעוולה של הפרת חובה חקוקה.

כללם של דברים
38. המערערים לא הוכיחו שהמשיבים הפרו כל זכות הקנויה להם, ודין הערעור הוא כי יידחה.

אנו מחליטים איפוא לדחות את הערעור. המערערים ישלמו למשיבים שכר-טרחת עורך-דין בסכום כולל של 25,000 ש"ח.

השופטת ט' שטרסברג-כהן

אני מצטרפת לחוות-דעתו של חברי השופט מ' חשין.

השופט י' אנגלרד

מסכים אני עם חברי השופט מ' חשין כי "משפחה" אינה "משפחה טובה" וכי אין כאן לא גניבת עין, ולא גניבת לב ולא גניבת דעת ולא בלבול דעת.

לכן מצטרף אני לחוות-דעתו על הנמקתה ועל מסקנותיה.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מ' חשין."

עמוד 296 בספר:

3. ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט
ב- ע"א 3559/02 {מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1), 873 (2004)} נפסק מפי כב' השופטת ד' ביניש:
"הערעור שבפנינו מופנה כנגד פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים (השופט י' צבן) מיום 7.3.2002 ב- ת"א 2409/00, 2616/00 וכנגד החלטת ביניים שקדמה לו מיום 28.8.2001. בפסק-הדין קבע בית-המשפט קמא כי המערערים עשו שימוש בשם "טוטו זהב", תוך הפרה של סימן המסחר "טוטו" ועוולו בעוולה של גניבת עין. בהחלטת ביניים שקדמה למתן פסק-הדין האמור נקבע כי פעילות המערערים בהפעלת שיטת ניחוש בטוטו הישראלי איננה נגועה באי-חוקיות, אך פעילותם במסגרת הטוטו הספרדי איננה חוקית ומהווה עוולה של הפרת חובה חקוקה. בהתחשב בכך, חייב בית-המשפט בפסק-דינו את המערערים לשלם למשיבות פיצויים.

עיקרי העובדות
1. המערערת, "מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ" (להלן: המועדון), הנה חברה פרטית שהתאגדה ביום 7.6.00 ואשר פיתחה לטענתה שיטות להגדלת סיכויי הזכייה בהגרלות מזל שונות הנערכות בארץ ובחו"ל, לרבות בהגרלות הטוטו המאורגנות על-ידי המשיבה 1, המועצה להסדר ההימורים בספורט (להלן: המועצה). המערערת פועלת כמועדון חברים שמטרתו להגדיל את סיכויי חבריו לזכות, בין היתר בכך שהטפסים הנשלחים על-ידי המערערת נשלחים בשם כל החברים בה, ולכל חבר מועדון הזכות ליהנות מפירות ניחושיהם של חבריו. הפרסים המתקבלים מתחלקים בין כל חברי המועדון ובין המערערת, על-פי מפתח קבוע מראש. כך, זכאי חבר במועדון ל- 50% מסכום הפרס שיתקבל

עמוד 297 בספר:

עבור טופס שהוא עצמו מילא; 40% מכספי הזכייה מחולקים לכל חברי המועדון ו- 10% מסך הפרסים הינם חלקו של המועדון.
במתכונת דומה פעל המועדון במשלוח טפסי ניחוש משחקים של הטוטו הספרדי, אלא שבמקרה זה נשלח נציג מטעם המועדון לספרד במטרה לרכוש את טפסי ההגרלה. מילוי הטפסים בספרד נעשה על-סמך טפסים בעברית שהנפיק המועדון, אותם מילאו המהמרים, חברי המועדון, בארץ. באותה מסגרת הפיץ המועדון בין חבריו את רשימות המשחקים, ולאחר שהתקיימו, פרסם את תוצאותיהם ואת הניחוש הזוכה במענה קולי טלפוני בקולו של המערער 2, מר אריה צארום (להלן: צארום), המנהל ובעל המניות היחיד במועדון. המועדון גבה כספים מחבריו בישראל בגין השירות אותו סיפק והיה אמון על חלוקת הפרסים לאחר שאלו הועברו אליו בנאמנות מהטוטו הספרדי.

המועצה הינה תאגיד סטאטוטורי, שהוענק לו מונופול בשוק ארגון ההימורים על משחקי ספורט בישראל, מכוח החוק להסדר ההימורים בספורט, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההימורים או החוק להסדר ההימורים בספורט). ביום 15.6.94 הגישה המועצה בקשה לרישום סימן מסחרי "טוטו" להימורים והגרלות וביום 29.8.94 הגישה בקשה נוספת לרישום סימן מסחרי "טוטו" לארגון תחרויות ספורט. הסימן נרשם כמבוקש בפנקס סימני המסחר ביום 5.11.96. המועצה מפעילה הימורי ספורט מסוגים שונים בשמות "טוטו-גול", "טוטו-פלוס", "טוטו-תיקו", "טוטו-סל" וכדומה, באמצעות סוכנים מורשים למשלוח טפסי טוטו ברחבי הארץ, אשר חלק מהם עושים שימוש מורשה בשם "טוטו".

ביום 23.8.00, כחודשיים ומחצה לאחר התאגדות המערערת, פנה בא-כוח המועצה לצארום והודיעו כי למועצה סימן מסחרי רשום על השם "טוטו"

עמוד 298 בספר:

וביקש כי המועדון יחדל משימוש בשם זה. מכאן ואילך החל מתגלגל המאבק על השימוש בשם "טוטו".

ההליכים קמא בפני בית-המשפט
2. לבית-המשפט המחוזי בירושלים הגישו הצדדים שתי תביעות. האחת, עניינה פעילות המועדון במסגרת הטוטו הישראלי (ת"א 2409/00) והשנייה נוגעת לפעילות המועדון במסגרת הטוטו הספרדי (ת"א 2616/00).

בתיק ת"א 2409/00 עתר המועדון למתן צו מניעה כנגד המועצה אשר יאסור עליה להפריע בכל דרך שהיא לפעילותו. עוד עתר המועדון לצו עשה כנגד חברת "גול בע"מ" העוסקת בפרסומי טוטו (המשיבה 3 בענייננו), אשר יאפשר למועדון פרסום בעיתון שבבעלות החברה האמורה. המועצה הגישה תביעה שכנגד נגד המועדון ונגד צארום, בה עתרה, בין היתר, לאסור על השימוש בשם "טוטו" ולתשלום פיצוי כספי בגין נזקיה. בקשת המועצה למתן צו מניעה זמני אשר יאסור על המועדון לעשות שימוש בשם "טוטו" נדחתה (בש"א 4015/00, השופט צ' כהן).

בתיק ת"א 2616/00 עתרה המועצה לצו מניעה שיאסור על פעילות המועדון באמצעות צארום במסגרת הטוטו הספרדי, ואשר יאסור על השימוש בשם "טוטו" באותה מסגרת. בקשת המועצה למתן צו מניעה זמני אשר יאסור על הימורים בטוטו הספרדי התקבלה (בש"א 5013/00, השופט מ' גל).

הדיון בשני התיקים אוחד. בהחלטת ביניים שניתנה על-פי הסדר דיוני בין הצדדים, הוכרעה תחילה שאלת חוקיות פעולתם של המערערים בישראל ובספרד. באותה החלטה קבע בית-המשפט המחוזי (השופט י' צבן), כי פעילות המועדון במסגרת הטוטו הישראלי הנה חוקית, שכן תכלית הוראות סימן י"ב

עמוד 299 בספר:

בפרק ח' לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) - אשר עניינן משחקים אסורים, הגרלות והימורים - וכן תכלית החוק להסדר ההימורים בספורט, אינן נפגעות כתוצאה מפעילות המועדון. ההימורים, כך נקבע, מאורגנים על-ידי המועצה אשר מהווה גוף ממלכתי שתפקידו לפקח על ההימורים ולמנוע את התוצאות השליליות הנלוות להם. רווחי ההימורים נשארים בידי המועצה, אשר מנתבת אותם למטרות שהותוו בחוק. לפיכך, כך נקבע, פעילות המועדון איננה פוגעת במונופול של המועצה בכל הקשור להימורים על תוצאות משחקי הספורט בישראל. יחד-עם-זאת, נקבע באותה החלטה כי בפעילות המועדון במסגרת הטוטו הספרדי יש משום "ארגון" הימור, כמשמעותו בסעיף 225 לחוק העונשין, ולפיכך פעילות זו איננה חוקית. ארגון ההימור במסגרת הספרדית, כך נקבע, פוגע במונופול הסטאטוטורי של המועצה בכל הנוגע להימורים על תוצאות משחקי הספורט בישראל. בית-המשפט קמא מצא כי המועדון הפר את הוראות חוק העונשין בעצם פעילותו בטוטו הספרדי, וכי נגרם נזק למועצה כתוצאה מהעברת כספים אשר היו מיועדים להשקעה בהימורים בטוטו הישראלי, לטוטו הספרדי. לפיכך קבע בית-המשפט המחוזי בהחלטתו כי מתקיימת העוולה של הפרת חובה חקוקה, כאמור בסעיף 63 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: פקודת הנזיקין).

לאחר מתן החלטת הביניים האמורה, נדונה בפני בית-המשפט המחוזי שאלת זכותו של המועדון לעשות שימוש בכינוי "טוטו" כחלק משמו. פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי (השופט י' צבן) אשר הכריע בסוגיה האמורה, התמקד בשלושה עניינים מרכזיים. העניין האחד, דיון בתקיפה עקיפה מטעם המועדון על רישום השם "טוטו" כסימן מסחר. לצורך זה דן בית-המשפט בשאלה האם השם "טוטו" הנו שם גנרי והאם מטעם זה טעה רשם סימני המסחר כאשר רשם את השם "טוטו" כשם מסחרי ללא כל סייג באופן המונע, בין היתר, שימוש בשם על-ידי אחרים גם כחלק מצירוף מילים; העניין השני, בהנחה

עמוד 300 בספר:

שיש למועצה זכות בסימן המסחר "טוטו", הינו האם יש בשימוש שעושה המועדון בשם "טוטו זהב" במסגרת שירות מילוי הטפסים שהוא מפעיל, כדי לפגוע בשם המסחרי של המועצה או בפעילותה; והעניין השלישי, נוגע לשאלה האם ביצע המועדון עוולה של גניבת עין.

באשר למידת ההגנה שיש לתת לשם "טוטו" קבע בית-המשפט כי מדובר בשם "שרירותי" מיוחד, הזוכה להגנה המירבית כסימן מסחר, שכן הוא מורכב מצירוף אותיות והברות שהומצאו ושויכו כסימן מבחין לטובין המסויימים אותם מספקת המועצה. בית-המשפט הדגיש כי למועצה מונופול סטאטוטורי על ניחושי ספורט בישראל, נסיבה המחזקת עוד יותר את הקשר בין השם "טוטו" לבין ניחושי ספורט, עד שקיימת זיקה מובהקת בין שם זה לבין המועצה להסדר הימורים בספורט. מאחר והמועצה הוכיחה הן רכישת מוניטין והן את מובחנות השם, קבע בית-המשפט קמא כי לא היה פסול בהחלטת רשם סימני המסחר לאשר את השם "טוטו" כשם מסחרי של המועצה וכי החלטתו שלא לסייג את זכות השימוש שניתנת למועצה בסימן, הנה סבירה.

באשר לשאלה האם הפר המועדון את הסימן המסחרי בשימוש שהוא עושה בשם "מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ", השיב בית-המשפט קמא בחיוב. נקבע, כי עניינה של המועצה הנו מקרה ייחודי בו זוכה בעל הסימן להגנה כפולה: פעילות המועצה מוגנת ומנותבת על-ידי חוק ההימורים, וסימן המסחר אשר בבעלותה מוגן על-פי פקודת סימני מסחר (נוסח חדש), תשל"ב-1972 (להלן: פקודת סימני המסחר או הפקודה). הגנה זו, כך נקבע, הנה רחבה ביותר וכמעט שאינה מאפשרת פעילות בקשר עם השם "טוטו" שלא במסגרת המועצה ושלא על דעתה. עוד קבע בית-המשפט כי המועדון "מדלל" את ייחודיות השם וזיהויו עם המועצה שכן ההימורים המאורגנים על-ידו הם למטרות רווח בלבד וללא כל פיקוח; כן קבע כי יש בשימוש בשם "טוטו" משום הישענות על המוניטין

עמוד 301 בספר:

שנוצר למועצה משך שנות פעילותה הרבות בהיותה גוף סטאטוטורי מבוקר המפנה רווחיו למטרות קידום הספורט בישראל. בית-המשפט קבע עוד כי אין לראות בפעילות המועדון שימוש לגיטימי של נותן שירות בקשר עם טובין שמספק בעל סימן המסחר, ואין עומדת למועדון הגנת "שימוש אמת" הקבועה בסעיף 47 לפקודת סימני המסחר. לפיכך, נקבע כי השימוש שעושה המועדון בשם "טוטו" לצרכיו מהווה הפרה של סימן המסחר ועל-כן אסור.

אשר לקיומה של עוולת גניבת עין על-פי חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק העוולות המסחריות), קבע בית-המשפט קמא כי הוכחו התנאים המצטברים לקיומה של העוולה. בגין כך חויבו המערערים בפיצויים למועצה. ב- ת"א 2409/01 נפסק לחובת המערערים סכום של 100,000 ש"ח כפיצוי ללא הוכחת נזק במסגרת הפיצוי המירבי הקבוע בחוק העוולות המסחריות. כאמור, ב- ת"א 2616/00 נקבע בהחלטת ביניים כי פעילות המועדון במסגרת הטוטו הספרדי איננה חוקית ומהווה עוולה של הפרת חובה חקוקה. בגין עילה נזיקית זו חוייבו המערערים בפיצויים בסך של 198,000 ש"ח. בית-המשפט חייב את המועדון ואת צארום, כבעל המניות היחיד בו וכמי שנטל חלק פעיל במעשי ההפרה של המועדון, בתשלום הפיצויים למועצה, כאמור לעיל.

לאחר כל זאת נקבע כי המועדון רשאי לפעול במסגרת הטוטו הישראלי ולפרסם בעיתון "גול בע"מ" (המשיבה 3), מבלי להשתמש בשם "טוטו זהב". כן ניתן צו מניעה קבוע, האוסר על המועדון ועל צארום לבצע כל פעילות בטוטו הספרדי, לרבות שימוש בשם "טוטו זהב" במסגרת זו.

טענות הצדדים
3. המערערים העלו טענות רבות במישורים שונים, ונזכיר את העיקריות שבהן. השם "טוטו" הפך למונח גנרי המצוי בנחלת הכלל ומתאר את תחום

עמוד 302 בספר:

הימורי הכדורגל בכללותו בארץ ובעולם כולו. לפיכך, טוענים הם כי שגה רשם סימני המסחר בהיעתרו לבקשת המועצה לרשום סימן מסחר ביחס לשם "טוטו". לכל הפחות, כך טענו, היה על הרשם לסייג את הסימן כך שתוענק לו הגנה מצומצמת בהיקפה, כגון הגנה לצורת האותיות או הגנה לשימוש בסימן כשהוא לעצמו, אך ללא כל צירופי מילים נוספות. עוד הלינו המערערים על קביעת בית-משפט קמא לפיה הימורי הספורט אינם מוצר מסחרי רגיל, אלא מוצר מיוחד הזוכה להגנה כפולה - הן של פקודת סימני המסחר והן של החוק להסדרת ההימורים בספורט. לגישתם, אין כל בסיס משפטי להענקת הגנה רחבה למועצה מעבר לזו שהדין מקנה לכל בעל סימן מסחר. העובדה שהמחוקק מצא לנכון לקבוע הגבלה ופיקוח על הימורים, כך נטען, אין לה דבר עם ההגנה על סימן המסחר, המשמש את המועצה בפעילותה.

לחלופין, טענו המערערים כי אף אם כשר היה השם "טוטו" לרישום כסימן מסחר, לא הפר המועדון סימן זה בעשותו שימוש בשם "טוטו זהב". לטענתם, אין התאמה גראפית ולשונית בין הסימנים ולפיכך אין במקרה זה הפרה. עוד טענו המערערים, כי שגה בית-המשפט בקבעו שהשימוש שעושה המועדון בשם "טוטו" אינו חוסה תחת כנפי ההגנה הקבועה בסעיף 47 לפקודת סימני המסחר.

המערערים טענו עוד, כי שגה בית-משפט קמא ביישום המבחנים אותם מנה לעניין התקיימותה של עוולת גניבת העין. המערערים טוענים גם כי אף שהמחוקק שלל את אפשרות קיומה של תחרות בשוק הימורי הספורט, אין בכך כדי להגביל את חופש העיסוק של כל החפץ במתן שירותים ביחס להימורים החוקיים שמספק המונופול הסטאטוטורי. פרשנותו הרחבה של בית-המשפט ביחס לחוק ההסדרים בספורט, כך נטען, פוגעת בזכותם החוקתית של המערערים לחופש עיסוק ולתחרות חופשית.

עמוד 303 בספר:

המערערים העלו גם טענות שונות באשר לגובה הפיצויים שנפסקו לחובתם. באשר לחיובו של צארום, כמנהל המועדון ובעל המניות היחיד בו, נטען כי לא נתקיימו העילות הנדרשות להרמת מסך ההתאגדות בין המערערים.

4. מנגד, סמכה המועצה טיעוניה על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ועל נימוקיו המשפטיים. לגישתה, הערעור ברובו נסוב על ממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית ושאין להתערב בהם. כך למשל, באשר למוניטין שצברה לעצמה המועצה, זיהוייה הבלעדי עם השם "טוטו", זהות חוג לקוחותיה וקיומה של סכנת הטעיה בשימוש בשם "טוטו" על-ידי המועדון. בין היתר טענה המועצה באשר לרישומו של סימן המסחר, כי המונח "טוטו" התקבל בציבור כמונח המזוהה לחלוטין עמה. גם אם בתחילת הדרך מדובר היה במונח מתאר או גנרי, הרי שעל-פי דין יכול הוא לרכוש אופי מבחין או משמעות שנייה, ומשרכש משמעות זו, כשיר היה להירשם כסימן מסחר. ביחס להפרת סימן המסחר, חזרה וטענה המועצה כי גם סוג התוספת "זהב" לשם "טוטו" הוא בבחינת הטעיה, אשר תביא את הצרכנים לסבור כי מדובר בשירות של המועצה.

אשר לעוולת גניבת העין, טענה המועצה, כי התוספת "זהב" למילה "טוטו", אין בה אלא להוסיף הטעיה על הטעיה. לא זאת בלבד שנראה כאילו קיים קשר בין המועדון למועצה, אלא שלכאורה מדובר אף בשירות הדגל שלה. גם חוג הלקוחות הינו זהה שכן הפונים לשירותיו של המועדון הם מי שמבקשים למלא את טפסי המועצה, אך חסרים הם את הידע המצוי בידי מומחי המועדון. באשר לטענת הפגיעה בתחרות החופשית, השיבה המועצה, כי בית-המשפט קמא לא מנע את פעילות המועדון בישראל, אלא מנע אך את ההטעיה והפגיעה במוניטין המועצה.

עמוד 304 בספר:

דיון
5. פקודת סימני המסחר בנוסחה החדש משנת 1972, הנה גלגולה של הפקודה המנדטורית משנת 1938. במשך השנים עברה הפקודה תיקונים והתאמות עד לפרסומה בנוסחה החדש; אף בשנים שלאחר-מכן, תוקנה הפקודה מספר פעמים עקב הצורך להתאימה לשינויים שחלו בתחום זה בעולם המסחר, שחלקם אף באו לידי ביטוי באמנות בינלאומיות. עם-זאת, העקרונות כפי שנקבעו בפקודת סימני המסחר, תכליתן של הוראות הפקודה והפרשנות שניתנה להן במשך השנים בבית-משפט זה נותרו בעינם. דיני רישום סימני המסחר, השימוש בהם והפרתם כפי שנקבעו בהוראות הפקודה, נועדו להגן על שם מסחרי שהיה לקניינו של אדם ועל המוניטין שרכש לו בעשותו שימוש בשמו וכן להגן על האינטרס שיש לציבור במניעת הטעיה עקב שימוש בלתי מורשה בסימן המסחר. על רקע האמור, נפנה לבחינת טענות הצדדים כסדרן.

רישום השם "טוטו" כסימן מסחר
6. כאמור, משיגים המערערים לפנינו על קביעתו של בית-המשפט קמא כי השם "טוטו" בדין נרשם כסימן מסחר כמשמעותו בפקודת סימני המסחר. סעיף 64 לפקודת סימני המסחר קובע כי רישומו של סימן המסחר מהווה ראיה לתוקפו, ולכן על הטוען אחרת, נטל השכנוע כי הסימן לא היה ראוי מלכתחילה להירשם ככזה (ראו: בג"צ 144/85 קליל, תעשיות מתכת אל-ברזליות בע"מ נ' רשם הפטנטים המדגמים וסימני המסחר ואח', פ"ד מב(1), 309 (1988) (להלן: "עניין קליל"); וכן השוו: רע"א 6012/02 לחם חי בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (מאפית ברמן), תק-על 2002(3), 1443 (2002)). מהטעמים שיפורטו להלן, הגענו למסקנה כי המערערים לא הרימו נטל זה.

עמוד 305 בספר:

סימן כשר לרישום
7. מטרת ההגנה על סימן המסחר הנה שימור הזהות בין הסימן למוצר באופן שציבור הצרכנים, בראותו את הסימן, יקשר אותו עם מקורו (ראו: עניין קליל הנ"ל). זהות זו בין המוצר למקור משתמרת ואף ממשיכה ונטווית הודות לבלעדיות שמקנה סעיף 46(א) לפקודה לבעל סימן המסחר. וזו לשון הסעיף:

'46. לשימוש ייחודי זכות
(א) רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם, בכפוף לכל תנאי וסייג הרשומים בפנקס.'

כוחו של הרישום אצור בכך שהוא מקנה לבעל סימן המסחר את הזכות לעשות שימוש בלעדי בסימן, תוך שהוא מופקע - בהקשר המסחרי - מנחלת הכלל. לפיכך, כדי למנוע הפקעת יתר של סימנים מרשות הרבים וכדי לקיים את האיזון ההולם בין זכותו של בעל הסימן להגן על קניינו ועל המוניטין שרכש לבין האינטרס של הציבור לחופש עיסוק ולחופש ביטוי, נדרשת מידת זהירות בתהליך אישור סימני מסחר כראויים לרישום. ואכן, סעיף 8 לפקודת סימני המסחר מגדיר את המאפיינים הנדרשים להגדרת סימן הכשר לרישום:

'8. סימנים כשרים לרישום
(א) אין סימן כשר לרישום כסימן מסחר אלא אם יש בו כדי להבחין בין הטובין של בעל הסימן לבין הטובין של אחרים (להלן: "בעל אופי מבחין").
(ב) הרשם או בית-המשפט הבאים לקבוע אם סימן מסחר המשמש למעשה הוא בעל אופי מבחין, רשאים לשקול עד כמה הפך השימוש

עמוד 306 בספר:

למעשה את הסימן לבעל אופי מבחין בטובין שלגביהם נתבקש או נעשה הרישום.'

מכאן, על-מנת שניתן יהיה לרשום סימן מסחר, נדרש כי עובר לרישום ירכוש הסימן אופי מבחין אשר יבדיל אותו מטובין או שירות המסופקים על-ידי אחרים, שאם לא כן, תוגבל זכותם של אחרים לתת סימנים בטובין שלהם באופן שאינו מידתי. בטרם נצלול לגופו של דיון נציין כי לפי הוראת סעיף 2 לפקודה אין להבחין במינוח בין "טובין" ל"שירות", אם אין הוראה אחרת, ולפיכך לשם נוחות הדיון נעשה גם אנו שימוש במושג "טובין" כמתייחס אף למושג "שירות".

בעניין שלפנינו סבה המחלוקת סביב סימן מסחר המורכב ממילים (להלן: שם מסחר). ההגנה על שמות מסחריים איננה אחידה, והיא תלויה בסיווגו של השם לאחת מארבע קטגוריות שהוכרו בפסיקה: שמות גנריים, שמות תיאוריים, שמות מרמזים ושמות שרירותיים (לדיון מקיף ראו פסק-דינו של השופט מ' חשין ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3), 933, 947-944 (2001) (להלן: "עניין עיתון "משפחה"") והאסמכתאות המובאות שם; ה"פ (ת"א) 317/01 הורים וילדים מוציאים לאור בע"מ נ' חברת צעד ראשון - קשר שיר לאם ולילד בע"מ, תק-מח 2003(4), 82 (2003); וכן ע' פרידמן סימני מסחר - דין פסיקה ומשפט משווה (התשנ"ח), 65 - 78) (להלן: סימני מסחר). נציין רק בקצרה, כי ההגנה הניתנת לשמות מסחריים נעה בין שני קצותיו של מתחם רחב. ההגנה הרבה ביותר ניתנת לשמות שרירותיים או דמיוניים, אשר הם מובחנים מטבעם בהיותם פרי דמיונו של ההוגה אותם לשם זיהוי טובין מסויימים. שמות אלה נעדרים כל משמעות מילונית (שמות דמיוניים) או שמובנם המילוני חסר כל

עמוד 307 בספר:

זיקה לטובין אותם הם מייצגים (שמות שרירותיים). בקצה האחר של המתחם מצויים השמות התיאוריים שאינם זוכים להגנת הפקודה כלל, שכן הם מצביעים במישרין על תכונות הטובין, טיבם ואופים, וכשם שיש בהם כדי לתאר טובין מסויימים אלה, כך יוכלו גם לתאר טובין דומים אחרים מאותו הגדר, בעלי תכלית דומה או זהה. לפיכך, הכלל הוא כי אין מקום לגרוע שמות מתארים מן השפה השגורה, להפקיעם מרשות הציבור ולנכסם לטובין מוגדרים, אלא אם רכשו במהלך השימוש בהם אופי מבחין. כלל זה נלמד גם מלשון סעיף 11(10) לפקודה:

'11. סימנים שאינם כשרים לרישום
סימנים אלה אינם כשרים לרישום:
(...)
(10) סימן המורכב מספרות, אותיות או מלים, הנוהגות במסחר לציונם או לתיאורם של טובין או סוגי טובין או הנוגעות במישרין למהותם או לאיכותם, זולת אם הוא בעל אופי מבחין ...'

בדומה, שמות גנריים, אשר מקובלים בשימוש אצל העוסקים בתחום מסחרי מסויים לתיאור מוצרים מסוג מסויים באותו תחום, יזכו להגנה אך במקרים חריגים בהם יוכח כי השם רכש משמעות ייחודית היוצרת זיקה ישירה בינו לבין הטובין המסויימים. גם במקרה זה, המטרה היא מניעת זליגתם של ביטויים שגורים בתחום מנחלת הכלל, זליגה אשר תצמצם בהכרח את אוצר המילים הכשירות לשימוש בלתי-מוגבל.

עמוד 308 בספר:

בין שני קצותיו של המדרג מצויים השמות המרמזים, אשר מצביעים על הטובין, מבלי לתארם מפורשות. הבנת הקשר בין השם המרמז למקורו מצריך מחשבה נוספת מאת הצרכן. לפיכך על דרך הכלל אין נדרשת, מעבר לכך, הוכחת אופי מבחין לצורך זכיית השם בהגנה.

8. בענייננו טענו המערערים, כי השם "טוטו" הנו שם תיאורי או גנרי המשמש את כל העוסקים בתחום ההימורים בספורט ולפיכך מלכתחילה לא היה מקום לרשמו בפנקס סימני המסחר. לעומתם טענה המועצה כי לא נפל פגם בהחלטת רשם סימני המסחר לרשום את השם "טוטו" כסימן המסחר שלה, שכן מדובר בשם שרירותי, ללא משמעות מילונית, המורכב משתי הברות סתומות הנעדרות משמעות מחוץ להקשר המסויים של הימורי הספורט עליהם אמונה המועצה. שם כגון זה, כך נטען, הוא בעל אופי מבחין מטבעו. בית-המשפט קמא קיבל, כאמור, את גישת המועצה. יחד-עם-זאת קבע, לאחר שעיין במוצגים שהניחו בפניו המערערים, כי השם "טוטו" מזוהה בארץ ובעולם עם עסקים בתחום ניחושי הספורט. קביעה זו אכן פותחת לכאורה פתח להכרה במונח "טוטו" כשם גנרי, המשותף לכל העוסקים בענף הימורי הספורט. אשר-על-כן, ומבלי להכריע בשאלה, נבחן את המקרה כאילו היה השם גנרי, באופן המחייב הוכחת רכישת אופי מבחין לצורך היותו כשיר לרישום.

9. בבחינת קיומו של אופי מבחין לסימן גנרי, נדרש בעל הסימן להוכיח, כי השם רכש משמעות שנייה במהלך השימוש בו, משמעות אשר יוצרת זיקה בלעדית בין השם לבעליו ומקנה לו הגנה משפטית. זאת, להבדיל מן המשמעות הראשונה, אשר מבחינה עובדתית איננה בהכרח ייחודית ויכולה להיות משותפת לכלל העוסקים בתחום (ראו: ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים - פניציה בע"מ נ' Les Verreies De Saint Gobain, פ"ד מה(3), 224 (1991);

עמוד 309 בספר:

והשוו: המ' (ת"א) 5490/97 חברת ג'יימס ריצ'רדסון בע"מ נ' אפריל - רשת חנויות קוסמטיקה ובשמים בע"מ, תק-מח 97(2), 1361 (1997)). נעיר, כי המינוח שהיה שגור בפסיקתנו בעבר לתיאור משמעות זו - "משמעות משנית" - יש בו כדי לערפל את מובנה ולפיכך הביטוי "משמעות שנייה" הולם יותר. מבחן המשמעות השנייה לא יתקיים מקום בו קהל הצרכנים אדיש לגבי מקור המוצר אותו הוא רוכש (עניין קליל, לעיל). היות וההגנה המוקנית לבעל הסימן הרשום הנה כלפי כולי עלמא ומבססת זכות קניינית באופייה, נדרשת הבאת ראיות בעלות משקל לא מבוטל לצורך הוכחת המובחנות שרכש הסימן (ראו: ע"א 634/89 אסי ריין נ' Fuji Electronics Mfg Co ואח', פ"ד מה(4), 837 (1991)); וככל שהייחודיות העובדתית של שם המסחר קטנה יותר - היינו ככל ששם המסחר דומה לשם השגור בתחום - כך גדל משקל הראיות הנדרשות לשם ביסוס המובחנות לצורך רישומו כסימן מסחר (ראו: עניין עיתון משפחה, בעמ' 946).

המבחנים בהם נעשה שימוש לקביעת אופיו המבחין של שם מסחר דומים למבחנים שנקבעו בפסיקה באשר לקיומו של מוניטין עסקי. כך, נקבע כי תקופת השימוש בסימן, מידת הפרסום לה זכה והמאמץ שהשקיע בעל הסימן ביצירת קשר בין המוצר ליצרן, הנם גורמים שיש להתחשב בהם בהכרעה בדבר רכישת אופי מבחין (ראו לדוגמה: עניין פניציה, לעיל). סוג הראיות המובאות לצורך הוכחת אופיו המבחין של שם מסחר, כמו גם המשקל שיש לתת לכל אחד מהמבחנים המנויים אינם קבועים, והם מוערכים על-פי הנסיבות המסויימות של כל מקרה ומקרה.

10. בעניין שלפנינו, הניחה המועצה תשתית ראייתית שיש בה כדי לבסס רכישת אופי מבחין לשם "טוטו". המועצה הגישה את השם "טוטו" לרישום

עמוד 310 בספר:

כסימן מסחר להימורים והגרלות וכן לארגון תחרויות ספורט בשנת 1994. מהמוצגים שהוגשו עולה, כי המועצה מפרסמת עצמה בשם המסחרי "טוטו" במדיה הכתובה והמשודרת וכן על-גבי שלטי חוצות, בשפה העברית, הערבית והרוסית, מזה שנים רבות עוד קודם לרישומו ובאופן אינטנסיבי. מהיקף מסעות הפרסום מתבקשת המסקנה לפיה משאבים רבים הושקעו על-ידי המועצה ביצירת הקשר התודעתי בקרב הצרכנים בין השם "טוטו" לבינה. עוד הציגה המועצה קטעי עיתונות ופסקי-דין שעסקו בעניינה ואשר הניחו כמובנת מאליה זיקה ישירה בין פועלה לבין השם "טוטו". בכך ביססה המועצה את הממצא לפיו רכש השם "טוטו" משמעות שנייה.

בית-המשפט קמא קבע כי ניתנת הגנה נוספת לסימן המסחר מתוקף חוק ההימורים המקנה למועצה מעמד מונופוליסטי. לכאורה, יש ממש בטענת המערערים כי קביעתו זו של בית-המשפט קמא איננה מדוייקת שכן לחוק ההימורים אין זיקה להגנה על סימן מסחר; אך למעשה צדק בית-המשפט קמא במסקנתו כי העובדה שלמועצה מונופול סטאטוטורי מדגישה ומייחדת את הקשר בין השם "טוטו" לבין ניחושי ספורט בישראל, עד כי נוצר מתאם מובהק בין השם למועצה. עיקרם של הדברים הוא ביצירת אקלים מסחרי שאינו מאפשר פעילותם של עוסקים נוספים מלבד המועצה בתחום הימורי הספורט בישראל אשר יוכלו לטעון לשימוש מקביל בשם הגנרי לכאורה - "טוטו". אקלים מונופוליסטי זה, תרם להיווצרותו של שימוש בלעדי ממושך ונרחב בשם "טוטו", ולפיכך יש בו כדי להוות אינדיקציה נוספת לרכישתו של אופי מבחין.

אשר-על-כן, שוכנענו כי במהלך השימוש בשם "טוטו" נרכשה לו משמעות שנייה באופן המזהה אותו בלעדית עם המועצה להסדר ההימורים בספורט. זיקה זו אפשרה רישומו של הסימן בפנקס סימני המסחר. נוכח כל האמור

עמוד 311 בספר:

לעיל, לא מצאנו פגם בהחלטת הרשם, שהייתה מקובלת על בית-המשפט קמא, שלא להגביל את ההגנה על השם "טוטו". המערערים לא הרימו איפוא את הנטל שהיה מוטל עליהם לעניין הפרכת תוקפו של סימן המסחר.

הפרת סימן מסחר רשום
11. משקבענו כי רישום שם המסחר "טוטו" בפנקס סימני המסחר הנו תקף, עלינו להמשיך ולבחון האם המערערים הפרו שם מסחר זה, בשימוש שעשו בשם "מועדון מנויי טוטו זהב". סעיף 1(1) לפקודת סימני מסחר, בחלק הרלוונטי לענייננו, מגדיר הפרת סימן מסחר רשום בזו הלשון:

"1. הגדרות
'1. בפקודה זו -
(...)
"הפרה" - שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך -
(1) בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לעניין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר;
(...).'

טענתם של המערערים היא כי במקרה דנן לא נעשה שימוש בסימן המסחר הרשום או בסימן הדומה לו, וכי אין מדובר בטובין מאותו הגדר. נבחן טענות אלה כסדרן.

סימן זהה או דומה
12. ההגנה הניתנת לסימן המסחר מכוח הפקודה היא רחבה ביותר. כך, ככל שמדובר בסימן הזהה לסימן המסחר הרשום, אין הטוען להפרה נדרש להוכיח כי הסימן המפר גורם להטעיית הציבור באשר למקור הטובין או השירות (וראו

עמוד 312 בספר:

לדוגמה: רע"א 1400/97 פיקנטי תעשיות מזון (ישראל) בע"מ נ' אסם תעשיות מזון בע"מ, פ"ד נא(1), 310 (1997)). הגנה רחבה זו עשויה בנסיבות מסויימות לעורר ספק בדבר צדקתה. מעמדו המוגן של סימן המסחר ניתן לו בעיקר כדי למנוע הטעית הציבור ביחס למקור הטובין. ספק אם בהיעדר כל יסוד של הטעיה יש מקום להעניק לסימן המסחר הגנה כה רחבה (ראו: ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ ואח' נ' אראל מקדונלד, פ"ד נח(4), 314 (2004), בפסקה 13 לפסק-הדין וההשוואה לדין האמריקאי שם). לעת הזו ניתן להניח שאלה זו בצריך עיון, שכן אין היא מתעוררת בנסיבות שלפנינו באשר השם המפר דומה לסימן הרשום ואינו זהה לו. בנסיבות של דמיון בשם המסחר, נדרש בית-המשפט לעמוד על המידה בה עלול השם המפר להטעות את ציבור הצרכנים:

'בדומה לתכליתן של הוראות אחרות המונעות שימוש בשמות בעלי דמיון לשמות קיימים, אף תכליתו של ההסדר בעניין הפרת סימני מסחר הינה כפולה: הגנה על הציבור מפני הטעיה, מחד, והגנה על היחיד מפני פגיעה בקניינו ובמוניטין שרכש, מאידך... לפיכך אף בתביעות הפרה נדרש התובע להוכיח כי הסימן האחד דומה לאחר עד כדי הטעיית הציבור. הבחינה תיעשה ביחס לאנשים בעלי היגיון רגיל, הנוהגים בשקידה סבירה.' (רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2), 438, 450 (2003)).

טוענים המערערים, כי שמו של המועדון איננו דומה לסימן המסחר הרשום של המועצה עד כדי להטעות, ובוודאי אינו זהה לו. בנוסף על-כך טוענים הם כי קיים שוני גראפי בין הסימן "טוטו" לסימן "מועדון מנויי טוטו זהב", בין היתר, מפני שלאחרון נלווה לוגו של שחקן כדורגל.

עמוד 313 בספר:

לשם הדיון, מוכנים אנו לצאת מנקודת הנחה כי כאשר נלוות לסימן המסחר הרשום מילים נוספות או איורים, אין מדובר עוד בשימוש בסימן "זהה" אלא בסימן הדומה לסימן המסחר הרשום, ולפיכך נדרשת הוכחת הטעיה על-פי המבחנים המקובלים בפסיקה (השוו: ת"א (ת"א) 1769/83 The Boeing comp נ' בואינג נסיעות, פ"מ תשמ"ט(3), 108, 119; בש"א (ת"א) 17354/02 דובק בע"מ נ' קנדיס סחר ושיווק סיגרים בע"מ ואח' (לא פורסם)).

כאמור, טוענים המערערים כי הצגת התיבה "טוטו" על רקע איור הכדורגלן, מונעת הטעית הציבור באשר למקור השירות. לתמיכה בטענתם מפנים המערערים לפסק-הדין ב- ת"א (יר') 930/94 מנפאואר (ישראל) בע"מ נ' גלובל מנפאואר בע"מ, תק-מח 96(1), 2642 (1996), שם נפסק כי הואיל ועל דרך הכלל שימוש בשם מילוני איננו זוכה להגנה, ניתן לעיתים להסדיר את מניעת הדמיון על-ידי תוספת כלשהי. אף אם נניח כי קביעה זו חלה גם על שמות גנריים אשר רכשו אופי מבחין, כבענייננו, הרי שיש לבחון כל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו. אכן, ייתכן ותוספת מסויימת, מילולית או ויזואלית, תקנה לשם אופי המבדילו משם המסחר הרשום עד כי יהיה בכך כדי לאיין את החשש מפני הטעית הציבור. אולם לא כל תוספת תקיים את התכלית האמורה; רק תוספת דומיננטית, בעלת משמעות שאינה משנית או שולית לשם הרשום כסימן מסחר, תוספת שיש בה כדי לבטל את הדמיון התודעתי בין הסימן לסימן המסחר הרשום, תוכל לקיים את ההסדר המוצע (השוו: ע"א 30/77 רואיס (אשדוד) בע"מ נ' רואיס בע"מ, פ"ד לא(3), 183 (1977); וכן עניין בנק הלוואה וחסכון לעיל, בעמ' 513). במקרה שלפנינו, איור שחקן הכדורגל איננו עונה על מבחן התוספת הדומיננטית. הוא משני לשם "טוטו זהב" כאשר אין בשם זה כדי לשלול אפשרות של הטעית ציבור הלקוחות בדבר מתן חסות המועצה לפעילות המועדון. בדומה, מרכז הכובד של שם המועדון בא לידי ביטוי בשם

עמוד 314 בספר:

"טוטו", וצירוף המילה "זהב" אך מקנה לו יתר משקל. אשר-על-כן, לא מצאנו כי השוני הלשוני והגראפי עליו מצביעים המערערים, די בו כדי לשלול את קיומו של יסוד הדמיון, כאמור בהגדרת ההפרה בסעיף 1 לפקודה.

טובין מאותו הגדר
13. כאמור, מוסיפים וטוענים המערערים, כי בעוד המועצה מספקת ללקוחותיה "טובין", מציע המועדון ללקוחותיו "שירות" ולפיכך אין עניין לנו ב"טובין מאותו הגדר", כאמור בלשון סעיף 1 לפקודה. טענה זו אינה משכנעת על פניה ודינה להידחות. ראשית, נזכיר כי סעיף 2 לפקודה קובע כי בכל מקום בפקודה בו נאמר "טובין" יש לקרוא במשתמע גם "שירות", בשינויים המחויבים ובהיעדר הוראה אחרת. שנית, בנסיבות מסויימות, הזיקה בין "טובין" לבין "שירות" מאפשרת להכלילם באותה קטגוריה, ואין להבחין ביניהם. בעובדה שהמועצה מפעילה את הימורי הספורט ומנפיקה את טפסי ההימורים, ואילו המערערים נותנים שירות שעניינו מילוי אותם טפסים, אין בהכרח כדי להוציא את פועלם של האחרונים מתחום "אותו הגדר". בספרו סימני מסחר עמד ע' פרידמן על פרשנות המונח "טובין מאותו הגדר":

'טובין הנם מאותו הגדר כאשר קיים חשש שקונה אשר רואה את סימן המסחר על סחורה של גורם אחר, יטעה לערבב בין הסחורות ולחשוב ששתי הסחורות נובעות מאותו מקור.' (שם, בעמ' 345)

בעידן בו המגמה הכללית בעולם המסחר הנה לאחד אספקת טובין עם שירותים קרובים ושאינם קרובים לאותם טובין, אף אין לפרש את המונח "אותו הגדר" בצורה דווקנית וצרה. כך, בשנים האחרונות, בהתחשב בהתפתחויות שחלו בסחר הבינלאומי ובפריצתן של חברות מסחריות מתחום מסחרי אחד לאחר, תוקנה הפקודה באופן שבו הורחבה ההגנה לסימני מסחר

עמוד 315 בספר:

"מוכרים היטב", גם כאשר הטובין אינם מאותו הגדר. בנסיבות מסויימות, אין נפקא מינה אם בעל סימן המסחר מספק טובין ואילו הגורם האחר, העושה שימוש בסימן המסחר, הנו נותן שירות בקשר לטובין מאותו סוג. השאלה שצריכה להישאל היא האם מצויים אנו באותה "משפחה מסחרית" במסגרתה מתקיים החשש לפיו יסיק הצרכן על קשר או חסות מטעם בעל הסימן הרשום על העושים בו שימוש. המשפחה המסחרית צריכה להיות מוגדרת ממקרה למקרה, בהתאם למבנה השוק והשחקנים הפועלים בו (השוו: ע"א 9191/03 V. & S. Vin & Sprit Aktiebolg נ' אבסולוט שוז בע"מ, פ"ד נח(6), 869 (2004)), שם נקבע כי ייצור וודקה ומכירת נעליים אינם תחומים משיקים או קרובים). נראה כי כל עוד מצויים אנו בתחום הימורי הספורט בישראל, בו מעטים הם השחקנים הפועלים בזירה בשל המבנה המונופוליסטי של השוק, לא יכול להיות ספק כי מי שנותן שירות ומי שמספק טובין פועלים במסגרת "אותו הגדר". במקרה זה, קיים החשש לפיו יטעה הצרכן להסיק קיומה של חסות שנותנת המועצה, השחקנית הראשית והבלעדית בתחום הימורי הספורט בישראל, לכל העושה שימוש בשמה.

הגנת שימוש אמת בסימן מסחר
14. כאמור, אחת מטענותיהם החלופיות של המערערים היא כי שגה בית-המשפט קמא עת קבע כי השימוש שעושה המועדון בשם "טוטו", מהווה הפרת סימן מסחר ואיננו חוסה תחת כנפי ההגנה הקבועה בסעיף 47 לפקודה. קביעתו של בית-המשפט קמא בעניין זה נסמכה על הממצא לפיו השירות שנותן המועדון איננו שירות "פשוט ורגיל" - כפי שמספקים המורשים לכך על-ידי המועצה - אלא מדובר בארגון משני הכולל טיפול בטפסי הטוטו בשיטה בלעדית, איסוף כספים וחלוקתם על-פי מפתחות ידועים מראש וכדומה. לטענת המערערים, המועדון מספק שירות שעניינו מילוי טפסים אותם מנפיקה

עמוד 316 בספר:

המועצה במסגרת הימורי הכדורגל אותם היא מארגנת, ולפיכך רשאי הוא לעשות שימוש בשם המסחר הרשום של המועצה לצורך הגדרה אמיתית של פועלו.

סעיף 47 לפקודה מאפשר עשיית שימוש בסימן מסחר רשום כאשר יש בו כדי להגדיר באופן "אמיתי" את מהות הטובין או השירות המסופקים על-ידי אחר:

'47. שמירה על שימוש אמת
רישום לפי פקודה זו לא ימנע אדם מהשתמש שימוש אמת בשמו או בשם עסקו, או בשמו הגאוגרפי של מקום עסקו, שלו או של קודמיו בעסק, או מהשתמש בהגדר אמיתי של מהותם או איכותם של טובין שלו.'

סעיף זה מבטא חריג לאיסור השימוש בסימן מסחר מוגן, חריג המקובל גם בשיטות משפט אחרות המוכרות לנו, וקיבל ביטוי בפסיקתו של בית-משפט זה מימים ימימה. על-פי אותו עיקרון, אין בעל סימן מסחר יכול למנוע מאדם אחר לעשות שימוש בסימן המסחר המוגן בקשר לסחורה ה"אמיתית" של בעל הסימן, שכן אין בשימוש זה משום הטעיה בדבר מקור הסחורה (ע"א 788/70Volkswagenwerk A.G. Wolfsburg, West Germany נ' מוסך טנוס את נג'אר, פ"ד כה(2), 315; ע"א 471/70 י.ר. גייגי ס.א. (J. R. GEIGY S.A.) נ' פזכים בע"מ, פ"ד כד(2), 705 (1970); ת"א (ת"א) 1171/97 Joop! Gmbhנ' כל פרפיום בע"מ, תק-מח 2004(1), 4169 + 9099 (2004)). נזכיר, כי כאמור, הפקודה איננה מבחינה לעניין זה בין טובין לבין מתן שירות. השאלה שלפנינו היא, אם כך, האם השם "טוטו זהב" מגדיר באופן אמיתי את מהות השירות אותו מספק המועדון. בית-המשפט קמא השיב על שאלה זו בשלילה

עמוד 317 בספר:

בקבעו כממצא כי השירות אשר מציע המועדון הנו מורכב עד כי איננו מהווה מתן שירות ביחס לטופסי המועצה. לכאורה נראה כי די בתשובה זו כדי לשלול את ההגנה הקבועה בסעיף 47 לפקודה; אולם אפילו היינו מקבלים את הטענה כי השירות שמציע המועדון כולל גם מילוי טפסיה של המועצה, כפשוטו, הרי שבכך אין כדי לשמש בסיס הולם לקביעה כי השם "טוטו זהב" מתאר באופן אמיתי את המוצר או השירות שמספק המועדון. ההגנה שמעניק סעיף 47 לשימוש אמת בשם מסחר צריכה להיבחן על רקע העיקרון לפיו האיסור על שימוש בסימן המסחר הרשום נועד למנוע הטעיה ולהבטיח מסחר הוגן. אמנם, הוראת סעיף 47 לפקודה אינה כוללת ביטוי מפורש של התנאי לשימוש הוגן; תנאי המופיע במפורש בהוראות החוק המתייחסות להגנת "שימוש אמת" בשיטות משפט אחרות הקרובות לשלנו באופן העולה בקנה אחד עם התכלית של הגנה זו. בדין האמריקאי, מעוגנת הגנת ה - Fair useבהקשר של סימני מסחר, וכך נקבע בסעיף הרלוונטי ב - Lanham Act, 15 U.S.C � 1115(b)(4):

"(4)The use of name, term, or device charged to be an infringement is a use, otherwise than as a mark, of the party’s individual name in his own business, or of the individual name of anyone in privity with such party, or of a term or device which is descriptive of and used fairly and in good faith only to describe the goods or services of such party, or their geographic origin…;"

בפסיקה האמריקאית פורשה בצמצום ההגנה האמורה ונקבע כי תחול רק על שימוש הוגן שנעשה בתום-לב בשם מסחר על-ידי מי שאינו בעליו, לשם תיאור

עמוד 318 בספר:

שירות או מוצר שהוא מספק - להבדיל משימוש במשמעות המסחרית הרשומה שלו - ובלבד שאין בשימוש חשש להטעיית הציבור ביחס למקור הטובין או השירות (ראו: Zatarains, Inc. v. Oak Grove Smokehouse, Inc., 698 F.2d 786 (5th Cir., 1983) שם נקבע כי ההגנה תחול על שמות מסחר תיאוריים שרכשו משמעות שנייה; מאוחר יותר יושמה ההגנה גם על יתר סוגי שמות המסחר. ראו לדוגמא: Car-Freshner Corp. v. S.C. Johnson & Son, 70 F.3d 267 (2d Cir., 1995)). הדין בקהילה האירופית מחיל אף הוא את יסוד ההגינות המסחרית כחלק מההגנה של שימוש אמת. סעיף 6 לדירקטיבה EEC/89/104 (1989 O. J. L40/1) קובע:
"1. The trade mark shall not entitle the proprietor to prohibit a third party from using, in the course of trade,
c. the trade mark where it is necessary to indicate the intended purpose of a product or service, in particular as accessories or spare parts; provided he uses them in accordance with honest practices in industrial or commercial matters."

על-פי ההוראה הנ"ל נקבע כי אין איסור לעשות שימוש על-ידי אחר בשם המסחר הרשום אם השימוש דרוש (necessary) לשם תיאור הסחורות או השירות שהוא נותן. גם כאן, בולטת בחשיבותה דרישת ההגינות בשימוש שנעשה בסימן הרשום כמקובל במהלך העסקים הרגיל. החוק האנגלי שהותאם להנחיות הקהילה האירופית, נותן אף הוא ביטוי בסעיף 10(6) ל - Trade Marks Act 1994 לתכלית הכללית העומדת במרכזה של ההגנה על סימני

עמוד 319 בספר:

המסחר, היא מניעת הטעיה וניצול הקשר שיצר בעל סימן מסחר בין הסימן למקורו, ולצורך ליתן תיאור של הטובין או השירות כמקובל לפי עקרון ההגינות במהלך העסקים הרגיל:

"(6) Nothing in the preceding provisions of this section shall be construed as preventing the use of a registered trade mark by any person for the purpose of identifying goods or services as those of the proprietor or a licensee.
But any such use otherwise than in accordance with honest practices in industrial or commercial matters shall be treated as infringing the registered trade mark if the use without due cause takes unfair advantage of, or is detrimental to, the distinctive character or repute of the trade mark."

ואכן מן הראוי כי גם אנו נעניק להוראת סעיף 47 פרשנות המבטאת את תכליתה של פקודת סימני המסחר הנטועה במרקם הדינים שעניינם הגנה על מסחר הוגן, תחרות הוגנת והיעדר הטעיה (להרחבה בדבר עיקרון ההגינות בתחרות ראו: מ' דויטש "חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 - הגינות בתחרות וסודות מסחר", הפרקליט מה(א), (התש"ס), 128). עיקרון ההגינות מהווה חלק מדרישת שימוש האמת בסעיף 47 לפקודה. תכליתו של הסעיף, בהקשר שלפנינו, הנה לאזן בין זכותו של בעל סימן מסחר לעשות שימוש בלעדי בשמו, לבין אינטרס הציבור ביצירת תחרות הוגנת במסגרתה יתאפשר לכל אדם להגדיר נכונה את הטובין או השירות שהוא מספק מחד, ומאידך יוכל כל צרכן לזהות נכונה את מקור הסחורה או השירות שהוא רוכש.

עמוד 320 בספר:

על-פי השקפה זו, כדי לבחון את תחולת הגנת סעיף 47, עלינו להיעזר באמות מידה שיש בהן כדי ללמד על כנות השימוש בשם המסחרי לשם תיאור אמיתי של הטובין או השירות המסופקים בידי מי שעושה שימוש בסימן המסחרי של זולתו ועל חיוניות השימוש בשם המסחרי במהלך העסקים הרגיל על-פי עקרון ההגינות. בפרשנות שניתנת להוראה הדנה ב"שימוש אמת" בשם מסחר ניתן להציע מבחנים דומים לאלה שטבע בית-המשפט הפדראלי לערעורים של ה- Circuitהתשיעי בעניין New Kids on the Block v. News America Publishing Inc., 971 F.2d 302 (9th Cir., 1992) (להלן: פרשת New Kids), בעת שפרש את החוק האמריקאי שהוראתו כאמור, מעניקה הגנה דומה לזו של הפקודה שלנו, אף שאינה זהה לה. בית-המשפט לערעורים שם פסק כי העושה שימוש בסימן מסחר רשום לצורך תיאור המוצר או השירות של בעל הסימן, יזכה להגנה של שימוש הוגן בשם המסחרי, בהתקיים שלושה תנאים: ראשית, המוצר אינו ניתן לזיהוי בקלות ללא השימוש בסימן המסחר; שנית, השימוש בסימן המסחר הנו במידה שאינה עולה על הנדרש לשם זיהוי כאמור, ושלישית, השימוש בסימן המסחר אינו מצביע על חסות שנותן בעל הסימן למשתמש בו.

כאמור, בשיטתנו ניתן להחיל את המאפיינים של מבחני העזר שהותוו בפרשת New Kids לעניין תחולת ההגנה הקבועה בסעיף 47 לפקודה. זאת, תוך התאמתם לנסיבותיה של ההגנה הקונקרטית הניתנת לשם המסחר ולהפרה הנטענת. על-פי מבחני העזר הללו יהא עלינו לבחון האם השימוש בשם המסחר הכרחי ואינו חורג מהנדרש באופן סביר והוגן לשם תיאור וזיהוי השירות או הטובין המוצעים לצרכנים (השוו: המ' (ת"א) 5115/97 The Gillette Company נ' עמיר שיווק, תק-מח 97(2), 1648 (1997)). כמו-כן עלינו לבחון

עמוד 321 בספר:

אם עלול הצרכן לטעות ולחשוב כי השירות או הטובין ניתנים בחסותו של בעל השם המסחרי.

בעניין שלפנינו נראה כי השימוש בשם "טוטו זהב" חורג מן הנדרש לצורך יידוע הצרכן בדבר מהות השירות המסופק על-ידי המועדון, וכי יש בו על-פניו כדי להצביע כביכול על קשר בין המועצה למועדון. השימוש שעושה המועדון בשם "טוטו" בהציעו את הטפסים לציבור עלול ליצור אצל הצרכן את הרושם כי המועצה נותנת חסות לשירות שמספק המועדון בעוד זה עושה שימוש בשמה כדי לקדם את מכירותיו. נעיר עוד כי נטיית הבריות היא לקצר שמות, ואף המערערים, על-פי החומר שהוצג, עושים שימוש לא אחת בצמד המילים "טוטו זהב" ולא בשמו המלא של המועדון: "מועדון מנויי טוטו זה"ב בע"מ". לפיכך, שם המסחר "טוטו" הנו אחת מבין שתי המילים היחידות המרכיבות את כינויו של המועדון, כאשר אין במילה השנייה כדי לזרות אור על מהות השירות שנותן המועדון ביחס לטפסי הטוטו. למעשה, ההפך הוא הנכון. נראה כי יש במילה "זהב" כדי ליצור אצל הצרכן את הרושם לפיו מדובר במועדון לקוחות מועדפים של המועצה וזאת, בשל השימוש הנפוץ במילה "זהב" לתיאור קבוצות של לקוחות מובחרים (השוו: ע"א 652/70 בנק הלוואה וחסכון לישראל (לשעבר יפו-ת"א) בע"מ ואח' נ' הלוואה וחסכון ירושלים אגודה הדדית בע"מ, פ"ד כה(2), 508 (1971)). לכך יש להוסיף גם כי המועצה עצמה עושה שימוש בצמדי מילים בהם מופיע שם המסחר "טוטו" - כגון "טוטו סל" ו"טוטו תיקו" - ולכן עשוי ציבור הצרכנים להניח בטעות כי "טוטו זהב" הנו אחד ממועדוני הלקוחות אותם מפעילה המועצה. אולם גם אם נבחן את שמו המלא של המועדון - "מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ" - הרי שהוא חסר את המאפיין המבחין אותו מבחינה פונקציונאלית מן המועצה ופועלה ויש בו כדי ליצור זיקה תודעתית בין המועדון לבין המועצה. אשר-על-כן, לא יוכל המועדון לחסות תחת הגנת סעיף 47 לפקודה.

עמוד 322 בספר:

15. נזכיר עוד כי בהתייחסו להפרה שהפרו המערערים את סימן המסחר של המועצה קבע בית-המשפט קמא כי בשימוש שעושה המועדון בשם "טוטו", "מדלל" הוא את ייחודיות השם וזיהויו עם המועצה. המערערים טוענים כנגד הפנייה ל"דוקטרינת הדילול" בעניינם.

השימוש המקובל בדוקטרינת הדילול על-פי פסיקתנו וכן במשפט האמריקאי ובשיטות קרובות לשיטת המשפט שלנו, נסב סביב פיחות ודילול המוניטין ושחיקת הייחודיות של שמות מסחר מפורסמים ו"מוכרים היטב". בדרך-כלל השימוש בדוקטרינה זו מתייחס בעידן הסחר הבינלאומי לשמות בעלי פרסום עולמי שתפוצתם גלובאלית ומוכרים היטב במדינות העולם, גם אם אינם רשומים בכל מדינה ומדינה. בשימוש בשם המסחר של אותם טובין מפורסמים בידי מי שאינו בעל השם או הסימן, יש משום פגיעה בהם (ראו והשוו לעניין זה: ע"א 6181/96 קרדי נ' Bacardi & Company Limited, פ"ד נב(3), 276, 281 (1998); בג"צ 476/82 אורלוגד בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר ואח', פ"ד לט(2), 148 (1985); ת"א (ת"א) 147/94 המ' (ת"א) 976/94 Caritier inc נ' סנוקרסט ואח', תק-מח 94(1), 115 (1994)). ההגנה על סימן מסחר "מוכר היטב" מתחייבת גם מהסכמים בינלאומיים להגנה על קניין רוחני וסימני מסחר, והיא מצאה לאחרונה ביטוי סטטוטורי בהוספת סעיף 46א לפקודת סימני המסחר. השאלה אם נוכח מעמדו והיקף פרסומו של השם "טוטו" בישראל, השימוש בו בידי אחר הוא פסול בשל "דילול" המוניטין שצבר, היא שאלה שאין צורך להכריע בה בעניין שלפנינו. בין אם ניתן לקבוע כי יש בשימוש שעושה המועדון בשם "טוטו" משום דילול פסול ובין אם דוקטרינת הדילול אינה חלה על נסיבות העניין כנטען על-ידי המערערים, הרי שאין בכך כדי לשנות את הקביעה כי המערערים הפרו את סימן המסחר של המועצה, מהטעמים שפורטו לעיל.

עמוד 323 בספר:

גניבת עין
16. המערערים טוענים כנגד חיובם בגין העוולה של גניבת עין. העוולה הנזיקית שהייתה קבועה בעבר בפקודת הנזיקין (נוסח חדש) קבועה היום בחוק עוולות מסחריות שם קיבלה את לבושה החדש. סעיף 1 לחוק העוולות המסחריות מגדיר גניבת עין מהי:

'1. גניבת עין
(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן.'

עוולה זו במקורה ואף כיום נועדה להגן על המוניטין של מי שמוכר טובין או נותן שירות מפני מצג מטעה כאילו המוצר או השירות של אחר קשורים לבעל המוניטין. על השוני בין העוולה המוכרת מזה שנים בפקודת הנזיקין לבין הגדרתה בחוק עוולות מסחריות עמד בהרחבה פרופ' דויטש בספרו עוולות מסחריות וסודות מסחר (התשס"ב), 57. לעניין ההגדרה של העוולה בכל הנוגע ליסוד ההטעיה אין שוני עקרוני בין העוולה המקורית לנוסחה בחקיקה החדשה; וככל שיש חידוש הרי הוא מרחיב את ההגנה בעוולה של גניבת עין ומחילה לא רק על נסיבות שבהן עלולים הנכס או השירות להיחשב בטעות כנכס או שירות שמקורם בעוסק אחר, אלא די בכך שייחשבו בטעות כבעלי קשר לעוסק אחר.

על סוגיית השוני בין הוכחת עוולת גניבת העין לבין הוכחת הפרת סימן מסחר רשום עמדה השופטת נתניהו בעניין פניציה המוזכר לעיל, בעמ' 231:

'... קיים הבדל משמעותי בין ההגנה הסטטוטורית לסימני מסחר לבין ההגנה לפי העוולה של גניבת עין, הבדל המתבטא בנטל הרובץ על כתפי התובע: בעוד שבראשונה הרישום של הסימן הוא המקנה את הבעלות

עמוד 324 בספר:

בו, הרי בשנייה חייב התובע להוכיח כי אכן רכש את המוניטין עליהם הוא חפץ להגן.'

הנטל הוא איפוא על המועצה להוכיח שניים. ראשית, כי רכשה מוניטין בתחום פועלה - היינו כי הציבור מזהה את הטובין והשירותים שהיא מספקת עמה בלבד - ושנית, כי השימוש שעושה המועדון בשם "טוטו" עלול להיחשב בטעות כשירות שיש לו קשר עם המועצה (ראו לעיל עניין עיתון "משפחה", בעמ' 943 והאסמכתאות המובאות שם). לשם הוכחת קיומו של מוניטין נדרש הטוען לו להוכיח כי בתודעת הציבור מתקשר השם עם עסקו שלו בלבד ולא עם יתר העוסקים בענף. מאחר ובדיון על כשירותו של השם "טוטו" לרישום כסימן מסחר עסקנו ברכישתו של אופי מבחין לשם זה והגענו למסקנה כי לשם "טוטו" נרכשה משמעות שנייה באופן המזהה אותו בלעדית עם המועצה להסדר ההימורים בספורט, הרי שכל שנותר לנו עתה הוא לבחון האם מתקיים התנאי השני, בדבר קיומו של חשש סביר להטעיית הציבור כי השירות שמציע המועדון קשור לפועלה של המועצה. למעשה, גם בסוגיה זו עסקנו בחלקה בדיון על הפרת סימן המסחר, ולכן אך נוסיף לשם מיצוי הדיון.

בפסיקה עוגנה בחינת ההטעיה לעניין עוולת גניבת עין במבחן בעל שלושה ראשים: מבחן המראה והצליל, סוג הסחורה וחוג הלקוחות ויתר נסיבות העניין (ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט כפר-סבא בע"מ ואח' נ' חברת ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח(3), 275; וביתר הרחבה ראו: ג' גינת "גניבת עין" דיני הנזיקין - העוולות השונות (ג' טדסקי עורך, התשמ"ב)). כאמור, מלינים המערערים על הדרך בה יישם בית-המשפט קמא את מבחני ההטעיה על המקרה. בעיקר טוענים הם כנגד הפרשנות שנתן בית-המשפט למבחן 'שאר נסיבות העניין'. לגישתם, גם אם שלל המחוקק את אפשרות קיומה של תחרות בשוק הימורי הספורט, אין בכך כדי להגביל את חופש העיסוק של כל החפץ

עמוד 325 בספר:

במתן שירותים ביחס להימורים החוקיים שמספק המונופול הסטטוטורי. גם טענות אלה דינן להידחות. על היבט המראה והצליל של הדמיון בין סימנים נאמר בפסק-דינו של השופט גרוניס בעניין טעם טבע בעמ' 451:
'מבחן המראה והצליל - זהו המבחן המרכזי מבין השלושה. מהותו של מבחן זה הינה השוואת החזות והצליל של שני הסימנים לצורך בחינת מידת הדמיון ביניהם. קביעת קיומו, או היעדרו, של דמיון תיעשה תוך השוואת שני הסימנים בשלמותם אף כאשר כוללים הסימנים רכיב משותף שהינו תיאורי במהותו.'

כפי שכבר ציינו, המועדון עושה שימוש בשם "טוטו", כאשר אין בתוספת תמונת הכדורגלן, המילה "זהב" או אף הצירוף "מועדון מנויים" כדי להבחין אותו באופן משמעותי מסימנה הרשום של המועצה. ניתן, איפוא, לקבוע כי על-פי מבחן המראה והצליל יש בשימוש שעושה המועדון בשם "טוטו" כדי להטעות.

גם על-פי מבחן אופי הסחורה וסוג הלקוחות מתקיימת הטעיה. המועדון מספק שירות למילוי טפסים אותם מנפיקה המועצה עצמה והחברים בו הם אלו המהמרים במסגרתה. בפסק-הדין ב- ע"א 2626/95 מלון הנסיכה נתניה בע"מ נ' לקסן ישראל בע"מ, פ"ד נא(3), 802 (1997), ממנו מבקשים המערערים כי נגזור גזירה שווה, ציין המשנה לנשיא לוין כי באשר לשאלת סוג הסחורה וסוג הלקוחות יש לבחון האם מדובר במוצר יומיומי, לגביו עורכים הלקוחות בדיקה בהיקף מצומצם, שאז יש להקפיד יותר על ההבחנה בין השמות, או שמא מדובר במוצר שרכישתו מצריכה בחינה מעמיקה יותר, שאז החשש שציבור הלקוחות לא יבחין בין הסחורות השונות הינו נמוך. גם ב- ע"א 210/65 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' בנק "אגודת ישראל" בע"מ, פ"ד יט(2), 673, 676

עמוד 326 בספר:

(1965), שם דובר בשני בנקים בעלי שם דומה, קבע השופט (כתוארו אז) זוסמן דברים דומים:

'סוג הלקוחות של בנק מצומצם יותר וכושר האבחנה שלהם מפותח יותר מכושרו של הציבור הרחב הקונה בשגרה סחורה לצריכה יום יומית... ככל שכושר האבחנה של הלקוחות מפותח יותר, סכנת ההטעיה פוחתת.'

ניסיון החיים מלמד כי בחירת הדרך בה ימלא אדם טפסי הגרלה הינה שונה מהדרך בה בוחר הוא את הבנק בו ישקיע חסכונותיו. אך סביר הוא, כי לקוח לא יעמיק לחקור את קשרי המועדון עם המועצה ולפיכך סבירה המסקנה לפיה יוטעה לחשוב כי מדובר בשירות הניתן בחסותה.

באשר לשיקול ההגנה על התחרות החופשית במסגרת מבחן "יתר נסיבות המקרה", הרי שזהו אך שיקול אחד מני רבים (ראו: ג' גינת "גניבת עין" לעיל). בית-המשפט נתן דעתו לשיקול זה, ככל הנראה, בשל הסיטואציה המסחרית המיוחדת בה מתעוררת שאלת ההטעיה. מכל מקום, אין בשלילת יכולתם של המערערים לעשות שימוש בשם "טוטו" כדי לפגוע בחופש העיסוק שלהם במידה המצדיקה ניצול המוניטין של המועצה. בתחום בו רשאים המערערים לפעול, יוכלו לעשות כן תחת שם אחר, שיש בו לתאר נאמנה את פועלו של המועדון, מבלי להפר את סימן המסחר של המועצה ומבלי לעוול בגניבת עין.

מכל הנימוקים הללו מצאנו כי הוכחו יסודות העוולה של גניבת עין.

עמוד 327 בספר:

פסיקת הפיצויים
17. חוק העוולות המסחריות קבע זכות לפיצויים ללא הוכחת נזק בגין כל עוולה המעוגנת באותו חוק, ועוולת גניבת העין בגדרן:

'13. פיצוי בלא הוכחת נזק
(א) בית-המשפט רשאי, על-פי בקשת התובע, לפסוק לו, לכל עוולה, פיצויים בלא הוכחת נזק, בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.
(ב) לעניין סעיף זה יראו עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כעוולה אחת.
(...).'

על-פי טענת המערערים, מכיוון שבפסק-הדין נקבע כי בשימוש שעשה המועדון בשם "טוטו" הפר את סימן המסחר של המועצה ועוול בגניבת עין, ומכיוון שבפקודת סימני המסחר אין מתקיימת מסגרת של פיצויים ללא הוכחת נזק, הרי יש להפחית מהסכום הכולל שנפסק את שווי הנזק שנגרם, אם נגרם, בגין הפרת סימן המסחר. לחלופין, טענו המערערים כי אם סכום הפיצוי המירבי בסך 100,000 ש"ח ללא הוכחת נזק נקבע אך באשר לעוולת גניבת העין, הרי שהדבר אינו עולה בקנה אחד עם קביעת בית-המשפט לפיה עוצמת ההפרות שביצע המועדון איננה "כה מהדהדת". לטענות אלו, לא נוכל להסכים.

שני עיקרים עומדים בבסיס הסעיף המאפשר פיצויים ללא הוכחת נזק: היעדר יכולת להוכיח את הנזק המדוייק שנגרם בעקבות גניבת העין (השוו: עניין פרו-פרו ביסקוויט לעיל) והרצון להרתיע מעוולים בכוח (השוו: ע"א 592/88 שגיא ואח' נ' עזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל, פ"ד מו(2), 254 (1992); וכן ביתר הרחבה מ' דויטש, בספרו עוולות מסחריות וסודות מסחר, 90). רשימת

עמוד 328 בספר:

השיקולים אותם ישקול בית-המשפט בבואו להכריע בדבר גובה הפיצויים בהתחשב ברציונאלים אלה, איננה סגורה (ראו: ע"א 3616/92 דקל שירותי מחשב להנדסה (1987) בע"מ נ' חשב היחידה הבין-קיבוצית לשירותי ניהול אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פ"ד נא(5), 337 (1997)). בין היתר, יתחשב בית-המשפט בעוצמת ההפרות, מספרן ומשכן, אשמו של המפר, אופיו וגודלו של העסק המפר וכדומה (עניין שגיא, לעיל). הנשיא שמגר, בעניין שגיא, דן בעמ' 269 בשאלה מהו היקף ההפרה (ובמקרה שלנו העוולה) המזכה את הנפגע ממנה בפיצויים ללא הוכחת נזק:

'המבחן השולט הוא מבחן הזכות שנפגעה ולא מבחן העסקה (לסקירה ביקורתית ראה: ד"ר נ' זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (רמות, התש"ן), 73-61). עם-זאת, יש שכאשר מבוצע אותו מעשה עוולה בהזדמנויות נפרדות, לסירוגין ובתקופות שונות, ייתכן לראות, במצבים מסויימים, כל פעילויות חוזרות כאלה כמקימות עילות תביעה עצמאיות... יהיה נכון לראות, בדרך-כלל, בהפרה חוזרת ונשנית של אותה זכות... כמקימה עילת תביעה אחת בלבד, לפחות ככל הנוגע לאותן הפרות שאירעו עד להגשת התביעה.'

גישת הנשיא שמגר בפרשת שגיא לפיה יש לראות עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים כעוולה אחת, עוגנה כיום בהוראת סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות. במקרה שלפנינו, אכן יש לראות במעשה גניבת העין מסכת אחת המקימה עילת תביעה אחת בלבד בקשר לאותה עוולה ואף המועצה לא טענה אחרת. בית-המשפט קמא קבע בפסק-דינו כי עוצמת ההפרות אותן ביצע המועדון במסגרת הטוטו הישראלי, איננה "כה מהדהדת". קביעה זו נימק בכך שככלות הכול, פעל המועדון בתוך המסגרת הכללית של המועצה. לו עמדה קביעה זו לעצמה, ייתכן שהיה מקום להפחית מסכום הפיצויים שנפסקו. אך

עמוד 329 בספר:

אין להתעלם מכך שבית-המשפט קמא קבע גם כי מסכת ההפרות נמשכה זמן רב והיקפה היה משמעותי. כך בטוטו הישראלי וכך גם בטוטו הספרדי. במסגרת שיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט בגדרי סעיף 13 לחוק העוולות המסחריות, אף כאשר ההפרות הן מינוריות אך הן נמשכות על-פני תקופה ניכרת או כאשר היקפן משמעותי, רשאי בית-המשפט לפסוק את הפיצוי המירבי הקבוע בסעיף. עמד על-כך הנשיא שמגר בעניין שגיא בעמ' 270:

'...ריבוי ההפרות יכול לבוא לידי ביטוי בפסיקת סכום התקרה הנקוב בסעיף... מספר גדול של פעולות מפרות עשוי לשמש אינדיקאציה להיותה של ההפרה בוטה ומכוונת.'

כך גם עולה מדברי ההסבר להצעת חוק העוולות המסחריות, בהתייחס לסעיף 13(ב) לעיל:

'הוראה בדבר פיצויים ללא הוכחת נזק מעוררת את השאלה כיצד להגדיר הפרה לצורך הפיצוי הקבוע מראש. הוראה זו מאמצת את ההלכה שנקבעה לעניין הפרת זכות יוצרים בפסק-דין ב- ע"א 592/88 שגיא נ' ניניו, פ"ד מו(2), 254 (1992). מוצע שמסכת אחת של פעולות (הפקת 100 עותקים, למשל), תיחשב כהפרה אחת בלבד. תקרת הפיצויים הגבוהה יחסית מאפשרת לבית-המשפט להתחשב בהיקף ההפרה. הגדרת ה"מסכת" תהיה תלויה בנסיבות ההפרה ולכן יש מקום להקנות שיקול-דעת רחב לבית-המשפט.'

במקרה שלפנינו, עשו המערערים שימוש בשם "טוטו" משך תקופה לא מבוטלת, באופנים שונים ובמסגרות שונות. לפיכך נראה, כי סכום הפיצויים בסך 100,000 ש"ח שפסק בית-המשפט קמא, אף כי הוא הסכום המירבי

עמוד 330 בספר:

הקבוע לעניין פיצויים ללא הוכחת נזק בשל עוולת גניבת עין, אינו מופרז בנסיבות העניין. המועצה בחרה שלא להשקיע בהוכחת הנזק שנגרם לה בגין הפרת סימן המסחר - גם לאחר שנקבע כי הופר סימן המסחר - אלא להסתפק בפיצויים ללא הוכחת נזק מכוח חוק העוולות המסחריות. הבחירה לעניין זה הייתה בידי המועצה. ייתכן גם שהייתה מתקשה להוכיח את נזקה בגין הפרת סימן המסחר. מכל מקום, האינטרס ההרתעתי הוא האינטרס הדומיננטי בפרשה זו. היטיב לנסח את הדברים פרופ' דויטש בספרו עוולות מסחריות וסודות מסחר, 92:

'לא למותר להעיר, כי קביעת הפיצוי ללא הוכחת נזק בגין גניבת עין, בחוק עוולות מסחריות, יוצרת הינע מסויים גם לבעל סימן רשום, להשתית תביעתו דווקא על העוולה של גניבת עין, במקום על פקודת סימני מסחר (נוסח חדש), שאינה מקנה פיצוי ללא הוכחת נזק. אין מניעה לתביעה בעוולה של גניבת עין גם כאשר מדובר בסימן רשום. מובן, כי הכדאיות לכך תלויה בנסיבות העניין. התביעה לפי דיני הסימן הרשום היא עוצמתית יותר, שכן זו תביעה בעלת אופי מונופוליסטי, בעוד שהתביעה לפי דיני גניבת עין דורשת הוכחת יסוד של הטעיה אצל לקוחות לגבי מקור הטובין או השירות.'

מכל מקום אין לקבל את טענת המערערים כי היה על בית-המשפט להביא בחשבון נפרד את הפרת סימן המסחר ולהפחית מהסכום הכולל שנפסק בגין עוולת גניבת העין את שווי הנזק שנגרם, אם נגרם, בגין הפרת סימן המסחר. לא נוכל לקבל גם את טענת המערערים לפיה באמצעות פסיקת הפיצויים מתעשרת המועצה שלא כדין כיוון שהפיקה רווחים מן הטפסים שמילאו חברי המועדון. אמנם, המערערים פעלו במסגרת החוקית שהתוותה המועצה ותוך כך מילאו טפסי טוטו מהם הפיקה גם המועצה רווח. אולם בכך אין כדי

עמוד 331 בספר:

להמעיט מהעילה בשמה נפסקו הפיצויים. לא בכדי הוחל בחוק עוולות מסחריות העיקרון של פיצוי ללא הוכחת נזק. זהו ההיבט ה"עונשי" הרתעתי של הפגיעה במוניטין. בנסיבות העניין שלפנינו, הפגיעה במוניטין של המועצה איננה יכולה להירפא בדרך של רכישת השירות או הטובין אותם היא מספקת על-ידי הגורם הפוגע; ולפיכך אין מקום לקזז את הסכום אותו הרוויחה המועצה ממכירת הכרטיסים לחברי המועדון מן הפיצויים שנפסקו לזכותה.

נוכח כל האמור, לא מצאנו להתערב בגובה הפיצויים אותם פסק בית-משפט קמא במסגרת סעיף 13 לחוק העוולות המסחריות.

הפרת חובה חקוקה
18. כאמור, קבע בית-המשפט קמא כי יש לראות בפעילותו של המועדון בכל הנוגע לטוטו הספרדי "ארגון" הימור, האסור על-פי סעיף 225 לחוק העונשין. ארגון ההימור, כך נקבע, פוגע במונופול הסטאטוטורי של המועצה בשוק ההימורים על תוצאות משחקי הספורט בישראל - מכוח חוק ההימורים - ועל-כן מהווה עוולה של הפרת חובה חקוקה, כאמור בסעיף 63 לפקודת הנזיקין. אשר-על-כן, פסק בית-המשפט כי על המערערים לפצות את המועצה בשל העילה הנזיקית האמורה.

המערערים טוענים כנגד קביעות אלה. לשיטתם לא בוצעה העוולה של הפרת חובה חקוקה כלפי המועצה ואת עיקר טיעוניהם בפנינו השתיתו על פסק-דינו של בית-משפט זה ב- ע"א 610/02 מפעל הפיס נ' לוטונט מועדון חברים בע"מ, פ"ד נז(5), 97 (2002) (להלן: פרשת לוטונט) אשר פורסם לאחר מתן פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בענייננו. צודקים המערערים בטענתם כי המסקנה אליה הגיע בית-המשפט בפרשת לוטונט מתחייבת גם ביחס לעניינם. העוולה

עמוד 332 בספר:

של הפר חובה חקוקה קובעת תנאים המקימים עילה לפיצוי בנזיקין. וזו לשון ההוראה המקימה את העוולה:

'63. הפרת חובה חקוקה
(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על-פי כל חיקוק - למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.
(ב) לעניין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני.'

הנה-כי-כן נדרש כי החיקוק בא לטובתו או להגנתו של התובע וכי ההפרה גרמה לתובע נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק.

בפרשת לוטונט דן בית-משפט זה בשאלת קיומה של עילת הפר חובה חקוקה על-ידי חברת לוטונט אשר ניהלה והפעילה מועדון חברים לשירותי משלוח טופסי משחק של מפעל הפיס. באותה פרשה, עלתה טענה דומה מאוד לטענת המועצה בפנינו, כי פעילות לוטונט היא עבירה לכאורה על הוראות חוק העונשין האוסרות ארגון או עריכה של הגרלה או הימור והאוסרות מכירה או הפצה של כרטיסי הגרלה. הוראות אלה, כך נטען, נועדו להגן על הציבור ועל מפעל הפיס מפני הימורים בלתי-חוקיים, ולפיכך בעוברה, לכאורה, על הוראות

עמוד 333 בספר:

חוק העונשין, מבצעת לוטונט כלפי מפעל הפיס עוולה של הפרת חובה חקוקה. בית-המשפט, מפי השופט אנגלרד, דחה את הטענה ונימק בעמ' 106:

'עיקר טיעוניהם של בעלי-הדין נסבו סביב השאלה אם הפרה לוטונט את האיסורים הפליליים על הגרלות. אך לטעמי, מן הראוי לברר תחילה אם התקיימו התנאים האחרים לגיבושה של האחריות במסגרת העוולה של הפרת חובה חקוקה. אחד התנאים הוא כי החיקוק שביסוד החובה "לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו" של התובע. כן נדרש כי ההפרה גרמה לתובע נזק "מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק". במילים אחרות, גם בהנחה כי הופר איסור פלילי, עדיין על התובע להוכיח כי החיקוק שעליו הוא מבסס את תביעתו אכן נועד להגן על האינטרסים שלו...

תכליתם של האיסורים הפליליים הנדונים היא להגן על החברה מפני נזקיה והשלכותיה של תופעת ההגרלות וההימורים. הנזקים והסכנות הם בעיקר הנטייה להתמכרות למשחקי המזל, על כל השלכותיה השליליות על הפרט והחברה...'

לאחר זאת, הגיע השופט אנגלרד למסקנה כי אין מניעיו של מפעל הפיס, בתביעתו את לוטונט בעילה של הפרת חובה חקוקה, תואמים את תכלית חוק העונשין בעמ' 110:

'נראה כי המניע העיקרי להתנגדותו של מפעל הפיס לפעילותה של חברת לוטונט מצוי באינטרסים כלכליים, ולא בדאגה למניעת התפשטות נגע ההימורים על סכנת ההתמכרות שבו...

עמוד 334 בספר:

עם כל הלגיטימיות של אינטרסים אלה האיסור הפלילי בחוק העונשין לא נועד להגנתם. מבחינת תכלית האיסור, ההשתתפות האישית בהגרלות הלוטו, להבדיל מהשתתפות קבוצתית, אינה עשויה לקדם את התכלית הנזכרת. כך, המונופול של מפעל הפיס בתחום ההגרלות הציבוריות אינו מפחית את החשש מפני התמכרות להגרלות אלה. התוצאה היא כי התנאי הנזכר הראשון לקיום העוולה של הפרת חובה חקוקה לא נתקיים. בנסיבות המקרה הנדון מסקנה זו משליכה גם על התנאי הנוסף הנוגע לסוג הנזק. אם תכלית החוק היא להגן על הציבור מפני יצר ההימורים, הרי הנזק הכלכלי שנגרם למפעל הפיס אינו הנזק שהמחוקק ביקש למנוע באמצעות החובה החקוקה. במצב דברים זה אין עומדת למפעל הפיס עילת תביעה בגין הפרת חובה חקוקה. יובהר כי אין הכוונה לשלול מכול וכול תביעה אפשרית של ניזוק בשל הפרת האיסור על הגרלות, אלא רק ככל שמדובר בתובע המיוחד שלפנינו ובסוג הנזקים שהוא טוען להם.

המסקנה היא איפוא כי אין להיזקק לתביעתו של מפעל הפיס בעילה של הפרת חובה חקוקה. מסקנה זו פוטרת אותנו מן הדיון בשאלה של חוקיות הפעילות של לוטונט עצמה, שאלה שהתשובה עליה אינה פשוטה כלל ועיקר.'

19. טוענת המועצה בסיכומיה, כי מפסק-דין לוטונט, אין מתבקשת המסקנה כי נשללת ממנה עילת התביעה בגין הפרת חובה חקוקה. לגישתה, ככל שמדובר במועצה, להבדיל ממפעל הפיס, נועדו הוראות חוק העונשין הדנות בסוגיית ההימורים להגן עליה תוך הכרה במונופול שהעניק לה החוק להסדר ההימורים בספורט. בכך, טוענת המועצה, שונה היא ממפעל הפיס שכן יכולה היא לצפות לבלעדיות בעוד שמפעל הפיס צפוי היה לתחרות. עוד טוענת המועצה כי החלת

עמוד 335 בספר:

פסק-הדין בעניין לוטונט על המועצה, שקולה לביטול ההלכה לפיה גם חוק עונשי יכול להוות חובה חקוקה לצורך סעיף 63 לפקודת הנזיקין. השמטת ההגנה שמקנה סעיף 63, כך נטען, תגרום לפגיעה בספורט הישראלי ובחברה הישראלית בכללותה שכן בין יתר החובות שהוטלו על המועצה, כך נטען, נכללת החובה להילחם בנגע ההימורים הבלתי-חוקיים.

לניתוח זה של הדברים לא נוכל להסכים. על תכליתן של הוראות החוק הכלולות בסימן י"ב לפרק ח' בחוק העונשין, עמד בית-משפט זה בשורה ארוכה של פסקי-דין (ראו לדוגמה: בג"צ 131/65 סביצקי ואח' נ' שר האוצר ואח', פ"ד יט(2), 369 (1965); רע"פ 9140/99 רומנו נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4), 349 (2000)). באותה פסיקה נקבע כי איסור ההימורים ועריכת ההגרלות נועד להגן על החברה מהשפעותיה הרעות של תופעת ההימורים. החוק להסדר ההימורים בספורט, אשר ייסד את המועצה ואשר העניק לה מעמד מונופוליסטי בשוק הימורי הספורט, ביקש ליצור חריג לסימן י"ב שבפרק ח' לחוק העונשין, על דרך של הסדרת פעילותה של המועצה, אך אין בהסדר זה כדי לשנות מתכלית חוק העונשין. אלמלא אותו חריג, היו גם ההימורים אותם מארגנת המועצה אסורים על-פי חוק העונשין. חוק ההימורים לא נועד להיטיב עם המועצה אלא ליצור פיקוח על הימורי הספורט ולהבטיח כי רווחיהם ינותבו לקידום ענפי הספורט לטובת הציבור בישראל (ראו: דברי ההסבר להצעת החוק להסדר ההימורים בספורט, התשכ"ז-1967, ה"ח 725 שם נאמר כי 'תכליתו של החוק המוצע (החוק להסדר הימורים בספורט - ד.ב.) להקים רשות ממלכתית לקיום הימורים על תוצאות משחקי ספורט, שתפקידה יהיה לערוך את ההימורים בצורה הוגנת כלפי המהמרים וליעד את הרווחים לקידום ענף הספורט.'.

המונופול שהוענק בחוק למועצה איננו יכול לאיין את הסכנות הגלומות בהימורים ומכל מקום איננו מטרה בפני עצמה, כפי שמנסה המועצה להציגו

עמוד 336 בספר:

בענייננו, אלא אך תוצאה מסתברת שמקורה בצורך לצמצם את נגעי תופעת ההימורים. עמד על-כך השופט גרוניס ב- עע"מ 4436/02 תשעים הכדורים - מסעדה, מועדון חברים נ' עיריית חיפה - המחלקה לרישוי עסקים ואח', פ"ד נח(3), 782 (2004) בפסקה 19:

'נראה, כי אין זה מדוייק לומר שההסדר בחוק ההימורים בספורט וההיתרים שניתן לתיתם על-פי חוק העונשין הינם בעלי תכלית ליצור מונופול של המדינה בתחום ההימורים. המונופול האמור הינו אך תוצאה של ההוראות הנזכרות... משהמדינה נותנת חסות להימורים ולהגרלות, על דרך מתן רשות לגופים ציבוריים שונים לעסוק בכך, קיימת סכנה של התמכרות באופן שאינו שונה מעריכת הימורים על-ידי גופים פרטיים. לשון אחר, התכלית הנטענת של האיסור על משחקי מזל אינה מתקיימת, בלא קשר לשאלה מי מפעיל את ההימורים והמשחקים...

אין ספק, כי הימורים הנערכים בחסות המדינה מעודדים גם הם התעשרות מהירה התלויה במזל, וכי אף הם טומנים בחובם סכנת התמכרות. מבחינה זו, אין שונים הם מהימורים המתנהלים על-ידי גופים פרטיים למטרת רווח. אולם, יש ליתן את הדעת לכך כי בצד הסכנות שהזכרנו, משמשים הימורים אלה מכשיר לגיוס כספים למטרות ציבוריות. כלומר, בניגוד לעסק פרטי של הימורים, שמכוון מטבע הדברים להשאת רווחים, הרווחים הנצברים במערכת הימורים ציבורית משמשים לטובת הכלל. בנוסף, להימורים מסוג זה לא נלוות, דרך-כלל, תופעות שליליות של השתלטות פשע מאורגן, אלימות והלבנת כספים, אשר מאפיינות משחקי הימורים הנערכים במועדונים פרטיים... יתרה-מכך, כאשר ההימורים נערכים בחסות המדינה יש

עמוד 337 בספר:

ביכולתה לפקח על התנהלותם ועל חלוקת הכספים, בעוד שקשה, ואולי אף בלתי-אפשרי, להבטיח זאת במצב בו שוק ההימורים נמצא בידיים פרטיות.'

ההיתר הבלעדי שניתן למועצה מהווה פשרה בין הרצון להגן על הציבור מפני התופעות השליליות הנלוות להימורים לבין הצורך בגיוס כספים למטרות חיוניות, בצורה הוגנת ותחת פיקוח ממלכתי (ראו: בג"צ 18/68 פוטבולפולס (בול פול) בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט ואח', פ"ד כב(1), 683 (1968)). לפיכך, אין ניתן לומר כי ההוראות הנדונות בחוק העונשין ובחוק ההימורים נועדו לטובתה או להגנתה של המועצה, במשמעותו של התנאי הקבוע בסעיף 63 לפקודת הנזיקין. לכל היותר ניתן לומר כי התיקון שהכניס חוק ההימורים נועד להגן עליה בפלילים. מאחר ואין מטרתו של ההיתר ביסוס מעמדה הכלכלי של המועצה כמונופול, אין מתקיים התנאי הראשון להתהוותה של עוולת הפרת חובה חקוקה, לפיו החיקוק נועד לטובת המועצה ולהגנתה. בהתאם, גם התנאי השני להתגבשות העוולה, לפיו הנזק הוא מסוגו של זה אליו נתכוון החיקוק, איננו מתקיים בענייננו. הנזק הנובע מהפגיעה במונופול על ארגון הימורי הספורט שהוקנה למועצה אינו עולה בקנה אחד עם הנזק אליו כיוון המחוקק בקובעו את איסור ההימורים ואת החריג לו (השוו: עניין עיתון "משפחה", לעיל, שם נקבע כי הוראת סעיף 4 לפקודת העיתונות, המתנה פתיחת עיתון בקבלת רישיון, לא נועדה למנוע נזק כספי העלול להיגרם למתחרה, אלא למנוע נזק לביטחון המדינה ולשלום הציבור). אין במסקנה האמורה כדי לשלול את האפשרות לפיה גם חוק עונשי יכול להוות חובה חקוקה לצורך סעיף 63 לפקודת הנזיקין, כפי שטוענת המועצה, ובלבד שמדובר בהוראת חוק שנועדה לטובתו או להגנתו של היחיד (ראו דברי הנשיא ברק ב- ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113, 141 (1982)). לפיכך לא עוולו המערערים בפעילותם בעוולה של הפר חובה חקוקה.

עמוד 338 בספר:

בשולי הדברים נוסיף עוד כי על-אף המסקנה אליה הגענו לעניין העילה הנזיקית בעוולת הפרת חובה חקוקה, נוטה אני לדעה כי בקביעת בית-המשפט קמא, המצהירה על אי-חוקיות פעילות המועדון במסגרת הטוטו הספרדי בשל הפרת הוראת סעיף 225 לחוק העונשין, לא נפל פגם (ראו פסק-דינו של השופט מצא בפרשת לוטונט). יחד-עם-זאת נעיר כי מהודעת הפרקליטות מיום 24.8.03 עולה כי היועץ המשפטי לממשלה הנחה את רשויות אכיפת החוק לפתוח בחקירה כנגד המועדון. יש להניח כי אם יימצא כי הפרו המערערים את הוראות חוק העונשין, ייבחן עניינם באספקלריה של דיני העונשין, אשר יהיה בכך, בשונה מן ההליך המתקיים בפנינו, כדי לשרת את התכליות הציבוריות לשמן חוקקו הסעיפים בחוק העונשין האוסרים על ארגון הימורים.

אשר-על-כן רואים אנו לקבל את הערעור לעניין חיוב המערערים בגין העוולה של הפרת חובה חקוקה. אנו מבטלים איפוא את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ככל שהוא קבע חיוב בפיצויים על-פי ראש נזק זה.

חיוב צארום בנזיקין
20. לסיום, טענו המערערים, אם כי בשפה רפה, כי לא היה מקום לחייב את המערער 2, צארום, כבעל המניות במועדון, לשלם למשיבות פיצויים, שכן לא הוכחו עילות הרמת המסך הקבועות בדין. מאחר והמערערים לא פירטו או נימקו טענתם זו, לא מצאנו להידרש לה. אך נציין, כי נראה לנו הנימוק שנתן בית-המשפט המחוזי ביחס להחלטתו לחייב את צארום בנזיקין:

'אריה צארום הוא מנהל המועדון והרוח החיה בו. כל מה שנעשה במועדון נעשה על-ידו או על דעתו, ואין חולק כי הוא מבצע בפועל את פעילות החברה. צארום, כמי שעובד במועדון בפועל וברציפות, נטל חלק במעשי ההפרה של המועדון והוא שהביא את המועדון כחברה

עמוד 339 בספר:

לבצע את ההפרות... הוכח כי המועדון גרם עוולות נזיקיות... ועל-כן נושא צארום כמנהל יחיד ופעיל באחריות אישית לנזק.'

אין עניין לנו כאן בהרמת מסך, כפי שטוענים המערערים, אלא בהטלת אחריות אישית על צארום כמנהל יחיד בחברה (ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ ואח' נ' יואל אורן ואח', פ"ד לה(4), 253 (1981); וראו גם ע"א 9916/02 בן מעש אהרון נ' שולדר חברה לבנין בע"מ ואח', תק-על 2004(1), 938 (2004)), אך כאמור, אין אנו נדרשים לסוגיה זו גופה.

התוצאה היא כי אנו דוחים את הערעור, ככל שהוא נוגע לסוגיית הפרת סימן מסחר רשום ועוולת גניבת העין. לפיכך, יעמוד בעינו החיוב שהוטל על המערערים לשלם למועצה סכום של 100,000 ש"ח, כפיצוי על-פי חוק העוולות המסחריות. הערעור מתקבל ביחס לעוולה של הפרת חובה חקוקה, ולפיכך מבוטל בזאת חיובם של המערערים לפצות את המועצה בסכום 198,000 ש"ח בגין עוולה זו.
נוכח התוצאה אליה הגענו, לא ראינו ליתן צו להוצאות.

השופט א' גרוניס:
אני מסכים.

השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.

לפיכך הוחלט כאמור בפסק-הדין של השופטת ד' ביניש."

עמוד 340 בספר:

4. ע"א 592/88 שגיא ואח' נ' עזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל
ב- ע"א 592/88 {שגיא ואח' נ' עזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל, פ"ד מו(2), 254 (1992)} נפסק מפי כב' השופט מ' שמגר:

"1. ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, אשר חייב את המערערים ואת המשיב הרביעי לשלם למשיבים הראשון עד השלישי סכומים שונים בגין הפרת הסכם, הפרת זכויות יוצרים, הוצאות משפט ושכר-טרחת ע- דין.

הרקע העובדתי ופסק-הדין נשוא הערעור
2. הרקע העובדתי היה בעיקרו שנוי במחלוקת, אך בוטא לדידנו בממצאי הערכאה הראשונה, שעיקריהם יובאו להלן:

המנוח אברהם ניניו ז"ל (להלן: "ניניו") היה במאי נודע בישראל. בשנת 1980 נוצר קשר בינו לבין המשיב הרביעי (להלן: "שבתאי"), במטרה להעלות על במת התיאטרון מחזה בשם "סיפורי דקמרון". המחזה, המבוסס על קובץ סיפוריו הידוע של בוקצ'יו, תורגם והומחז על-ידי חנה בן-ארי ז"ל, רעייתו המנוחה של ניניו, אשר נפטרה בשנת 1978. המחזה, כמו הסיפורים עליו התבסס, הורכב מסצינות שונות בעלות עלילות נפרדות. בין הסצינות שולבו דברי קישור ופזמונים מפרי עטה של דפנה אילת ובהלחנתו של המערער הראשון (להלן: "שגיא"). זכויות היוצרים במחזה, שהיו שייכות לרעייתו של ניניו, עברו לאחר פטירתה לילדיהם של השניים (המשיבים השני והשלישית), מאחר שניניו הסתלק מחלקו בעזבון.

עמוד 341 בספר:

בחודש מרץ 1981 התקשרו המערערים (שגיא ורעייתו) מזה ושבתאי מזה בחוזה שותפות, שעניינו הפקת ההצגה הנ"ל. לפי האמור בחוזה השקיע כל צד סכום ראשוני של 5,000 ש"י, השותפים יכלו למשוך כספים מדי חודש על חשבון הרווחים ונועדה להתבצע התחשבנות סופית לצורך חלוקת הרווחים. עוד קבע החוזה כי שגיא יהא אחראי לצד האמנותי בעוד ששבתאי יטפל בהיבטים האדמיניסטרטיביים והפיננסיים. לצורך משיכת כספים בשיקים מחשבון השותפות הייתה נחוצה גם חתימתו של שגיא.

בחודש מאי 1981 נכרת הסכם בעל-פה בין ניניו לבין השותפות, באמצעות שבתאי. לפי ההסכם היה צריך להשתלם לניניו, בגין עבודת הבימוי של ההצגה ועבור שימוש בזכויות היוצרים במחזה, סך של 4,000 ש"י לחודש, צמוד למדד, וזאת לתקופה של ששה חודשים. במסגרת זו הבטיח שבתאי לניניו כי עם הצלחת ההצגה יועלה התשלום הנ"ל באופן משמעותי. אשר להסדרתן בהסכם של זכויות היוצרים, שהיו כאמור קניינם של הילדים, הסיק בית-המשפט מן העדויות והראיות שבאו בפניו כי ניניו פעל כשלוח של ילדיו.

ניניו אכן ביים את ההצגה, אם כי מפאת בריאותו הרופפת בעת ההיא, נעזר במלאכה זו גם במספר שחקנים. ההצגה הועלתה על הבימה ונתקיימו בחודשים יוני-נובמבר 1981 מעל מאה הופעות.

בראשית יוני 1981, קיבל ניניו לפי ההסכם הנ"ל סכום של 2,000 ש"י. סכומים נוספים לא שולמו לו, לאחר ששבתאי הגיש לניניו טיוטת חוזה וניניו סירב לחתום עליה, הואיל והיא הייתה שונה לטענתו מן המוסכם בעל-פה ועוררה גם בעיות של מיסוי. ביום 4.8.81 שלח בא-כוחו של ניניו מכתב לשבתאי, ובו הודיע כי מרשו אינו רואה עצמו יותר קשור להסכם, וכי ההצגה מועלית למעשה תוך הפרת זכויות היוצרים של הילדים. בית-המשפט קבע כמסקנתו כי ההסכם

עמוד 342 בספר:

בוטל ביום 4.8.81 בהתאם לאמור בסעיף 7(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971 (להלן: "חוק התרופות"), דהיינו בעקבות הפרה יסודית של ההסכם, שבאה לידי ביטוי באי-תשלומו של המוסכם במשך שלושה חודשים. מכאן התביעה נשוא הערעור, אשר הוגשה על-ידי ניניו וילדיו בשנת 1981. במקומו של ניניו, אשר נפטר בשנת 1985, ניצב בפנינו עזבונו.

3. משקבע בית-המשפט כי ההסכם בוטל כדין, נדרש לשתי שאלות: האחת, מהו שווי השימוש בזכויות היוצרים והבימוי בתקופה עד לביטול, אותו יש להשיב לתובעים כמצוות סעיף 9(א) לחוק התרופות; השנייה, איזהו הפיצוי הראוי עבור השימוש שלא כדין בזכויות היוצרים מיום ביטול החוזה ועד לסיום העלאתה של ההצגה.

אשר לשאלת ההשבה, קבע בית-המשפט כי על ניניו להשיב את הסכום שקיבל לפי ההסכם (2,000 ש"י), וכי על הנתבעים להשיב את הסכום החוזי (4,000 ש"י לחודש). בית-המשפט דחה את טענת התובעים כי יש לפסוק להם השבה של שוויים הריאלי של הבימוי וזכויות היוצרים עד להפרה והעדיף, כאמור, את הסכום החוזי, שגובהו הנמוך נבע מעיקרו מרצונו העז של ניניו להעלות את המחזה לשם הנצחת זכר אשתו. בהיעדר ראיה לסתור הניח בית-המשפט כי הסכום החוזי (4,000 ש"י לחודש) יוחד בחציו לשכר הבימוי ובחציו לתשלום (עבור הילדים) בגין שימוש בזכויות היוצרים. הואיל ועבודת הבימוי של ניניו כבר הושלמה, חוייבו הנתבעים להשיב לעזבונו את הסכום של 12,000 ש"י (2,000 ש"י כפול ששה חודשים כמוסכם), ולילדיו חוייבו להשיב את הסכום של 4,000 ש"י (2,000 ש"י כפול חודשיים, שהם חודשי יוני-יולי 1981 בהם נתקיימה ההצגה עוד בטרם בוטל ההסכם). על כל הסכומים שצויינו הוסיפה השופטת המלומדת הפרשי הצמדה וריבית מיום שבו שולמו או היו צריכים להיות משולמים על-פי המוסכם.

עמוד 343 בספר:

אשר להפרת זכויות היוצרים, נקבע כי בתקופה שלאחר ביטול ההסכם נתקיימו 74 הצגות. לא היו בפני בית-המשפט נתונים מדוייקים על רווחי ההפקה, וזאת בעיקר בשל כך ששבתאי, שהיה ממונה על החשבונות, נעדר מן הארץ. לפיכך, לא נדרש בית-המשפט לקבוע איזה חלק מן הרווחים יש לייחס לזכות היוצרים של התובעים לעומת חלקם של היוצרים האחרים (דפנה אילת ושגיא). בנסיבות אלה ראתה הערכאה הראשונה לנכון לעשות שימוש בסעיף 3א לפקודת זכות יוצרים (להלן: "הפקודה"), ולפסוק פיצוי גלובלי בגין ההפרה. השופטת המלומדת אימצה את עמדת התובעים, כי הסכום הראוי לכל הפרה בנסיבות דנן הוא בשיעור 10% מסכום המקסימום שבסעיף 3א הנ"ל, היינו, 3,000 ש"י להפרה, וכי כל העלאה של ההצגה היוותה הפרה בפני עצמה. לפיכך נפסק לילדיו של ניניו בגין נזק זה הסכום של 222,000 ש"י (3,000 ש"י כפול 74 הצגות), כשהוא צמוד ונושא ריבית מיום 3.11.81. כן נפסקו לטובת התובעים הוצאות משפט ושכר טירחת עורך דין בסך של 5,000 ש"ח.

מכאן הערעור שבפנינו.

טענות המערערים
4. המערערים היו, כזכור, שותפיו של שבתאי ונתבעו בתור שכאלה. הם מעלים טענות במספר ראשים:

ראשית, השותפות בין המערערים לבין שבתאי לא החלה בחודש מרץ 1981, כפי שנקבע בערכאה הראשונה, אלא רק בחודש אוגוסט לאחר ששגיא חזר משהייה בת כחודשיים בחו"ל. שותפות זו נמשכה רק מספר ימים ונפסקה עקב סכסוכים בין השותפים, אשר הביאו לניתוקו של הקשר עם שגיא. על-כך שהשותפות נפסקה ידע ניניו ולפיכך לא היה בהתחייבויותיו של שבתאי כלפי

עמוד 344 בספר:

ניניו כדי לחייב את המערערים. מכל מקום, פעולותיו של שבתאי בהפרת זכויות היוצרים לא נעשו בדרך הרגילה של השותפות ולא היו בהרשאה.

לחילופין, ההתחייבות כלפי ניניו חייבה את המערערים רק לגבי חלק מחודש אוגוסט. הואיל ולטענתם המכתב של בא כוחו של ניניו מיום 4.8.81 היה רק מכתב התראה, שבו נקצבו 15 יום לניהול משא ומתן, הרי שיש למנות את ההפרה לכל המוקדם מיום 20.8.81. ממועד זה ועד לסוף חודש אוגוסט נתקיימו רק שבע הצגות, ואם יש לחייב את המערערים בפיצויים בגין הפרת זכויות יוצרים, יש לעשות כן רק לגבי אותן הצגות.

טענה שנייה היא כי ניניו כלל לא ביטל במכתב הנ"ל את ההסכם ואת הרשות לשימוש בזכויות היוצרים, אלא היה זה אך מכתב התראה כמתחייב מסוג ההפרה שלא הייתה יסודית. ניניו המשיך להתנהג כמי שקשור להפקה ורק בחודש אוקטובר ביטל את ההסכם. ממועד זה ואילך התקיימו רק 37 הצגות. זו אף זו, אף לא אחת מהצגות אלה התקיימה בתקופת השותפות, שכבר נסתיימה במועד זה, כאמור לעיל.

הטענה השלישית נוגעת לשימוש שעשה בית-המשפט בסעיף 3א לפקודה. סעיף זה נועד לפתור מצב בו לא יכול התובע להוכיח את נזקו בשל היותו כולו נזק רוחני שאינו ניתן למדידה בכסף; הוא לא נועד לאפשר לתובע אשר יכול אך לא הצליח להוכיח את נזקו להימלט מנטל ההוכחה ולזכות בפיצויים.

גם אין בעובדה שלא הובאו נתונים בדבר רווחי ההפקה כדי לאפשר היזקקות לסעיף 3א' הנ"ל, שכן לא נטען שניניו היה שותף להפקה או שנזקיו קשורים לרווחים הנובעים ממנה, וגם לא הוכחו כל רווחים כאלה. במקרה דנן הופר הסכם לרישיון שימוש בזכויות יוצרים ואת הנזקים בגין ההפרה יש לחשב לפי

עמוד 345 בספר:

חוק התרופות ובהתחשב בסכום התמורה ההסכמי. לחילופין, גם אם היה מקום לעשות שימוש בסעיף 3א הנ"ל, הרי שיש להפחית את סכומי הפיצויים, אם משום שלא היה פסול בהתנהגותם של המערערים, אשר חוייבו רק כשותפים, אם משום התמורה שקיבלו התובעים בעצם העלאת המחזה על הבמה, ואם משום שקשה לקבל את גישת בית-המשפט כי יש לראות בכל הצגה הפרה בפני עצמה, וזאת ללא קשר לגובהו הסופי של סכום הפיצוי.

אדון בטענות אלה כסדרן.

אחריות המערערים כשותפים
5. את עיקר טענותיהם בערכאה הראשונה בעניין זה היפנו המערערים כלפי עצם קיומה של שותפות ביניהם לבין שבתאי, כאשר שגיא טען למעמד של "משקיע" ולא של שותף. בית-המשפט דחה טענות אלה תוך ניתוח מפורט של הראיות והמשמעות המשפטית הנודעת להן והמערערים אינם חולקים עוד על ממצא זה. אולם, בית-המשפט נתן גם דעתו לעניין מועד תחילת השותפות בהסתמך על תצהירו של ניניו ועל תאריך שנרשם בתחתיתו של חוזה השותפות, אשר לא נסתרו בהסבר סביר כלשהו. זאת ועוד, השופטת המלומדת בבית-משפט קמא ציינה כי בהליכי בוררות שנערכו בין השותפים לבין עצמם הסתמך שגיא עצמו על חוזה השותפות כבסיס לתביעותיו ובמסגרת זו הובאו ראיות לכך שנחתמו שיקים של השותפות עוד לפני נסיעתו לחו"ל.

לעניין מועד סיומה של השותפות: קיימות עילות ודרכים לפירוק שותפות הנקובים בפקודת השותפויות (נוסח חדש), התשל"ה-1975 (סעיפים 45-41), ולא הובאה כל ראיה כי השותפות פורקה כדין בדרך זו או אחרת, במועדים שנטענו על-ידי המערערים. לעניין זה ניתן לפנות להוראתו של סעיף 36 לפקודת השותפויות, לפיה, כאשר לא הוסכם על תקופה קצובה לקיום השותפות, רשאי

עמוד 346 בספר:

שותף לסיים את השותפות באמצעות מתן הודעה לשאר השותפים על כוונתו לעשות כן, אך "אם הוקמה השותפות מלכתחילה בתעודה, תספיק לסיומה הודעה בכתב חתומה ביד המודיע" (ראה גם: ז' יהודאי דיני שותפויות בישראל (חיפה - התשמ"ט), 245). אין די באמירה כי שגיא "נזרק" מן השותפות כדי להביא לסיום השותפות, ולעניין זה קובעת הפקודה בסעיף 35 כי "שום רוב של השותפים לא יוכל להרחיק שותף מן השותפות, אלא אם ניתנה סמכות לעשות כן בהסכם מפורש שבין השותפים" (על הוראה זו ראה בספרו הנ"ל של יהודאי, בעמ' 229-228). אוסיף כי הטענה כאילו נמשכה השותפות שלושה ימים בלבד אינה עולה, כמובן, בקנה אחד עם ניהולם הבלתי מוכחש של הליכי בוררות בין השותפים, אשר במסגרתם נדונו עניינים כספיים הנוגעים לתקופה ארוכה הרבה יותר. אין זאת אלא כי שגיא ביקש ליהנות מפירותיה של השותפות לצד אי נשיאה בחובותיה, רצון שאין לתת יד למימושו.

אין גם כל יסוד לטענה כאילו פעולותיו של שבתאי בהפרת זכויות היוצרים נעשו בהיעדר הרשאה ושלא בדרך הרגילה של השותפות. אם כוונת הטענה היא כי פעולת שותף המהווה הפרה כלשהי (כגון הפרת חוזה או גרם עוולה) איננה יכולה להיות "פעולה בדרך הרגילה", הרי שפרשנות זו, לו נתקבלה, הייתה מביאה לתוצאה שהשותפות והשותפים אינם חבים לעולם בגין הפרת חוזה או מעשה עוולה שעשה אחד השותפים. תוצאה זו נשללת על-פי נוסחו של סעיף 14 לפקודת השותפויות, הקובע כי פעולות השותף מחייבות את השותפות ואת השותפים "כשהוא עושה בדרך הרגילה עסק מן הסוג שעושה השותפות", היינו, המילים "בדרך הרגילה" מוסבות על הביטוי "עסק", וברור כי במסגרת עסקיה של השותפות יכולות להתבצע הפרות מסוג זה או אחר.

הגיון זה חל גם לגבי עניין ההרשאה, אשר לגביו נאמר בסעיף 14 הנ"ל כי פעולת השותף לא תחייב (בתנאים מסויימים) את השותפות ואת שותפיו "אם למעשה

עמוד 347 בספר:

אין לו הרשאה לפעול בשם השותפות באותו עסק" (לפרשנותו של הביטוי "המהלך הרגיל של עסקי השותפות", כמובא בנוסח הישן של הפקודה, ראה: ע"א 10/62 סבן נ' צ'רקוב, פ"ד טז 1282; יהודאי, שם, 109, 105-103). אין מחלוקת כי לשבתאי הייתה הרשאה לפעול לקידום העלאת המחזה על הבמה, והעלאת המחזה היה העסק שעמד בבסיס חוזה השותפות, וחלק אינטגרלי מעסק זה הייתה ההתקשרות עם ניניו בנושאי הבימוי וזכויות היוצרים.

לפיכך, אין זה מעלה או מוריד מי מן השותפים ערך בפועל את ההתקשרות ומי מהם היה זה שבפועל שילם או הפסיק לשלם את הכספים המתחייבים מן ההתקשרות, והשותפים כולם חבים בכך.

ביטולו של החוזה בין ניניו לבין השותפות
6. טענות המערערים באשר למועד ביטולו של החוזה בעל-פה שנכרת בין ניניו לבין השותפות, אינן מקובלות עלי אף הן. בית-המשפט קבע כי החוזה בוטל כדין ביום 4.8.81, הוא המועד המצויין במכתבו של בא כוחו של ניניו אל שבתאי. בית-המשפט למד מן האמור במכתב ומיתר נסיבות העניין כי ניניו לא ראה עצמו קשור יותר להסדר שנעשה בזמנו וכי ביטל במכתב האמור את ההתקשרות. הביטול היה - כנוסחו - בעל תוקף מיידי עקב כך שהפרת החוזה הייתה יסודית. עיון בנוסח המכתב הנ"ל, על רקע שאר הנסיבות, מלמד כי הערכאה הראשונה צדקה בקביעתה: אי-התשלום של המוסכם במשך שלושה חודשים היווה בנסיבות העניין הפרה יסודית של החוזה; ניתן לראות במכתב הנ"ל משום הודעת ביטול; ניניו לא המשיך להתנהג כמי שפעל לפי החוזה; מתן הארכה של 15 ימים לא התייחס להארכת החוזה אלא להארכת המועד בו תוגש תביעה לבית-המשפט, וכפי שנאמר במכתב, בתקופה זו ביקשו "להגיע להסדר וחוזה נאות בכל הקשור בזכויות היוצרים של בעלי הזכויות וכן לעניין שכר הבימוי", היינו לחוזה חדש.

עמוד 348 בספר:

המסקנה כי החוזה בוטל כדין מייתרת הצורך לדון בשאלת היחס בין תביעה על הפרת חוזה לרשיון לבין תביעה בגין הפרת זכות יוצרים. משבוטל החוזה שוב לא הייתה בידי הנתבעים הזכות (חוזית או אחרת) לעשות שימוש בזכות היוצרים של התובעים, והמשך העלאתה של ההצגה מאותו יום ואילך היווה הפרת זכות היוצרים שלהם (ראה, למשל: FOX, THE COPYRIGHT, TORONTO, 2ND ED., 1967, AT P.340 CANADIAN LAW OF). עם-זאת, לעובדת קיומם של יחסים חוזיים בין הצדדים קודם להפרה עשויה להיות חשיבות לעניין קביעתם של הפיצויים, כפי שנראה להלן.

סעיף 3א לפקודת זכות יוצרים
7. הוראת סעיף 3א הוכנסה לפקודה במסגרת החוק לתיקון פקודת זכות יוצרים (תיקון מס' 4), התשמ"א-1981, ודומה כי בית-משפט זה טרם נדרש לפרשנותה. כותרת השוליים של הסעיף היא "פיצויים ללא הוכחת נזק" והוא קובע לאמור:

'לא הוכח הנזק שנגרם בהפרת זכות יוצרים, רשאי בית-המשפט, על-פי בקשת התובע, לפסוק לו לכל הפרה פיצויים בשיעור שלא יפחת מ- 10,000 ש"ח ולא יעלה על 20,000 ש"ח; שר המשפטים, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי בצו לשנות את השיעורים האמורים.'.

בתקופה הרלבנטית לתביעה דנן עמדו סכומי המינימום והמקסימום שבסעיף על 250 ש"י ו-30,000 ש"י, לפי העניין.

עמוד 349 בספר:

טענות המערערים סבות על פרשנותן של התיבות "לא הוכח" ו- "לכל הפרה" המופיעות בסעיף ומודגשות לעיל. את התיבה הראשונה יש לפרש, לפי הטענה, כמאפשרת הפעלת הוראות הסעיף רק מקום בו התובע אינו יכול, מבחינה אובייקטיבית, להוכיח את הנזק אשר נגרם לו, אשר בשל טיבה של הזכות המופרת מהווה נזק רוחני שאינו ניתן למדידה בכסף. הסעיף לא נועד להנות את מי שניסה להוכיח נזקו ונכשל, או את מי שהיה בידיו לעשות כן אך נמנע מכך, ועל-ידי בחירה בפיצוי לפי סעיף 3א מבקש לעקוף את עול ההוכחה הרובץ על כל תובע. אשר לתיבה השנייה נטען, אם כי בשפה רפה, כי יש קושי לראות בכל הצגה משום "הפרה" במובן הסעיף, וזאת ללא קשר לסכום הפיצוי הסופי המתקבל כתוצאה מהכפלת מספר ההצגות בסכום שנקבע לכל הפרה. לאחר שאדרש לשאלות פרשנות אלה, ולאור התשובות שינתנו להן, יהיה מקום לבחון האם קיימת עילה להתערבות בשאלת שיעור הפיצויים לפי סעיף 3א, שנפסקו על-ידי הערכאה הראשונה.

התנאי בדבר היעדר הוכחה
8. פרשנותה של התיבה "לא הוכח" מתוך לשונה בלבד איננה יכולה, כמובן, להועיל למערערים, שכן אין במילים אלה כדי להצביע על הרלבנטיות של הסיבה לכך שהנזק שנגרם בהפרת זכות היוצרים לא הוכח, ומבחינה זו אין הבדל בין חוסר אפשרות אובייקטיבית להוכיח את הנזק לבין אי הצלחה סובייקטיבית בהבאת הראיות, שיכול לנבוע, למשל, מניהול כושל של התביעה או מבחירה מכוונת שלא להוכיח את הנזק. גם כותרת השוליים של הסעיף ("פיצויים ללא הוכחת נזק") היא נייטראלית מבחינת מהותה וטעמיה של אי-ההוכחה. אולם, מובן כי מילים אלה אינן מתפרשות מתוך עצמן בלבד ויש לעמוד על ההקשר החקיקתי בו הן מופיעות ולדלות מתוכו את המטרה אותה נועד ההסדר שבסעיף להגשים.

עמוד 350 בספר:

פנייה להיסטוריה החקיקתית של סעיף 3א, מחזקת את הפרשנות הרחבה של התיבה הנ"ל, התואמת, כאמור, גם את הפרשנות הלשונית כפשוטה, לפיה אין חשיבות לסיבת אי-ההוכחה. בדברי המבוא להצעת החוק (ה"ח 1517, התשמ"א, עמ' 238) נאמר לגבי סעיף 3א:

'תיקון נוסף בהצעת חוק זו נוגע לזכותו החומרית של יוצר, אשר במקרים רבים מתקשה להוכיח מהו שיעור הנזק הממשי שנגרם לו עקב שימוש הזולת ביצירתו תוך הפרת זכותו. על-פי ההצעה יוסמך בית-המשפט לפסוק במקרים אלה פיצוי ללא הוכחת נזק, בגבולות סכומים שיקבעו בחוק.'

"מתקשה להוכיח" נאמר ולא "אינו יכול להוכיח", וכך גם בדברי ההסבר הסמוכים לסעיף 3א המוצע:

'מוצע לכלול בחוק הסדר דומה לזה שנכלל בחוק הפדראלי בארה"ב לשנת 1978 (צ"ל 1976 - מ.ש.) בנושא זה, ושלפיו יוכל יוצר שזכותו הופרה והתקשה להוכיח את נזקו, לתבוע במקום הטבת הנזק הממשי פיצוי ללא הוכחת נזק...'

משמע, ההסדר נועד לאפשר לתובע מכוח זכות יוצרים, לאחר שהוכיח כי הוא זכאי לתבוע לפי זכות זו, ולאחר שהוכיח דבר הפרתה של הזכות בידי הנתבע, לתבוע פיצוי בגין ההפרה ללא צורך בהוכחת הנזק הממשי. סעד זה ניתן כאמור בסעיף, לפי בקשת התובע (ובכפוף לשיקול-דעת בית-המשפט), אשר רשאי לבחור בפיצוי, כאמור, משיקוליו שלו: יכול ותובע יבקש נזקיו הממשיים כפי שהוכחו ויכול ותובע יבקש סעד של הפיצוי הסטטוטורי. אומנם, כפי שנאמר בדברי ההסבר, ההסדר נועד בעיקר למצבים בהם לתובע יש קשיים להוכיח את

עמוד 351 בספר:

נזקו הממשי, אולם זהו עניין סובייקטיבי ולטעמי אין הגיון במניעת הפעלתו של הסעיף גם כשהתובע יכול היה לנסות ולהוכיח נזקו אך בוחר להסתפק בפיצוי הסטטוטורי. ברירות מסוג זה מוכרות במשפטנו בתחומים אחרים: למשל, הבחירה הניתנת לנפגע מהפרת חוזה לתבוע פיצוי מוסכם ולהיות מוגבל בו, ללא הוכחת נזק, או לתבוע פיצויים, בלתי-מוגבלים, על נזק שעליו להוכיחו (סעיף 15(ב) לחוק התרופות; לסיכום ההלכה ראה לאחרונה: ע"א 628/87, 640 חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מו(1), 115 (1991); דוגמה אחרת היא הברירה העומדת לנפגע לתבוע פיצויים ללא הוכחת נזק, לאחר שהחוזה הופר ובוטל, בגין ההפרש שבין התמורה החוזית לבין שווי הנכס ביום ביטול החוזה, מול האפשרות לתבוע פיצויים כרגיל ולהוכיח את נזקו הממשי (סעיף 11(א) לחוק התרופות; ע"א 146/88 "אזורים" - חברה להשקעות בפיתוח ובבניין בע"מ נ' כהן ואח', פ"די מ"ד(3), 374, 385 (1990) וראה גם סעיף 11(ב) לחוק הנ"ל.

ההסדר הישראלי הלך, כמצויין בדברי ההסבר הנ"ל, בעקבות ההסדר האמריקאי, אשר מצא ביטויו בחוק הפדראלי משנת (COPYRIGHT ACT,) 1976 (1976, 17 U.S.C., SEC. 504C). לפי האמור בחוק זה:

... "THE COPYRIGHT OWNER MAY ELECT, AT ANY TIME BEFORE FINAL JUDGMENT IS RENDERED, TO RECOVER, INSTEAD OF ACTUAL DAMAGES AND PROFITS, AN AWARD OF STATUTORY DAMAGES…"

כמצויין שם, התביעה לפיצוי סטטוטורי באה במקום הפיצוי הממשי ותביעה לרווחי הנתבע, וניתן לבקשה בכל עת בטרם מתן פסק-דין סופי בתביעה.

עמוד 352 בספר:

ההוראה הנ"ל משנת 1976 באה במקום ההסדר לפי החוק הפדראלי על זכויות יוצרים משנת 1909, אשר אחת הבעיות ביישומו נגעה לשאלה נשוא דיוננו, היינו, אם ניתן לבקש פיצוי סטטוטורי מקום בו היה בידי התובע להוכיח את נזקו הממשי. בתי-המשפט לא נתנו מענה החלטי לשאלה, ומכל מקום, נהגו לקשור בין אפשרויות ההוכחה לבין הפיצוי הסטטוטורי. ההסדר החדש משנת 1976 נועד לסלק אי בהירות זו וכפי שעולה מן ההיסטוריה החקיקתית שלו, התובע רשאי לבחור בפיצוי הסטטוטורי גם מקום בו ניתן היה להוכיח נזק ממשי או את רווחי הנתבע מההפרה. אפילו נמנע התובע במכוון מהבאת ראיות בדבר הנזק אשר היו זמינות לגביו, אין הוא מאבד זכותו לבקש פיצוי לפי החוק. התובע יכול אף לנסות ולהוכיח תחילה את נזקיו הממשיים ורק בשלב מאוחר יותר לבחור בפיצוי הסטטוטורי (ראה: M. B. NIMMER, ON COPYRIGHT, VOL. III (N.Y., 1990), SEC. 14.04(A); P.A. HAY, THE STATUTORY DAMAGES PROVISION UNDER THE 1976 COPYRIGHT ACT, 26 IDEA .((1985) 241, 244

נמצא, אם כן, כי הפרשנות הרחבה למילים "לא הוכח" נתמכת בלשון החוק ובהיסטוריה החקיקתית, ויש לה רגליים בהסדר האמריקאי, אשר אף שאינו נוקט בביטוי דומה לתיבה זו, הרי ששימש בעליל כדגם לעיצובו של ההסדר המקומי. פרשנות זו תואמת גם עקרונות יסוד בהגנה על זכות היוצרים, המשלבים בין מטרת הפיצוי של התובע, לפי עקרונות נזיקיים, לבין המטרה בדבר הרתעתם של המפר ושל מפרים פוטנציאליים אחרים (ראה: NIMMER, SUPRA, SEC. 14.04(B); HAY, SUPRA, AT P. 251). ההיבט ההרתעתי בא לידי ביטוי, למשל, בייחוס חשיבות למצבו הנפשי של המפר בקביעת הפיצויים, ועל-כך אעמוד בהמשך הדברים. ההיבט ההרתעתי עולה גם מקביעת סכום פיצוי מינימלי בסעיף 3א, הוראה אשר בדרך-כלל מוכרת רק בתחום

עמוד 353 בספר:

המשפט הפלילי. היבט זה, יחד עם דיני עשיית עושר ולא במשפט, שימש גם בעיצוב הסעד של מתן חשבונות על-ידי הנתבע על הרווח שהפיק מן ההפרה, ותשלום המגיע לפי החשבון (סעיף 6 לחוק זכות יוצרים, 1911; ע"א 241/55, דפוס ניאוגרפיקה ואח' נ' מסדה בע"מ ואח', פ"ד יא 890, 892). בהקשר ההרתעתי יש להזכיר כי הפרת זכות יוצרים מהווה בנסיבות מסויימות גם עבירה פלילית, שהמחוקק ראה להחמיר את העונש בגינה והעמידו לאחרונה על שלוש שנות מאסר (ראה: סעיף 3 לפקודה; J. WEISMAN, COPYRIGHT: THE ISRAELI REPORT, ISRAELI REPORTS TO THE XIII INTERNATIONAL CONGRESS OF COMPARATIVE LAW, ED. C.W. FASSBERG, JERUSALEM, 1990, AT P. 169, 181-2). לענייננו די לומר, כי היבט זה מצדיק פרשנותו של ההסדר בדבר פיצוי-ללא-הוכחת-נזק, באופן מרחיב, לפיו יכול התובע, אשר הוכיח הפרת זכותו, לבחור תמיד, במקום פיצוי על סמך הראיות שבפני בית-המשפט, בפיצוי הסטטוטורי, וזאת ללא קשר לאפשרויות, האובייקטיביות או הסובייקטיביות, להוכיח את הנזק הממשי. עם-זאת, לשם קביעת אותו פיצוי יש לדרוש מן התובע מינימום ראייתי, ולו מזערי, על פיו יהיה בידי בית-המשפט להפעיל שיקול-דעתו ולבחור בפיצוי המתאים, מבין קשת האפשרויות הפתוחות בפניו בתחומי הסכומים שבסעיף. אין צורך לקבוע עתה מהו מינימום זה, כיוון שהדרישה עשויה להשתנות ממקרה למקרה, ודי לומר כי יש לפרוס בפני בית-המשפט, בדיון או בחומר המובא בפניו, נקודות ייחוס כלשהן אשר יהא בהן כדי להדריך את בית-המשפט בבחירת סכום הפיצוי הסטטוטורי (ראה בארצות הברית: 250 HAY, SUPRA, AT P.

לבסוף, אין צורך להכריע בעניין שבפנינו בסוגיה מתוך המשפט האמריקאי שצויינה לעיל, והיא מהו המועד האחרון מבחינה דיונית בו יכול התובע לבקש

עמוד 354 בספר:

מבית-המשפט פיצוי לפי סעיף 3א: במקרה דנן נתבע סעד זה כבר בפרשת התביעה אשר הוגשה בפני הערכאה הראשונה. מבלי לקבוע מסמרות בדבר, הרי דעתי היא כי מן הראוי לנקוט גם כאן גישה ליבראלית, לפיה תובע שלא הצליח בהוכחת הנזק הממשי יוכל, גם בשלב דיוני מתקדם, לעתור להפעלת ההסדר הנ"ל, תוך שמירת זכותו של הצד שכנגד להתייחס לכך. יש להזכיר כי בכל מקרה פסיקת הפיצוי ללא הוכחת נזק נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט, אשר יכול להביא בחשבון, במקרה מתאים, גם את המועד הדיוני בו נתבקש הסעד.

9. יישומו של האמור לעיל לענייננו מלמד, כי בית-משפט קמא פעל כדין בהפעילו במקרה דנן את סמכותו לפסוק פיצויים ללא הוכחת נזק, לפי סעיף 3א הנ"ל. התביעה לפיצוי הסטטוטורי הועלתה כבר בכתב התביעה, ואין זה מעלה או מוריד אלו ראיות היו בידי התובעים או מהן הראיות אותן היה ניתן להשיג, מבחינה אובייקטיבית, במידת קושי זו או אחרת. הבחירה בסעד של פיצוי ללא הוכחת נזק הייתה בגדר זכותם של התובעים, ובכך וויתרו על פיצוי בגין הנזק הממשי שנגרם, וממילא הפך הצורך בהוכחתו בראיות של נזק זה למיותר. התובעים גם הניחו בפני בית-המשפט נתונים אשר היה בהם כדי לבסס נקודות ייחוס מספיקות לקביעת שיעורו של הפיצוי הסטטוטורי. נתונים אלה כללו ראיות בדבר טיבה והיקפה של היצירה המוגנת, מערכת הציפיות וההסדרים שבין הצדדים עובר להפרה ועובדת הצלחתה של ההצגה.

אשר לטענת המערערים, המטילה ספק בעצם האפשרות לתבוע את הרווחים שהניבו השותפים מהפקת ההצגה, הרי שנוכח האמור לעיל אין עוד צורך לפנות אליה וניתן להסתפק בהפניית המערערים לאמור בע"א 241/55 הנ"ל (תביעת רווחי הנתבע באה במקום תביעה לפיצויים; ראה:

עמוד 355 בספר:

JOYNSON - HICKS, ON UK COPYRIGHT LAW, LONDON, 1989, AT P. 341-342. שונה המצב לפי החוק האמריקאי, הקובע כי ניתן לתבוע את הנזק הממשי וכן כל רווח שצמח למפר כתוצאה מן ההפרה; ראה: (NIMMER, SUPRA, SEC. 14.01(A).

מהי "הפרה" בסעיף 3א
10. בית-המשפט לא התחבט בשאלה זו בפסק-דינו וקבע כי כל הצגה מהווה הפרה של זכות היוצרים אשר בגין הפרתה הוגשה התביעה. לפיכך כפל בית-המשפט את סכום הפיצוי אשר הוצע על-ידי התובעים, היינו עשירית מהסכום המקסימלי דאז לפי סעיף 3א, במספר ההצגות והגיע לסכום אשר אליו הגיע.

בית-המשפט נימק את הבחירה בגובה הסכום בגין כל הפרה 'בשים-לב לכל הנתונים, לעדויות שההפקה נחשבה להצלחה מסחרית גדולה ובעיקר לסיבה שגרמה לניניו להעלות את המחזה ולתשלום עבור זכויות היוצרים שהוא דרש...'. מדברים אלה עולה, כי בית-המשפט ביסס את קביעת הסכום בגין "כל הפרה" אי-שם בין סכומי המינימום והמקסימום שבסעיף, אך קרוב הרבה יותר למקסימום, נוכח הצלחת ההצגה. בית-המשפט לא בחר בסכום המקסימום או בסכום קרוב מאוד אליו משום שהשתכנע כי לניניו היו סיבות טובות (הנצחת זכרה של רעייתו) להסכים להעלאת המחזה בתמורה נמוכה יחסית.

השאלה המשפטית אימתי ניתן להטיל פיצוי מירבי אחד ואימתי ניתן להכפילו או להגדילו בדרך אחרת, לא נדונה כלל בבית-משפט קמא, אולם יש להבין מפסק-הדין כי הערכאה הראשונה יצאה מתוך ההנחה, לפיה יש תמיד לראות במספר הפרות על-ידי הנתבע של זכות יוצרים אחת משום הפרות נפרדות

עמוד 356 בספר:

במובן הסעיף 3א. מסקנתי היא שונה: ה"הפרה" אשר בה דן הסעיף ואשר בגינה ניתן לבקש פיצוי סטטוטורי, מוסבת, בדרך-כלל, על זכות יוצרים אחת שהופרה על-ידי הנתבע, ואין זה משנה מהו מספרם של האקטים המפרים ששימשו בהפרתה של אותה הזכות. את הביטוי "כל הפרה" יש לפרש כמתייחס לכל סוג הפרה; הווי אומר, אפשר להטיל את הפיצוי הסטטוטורי מספר פעמים, רק מקום בו הנתבע או הנתבעים הפרו מספר זכויות יוצרים אשר תובעים בגין הפרתן.

11. נקודת המוצא בפרשנותו של הנוסח החקוק הרלבנטי היא, כמקובל, לשון החוק. סעיף 3א קובע, כזכור, כי אם "לא הוכח הנזק שנגרם בהפרת זכות יוצרים, רשאי בית-המשפט, על-פי בקשת התובע, לפסוק לו לכל הפרה" וכיו"ב. נוסחה זו היא נייטרלית ואין ללמוד ממנה דווקא כי הביטוי "כל הפרה" מוסב על זכות יוצרים אחת, וכי לכן רק הפרות של זכויות יוצרים נפרדות מקימות מספר עילות לפיצוי על-פי הסעיף. הנוסחה המילולית איננה מקדמת אותנו מעבר לנקודת המוצא, על-כן מן הראוי לבחון את ההקשר החקיקתי באופן רחב יותר. התחקות אחר המטרה החקיקתית שביסוד ההסדר יכולה להסתייע, כאמור לעיל, בהיסטוריה החקיקתית של הסעיף וכמקודם ניתן גם עתה לפנות להצעת החוק משנת התשמ"א, אשר בעקבותיה הוכלל בפקודה סעיף 3א הנ"ל. בדברי ההסבר לסעיף 3א, אשר מקצתם הובאו לעיל, נאמרו דברים אשר יש בהם כדי להאיר את הקושי הפרשני שבפנינו:

'בעיה חמורה שנתקלים בה היוצרים בניסיונם ליישם את ההגנה הניתנת להם על-פי החוק היא הקושי בהוכחת הנזק; אין כמעט אפשרות להוכיח את מספר העותקים המפרים שנמכרו או שהופצו, ולא תמיד ניתן להוכיח מהו הנזק הנגרם משידור של יצירה או מביצוע פומבי אחר שנעשה ללא רשות.'

עמוד 357 בספר:

מתוך דברים אלה ובפרט מן המילה שהודגשה, ניתן להבין כי אין זהות בין מספר העותקים המפרים לבין מספר ההפרות אשר בהן דן הסעיף. היינו, יכול ויהיו עותקים רבים אשר מפרים זכות יוצרים אחת, אך ה"הפרה" לצורך הסעיף הנ"ל הינה אחת בלבד. על מהותם של העותקים המפרים ועל שאלת האפשרות לאבחן בין סוגי עותקים או הפרות שונים, אעמוד בהמשך הדברים.

12. עיצובו של ההסדר הישראלי לפי הדגם האמריקאי מצדיק פנייה השוואתית נוספת אל ההסדר שנקבע בחוק הפדראלי משנת 1976, הוא החוק שבו נסתייע המחוקק המקומי, עובר להגשתה של ההצעה להוסיף לחוק את סעיף 3א. בסעיף 504((C לחוק האמריקאי הנ"ל, אשר חלק הימנו צוטט לעיל, נאמרו דברים מפורשים בהקשר לשאלה שבפנינו:

"THE COPYRIGHT OWNER MAY ELECT... AN AWARD OF STATUTORY DAMAGES FOR ALL INFRINGEMENTS INVOLVED IN THE ACTION, WITH RESPECT TO ANY ONE WORK, FOR WHICH ANY ONE INFRINGER IS LIABLE INDIVIDUALLY, OR FOR WHICH ANY TWO OR MORE INFRINGERS ARE LIABLE JOINTLY AND SEVERALLY."
ובתרגום חופשי: בעל זכות היוצרים רשאי לבחור בפיצוי סטטוטורי בגין כל ההפרות הנדונות בתביעה, המתייחסות ליצירה אחת כלשהי, ואשר אחראים להן נתבע אחד או מספר נתבעים ביחד ולחוד. גם בעניין זה נועד ההסדר משנת 1976 להסיר את חוסר הוודאות אשר שרר בשאלה זו בפסיקה לפי החוק הפדראלי הקודם, משנת 1909, 14.04

עמוד 358 בספר:

E; M. (NIMMER, SUPRA, SEC. (LEAFFER, UNDERSTANDING COPYRIGHT LAW, NEW YORK, 1989, SEC. 9.13(C) ההיסטוריה החקיקתית של הסעיף מראה, כי המחוקק הפדראלי ביקש להכניס לגידרו של פיצוי סטטוטורי אחד את כל ההפרות של אותה יצירה, יהא מספרן אשר יהא, אף אם הן נפרדות ולא אירעו, למשל, בסדרה אחת (HAY, SUPRA AT 245). מעניין לציין כי למרות ההוראה החדשה לא תמיד עקבו אחריה בתי-המשפט בארה"ב ולעיתים ראו במספר אקטים מפרים של יצירה אחת מספר הפרות המזכות, כל אחת, בפיצוי סטטוטורי. בפרשה המזכירה את ענייננו נפסקו לבעל זכויות היוצרים במחזה "פיטר פן" פיצויים סטטוטוריים של 50 דולר בגין כל אחת מ-50 הצגות של המחזה, אשר נתקיימו במשך ארבעה חודשים באולם מסויים CHILDREN V. MELODY FARE, 516 F IN HOSPITAL FOR SICK (SUPP. 67 E.D. VA. 1980). דומה שבית-המשפט הפדראלי התעלם כאן מן החוק החדש ובחן את המקרה לפי הכללים הישנים: מסקנה זו עולה מכך שבית-המשפט שילב הפעלת הפיצוי הסטטוטורי בקשיי הוכחת הנזק הממשי, נתון שאינו רלבנטי עוד, כאמור לעיל, וכן פסק בגין כל הצגה סכום המתאים להסדר הישן שהיה, 50 דולר להצגה, והנמוך מן המינימום לפי ההסדר החדש, אשר עמד על 100 דולר. עיקרו של דבר, בתי-המשפט הקפידו בדרך-כלל ללכת בתלם שהיתווה המחוקק הפדראלי ופסקו בהתאם לאמור בסעיף הנ"ל HAY, (SUPRA), AT 246 ).

שיקול מרכזי אותו מעלה המלומד NIMMER בהקשר זה בספרו הנ"ל ((14.04 (E)(2 .SEC) נעוץ ביעילות הדיונית ועיקרו בתיזה, כי מקום שמספר הפרות של זכות יוצרים אחת יוצרות מספר עילות תביעה, הרי שמוטב להכיר באפשרות של בעל הזכות לתבוע באותה תביעה מספר פסיקות של פיצויים סטטוטוריים,

עמוד 359 בספר:

כמספר עילות התביעה; פירוש אחר ייאלץ את התובע להגיש מספר תביעות נפרדות על-מנת לזכות במספר פסיקות של פיצויים סטטוטוריים, שהרי פסק-דין שינתן על יסוד עילה אחת לא ימנע מתן פסק-דין בתביעה נוספת על יסוד עילה אחרת, ובזה תיפגע היעילות הדיונית. הואיל והמבחן המקובל במשפט האמריקאי לקיומה של עילת תביעה עצמאית הינו ביסוסה של התביעה על עסקה אחת או שרשרת עסקאות אחת (ראה: RESTATEMENT OF JUDGMENTS 2D SEC. 24), הרי שבהתאם לכך מציע NIMMER לפסוק פיצויים סטטוטוריים, במספר סכומים כמספר העסקאות המפרות ("INFRINGING TRANSACTIONS"), אשר בגין הפרתן מוגשת התביעה. ראייתן של מספר הפרות של זכות יוצרים אחת כעסקאות מפרות נפרדות, המזכות כל אחת בפיצוי סטטוטורי, יכולה להיבחן על יסוד מידת עצמאותה של כל הפרה מבחינת הזמן, המקום ומאפיינים פיננסיים, פרסומיים ואחרים המשתנים בין הפרה להפרה. מבחן זה תואר לעיתים, עוד לפי החוק הקודם, כ"מבחן ההטרוגניות" HETEROGENEITY : TEST))

"WHICH LOOKS TO DIFFERENCES BETWEEN THE ADVERTISERS, FINANCIAL ARRANGEMENTS, LOCALES, AUDIENCES, AND OTHER SIGNIFICANT VARIABLES IN DETERMINING WHETHER THE CIRCUMSTANCES SURROUNDING SUCCESSIVE INFRINGEMENTS ARE SO SIMILAR THAT THOSE INFRINGEMENTS SHOULD BE TREATED AS ONE
CONTINUING INFRINGEMENT OR SO DIFFERENT THAT THEY SHOULD BE TREATED AS MULTIPLE

עמוד 360 בספר:

INFRINGEMENTS". (IOWA STATE UNIV. RESEARCH FOUND., INC. V. AMERICAN BROADCASTING COS., 475 F. SUPP. 78 (S.D.N.Y. 1979); NIMMER, SUPRA).

כך, למשל, נפסק, לפי החוק הקודם, כי שידורה בטלוויזיה של יצירה מוגנת בו-זמנית ב- 162 תחנות, מהווה הפרה אחת לעניין הפיצוי הסטטוטורי, וכי שידורה מספר פעמים של פרסומת מסויימת בטלוויזיה אף היא בחינת הפרה אחת בלבד. לעומת-זאת, כאשר היה מדובר במספר הופעות מפרות, שכל אחת מהן התקיימה באתר אחר ולפי הסכמים נפרדים ושונים עם אולמי הופעה ומפרסמים מקומיים, ראו בכל הופעה "עסקה מפרה" בפני עצמה (NIMMER, SUPRA).

13. כזכור, הפנייה אל ההסדר האמריקאי ואל היסיון המשפטי שהצטבר בארצות-הברית, נעשתה על יסוד העובדה שהמחוקק המקומי שיווה הסדר זר זה לנגד עיניו עת חוקק את סעיף 3א לפקודה. כפי שעולה מפורשות מהחוק הפדראלי משנת 1976 כמו גם מפסיקת בתי-המשפט לפי החוק הפדראלי משנת 1909, הדין האמריקאי דוגל בתיזה, כי אין לראות תמיד בהפרות רבות של זכות יוצרים אחת משום הפרות נפרדות, לעניין הזכאות לפיצוי סטטוטורי.

החוק החדש נוקט, כאמור, בגישה כי כל ההפרות המתייחסות ליצירה אחת, ושבגינן תובעים אדם אחד (או מספר בני אדם ביחד ולחוד) מזכות בפיצוי סטטוטורי אחד בלבד. על-כן, הגישה שמציע NIMMER והנתמכת בפסיקת בתי-המשפט היא, כי יש לזהות את "העסקות המפרות", אשר כל אחת מהן מהווה הפרה לעניין הפיצוי הסטטוטורי.

עמוד 361 בספר:

בבואי לבחון יישומו של פתרון זה או אחר לעניין פרשנותו של ההסדר המקומי, אין בדעתי לקבוע מסמרות בדבר. מבחן "העסקה המפרה" אינו נראה לי בהכרח כמתאים למשפטנו, הואיל וטרם נתגבשה אצלנו הלכה מושלמת בדבר אפיונה של "עילת תביעה". המבחן השולט הוא מבחן הזכות שנפגעה ולא מבחן העסקה (לסקירה ביקורתית ראה: ד"ר נ' זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (ירושלים, התש"ן), 73-61). עם-זאת, יש וכאשר מבוצע אותו מעשה עוולה בהזדמנויות נפרדות, לסירוגין ובתקופות שונות, יתכן לראות, במצבים מסויימים, כל פעילויות חוזרות כאלה, כמקימות עילות תביעה עצמאיות (ע"א 477/68 הופמן נ' מיכאלי-לויטל, פ"ד כג(2), 52, 55 (1969), מול האות ה'; ד"ר זלצמן, שם, בעמ' 78-73). יהיה נכון לראות בדרך-כלל בהפרה חוזרת ונשנית של אותה זכות, ובענייננו זכות יוצרים, כמקימה עילת תביעה אחת בלבד, לפחות ככל הנוגע באותן הפרות שאירעו עד להגשת התביעה.

הצבתי את מועד הגשת התביעה כחיץ אפשרי בין תביעה לתביעה כי אמת מידה זו משמשת גם בסדרי הדין שלנו בכל הנוגע לתביעות עקב מעשה מתמשך או פעולות החוזרות ונשנות במועדים שונים.

עם-זאת, אין לדעתי לשלול מצב, בו מידת ההטרוגניות שבין ההפרות השונות תהיה כה רבה ומהותית, עד כי תהיה הצדקה לראות בכל פעילות מפרה כזו משום "הפרה" עצמאית לעניין סעיף 3א', וזאת בין אם הבחנה זו תהיה תואמת לכללים בדבר מעשה-בית-דין, בין אם לאו. יצויין כי לפי מבחן הזכות המופרת יהיה נכון לראות בהפרות חוזרות של זכויות יוצרים שונות המתייחסות לאותה יצירה, משום הפרות עצמאיות במובן סעיף 3א, גם אם המפר בכל ההפרות הללו הינו אותו אדם. כך, למשל, אם המפר פגע הן בזכות היוצרים של היוצר ככותב היצירה והן בזכותו כמי שתרגם אותה, המחיז אותה וכיו"ב, יש לראות בכך הפרות נפרדות (המתייחסות למעשה ל"יצירות" מספר) ולזכות התובע,

עמוד 362 בספר:

בכפוף לשיקול-דעתו של בית-המשפט, במספר סכומים לפי סעיף 3א, כמספר זכויות היוצרים שהופרו.
המטרה העיקרית שעמדה ביסוד הכנסת ההסדר לפקודה היא מתן סעד, ולו מינימאלי, למי שזכות היוצרים שלו הופרה, אפילו לא הוכיח את הנזק הממשי שנגרם לו. בדרך-כלל יתבקש סעד זה מקום בו מתקשה התובע להוכיח את נזקו הממשי, ובדרך-כלל קושי כזה ינבע מכך שהנזקים אינם גדולים יחסית. אם חפץ התובע לזכות בפיצוי משמעותי בגין נזקים חמורים שסבל, בדרך-כלל, מן הדין, ומן הצדק מבחינת הנתבע, כי יתכבד ויביא ראיות לכך ויוכיח את נזקו כמו כל תובע. אולם, אם התובע מתקשה בהוכחת הנזק, או אם הוא מבקש להימנע מהוכחה כזו ולהסתפק בפיצוי הסטטוטורי, אין זה הגיוני, ככלל, להעניק לו פיצויים בסכומים העולים על הסכום המקסימאלי הנקוב בסעיף 3א, והכול, כאמור, כאשר מדובר בהפרתה של זכות יוצרים אחת על-ידי מספר פעולות מפרות. היינו, הפרשנות אשר ניתנה לתיבה "כל הפרה", המבוססת על לשון החוק, ההיסטוריה החקיקתית וההשוואה להסדר האמריקאי, מתחייבת נוכח מטרתו וייעודו של ההסדר בדבר פיצוי ללא הוכחת נזק של התובע בגין הפרת זכות יוצרים.

אודה כי ההסדר החקיקתי המתואר אינו נראה בעיני כמושלם. הייתי מעדיף למשל לו היה נקבע כי הפרות החוזרות פעמים רבות באופן מיוחד, היינו הפרות בהן הופכת הכמות לאיכות נחשבות להפרות נפרדות אשר מזכות ביותר מפיצוי סטטוטורי אחד. מבחינת האינטרס ההרתעתי המשולב בקביעת הזכות לפיצויים, בלתי רצוי לקבוע כי המפר הפרה חד-פעמית דינו, מבחינת הפיצוי, כדין המפר מאה פעמים. טמון בגישה כזאת עידוד שלא במכוון של גישה לא-אכפתית בה מתעלמים מכך שהפרות חוזרות ונשנות אף של אותה זכות הן בעלות משקל שונה מן ההפרה הבודדת. אומנם, ריבוי ההפרות יכול לבוא לידי

עמוד 363 בספר:

ביטוי בפסיקת סכום התקרה הנקוב בסעיף; אולם, דומה כי פתרון עדיף לבעייתיות זו יהיה בקביעת תקרת פיצויים גבוהה יותר להפרה בוטה ומכוונת, כפי שאמנם נעשה בארצות הברית (ראה להלן). מספר גדול של פעולות מפרות עשוי לשמש אינדיקציה להיותה של ההפרה בוטה ומכוונת.

שיעור הפיצויים
14. מן האמור עד כה עולה, כי בית-משפט קמא היה רשאי להפעיל סמכותו ולפסוק פיצויים ללא הוכחת נזק לפי סעיף 3א לפקודה; כי ההצגות בהן דובר לא היו במידה המוסברת לעיל הפרות נפרדות במובן הסעיף הנ"ל, אלא היוו הפרה אחת של זכות היוצרים של התובעים; וכי בית-המשפט לא רשאי היה, לכן, לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק מעבר לסכום המקסימאלי דאז, שעמד על 30,000 ש"י. בית-המשפט פסק פיצויים ללא הוכחת נזק בסך של 222,000 ש"י, ופסיקה זו אינה יכולה לעמוד. כאמור, ניתן היה לפסוק אז לתובעת לכל היותר 30,000 ש"י, אולם היה ניתן לפסוק גם סכום נמוך יותר, עד לסכום המינימום שעמד אז על 250 ש"י. כיצד היה על בית-המשפט לפסוק?

ראשית יוער, כי בעוד שמתחם הסכומים, מתוכו רשאי בית-המשפט לבחור בסכום הפיצוי, היה בעבר רחב ביותר (בין 250 ש"י ל-30,000 ש"י), מתחם זה צומצם באופן משמעותי, והוא נע כיום בין 10,000 ש"ח ועד ל-20,000 ש"ח. מבחינת סכום המקסימום נראה שההסדר משיג את מטרתו, הן מבחינה נזיקית והן מבחינה הרתעתית. ברם, מתחם זה נראה מצומצם ביותר מבחינת סכום המינימום ואינו מאפשר לבית-המשפט פסיקת פיצויים לפי הסעיף בסכום הנמוך מ- 10,000 ש"ח, מצב אשר יש לצפותו במקרים של הפרות בסדר גודל קטן ובינוני. מן הראוי כי המחוקק יתן דעתו למצב זה, שאחרת בית-המשפט, המתבקש לפסוק פיצוי סטטוטורי ייאלץ, במקרים של הפרות קלות של זכות יוצרים, להפעיל שיקול-דעתו ולהימנע ממתן כל פיצוי. לשם השוואה

עמוד 364 בספר:

מעניין לציין, כי ההסדר האמריקאי קובע מתחם סכומים גמיש שבין 250 דולר ל- 10,000 דולר, תוך שהוא מאפשר לבית-המשפט לחרוג ממתחם זה כלפי מטה לגבי מפר תמים (עד ל-100 דולר) וכלפי מעלה לגבי הפרה בוטה ומכוונת (עד ל- 50,000 דולר). אגב, כל הסכומים הללו הוכפלו בשנת 1988 (לגבי הפרתן של זכויות יוצרים רשומות), בעקבות אימוצה בארצות הברית של אמנת ברן (ראה: .SUPRA, SEC. 14.04 (B); LEAFFER, SUPRA, SEC NIMMER, . 9.13(B))

בבחירת סכום הפיצויים ללא הוכחת נזק שומה על בית-המשפט לשים לנגד עיניו את שתי מגמות היסוד שבדיני זכויות יוצרים: האחת - פיצויו של בעל הזכות; השנייה - הרתעתו של המפר ושל מפרים פוטנציאליים אחרים.

מחד גיסא, מחייבת המגמה הראשונה שלא להיתלש לחלוטין מאומדן ניזקו המשוער הממשי של התובע ולא להביא להתעשרותו שלא כדין. במקרים בהם שימוש התובע בזכותו נעשה כרגיל בדרך של מתן רישיונות לאחרים, מצדיק השיקול הפיצוי ניסיון להתחקות אחר גובהם של התמלוגים הסבירים אותם היה מקבל התובע לולא הופרה זכותו, היינו לו הנתבע היה משלם תמלוגים כסדרם (ראה על-כך במשפט האנגלי:SUPRA, AT P. 339 JOYNSON - HICKS, W. R. CORNISH, INTELLECTUAL PROPERTY: PATENTS, COPYRIGHT, .(TRADE-MARKS AND ALLIED RIGHTS, 2ND ED., LONDON, 1989, AT P.43.

מאידך גיסא, מצדיקה המגמה השנייה להתחשב, לצורך קביעת סכום הפיצוי, במצבו הנפשי של המפר, היינו להחמיר פחות עם מפר תמים ולהחמיר יותר עם מפר במתכוון (14.04(B) NIMMER, SUPRA, SEC). יוער כי לפי משפטנו

עמוד 365 בספר:

אין לחייב בפיצויים מפר אשר לא ידע ולא היה לו יסוד סביר לחשוד שקיימת בכלל זכות יוצרים ביצירה (סעיף 8 לחוק זכות יוצרים, 1911; ד"ר א"ח זליגסון יסודות בדיני זכות יוצרים, סימני מסחר, פטנטים ומדגמים (ירושלים-התשכ"ז), 64; ע"א 241/55 הנ"ל, בעמ' 892).

שיקולים שונים עשויים להילקח בחשבון בקביעת הפיצוי לאורן של מגמות היסוד הנ"ל: עוצמתן, מספרן ומשכן של ההפרות; סוג היצירה; אשמו של המפר; אופיו וגודלו של העסק המפר וכיו"ב (;HAY, SUPRA, AT 252 (LEAFFER, SUPRA, AT SEC. 9.13 (C) . בתי-המשפט בארצות הברית ייחסו חשיבות, בבחינת אשמתו של המפר, לקיומם של יחסים בין הצדדים קודם להפרה, כגון במסגרת של רישיון, התדיינות קודמת או התראה שקיבל הנתבע מאת התובע. למקרה כגון זה שבפנינו, בו היה בין הצדדים הסכם רישיון לשימוש בזכות היוצרים של התובעים, יפים דברי השופט SAND מבית-המשפט הפדראלי של המחוז הדרומי במדינת ניו-יורק:

"A WILLFUL INFRINGER ... SHOULD BE LIABLE FOR A SUBSTANTIAL AMOUNT OVER AND ABOVE THE MARKET VALUE OF A LEGITIMATE LICENSE FOR OTHERWISE INFRINGERS WOULD BE ENCOURAGED TO WILLFULLY VIOLATE THE LAW KNOWING THE FULL EXTENT OF THEIR LIABILITY WOULD NOT EXCEED WHAT THEY WOULD HAVE TO PAY FOR A LICENSE ON THE OPEN MARKET." (FALLACI V. NEW GAZETTE LITERARY CORP., 568 F. SUPP. 1172 (S.D.N.Y. 1983).

עמוד 366 בספר:

היינו, מקום בו היו קיימים בעבר בין הצדדים יחסים של נותן ומקבל רישיון ואף-על-פי-כן נמצא המקבל מפר במתכוון את זכות היוצרים של הנותן, ייסוג בדרך-כלל השיקול הפיצוי מפני השיקול ההרתעתי וייפסקו פיצויים מעבר למה שהיה משתלם כרגיל כתמלוגים בגין רישיון.

בענייננו הייתה ההפרה מכוונת ובוטה, לאחר שהיה בין הצדדים הסכם רישיון. לא זו אף זו, ההפרה הייתה ממושכת, אינטנסיבית, והניבה פירות למכביר למפרים. בנסיבות אלה יהא זה מוצדק, הן משיקולים נזיקיים הן משיקולים שבהתרעה, לפסוק את הסכום המקסימאלי לפי סעיף 3א, דהיינו 30,000 ש"י, נושאים הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 3.11.81 ועד ליום התשלום בפועל.

15. הערעור מתקבל בחלקו, כאמור בסיפא של סעיף 15 לעיל.

מאחר והערעור נדחה במהותו העיקרית, יישאו המערערים בהוצאות המשיבים בסכום של 25,000 ש"ח.

השופט א' גולדברג
אני מסכים.

השופט ת' אור
אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא."

עמוד 367 בספר:

5. ת"א (מחוזי ת"א) 1627/01 מ.ש. מגנטיקס בע"מ נ' דיסקופי (ישראל) בע"מ
ב- ת"א (מחוזי ת"א) 1627/01 {מ.ש. מגנטיקס בע"מ נ' דיסקופי (ישראל) בע"מ, תק-מח 2001(2), 4238 (2001)} נפסק מפי כב' השופט זפט יהודה:

"א. התובעת חברת מ.ש. מגנטיקס בע"מ נוסדה בשנת 1987 על-ידי מנהלה מר מיכאל שטרן. מגנטיקס עוסקת בתחום מתן שירותי שיכפול ומכירה של מדיה מגנטית ואופטית, והיא גם משמשת כנציגה בישראל, של חברת ציוד ואביזרים בתחום שיכפול וסימון מדיה מגנטית ואופטית (מדובר בשירותים ובציוד אשר ידועים כתקליטונים, דיסקטים, קלטות גיבוי, סרטי גיבוי, תקליטורים "קומפקט דיסק ", (DVD, CD-ROM, CD-R).

כשביקשה התובעת להקים אתר באינטרנט ששם הדומיין שלו יהיה MAGNETICS הוברר לה כי השם ,MAGNETICS וכן השם MAGNETIC נתפסו ונרשמו כשם דומיין בבעלות המשיבים, העוסקים אף הם בתחום מתן שרותי שיכפול ומכירה של מדיה מגנטית ואופטית, ומוכרים למבקשת כמתחרים שלה בשוק הישראלי.

למשיבים אתרי אינטרנט פעילים הנושאים את השם ,DISCOPY.CO.IL הנגזר משמה של משיבה 1 ו- ,ASPAGUIL.CO.IL הנגזר משמה של חברת אספגיל תעשיות מדיה אופטית בע"מ חברה הפעילה בתחום הנזכר, המצויה אף היא בשליטת משיב 2. שמות הדומיין מגנטיק ומגנטיקס רשומים בבעלות המשיבים מבלי שנעשה בהם עד היום שימוש.

עמוד 368 בספר:

פניות המבקשת למשיבים להעביר אליה את שמות הדומיין מגנטיק ומגנטיקס כדי שתוכל להקים אתר אינטרנט תחת שמות אלה נענו בשלילה, כשהמשיבים מנמקים את סירובם בטענה כי הם במשא ומתן לקבלת ייצוג חברה זרה בשם VIVA MAGNETICS ולצורך פעילות זו ירצו להקים אתר אינטרנט שיישא את שם הדומין MAGNETICS או ,MAGNETIC שהוא חלק משמה של החברה הזרה.

אין חולק כי ככל שהתנהל משא ומתן בין המשיבים לחברה הזרה, הוא לא הניב הסכם, ומכל מקום החברה הזרה האמורה יחדה לשימושה את שם הדומיין VIVA.COM.HKהרשום בבעלותה.

בפני תביעה לצו מניעה המורה לנתבעים להעביר לתובעת את שמות המתחם MAGNETIC.CO.IL ו- MAGNETICS .CO.IL.

התביעה מבוססת על העילות הבאות:

1. התערבות לא הוגנת, על-פי סעיף 3 לחוק העוולות המסחריות, התשנ"ט-1999.

2. עשיית עושר ולא במשפט, על-פי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979.

3. גניבת עין, לפי סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999.

עמוד 369 בספר:

4. הפרת סימן מסחרי מוכר וסימן מסחרי רשום (לכשירשם, בקשה לרישום תלויה ועומדת) לפי סעיף 1 לפקודת סימני המסחר (נוסח חדש), התשל"ג-1972.

5. שימוש בזכות משפטית בחוסר תום-לב, לפי סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (בכתב התביעה נרשם בטעות תשל"ד-1972).

6. רשלנות, לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש).

ב. העילה של התערבות לא הוגנת - סעיף 3 לחוק העוולות המסחריות, התשנ"ט-1999.

1. סעיף 3 לחוק העוולות המסחריות, התשנ"ט-1999 מורה כדלקמן:

'לא ימנע ולא יכביד עוסק, באופן לא הוגן, על גישה של לקוחות, עובדים או סוכנים אל עסק, נכס או שירות של עוסק אחר.'

עוולה זו הינה מחידושי חוק העוולות המסחריות. תכליתה לאסור על עוסק להפריע לפעילותו של עוסק אחר בדרך לא הוגנת, על-ידי מניעת או הכבדת גישת לקוחות, עובדים או סוכנים לעסק, לנכס או לשירות של עוסק אחר.

יסודות העוולה דנן הם:

א. קיומם של שני עוסקים, התובע והנתבע.

ב. הנתבע מונע או מכביד על גישת לקוחות, עובדים או סוכנים אל עסקו או אל הנכס או בשירות של התובע. ג. פעולת הנתבע נעשית באופן לא הוגן.

עמוד 370 בספר:

2. היסוד הראשון, קיום של שני עוסקים, מלמדנו כי עניינה של העוולה בהתנהגות בחיי המסחר, שהרי הסעיף מחיל את עצמו אך ורק על עוסק ביחסו לעוסק אחר. מי שאינו עוסק, דוגמת לקוח לא מרוצה המבקש להטריד עוסק כנקמה או כדי "לשכנעו" להיענות לדרישותיו לפיצוי או החלפת מוצר, וכיוצא בזה אדם המתגורר בשכנות לעסק ונוקט בפעולות של הפרעה לגישה לעסק כדי לנסות "לשכנע" את בעליו להעתיק את עסקו למקום אחר, לא יתפסו בגדרה של העוולה.

יסוד זה מתקיים ללא ספק בענייננו שהרי המבקשת והמשיבים פועלים באותו תחום ועסקיהם מתחרים זה בזה.

3. עניינו של היסוד השני מניעה או הכבדה על גישת לוקחות עובדים או סוכנים לעסק, לנכס או לשרות של הנתבע. היסוד דן במניעה או בהכבדה על גישה, ואינו מתעניין בדרך בה נגרמת המניעה או ההכבדה על הגישה. לפיכך, לצורך קיומו של יסוד זה אחת היא אם מדובר בפעולה או במחדל, בפעולה חד-פעמית או מתמשכת, במניעה פיסית או בשימוש באמצעים אלקטרוניים או אחרים.

גם המונח "גישה" לא הוגדר בסעיף. פשיטא ששביל המוביל מרשות הרבים לעסק ייחשב "גישה". האם גם קווי הטלפון של העסק, אתר מסחרי באינטרנט, תא דואר, שלטי הכוונה וכל היוצא באלו ייחשבו "גישה" לעניינו של היסוד השני?

בתקופתנו, תקופת האינטרנט המחשב ושאר אמצעי הקשר האלקטרוני, הקשר בין עסק לבין לקוחותיו סוכניו ואף עובדיו מתבצע פעמים רבות באמצעים אלקטרוניים. הלקוח יושב בביתו ומבצע משם הזמנת מוצרים ושירותים

עמוד 371 בספר:

בעסקים בכל רחבי תבל, אם באמצעות אתרי מסחר באינטרנט, אם באמצעות דואר אלקטרוני או פקסימיליה ואם בשיחת טלפון.

מציאות זו יוצרת דרכי גישה שונות ומגוונות לעסק. הגשמת תכלית החקיקה מחייבת הכרה בכל אחד מאמצעי הקשר האלקטרוני באמצעותם עסק מקיים קשר עם לקוחות עובדים או סוכנים, כ"גישה" לעסק במובנו של סעיף 3 דנן.

הקמת אתר באינטרנט לצרכי עסק ומסחר, הינה דרך מקובלת ונפוצה ליצירת קשר בין עסק ללקוחותיו. אתר כזה מחייב קביעת שם דומיין, וכדי שלקוחות לא יתקשו ליצור קשר עם אתר שם הדומיין נגזר בדרך-כלל מסימן המסחר לפיו העסק מוכר בציבור לקוחותיו או בציבור בכלל.

הואיל ומשנרשם שם דומיין בשמו של אדם לא יוכל אחר לרשום אותו שם דומיין בשמו, ויהא עליו לבחור לעצמו שם דומיין אחר לאתר המיועד לשרת את עסקו.

ראובן שרשם שם דומיין כשמו של סימנו המסחרי של שמעון, חסם בפני שמעון את הדרך להקמת אתר שיישא את שם סימן המסחר לפיו מכיר הציבור את עסקו.

לקוחות או סוכנים של שמעון יבקשו ליצור עם עסקו קשר באמצעות אתר האינטרנט יתקשו להגיע לאתר, שכן כשיפנו לאתר הנושא את שם סימן המסחרי של שמעון, יגיעו לאתר של ראובן. מעשה כזה מהווה הכבדה מצדו של ראובן על גישת הלקוחות לעסקו של שמעון.

עמוד 372 בספר:

בענייננו נטלו הנתבעים לעצמם כשם דומיין את סימן המסחר לפיו מוכר עסקה של התובעת. בכך מנעו מהתובעת הקמת אתר אינטרנט הנושא את סימן המסחר שלה לפיו היא מוכרת בציבור. התובעת תיאלץ, אם לא תיענה תביעתה, לבחור לעצמה שם שונה, ושם כזה יכביד על גישת לקוחות או סוכנים לעסקה. בכך התקיים בענייננו היסוד השני.

4. כאמור היסוד השלישי, היעדר הגינות. יסוד זה קשה להגדרה, אולם כשאנו נתקלים בו בדרך-כלל איננו מתקשים לזהותו.

אחת הדרכים לזהות היעדר הגינות הינה התחקות אחר המניע למעשי הנתבע. מקום שהמעשה או המחדל לא נצרכו לנתבע לשם הגנה על אינטרס או צורך לגיטימי שלו, ותכליתו מניעת או הכבדה על דרכי הגישה לעסקו של התובע, אין ספק שבפנינו חוסר הגינות.

החלת מבחן זה על עניננו תעלה כי ההכבדה אותה יצרו הנתבעים על דרכם של לקוחות וסוכנים אל עסקה של התובעת על-ידי מניעת האפשרות להקים אתר אינטרנט שיישא את סימן המחסר לפיו מוכרת התובעת, נגועה בעליל בחוסר הגינות.

כאמור, התובעת והנתבעים פועלים ומתחרים ביניהם באותו תחום.
כשרשמו הנתבעים את שמות הדומיין מגנטיק ומגנטיקס בשמם היו מודעים לסימן המסחר של התובעת, שהרי היו ביניהם קשרי מסחרי, והתובעת הציגה חשבוניות שהונפקו על-ידי הנתבעים המופנים "למגנטיקס".

עמוד 373 בספר:

ניסיון הנתבעים להציע אינטרס לגיטימי לצעדם זה לא עלה יפה. התירוץ בדבר משא ומתן עם חברה זרה בשם ויוה מגנטיקס לא יצא מכלל תירוץ, שהרי לא הוצגה שמץ ראיה למשא ומתן עם החברה הזרה, ובנוסף לכך האתר שנרשם בשמה נושא את השם VIVA ואין בו התייחסות לרכיב השני בשמה "מגנטיקס".

הנתבעים מפעילים לצורך עסקיהם אתרי אינטרנט הנושאים את השמות "דיסקופי" ו"אספגיל", ואינם עושים שימוש כשלהו בשמות הדומיין "מגנטיקס" ו- "מגנטיק".

המסקנה המתבקשת היא שתכלית רישום שמות הדומיין "מגנטיק" ו- "מגנטיקס" הייתה אחת בלבד, למנוע מהתובעת הקמת אתר אינטרנט שיישא את סימן המסחר לפיו היא מוכרת בציבור.

מעבר לצורך אוסיף כי אי ההגינות של השתלטות הנתבעים על שמות הדומיין "מגנטיק" ו- מגנטיקס" מועצמת בכך שהקשת שמות דומיין אלו באינטרנט מובילה לקישור אל האתרים של הנתבעים.

ג. הנתבעים טוענים כי השם אותו נטלה לעצמה התובעת הוא שם גנרי ועל-כן אינו ראוי להגנה. הנתבעים מפנים בעניין זה לפסק-הדין ב- ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון משפחה נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3), 933 (2001)} שניתן לאחרונה, בו סוקר כב' השופט חשין את סוגי השמות ושיעור ההגנה הניתן לכל אחד מהסוגים.

עמוד 374 בספר:

בהקשר זה מפנה התובעת לכך שבדקה ומצאה כי במחשבי רשם החברות רשומות 7 חברות בשמן משולב השם מגנטיק או מגנטיקס, ולטענתה לפחות שתים מהן עוסקות בתחום העיסוק המשותף לתובעת ולנתבעים.

לנתבעים סימני מסחר משלהם וכאמור אתרי האינטרנט שלהם נושאים את התיבה המרכזית בסימני המסחר שלהם.

הנתבעים אינם עושים לצורך עסקם שימוש בסימן המסחר של התובעת, ולא נטען כי בכוונתם לעשות כך בעתיד. תביעת התובעים לא נסבה על זכות הנתבעים לאמץ לעסקם את סימן המסחר מגנטיק או מגנטיקס. לפיכך איני רואה צורך לדון במסגרת הדיון בעילת התביעה על-פי סעיף 3 לחוק העוולות המסחריות בסיווג שמה המסחרי של התובעת. מאותו טעם העובדה ש- 7 חברות שילבו בשמן את השם מגנטיק או מגנטיקס אינה רלבנטית לענייננו.

במאמר מוסגר אציין כי טענת הנתבעים ששתים מתוך 7 החברות ששילבו בשמן את השם מגנטיק או מגנטיקס פועלות אף הן בתחום העיסוק המשותף לתובעת ולנתבעים פשוט אינה נכונה, כעולה מעיון בתדפיסי רשם החברות אליהן הפנה בא-כוח הנתבעים. האחת עוסקת במסחר כללי והאחרת בשיווק מוצרי חשמל שונים.

יצויין כי אילו הקדימה מי מבין 7 החברות ורשמה שם דומיין בשם הנדון, תביעת התובעת נגדה בעילה של הפרעה לגישה לעסק על-פי סעיף 3 לחוק העוולות המסחריות, התשנ"ט-1999, הייתה נדונה לכישלון, שכן לא היה מתקיים היסוד השלישי בעוולה – אי-הגינות. הוא הדין אילו מאן דהוא הקדים ורשם בתום-לב שם דומיין לצורך הקמת אתר אינטרנט עבור עסק אותו בכוונתו להקים ולהפעיל.

עמוד 375 בספר:

לא כך בענייננו כשמטרת רישום שמות הדומיין מגנטיק ומגנטיקס נעשה כדי למנוע ממתחרה להקים אתר אינטרנט שיישא את שם הסימן המסחר לפיו עסקו מתנהל וכך להכביד על גישת לקוחות לעסקו של המתחרה - התובעת.

ד. הנתבעים טוענים כי היענות לתביעה תגרום לפגיעה בחופש העיסוק שלהם. אין ממש בטענה. העברת שמות הדומיין הנדונים לא תפגע כלל ועיקר בעיסוקם של הנתבעים ואך תסכל את מזימתם לפגוע בדרך לא הוגנת בגישת לקוחות התובעת לעסקה. לא פגיעה בחופש העיסוק יש כאן אף לא פגיעה בתחרות חופשית הוגנת כי אם הגנה כנגד עוולה מסחרית.

ה. לאור האמור לעיל אני מורה לנתבעים להעביר לבעלות התובעת את שמות הדומיין נושא התביעה ולחתום על כל מסמך ולבצע כל פעולה ככל שיידרש לביצוע ההעברה.

ו. התובעת כללה בתביעתה עתירה לסעדים נוספים בהם מתן חשבונות וסעד כספי.

בישיבת בית-המשפט מ- 29.5.01 שזומנה לדיון בסעד הזמני הסכימה התובעת כי יינתן פסק-דין על-פי החומר שהונח בפני בית-המשפט לצורך הסעד הזמני. אני מניח שבכך הביעה הסכמה לזנוח את הסעדים האחרים. אם הנחתי אינה נכונה בא-כוח התובעת יודיע זאת לבית-המשפט בכתב בתוך 7 ימים."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הלכות בתי-המשפט