botox
הספריה המשפטית
הנאמן בפשיטת רגל - זכויותיו, חובותיו וסמכויותיו

הפרקים שבספר:

הלכות בתי-המשפט

1. בית מגורים של פושט הרגל בראי סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל

ב- ע"א 3295/94 {גיל פרמינגר נ' חווה מור, פ"ד נ(5), 111 (1997)} נפסק מפי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן:

"1. השאלה לדיון ולהכרעה היא משפטית בעיקרה וכללית במהותה. חשיבותה משתרעת אל מעבר למקרה הפרטני העומד לדיון. השאלה היא: מה הן זכויותיו של פושט רגל שבית המגורים שלו עומד למכירה במסגרת פשיטת הרגל. האם זכאי הוא למקום מגורים סביר או לסידור חלוף כהוראת סעיף 86א(א) ו- (ב) לפקודת פשיטת רגל (נוסח חדש), התש"ם-1980 (להלן: הפקודה) או האם נהנה הוא מהגנת הדייר מכוח הוראת סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב, התשל"ב-1972 (להלן: החוק). ההבדל בין שתי ההגנות הוא רב משמעות.

הסוגיה אינה מצטמצמת למכירת בית מגורים של פושט רגל אלא לכל מכירה של דירת מגורים בהוצאה לפועל, שכן, קיימת זהות בין סעיף 86א לפקודה שהוסף ב-1983 לבין סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל שקדם לו).

בגלל זהות כמעט מלאה בין הסעיפים הנ"ל יינתן פסק-דין המתייחס לשני הערעורים, שיידונו בהמשך, בנפרד.

ע"א 3295/94 העובדות

2. המערער, נאמן בפשיטת רגל, הגיש לבית-המשפט המחוזי שדן בפשיטת הרגל בקשה למתן הוראות למכירת בית מגורים של המשיבים שהוכרזו פושטי רגל. המדובר בבית מרווח חד-משפחתי ודו-קומתי המכיל 5 חדרים, מטבח שירותים ומקלט ביתי ועוד 3 חדרי שינה שירותים ומרפסות פתוחות (להלן: הבית). אין חולק על כך שזכותם של המשיבים בבית היא זכות חכירה שלא נרשמה בלשכת רשום המקרקעין. זכותם נובעת מהסכם חכירה עם מינהל מקרקעי ישראל (לא מהוון, בתוקף עד 20.11.27). את הבית ביקש הנאמן למכור כפנוי.

השופט קמא קבע, כי מדובר במקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם וכי החייבים מוגנים על-ידי סעיף 33(א) לחוק ואף שאין מניעה למכור את הבית, אין להורות על פינוי החייבים ממנו ואין להפעיל את סעיף 86א לפקודה, שאינו חל על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם. בית-משפט קמא נמנע מלהורות על מכירת הבית כתפוס, משום שמכירה כזו לא נתבקשה. על קביעות אלה סב הערעור שלפנינו.

הוראות הדין

3. מפאת חשיבותן לדיוננו, תובאנה הוראות הדין הרלוונטיות. סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל קובע לאמור:

'86א. (א) היו כלולים בנכסי פושט הרגל מקרקעין המשמשים כולם או מקצתם, בית מגורים לפושט הרגל, לבן-זוגו או לבני משפחתו הגרים עמו, רשאי בית-המשפט להורות שלא יימכרו אלא אם הוכח תחילה, להנחת-דעתו שיהיה לפושט הרגל, לבן-זוגו ולבני משפחתו הגרים עמו, מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.

(ב) בית-המשפט רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת.

(ג) הוראות סעיף זה אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה.'

סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר קובע:

'33. (א) החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק-דין או של משכנתה או בפשיטת רגל... יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר לדורות החדש.'

סעיף 86א לפקודה אל מול סעיף 33 לחוק

4. לכאורה בא סעיף 86א לאזן בין האינטרס של החייב לבין זה של הנושה. הראשון לא ישאר ללא קורת גג, אבל גם לא ישאר בתוך בית המגורים העומד למכירה, אלא יפנה אותו כדי לאפשר מכירתו על-ידי הנושים ויקבל תחליף בדיור או בכסף, לאו דווקא שווה ערך ושווה מידות לבית הנמכר. למקרא סעיף 86א לפקודה, ניתן היה לחשוב שלפנינו הוראת חוק מיוחדת שבאה להעניק הגנה לפושט רגל בדירת מגוריו, שאילמלא הוענקה, ניתן היה להשליכו מביתו ולהשאירו ללא קורת גג; בא סעיף 86א(ג) ומעמיד סימן שאלה על משמעותו ונפקותו של סעיף 86א(א) סעיף 86א(ג) קובע כי הוראות סעיף 86א אינן חלות על מקרקעין שהחוק חל עליהם (לענייננו, סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר). סעיף זה מעניק לבעלים או לחוכר לדורות של נכס מקרקעין, הנמכר בפשיטת רגל, הגנה רחבה ביותר. אדם כזה הופך לדייר מוגן של הרוכש. מה צורך לחייב בסידור חלוף או במקום מגורים סביר לפי סעיף 86א, אם הופך הוא לדייר מוגן בביתו הנמכר ורוכש זכות המשאירה בידו הלכה למעשה נתח נכבד מהבעלות שאיבד, בדמות הגנת הדייר. זאת לזכור, כי משחל סעיף 33 לחוק, הופך החייב לדייר מוגן מכוח החוק ואין לבית-המשפט שיקול-דעת לקבוע הסדר אחר כלשהו, שלא כבסעיף 86א, בו מוענקת לבית-המשפט סמכות רחבה ביותר לעניין קביעת דיור סביר או סידור חלוף (סעיף 86א(ב)). חייב כזה זוכה להגנת הדייר אף אם הוא חייב כספים רבים ואף אם ביתו נבנה מכספים שלווה ולא החזיר ואף אם ביתו הינו בית פאר העולה בערכו עשרת מונים על דיור סביר או סידור חלוף. לעומת הגנה זו יש בהסדר הקבוע בסעיף 86א לפקודה, כדי לשמור על כבודו של החייב על-ידי הענקת קורת גג לראשו ועם זאת יש בו כדי לדאוג לנושים שקניינם נפגע וכספם נלקח לבלי שוב. על הבעייתיות שביישוב הוראות שני הסעיפים אומר פרופ' פרוקצ'יה בדברו על סעיף 86א לפקודה.

השופט צ' טל:

'סעיף 86א החדש אינו מתיישב, אלא בדוחק רב, עם סעיף 33 לחוק הגנת הדייר שנסקר לעיל. הוראתו המוקשה הראשונה היא הוראת סעיף-קטן (ג), הקובעת כי סעיף 86א כולו לא יחול על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם. דא עקא, שסעיף 33 לחוק הגנת הדייר אמור לחול על כל סוגי המקרקעין...

שאלה קשה הרבה יותר היא מדוע בכלל חפץ המחוקק להוסיף על תרופת סעיף 33 גם את תרופת סעיף 86א... האם אין הדיירות הסטטוטורית המוענקת לחייב מטעם סעיף 33 סידור חלוף מספיק המונע - בכל הנסיבות - את אפשרות החלתו של סעיף 86א?.' (א' פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (התשמ"ד-1984), 99)

סעיף 33 לחוק הגנת הדייר

5. קודם שאנסה ליישב בין הוראות שני הסעיפים הנ"ל, ראוי שאתעכב על הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, על ההיסטוריה החקיקתית שלו, על הביקורת שנמתחה עליו ועל הפרשנות הראויה לו.

סעיף 33(א) לחוק מעניק הגנת דייר לבעלו או לחוכרו לדורות של נכס שזכותו בנכס פקעה מחמת מכירתו בהוצאה לפועל או בפשיטת רגל. מי נחשב "בעלו או חוכרו לדורות" של נכס? על אילו נכסים פורשת ההגנה כנפיה, האם רק על נכסים שבבעלות רשומה ובחכירה לדורות רשומה או שמא גם על בעלות או חכירה אובליגטוריות? על כמה נכסים תשתרע ההגנה, על כל נכס מקרקעין שבבעלות או בחכירה לדורות שהחייב הוא בעליו או חוכרו לדורות, או רק על דירת מגורים אחת? מה דרוש כדי שיתקיים תנאי ההחזקה והאם יכול להיחשב מחזיק מי שמחזיק ביותר מדירת מגורים אחת או ביותר מנכס עסקי אחד? לשאלות אלה ולבעייתיות העולה מסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, מתייחסים מלומדים, המותחים ביקורת על ההגנה רחבת ההיקף המוענקת על-ידי הסעיף. ביקורת זו שלובה בביקורת על חוק הגנת הדייר בכללותו וקשורה בהיסטוריה החקיקתית שלו.

6. חוק הגנת הדייר שהוחק לראשונה בתקופת המנדט, נחקק מלכתחילה כחוק סוציאלי על רקע מצוקת הדיור שהחלה בתקופת מלחמת העולם השניה. הוא בא להעניק הגנה לשוכר דירה חסר קורת גג אחרת וחסר אמצעים להשיג כזו, נגד בעל הנכס שהשכירו לו. עם שינוי העיתים, נשתנו הצרכים המושגים והמציאות הכלכלית והחברתית. במציאות החדשה התהפכו לא פעם היוצרות, הדייר המוגן לא תמיד היה חסר כל הראוי להגנה ובעל הנכס לא תמיד היה הגביר שראוי לפגוע בקניינו לטובת הדייר. על רקע זה, הסתמנה מגמת הגבלת וצמצום תחולת החוק, הן בחקיקה - שנגסה מעת לעת בפריסתו הרחבה של החוק - והן בפסיקה. ביטוי למגמה זו מוצאים אנו בדבריו של כב' השופט ברנזון שנאמרו לפני כ- 20 שנה והם יפים לא פחות גם כיום:

'ברבות הימים ושינוי העיתים והחוקים מאז שהוחל בהגנת הדייר בארץ, נשתנו גם היסודות והקונספציות הקשורות בנושא זה. היסוד העיקרי לחוק הגנת הדייר - מצוקת הדיור שהחלה במלחמת העולם השניה והצורך לשמור בתנאים מתאימים על קורת הגג של שוכרי דירות - כמעט ואינו קיים. כיום דיור אינו חסר, רובו הגדול של הישוב גר בדירות בבעלות עצמית ומהחלק הארי של הדירות השכורות בארץ כבר הוסרה הגנת החוק או שלא הוטלה עליו מלכתחילה.'
(ע"א 99/75 הימנותא בע"מ נ' יוסף בדיחי, פ"ד ל(2), 421, 425)

7. סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (שהיה סעיף 30 בחוק מתשט"ו ששונה ב- 1968 והפך להיות סעיף 33), בא להגן על בעל בית שהנכס שבבעלותו נמכר בהוצאה לפועל או בפשיטת רגל. הסעיף הוא נטע זר במסגרת החוק. בעוד אשר החוק נועד מלכתחילה להעניק הגנה לדייר כנגד בעל הבית, בא סעיף 33(א) ומעניק הגנה לבעל הבית כנגד נושיו; בעוד אשר נסתמנה מגמה הן בחקיקה והן בפסיקה לצמצם את פריסת הגנת החוק, בא סעיף 33, והרחיב אותה הרחבה ניכרת. הסעיף נחקק סמוך לאחר הקמת המדינה, כאשר הגנת החוק על דיירים שלטה עדיין בכיפה במלוא עוזה והייתה מובנת אז, על רקע קליטת נחשולי עולים שנזקקו לקורת גג, להגנה מפני ניצול מיעוט ההיצע לעומת הביקוש, מפני העלאות בלתי-סבירות של דמי שכירות ומפני הסתבכות בחובות שהעמידו בסכנה את קורת הגג. כל השיקולים הנ"ל איבדו ממשמעותם ברבות הימים, לאור התמורות שחלו בחברה ובכלכלה ולאור השינוי בתפיסת האיזון הראוי בין האינטרסים הלגיטמיים של הנושים והגנה על קניינם, לבין האינטרס הבסיסי של החייבים לקורת גג.

8. אומרת על כך השופטת מ' בן-פורת במאמרה "הגנת החוק על קורת גגו של בעל נכס" ספר יצחק כהן (1989), 336, 337:

'לית מאן דפליג, שהגנת החוק על קורת גגו של הדייר גרעה חלק ניכר מזכויותיו של בעל הבית והגבילה את השימוש ואת הרווחיות מרכושו, אולם המציאות בעבר...

חייבה מתן הגנה לכלל הדיירים, אפילו נגרם בכך עוול ליחידים (כגון בעל בית, שקיומו תלוי בהכנסה מהשכרת דירות לעומת שוכר עתיר נכסים, שכלל אינו זקוק להגנת החוק ולהגבלת דמי השכירות). כאשר משקיפים על סעיף 33 בו עסקינן הכתוב בסעיף פירוש רחב הפורש על בעל נכס המתואר את הגנת החוק. אולם המציאות דהיום שונה תכלית שוני, משפטית ועובדתית כאחד. מוסד הדיירות המוגנת הולך ונעלם.

כבר בשנת התשט"ו הותרה השכרה לא מוגנת של דירות בבניינים חדשים ובשנת התשכ"ח הותרה הרצועה כמעט כולה. אכן רבים עדיין הממשיכים ליהנות ממעמד של דייר מוגן אותו רכשו לפי הדין הקודם, אך המציאות, כאמור, השתנתה לבלי הכר.'

ובהמשך:

'היום אין עוד הצדקה להגן על קורת גגו של כל בעל נכס המאבד זכויותיו בו, ויש עתה לפרש את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, כל עוד הוא קיים בספר החוקים, על דרך צמצום.'
(ראה גם: ע"א 175/81 אדמיר פיתוח ואדריכלות בע"מ ואח' נ' מטילדה קלור, פ"ד לח(4), 283).

9. המלומד רייכמן סוקר ומבקר את ההגנה רחבת ההיקף המוענקת על-ידי סעיף 33 לחוק במאמר: "בעל מקרקעין ההופך לדייר מוגן - הצורך בשינוי הדין" עיוני משפט ט' 121 באומרו:

'סעיף 33 יוצר קטגוריה של נכסי חייבים שאינם ניתנים למימוש. הפטור מונע מהנושים להיפרע מנכסים מסויימים ובכך נקבעה, למעשה, מסגרת אינטימית שבין אדם לרכוש, בה אין לפגוע. פטורים בפשיטת רגל והוצאה לפועל מוכרים בשיטות משפט שונות, אך המיוחד בשיטתנו הוא בשימוש ברעיון הדיירות הסטאטוטורית כדי להגן על החייב.

בקרות האירועים המצויינים בסעיף 33 ניתן לממש את הזכות הקניינית לצורך גביית חובות, אך בו זמנית נוצרת, מכוח החוק, זכות חדשה לחייב, הגורעת מאותה זכות את עיקר תוכנה וערכה. שיטת הגנה מיוחדת זו מסורבלת, וכפי שנראה בהמשך, ספק רב אם היא משיגה במציאות את המטרות הסוציאליות שלשם השגתם נועדה.

הייחוד בשיטתנו אינו רק בצורת ההגנה אלא אף בהיקפה הרחב. סעיף 33 חל על דירות ובתי-עסק כאחד...

הסוגים הרבים של נכסי מקרקעין עליהם חל הסעיף אינם מסוייגים בקריטריון אחר.

ההוראה אינה מגבילה את כמות הנכסים אשר לגביהם זכאי החייב לתבוע את ההגנה.

לפיכך, עשוי החייב לזכות בדיירות מוגנת בבית החורף ובבית הקיץ שלו, במשרדיו ובבית-החרושת שלו ובלבד שכל אלה היו בבעלותו או בחכירה לדורות שלו והוא החזיק בהם עובר לפקיעת זכויותיו בנכסים. ההוראה אף אינה מכילה תקרה כספית של סך כל ערך הנכסים עליהם נתבע הפטור ואין היא קובעת אמות-מידה של צורך, כמו גודל המשפחה או נחיצות הפעלתו של עסק מסויים. ברור שגם אם נפרש את דרישת החזקה על דרך הצמצום ונדרוש קיומה של חזקה ישירה עדיין תהיה פרושה רשת ההגנה של סעיף 33 על מרבית נכסי החייב.'
(שם, 152-3)

פרופ' רייכמן מצביע גם על חסרונותיו של ההסדר שבסעיף 33 לחוק, הפוגע גם בחייב עצמו על-ידי מתן תמריץ שלילי לניידות החייב ויצירת קשר מתמשך עם הנושים או עם הנאמן החושף את החייב ללחציהם לפינוי הדירה ועוד. הוא מציע הסדר רצוי, שיקבע פטור המוענק לחייב שיאפשר לו לפתוח דף חדש בחייו, תקרה כספית לדירה חילופית בהתאם לצורכי החייב וכיוצא בזה. הוא מציין כי ההגנה המוענקת לנכסי מקרקעין של חייב בדין הישראלי, מקיפה ונדיבה יותר מזו המוכרת בשיטות זרות.

לדוגמה, בשיטה האנגלית והגרמנית אין נכסי מקרקעין של החייב פטורים בדרך-כלל מהוצאה לפועל או ממימושם על-ידי הנאמן בפשיטת רגל.

'מכיוון שזכויות במקרקעין הן על-פי רוב המרכיב העיקרי בהונו של אדם, גורסות השיטות הללו שחייבות זכויות אלו לעמוד לפירעון החובות.'

במשפט האמריקאי מוגנים נכסי מקרקעין של פושט הרגל על-פי הדין הפדראלי או המדינתי. במרבית המדינות קיימים חוקי ה- homestead הבאים להגן על בית המגורים של המשפחה מפני מרבית סוגי הנושים בפשיטת רגל ובהוצאה לפועל, אך חוקים אלה מוגבלים בדרך-כלל בסכום פטור מקסימאלי, בסוגי נושים מסויימים ובתנאים ובדרישות פורמאליות אחרות (רייכמן, שם, 153).

10. שותפה אני לביקורת על ההגנה הרחבה המוענקת על-ידי בסעיף 33 לחוק (הניתנת לצמצום על-ידי ותור על ההגנה בשטר המשכנתה, נושא שאינו מענייננו במקרה דנן). סבורתני כי כיום אין להגנה זו מקום והצדקה ודומה שתקלה יצאה מלפני המחוקק כשהותיר הגנה זו בעינה בחוקקו סעיף 86א לפקודה ואת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל.

עם זאת, אני בדעה כי אכן ראוי לדאוג לחייב לקורת גג כאשר ביתו נמכר לפירעון חובותיו, תוך קביעת סייגים להגנה זו. נראה, כי זו הייתה תכליתם של סעיפים אלה, אלא שתכלית זו הוחטאה על-ידי סעיפים 38(ד) לחוק ההוצאה לפועל ו- 86א(ג) לפקודה השוללים תחולת הסעיף על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם.

כיצד, איפוא, ניישב את סעיף 86א לפקודה, עם סעיף 33 לחוק?

איזון בין אינטרסים

11. על-מנת לתת לסעיפים שבמרכז דיוננו פרשנות נאותה, נקראים אנו לאזן בין שני אינטרסים מנוגדים המעומתים זה מול זה, שהם: הדאגה לקורת גג לחייב ולבני משפחתו אל מול עידוד מוסר תשלומים והגנה על עניינם הקנייני הלגיטימי של הנושים.

על האיזון הדרוש בין אינטרסים אלה אומר פרופ' רייכמן במאמרו (שם, 154):

'קביעת היקף וסוגי הפטור מהוצאה לפועל ופשיטת רגל הינה תוצאה של הכרעה בין אינטרסים של חייבים לבין אינטרסים של נושים. בסופו של חשבון הרי כל מה שנשאר ברשות החייב נגרע מהנושה. מערכת של פטורים רחבה מדי עלולה לגרום, לעיתים, בעיקר בתקופות בהן לא מתרחשת התמוטטות כלכלית, לעיוות דין...

לעומת זאת, יש עניין לחברה בהתאוששותו של אדם שכשל מבחינה כלכלית כדי שיוכל לחזור ולתפקד כאדם בעל כבוד עצמי, לא יפול למעמסה על קופת הציבור ויתכן שיוכל אף לפרוע בעתיד אותם חובות שאין הוא עומד בהם עתה. לשם השגת מטרות אחרונות אלו יש להשאיר לחייב מינימום מסויים של אמצעי קיום ושיקום. ספק רק אם סעיף 33 משיב איזון נאות בין המגמות שצויינו לעיל. היקף ההגנה הינו רחב מדי, ולצורת ההגנה - פגמים משמעותיים.'

אומרת על כך השופטת בן פורת במאמרה הנ"ל בעמ' 338:

'ההגנה שמעניק סעיף 33 לחוק הגנת הדייר היא על פניה גורפת. כאמור מגן הסעיף על בעל דירה... כאשר הוא מאבד את זכותו בדירה עקב מכירתה בהוצאה לפועל... או בפשיטת רגל. הפיכת אחד הבעלים לדייר מוגן אינה מותנית במצבו הכלכלי... בפשיטות רגל יתכנו מקרים שבהם הדירה גדולה ומפוארת הרבה מעבר לנחוץ לבעל הנכס כקורת גג.'

12. ההתייחסות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כדי להצדיק הגנת הדייר על החייב, היא רטורית במהותה. כבוד האדם הוא ערך יסוד חוקתי בחברתנו. אין מי שיחלוק על כך שיש לשמור על כבודו של אדם גם אם כשל ושקע בחובות ואין להותירו ללא קורת גג מעל לראשו. אלא שגם הנושה שנתן לחייב כסף, מוצרים, או שירותים ואינו יכול להיפרע ממנו, נפגע בקניינו והזכות לקניין גם היא זכות יסוד חוקתית הזכאית להגנה. זאת ועוד, לא חייב אחד כחייב אחר; זה נקלע לחובות מתוך כורח וכשל בתום-לב וזה הימר ובזבז כספי אחרים ומתחמק מלהחזיר חובותיו. לא נושה אחד כנושה אחר, זה יכול לעמוד בנטל אי-החזרת החוב לו ואחר יקרוס ויתמוטט. מכאן, שהחלת חוק הגנת הדייר על בעל נכס שאיבד את זכויותיו בו, אינה נותנת תשובה הולמת למצבים השונים האפשריים ויוצרת הגנה קוגנטית ואחידה במקום שאין זו יפה לה.

13. יש הסבורים כי ניתן לפרש את סעיף 33 כמתייחס רק למקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם מלכתחילה ולא רק מכוח סעיף 33 לחוק. לשיטתם אין סעיף 33 חל מקום שלא נתקיימו תנאים אחרים להחלת דיני הגנת הדייר. כגון, סעיף 14 לחוק הקובע:

'נכס בבניין או בתוספת בניין שבנייתם הושלמה לאחר התשכ"ח והושכר אחרי מועד זה לא יחול חוק זה על שכירותו.'

ניתן למצוא סימוכין לדעה זו בנוסח סעיף 86א(ג) הקובע כי אין הוראות הסעיף חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה. מכאן שהסעיף עצמו אינו מפנה לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר אלא לדיני הגנת הדייר בכללותם עשוי להשתמע כי כדי לזכות בהגנת סעיף 33 לחוק יש למלא קודם לכל, אחר תנאים אחרים שבאותו חוק (ראה השופט בר אופיר הוצאה לפועל הליכים והלכות (מהדורה רביעית, 1996), 333). פירוש זה מצמצם את המקרים עליהם יחול סעיף 33 לחוק ומשיג תכלית שהיא ראויה בעיני.

ואף-על-פי-כן אין הוא נראה לי. חוק הגנת הדייר חל:

'על שכירות של בניין או של חלק מבניין ושל חצר או גינה המשמשות את מטרת השכירות' (סעיף 2 לחוק)

סעיף 19 לחוק קובע, כי הוא יחול על דייר המחזיק במושכר לאחר שתמה תקופת השכירות.

כאמור, סעיף 33 אינו דן בשכירות ואינו דן בדייר המחזיק במושכר לאחר שתמה תקופת השכירות, אלא - כפי שמעידים עליו נוסחו וכותרתו - הוא חל על "בעל בית שהיה לדייר". מלשון סעיף 33(א) עולה שהסעיף אינו דן בנכסים שהדיירות בהם מוגנת מתוך סעיפיו של החוק לבר מסעיף 33. אין זאת אלא שסעיף 33 יוצר, מכוח עצמו, דיירות מוגנת בנסיבות המפורטות בו לגבי נכסים שאלמלא הסעיף לא היו מוגנים.

14. על-פי לשונו, חל סעיף 33(א) לחוק, על בעלו או חוכרו לדורות של נכס. האם יש לפרש את הסעיף כחל רק על זכות קניינית רשומה או גם על זכות אובליגטורית שלא נסתיימה ברישום? לפני חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, נפסק, כי בעלות שביושר יכול שתוגן על-ידי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. ע"א 56/67 ברוך אלימלך נ' ליאון מיאלי, פ"ד כא(1), 620, 621, 666ז הם: ע"א 359/72 משה בסון נ' וולט מיכאל אדלר, פ"ד כז(2), 163, 165. המלומד ויסמן מטיל ספק אם הגנה כאמור תינתן אף לאחר צאת החוק. ויסמן מצביע על הנטיה המסתמנת בפסיקה לתת פירוש מרחיב להוראות חוק המתייחסות לבעלות או לחכירה ולהחילן גם על התחייבויות שטרם נרשמו, כאשר הגשמה מלאה של החוק מחייבת שלא לדבוק בפירוש מצמצם ולהיפך, כאשר פירוש מצמצם משרת יפה יותר את התוצאות הרצויות בעיני בית-המשפט, יעדיף הוא פרשנות מצמצמת שאינה כוללת התחייבויות אלא מקרקעין רשומים בלבד, לדעתו, במציאות הקיימת כל עוד ממשיכה תופעת המקרקעין הבלתי- רשומים ללוותנו, ראוי להחיל הסדר זהה על מקרקעין רשומים ובלתי- רשומים (ראה י' ויסמן פירוש לחוקי החוזים - משכון, 338 וכן י' ויסמן דיני קניין - כללי, 325-324).

אכן למונח "זכות קניינית במקרקעין" אין משמעות אחידה והפסיקה הגמישה את גישתה לעניין תפיסת מהותה של זכות קניינית במקרקעין, עם זאת, יש לזכור כי בתפיסה העקרונית, מהווה הרישום יצירה קונסטיטוטיבית של הזכות הקניינית במקרקעין וכי אין חוק המקרקעין מכיר בזכויות שביושר. שלא כבאותם מקרים בהם מוכן בית-המשפט להכיר בפעולות מוגמרות ללא רשום כאילו נסתיימה בהם העסקה, אין הצדקה בעיני לעשות כן לעניין החלת סעיף 33 לחוק על בעלות או חכירה לדורות שאינן רשומות.

הפרשנות הראויה לסעיף 33 לחוק צריכה לדעתי להיעשות על דרך הצמצום, משום המעמד שקיבל הרישום וביטול זכויות שביושר לאחר חוק המקרקעין ומשום האפשרות להשיג תכלית ראויה יותר על-ידי סעיף 86א רבתי לפקודה ומשום איזון נכון וראוי יותר בין האינטרסים המתנגשים. על פרשנותו של סעיף 30 לחוק (כיום סעיף 33) אומר השופט זוסמן:

'ביצירת שכירות מוגנת מכוח סעיף 30 לחוק הנ"ל היה משום חידוש הארץ. בעוד שמקודם לא קמה שכירות מוגנת אלא כהמשך לשכירות חוזית שתקופתה פגה, נוצרה עכשיו על-פי הלכתו של סעיף 30 שכירות מוגנת שלא קדמו לה כל יחסי שכירות חוזיים. נוכח פני העובדה שהלכות הגנת הדייר גורעות מזכות הבעלות, אף לא יפרשן בית-המשפט על דרך ההרחבה.'

ברוח הפרשנות המצמצמת וכעניין של מדיניות, נראה לי כי יש לפרש את סעיף 33 כחל רק על זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות שאינן משתכללות ללא רישום.

הרישום הוא קונסטיטוטיבי. אם תמצא לומר שיש לפרש "בעלות" ו-"חכירה לדורות" שבסעיף 33(א), ככוללים זכויות בלתי-רשומות במקרקעין, נמצאנו מרחיבים את הוראות סעיף 33(א) לחוק, מרוקנים מתוכן את סעיף 86א לפקודה ומצמצמים את תחולתו עד שאין לו כמעט על מה לחול עוד.

15. ערה אני לכך כי אם סעיף 33 לחוק הגנת הדייר מתפרש על דרך הצמצום, כחל רק על בעלות או חכירה לדורות רשומים אצל רשם המקרקעין, יצאו מכלל הגנת הדייר כל אלה שזכויותיהם אינן רשומות וכאלה רבים הם. על-פי פרשנות זו נגרע חלקם של אלה לעומת חלקם של אלה הרשומים כבעלים או כחוכרים לדורות של דירות מגוריהם.

ואף-על-פי-כן גורסת אני כי יש לפרש את סעיף 33 לחוק בצורה מצומצמת, שכן, רק כך תושג התכלית הראויה של סעיף 86א וההיגיון הכלכלי חברתי משפטי שמאחוריו, ויושג האיזון הראוי בין האינטרסים המתחרים. אין הצדקה להקנות הגנה רחבה וגורפת כמו זו שבסעיף 33 החלה על כל נכס מקרקעין שבבעלות ובהחזקת החייב, על-חשבון נושהו. אין הצדקה להשאיר בידיו דירת פאר שלא ניתן לממש מתוכה את החוב. הגנה גורפת כזו פוגעת באינטרס קנייני לגיטימי של הנושים ומפרה איזון ראוי בין שני האינטרסים.

16. סעיף 33(א) מדבר באדם שהחזיק בנכס שהוא בעלו או חוכרו לדורות ושזכותו פקעה עקב מכירתו. אין הסעיף מוגבל לנכס שהוא דירת מגורים; אין הוא מוגבל במספר הנכסים המוגנים; אין הוא מוגבל בסוג הנכסים המוגנים; די בכך שמדובר בנכסי מקרקעין שהחייב הוא בעליהם או חוכריהם לדורות הבאים בגדר הנכסים המוגדרים בסעיף 1 לחוק הגנת הדייר, ושהוא מחזיק בהם. אין הוא מוגבל בשווי הנכסים.

משחלה הגנת הדייר מכוח סעיף זה, אין לבית-משפט שיקול-דעת להמיר את זכותו של הדייר בדיור סביר אחר או בסדור חלוף. אין לו אפשרות לשקול את מצבו ואת צרכיו של החייב אל מול גובה חובו לנושה. ההגנה היא אחת ומנדטורית. לעומת זאת מעניק סעיף 86א לפקודה הגנה אך ורק לנכס מקרקעין אחד שהוא בית מגורים לפושט הרגל ולבני משפחתו הגרים עימו. אין מדובר בנכס שבבעלות ובחכירה דווקא, אלא בנכס שהוא בית מגורים. אין מדובר בזכות אוטומטית של החייב ובני משפחתו להישאר בבית המגורים וניתן למוכרו כשהוא פנוי ובלבד שידאגו להם לקורת גג, בין בעין בין בכסף ולאו דווקא לדירה זהה בגודלה ובשוויה לדירתו הנמכרת. לראש ההוצאה לפועל ולבית-המשפט (לפי המקרה) שיקול-דעת לעניין הסדור החלוף בדירה או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת.

17. מתי, איפוא, יחול סעיף 86א לפקודה? בהתייחסו לסעיף 38 לחוק (המקביל לסעיף 86א לפקודה), מציין פרופ' ויסמן כי כוונת הסעיף הייתה שתהיה לו תחולה רק אם דיני הגנת הדייר אינם חלים, למשל, במקרה שלא עומדת לממשכן הגנת סעיף 33 עקב ויתור עליה (י' ויסמן חוק המשכון, תשכ"ז-1967 פירוש לחוק החוזים (בעריכת ג' טדסקי, התשל"ה-1974), 338).

לשיטתה של השופטת מ' בן פורת במאמר הנ"ל, לא הוספו סעיפים 86א לפקודה וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל כתחליף להגנה הגורפת שמעניק סעיף 33 לחוק, אלא כתוספת, מקום שהחוק אינו חל. לפיכך, אם עתיד פושט הרגל המחזיק בדירה להפוך עם מכירת הדירה לדייר מוגן של הקונה, לא יחולו עליו הסעדים שבסעיף 86א. זוהי גם דעתו של ד' בר אופיר הגורס כי אם דיני הגנת הדייר חלים על דירת מגורים של חייב העומדת למכירה, יהנה הבעלים המחזיק מהגנת הדייר ואם הגנת החוק אינה מוטלת על דירה זו, תחולנה ההגבלות שבסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל.

18. אכן, כל עוד קיימים סעיפים 86א לפקודה וסעיף 33(א) לחוק, זה לצד זה, חייבים אנו לצקת בהם תוכן מבלי לבטל את האחד מפני משנהו, במיוחד כאשר סעיף 86א לפקודה מפנה במפורש לדיני הגנת הדייר. המגמה הפרשנית היא, להחיל את סעיף 86א לפקודה, רק כאשר אין תחולה לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. כמו, למשל, במקרים בהם היה ויתור על זכות דיור בשטר משכנתה לפי סעיף 33(ג)(2) לחוק, או במקרים של כל אותם "בעלים" או "חוכרים" של דירות שאינם רשומים ככאלה והם בעלי זכויות אובליגטוריות, או אולי אף במקרים של בעלי זכות שכירות או זכות דיירות מוגנת מכוח החוק. אין אנו בני חורין שלא להפעיל את הגנת הדייר שבסעיף 33, אלא שהפעלתו צריכה להיעשות על דרך הצמצום, באופן שסעיף 33 יחול על פחות מקרים ככל שניתן וסעיף 86א יחול על מרביתם.

התערבות המחוקק

19. הפתרונות הנ"ל אינם מלאים ואינם עונים על מכלול הבעיות המתעוררות. לאור הוראות החוק הנדונות - קצרה ידי הפרשן המשפטי מלהביא דברים על תיקונם. לפיכך, ראוי הוא שהמחוקק יתן דעתו לנושא ולשיקולים החברתיים כלכליים משפטיים ואחרים שנמנו לעיל וימצא פתרון תחיקתי הולם, שיגן על כל האינטרסים המשמשים בזירה ויאזן ביניהם. יש מקום לשקול אם אין לבטל או לצמצם את ההגנה המוענקת על-ידי סעיף 33 לחוק באופן שניתן יהיה לרדת לנכסי החייב על-ידי מימוש נכסיו לטובת נושיו, כדי לגבות את החובות שהוא חב לנושים שאת כספם נטל ולא החזיר. עם זאת יש לשמור על כבודו של החייב לדאוג לצרכיו ולצורכי משפחתו הבסיסים ולא להשאירם ללא קורת גג לראשם רק משום שהסתבכו בחובות שאין לאל ידם להחזירם.

20. קראתי בעיון את חוות-דעתו של חברי השופט טירקל ומקובל עלי כי המונח "בעלו או חוכרו לדורות" של נכס, שבסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, סובל יותר מפירוש אחד. הוא ניתן לפירוש מרחיב ולפירוש מצמצם, והבחירה בין השניים היא שאלה של מדיניות. רישום זכות בעלות או חכירה לדורות בנכסי מקרקעין אינו "אקט טכני" כדברי חברי.

זהו אקט קונסטיטוטיבי המשנה את אופי הזכויות מזכויות אובליגטוריות לזכויות קנייניות מלאות. אמת נכון הדבר, כי על-ידי הפרשנות המצמצמת בה בחרתי, נוצרה אבחנה בלתי-רצויה בין בעלים רשומים ובין בעלים שאינם רשומים, וזאת במציאות בה חלק ניכר מבעלי דירות אינם רשומים אצל רשם המקרקעין על-אף שעשו מצידם את כל הדרוש על-מנת לזכות ברישום. אף-על-פי-כן, הן החוק והן הפסיקה מבחינים לצרכים שונים ובהקשרים שונים, בין הזכויות שבידי מי שרשום כבעלים לבין אלה שבידי מי שאינו רשום כך. לא מעטים הם המקרים בהם, בהקשרים המתאימים, הייתי גורסת יצירת שוויון בין אלה הרשומים לבין אלה שאינם רשומים. אולם, ככל שהדבר נוגע להגנה הניתנת על-ידי סעיף 33 לחייבים שביתם נמכר, ההוראה היא בעיני אנכרוניסטית ובלתי-צודקת, והפתרון המצוי בה אינו מאזן בצורה הולמת וראויה בין האינטרסים המתנגשים. הפתרון הראוי מצוי בסעיף 86א לפקודה וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל ואלמלא שימור זכויות לפי דיני הגנת הדייר, היה מצוי בידינו הכלי הנכון לפתרון הולם.

אשר-על-כן, על-אף הבעייתיות שבנושא, אין בדבריו של חברי כדי לשנות את דעתי.

21. לאור האמור לעיל מציעה אני לקבל את הערעור ולהחזיר את התיק לבית-משפט קמא על-מנת שיקבע על-פי ראיות וטענות, את הסדור החלוף, או את מקום המגורים הסביר לפי סעיף 86א(א) ו-(ב) לפקודה, באופן שניתן יהיה - בכפוף לכך - למכור את בית המגורים של פושט הרגל כשהוא פנוי. כמו-כן מציעה אני לחייב את המשיב לשלם למערער הוצאות בסך 10,000 ש"ח.

רע"א 6770/94

1. המבקש פתח בלשכת ההוצאה לפועל בעכו, בהליכי מימוש משכנתה הרשומה לטובתו במשרד רשם המקרקעין לפי משכנתה ראשונה על חלקות 38 בגוש 18635 ו- 46 בגוש 18637 מאדמות הכפר מעיליא. לאחר שניתן צו מימוש ונשלחו לחייבים אזהרות ומאחר והחוב לא שולם, ביקש המבקש וקיבל צו פינוי נגד המשיב מדירת המגורים הנמצאת בקומה השלישית במבנה הבנוי על החלקה 38 בגוש 18635 (להלן: דירת המגורים) וכן ביקש וקיבל הוא מימוש המשכנתה מדירה נוספת בבעלות המשיב ופינוי שוכר בשכירות בלתי-מוגנת מדירה זו, שבבעלות החייב הבנויה על חלקה 46 בגוש 18637 (להלן: הדירה).

2. המשיב ביקש מראש ההוצאה לפועל לבטל את צו הפינוי, וטען כי לא ניתן לפנותו מאחר והוא זכאי להגנה הניתנת לו על-פי הוראות סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 (להלן: החוק). ראש ההוצאה לפועל דחה את בקשת המשיב וקבע לו פיצוי בסך 9,600 דולר, המהווים דמי שכירות למשך ארבע שנים.

פיצוי זה נפסק בהתאם להוראות סעיף 38(ב) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל) על החלטה זו הגיש המשיב בקשת רשות ערעור לבית-המשפט המחוזי שנידונה כערעור. הערעור התקבל ביחס לדירת המגורים ובית-המשפט קבע כי המשיב נהנה מהגנת הדייר בדירת המגורים. בית-המשפט נמנע מלקבוע שכך הוא גם לגבי הדירה האחרת וציין כי הדירה ניתנת למכירה גם כאשר היא מושכרת לדייר לא מוגן. לאחר פסק-הדין, נתן בית-המשפט המחוזי החלטה בה נקבע כהבהרה, שסעיף 33 לחוק יוצר הוא עצמו דיירות מוגנת בנסיבות המפורטות בו, גם לגבי דירות שאינן מוגנות על-פי החוק.

בקשת רשות הערעור סבה על פסק-הדין ועל החלטת ההבהרה.

3. הסעיפים הרלוונטיים לדיוננו הם סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל וסעיף 33 לחוק. סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל זהה עקרונית לסעיף 86א לפקודת פשיטת רגל שנידון בהרחבה ב- ע"א 3295/94, שנדון בראשית פסק-דין זה. באותו פסק-דין נידון העימות בין הוראות סעיף 86א לפקודה לבין הוראות סעיף 33(א) לחוק וכל האמור שם בנושא זה, יפה גם לכאן.

לפיכך אסתפק בהתייחסות לעובדות המקרה הנוכחי ולמצב המשפטי החל עליו.

4. מפאת חשיבות הסעיפים הרלוונטיים יובאו הם בחלקם, כלשונם.

סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל קובע לאמור:

'(א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת-דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.

(ב) ראש ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת.

(ג) הוראות סעיף-קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה.

(ד) הוראות סעיף זה אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה.

(ה) ...'

סעיף 33 לחוק הגנת הדייר קובע:

'(א) החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק-דין או של משכנתה...

יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר לדורות החדש.

(ב) ...

(ג) הוראות סעיף-קטן (א) לא יחולו -

(1) ...

(2) אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה.

(ד) ...

(ה) מי שהיה לדייר לפי סעיף זה יחזיק בנכס כדרך שהחזיק בו ערב היותו לדייר; נתגלעו חילוקי-דעות, רשאי בית-הדין לקבוע את דרך ההחזקה כאמור; שאר תנאי השכירות ייקבעו בהסכם בין הדייר לבין בעלו החדש של הנכס, ובאין הסכם - על-ידי בית-הדין.'

5. הבעייתיות שביחסי הגומלין בין סעיף 86א לפקודת פשיטת רגל לבין ההגנה המוקנית על-פי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר והביקורת על ההגנה המוענקת על-ידי סעיף 33(א) לחוק, הובאו על ידי ב- ע"א 3295/94 והם יפים לענייננו, לעימות שבין סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל וסעיף 33 לחוק הגנת הדייר.

6. בשטר המשכנתה הנידון אין ויתור על זכות דיור ומאחר והדירה נמכרת בהוצאה לפועל של משכנתה ומאחר והמשיב הוא הבעלים הרשום של הנכס, נתקיימו כל התנאים הדרושים כדי להחיל את חוק הגנת הדייר על המשיב, ואין בידי הפירוש המצמצם שניתן לסעיף 33 ב- ע"א 3295/94 כדי לסייע למבקש.

7. ראוי לציין - אף שהטענה לא נטענה על-ידי הצדדים - כי יש הגורסים שלא בהכרח צריך הוויתור על זכות הדיור להיעשות בכתב ויש אשר די בשטר המשכנתה עצמו כדי להעיד מכללא על הסכמה בין הצדדים לשלילת ההגנה (ראה מ' בן-פורת "הגנת החוק על קורת גגו של בעל נכס" ספר כהן (התשמ"ט), 338). נראה לי כי גירסה זו לא תועיל במקרה דנן, לא רק משום שהטענה לא הועלתה, אלא גם משום שלגופו של עניין אין אפשרות להסיק ויתור מכללא מהשטר הנידון, או מיחסי הצדדים.

8. מוסיף המבקש וטוען כי הגנת סעיף 33 לחוק חלה רק, אם נתמלאו קודם-לכן תנאים אחרים שבאותו חוק, למשל, התנאי שבסעיף 14 המוציא מתחולת החוק נכסים שבנייתם הושלמה לאחר 1968. התייחסנו לגישה זו בפסק-הדין הנ"ל והבאנו את דברי השופט בר אופיר המצדד בה. אולם, כאמור שם, אף שפרשנות מצמצמת כזו עולה בקנה אחד עם גישתנו הפרשנית המצמצמת לסעיף 33, אין אנו סבורים שזוהי הדרך הראויה לצמצום חלות הסעיף ודעתנו היא שסעיף 33 יוצר הגנה עצמאית ללא "תנאים מוקדמים" העולים מסעיפים אחרים שבחוק.

אשר-על-כן, ככל שהדבר נוגע לדירת המגורים, יש לדחות את הערעור ולקבל את קביעתו של בית-משפט קמא לפיה נהנה המשיב מהגנת הדייר.

9. לא כך לגבי הדירה השניה. לגבי דירה זו, הועלתה טענה כי לא ניתן למוכרה משום שהיא חורגת לחלקה אחרת. בית-המשפט קבע בצדק כי נטל ההוכחה הוא על הטוען זאת, המשיב, והוא לא הרים נטל זה.

הדירה השניה מושכרת לדייר בלתי-מוגן. המערער אינו מחזיק בה ולפיכך אין הוא ממלא אחר תנאי ה-"החזקה" הדרוש לפי סעיף 33(א). לטענת המשיב משמשת הדירה כבית-עסק באשר היא מושכרת, אולם בית-עסק מוגדר, כמושכר שאיננו דירה, והמושכר הזה הוא "דירה" המוגדרת כ-'מושכר שלפי תנאי השכירות משמש למגורים'. מטעמים אלה אין המשיב ראוי לזכות בהגנת הדייר לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ביחס לדירה וגם לא להגנה לפי סעיף 38 לפקודה, באשר סעיף זה מגן רק על בית מגורי החייב ובני משפחתו ואין חולק כי הדירה איננה כזו. לפיכך, ניתנת הדירה להימכר בהוצאה לפועל כשהיא פנויה הן מדייר מוגן והן מהדייר הבלתי-מוגן.

אני מציעה, איפוא, לדחות את הערעור, ובנסיבות העניין, לא להטיל הוצאות על המערער.

השופט צ' א' טל: אני מסכים."


נפסק מפי כב' השופט י' טירקל:

"1. כיצד מיישבים את הסתירה שבין סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר"), המורה כי אדם שזכותו בנכס פקעה 'מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק-דין או של משכנתה או בפשיטת רגל' יהיה 'לדייר של בעלו החדש של הנכס או של החוכר לדורות החדש', לבין סעיפים 86א לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש) התש"ם-1980 (להלן: "פקודת פשיטת הרגל") ו- 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל"), שאינם מורים על הגנה כזאת אלא מתנים את מכירת הנכס בהעמדת "מקום מגורים סביר", או "סידור חלוף" לפושט הרגל, או לחייב, ולבני משפחותיהם?

חברתי הנכבדה, השופטת ט' שטרסברג-כהן, מוצאת את הפתרון בהבחנה בין זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות לבין זכות של בעלות או של חכירה לדורות שאינה רשומה.

לשיטתה יש לפרש את סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר כחל רק על זכות מהסוג הראשון, ואת הסעיפים 86א לפקודת פשיטת הרגל ו-38(א) לחוק ההוצאה לפועל כחלים על זכות מהסוג השני.

2. הבחנה זאת אינה נראית לי. אקדים ואפרט, בטרם אביא את טעמי פרשנותי שלי, את הטעמים המונעים, לדעתי, את אימוצה של ההבחנה.

הטעם העיקרי לכך הוא שההבחנה המוצעת תולה את ההגנה על זכות המגורים של מי שפקעה זכותו בנכס, לרבות פושט רגל או חייב, באקט הטכני של הרישום. למרות חשיבותו של הרישום לפי חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") סבורני כי הבחנה כזאת אין כוחה יפה מקום שמדובר בהגנות שבמהותן הן סוציאליות ומושתתות על השיקול האנושי של הבטחת קורת גג לחייב ולמשפחתו.

פרופ' י' ויסמן הציג את השאלה (לעניין סעיף 33 לחוק הגנת הדייר) ואף השיב עליה באומרו:

'האם מוגנים על-פי החוק האמור כל אותם עשרות אלפי "בעלי" דירות במקרקעין שאינם רשומים, שאין להם בעלות, או חכירה, אלא רק התחייבות להעביר אליהם בעלות או חכירה, לכשיירשמו המקרקעין במרשם?

בתי-המשפט נאלצים להתמודד עם שאלות אלה, ולהשלים את שהמחוקק החסיר. הנטיה המסתמנת בפסיקה היא לתת פירוש מרחיב להוראות חוק המתייחסות לבעלות או חכירה, ולהחילן גם על התחייבויות למתן בעלות או חכירה שטרם נרשמו במרשם המקרקעין, כאשר הגשמה מלאה של מטרת החוק מחייבת שלא לדבוק בפירוש מצמצם.' (י' ויסמן דיני קניין - חלק כללי (תשנ"ג-1993) 325-324)

אכן, חוק הגנת הדייר בא להגן על דיירים מפני בעלי הבתים ואילו סעיף 33(א) לחוק הוא מעין "נטע זר", הבא להגן על חייבים שהיו הבעלים או החוכרים לדורות מפני נושיהם, ומכאן, לכאורה, ההצדקה לנקוט פרשנות מצמצמת. אולם דווקא "שתילתו" של הסעיף בין הוראותיו של חוק הגנת הדייר מלמדת, לדעתי, על כוונתו של המחוקק לנהוג גם באחרונים באותה "מידת רחמים" שבה נהג בראשונים. אין לדבוק, איפוא, בפירוש מצמצם של סעיף 33(א) המוציא מתחולתו את פושט הרגל או את החייב שזכותם טרם נרשמה.

על הצורך לנקוט גישה מקילה בעניין הרישום עמד פרופ' ויסמן גם בהקשר אחר, בציינו כי מן הראוי להתחשב גם בכך שלעיתים קרובות נגרם אי-הרישום בעטיין של הרשויות המופקדות על הרישום. במקרה כזה, כלשונו:

'תהא מוצדקת נטיה שלא לפקוד את עוון אי-הרישום על המתקשרים, ושלא למנוע מהם יתרונות שהחוק מעמיד לרשותם של אלה שזכויותיהם נרשמו בפנקסי המקרקעין.'
(שם, 326)

יצויין שגם פרופ' א' פרוקצ'יה נקט פרשנות דומה, ה- 'יוצרת נפקויות שוות לבעלות למעשה ולבעלות להלכה' ומרחיבה את תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (א' פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (התשמ"ד-1984), 98).

גישותיהם של מלומדים אלה מקובלות עלי.

3. מה יבוא, איפוא, בגדרו של סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר ומה יבוא בגדרם של סעיפים 86א לפקודת פשיטת הרגל ו- 38(א) לחוק ההוצאה לפועל?

לדעתי, נלמדת התשובה מתוך הדיוק במילותיהם של הסעיפים הנדונים. בסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר מדובר במצב שבו 'החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו לדורות'. לעומת זאת, בסעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל מדובר ב-'מקרקעין המשמשים... בית מגורים לפושט הרגל, לבן-זוגו או לבני משפחתו הגרים עמו', ובדומה לכך בסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל מדובר ב- 'מקרקעין שעוקלו (ה)משמשים... בית מגורים לחייב'.

עינינו הרואות כי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר עניינו אדם שהיה הבעלים או חוכר לדורות של מקרקעין שהוא מחזיק בהם ואילו סעיפים 86א לפקודת פשיטת הרגל ו- 38(א) לחוק ההוצאה לפועל עניינם אנשים המשתמשים למגוריהם במקרקעין, שטיב זכויותיהם באותם מקרקעין לא פורש. מכאן, שהגנת סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר פרושה על מי שבידיו בעלות או חכירה לדורות, יחד עם חזקה בפועל, ואילו הגנת הסעיפים 86א לפקודת פשיטת הרגל ו- 38(א) לחוק ההוצאה לפועל פרושה על מי שבידיו זכויות פחותות מבעלות או מחכירה לדורות והוא משתמש במקרקעין לצורך מגורים. ודוק, לעניין זכויות פחותות אלה נקט המחוקק לשון "שימוש" ולא לשון "החזקה" וגם בכך תמיכה בפירוש זה.

ראוי לציין כי ההגדרה של המונח "נכסים" בפקודת פשיטת הרגל וכן ההגדרה של המונח "מקרקעין" בחוק ההוצאה לפועל סובלות אף הן את הפירוש לפיו בסעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל ובסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל מדובר בזכויות פחותות מבעלות או מחכירה לדורות:

לפי סעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל:

'נכסים - מקרקעין... ולרבות חיוב, זיקת הנאה, זכות רווח וזיקה מכל הגדר שהוא... הנובעים מנכסים כאמור או כרוכים בהם.'

ולפי סעיף 31 לחוק ההוצאה לפועל:

' "מקרקעין" - לרבות זכויות בקרקע הניתנות לרישום בפנקסי המקרקעין.'

(לעניין ההגדרה האחרונה יוער כי זכות שכירות אף היא בגדר זכות בקרקע הניתנת לרישום, לפי סעיף 79(ג) לחוק המקרקעין. משנרשמה ניתן לשעבדה במשכנתה לפי סעיף 81(א) לחוק זה. אם לא נרשמה ניתן למשכנה במשכון לפי חוק המשכון, התשכ"ז-1967. עוד יוער כי לפי סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל חלות הוראות סעיף 38(א) לחוק לא רק על ביצוע משכנתה אלא גם על מימוש של משכון. לעניין זה עיין בסעיפים 4(3) ו- 5(ה) לחוק הערבות (תיקון), התשנ"ב-1992 (סה"ח התשנ"ב, עמ' 144) וכן בר אופיר הוצאה לפועל - הליכים והלכות (מהדורה רביעית, התשנ"ו-1996), 343).

דרך פרשנות זאת - המבחינה בין הזכויות במקרקעין לפי משקלן - גם תואמת את עצמת ההגנה שמעניק כל אחד מן הסעיפים. סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, שעניינו בעלות או חכירה לדורות, דהיינו הזכויות הטובות ביותר, מעניק גם את ההגנה החזקה ביותר. לעומתו סעיפים 86א לפקודת פשיטת רגל ו- 38(א) לחוק ההוצאה לפועל שעניינם זכויות פחותות מאלה, מעניקים הגנות שעצמתן פחותה.

והערה נוספת, בשולי הדברים. יתכן שיש מקום לפרש את הסעיפים 86א לפקודת פשיטת הרגל ו- 38(א) לחוק ההוצאה לפועל כחלים לא רק על זכויות הפחותות מבעלות או מחכירה לדורות, אלא גם על הבעלים או החוכר לדורות שקיפח את ההגנה שעמדה לו מכוח סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, בין משום שבשטר המשכנתה שעליו חתם פורש שלא יהיה מוגן לפי סעיף זה, כאמור בסעיף 33(ג)(2) לחוק הגנת הדייר ובין מטעם אחר. במקרה כזה, יתכן שתגן עליו "רשת הביטחון" החילופית, של "מקום מגורים סביר" או "סידור חלוף" לפי סעיפים 86א ו- 38(א). אולם הכרעתה של שאלה זאת אינה צריכה לענייננו.

4. לא נעלמה ממני העובדה כי סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל נחקק בשנת 1983 וסעיף 1967(א) (צ"ל 38(א) - הערת המחבר) לחוק ההוצאה לפועל נחקק בשנת 1967, דהיינו, אחרי שנחקק סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר. מכך ניתן היה, אולי, להסיק שמטרתם של הסעיפים המאוחרים הייתה לצמצם את תחולתו של סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר ואולי אף לבטלו. אולם, האמור בסעיף 86א(ג) לפקודת פשיטת הרגל ובסעיף 38(ד) לחוק ההוצאה לפועל מונע פרשנות כזאת.

כפי שנאמר בסעיפים-קטנים אלה בפירוש, הוראות הסעיפים 86א לפקודת פשיטת הרגל ו-38(א) לחוק ההוצאה לפועל:

'אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם ואין בהן כדי לפגוע בדינים אלה.'

מן המילים האחרונות שהודגשו - שעניינן הדינים ולא המקרקעין - יש ללמוד שכוונתו של המחוקק הייתה לשמר את הוראות חוק הגנת הדייר, לרבות הוראת סעיף 33(א) שבו, ולא לגרוע מתוקפן. חשוב להדגיש, לעניין זה, שמקום שבו חפץ המחוקק להסיר את ההגנה שבסעיף האחרון, עשה זאת בפירוש, כמו שעשה בסעיף 40א(ב) לחוק המקרקעין:

'(ב) הוראות סעיף 33 לחוק הגנת דייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, לא יחולו לגבי מי שהיה שותף בדירה שבית-המשפט החליט על פירוק השיתוף בה...'

5. נשאלת השאלה מה בא להשמיענו הסייג 'אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם', שבתחילת הדברים שצוטטו לעיל. כאמור, לפי פרשנותי, חלים הסעיפים 86א לפקודת פשיטת הרגל ו- 38(א) לחוק ההוצאה לפועל על פושטי רגל או חייבים שבידיהם זכויות פחותות מבעלות או מחכירה לדורות. לדעתי בא הסייג ללמד שסעיפים אלה - המאפשרים את פינויו של המשתמש, כפוף להגנה שהם מעניקים - אינם חלים מקום שמדובר ב-"דיירים לפי חוק", המחזיקים במושכר לפי חלק ב', פרק א', לחוק הגנת הדייר, דהיינו דיירים מוגנים.

6. האם יש בפרשנויות שהצעתי כדי לאזן כראוי בין האינטרסים של הנושים לבין האינטרסים של פושטי הרגל ושל החייבים?

אכן, יש מקום לומר שפרישת ההגנה שבסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר על כל הבעלים והחוכרים לדורות, בין שזכויותיהם נרשמו ובין שלא נרשמו, יש בה משום העדפת האינטרסים של פושטי הרגל ושל החייבים על פני אלה של הנושים. זאת מן הטעם שזכויות במקרקעין הנמכרות בהליכי פשיטת רגל או בהליכי הוצאה לפועל הן, בדרך-כלל, זכויות של בעלות או של חכירה לדורות. מאידך גיסא, גם יש מקום לומר שהאיזון - שהיה, כנראה, הרצוי בעיני המחוקק - הושג על-ידי הוראת סעיף 33(ג) לחוק הגנת הדייר, לפיה לא יחולו הוראות סעיף 33(א):

'אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה.'

עוד יש מקום לומר כי משמעות הדיבור 'אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם' נצטמצמה ממילא לאור הוראות פרק ב' לחוק הגנת הדייר שמכוחן ניתן להסיר את הגנת חוק הגנת הדייר.

7. הערה אחרונה על דרכי הפרשנות.

השאיפה להרמוניה חקיקתית העומדת ביסודו של הניתוח דלעיל, היא שאיפה כללית והיא הנחה הניתנת לסתירה. כדברי פרופ' א' ברק:

'אין לאנוס הרמוניה חקיקתית במקום שקיימת דיסהרמוניה חקיקתית.' (א' ברק פרשנות החקיקה (נבו הוצאה לאור, 1993), 335)

וכדברי השופט י' זוסמן (כתארו אז):

'לא התחייבנו להקים מבנה סימטרי של החיקוקים שיענה על כל הצרכים. אם לא דאג המחוקק להרמוניה בין החוקים השונים, לא עלינו לתקן את המעוות.'
(ע"א 217/65, 221/65 שלמה כהן נ' פקיד השומה גוש דן, פ"ד כ(2), 421, 445)

ולא למותר להביא מדבריו של השופט ח' כהן (כתוארו אז), על החזקה כי המחוקק אינו משחית לשונו לשווא:

'מקום שמעשה חקיקתו עצמו מעיד על המחוקק, משל להודאת בעל דין, שהוציא דברו לריק. באשר הם מן המיותרות שאינן צריכות חקיקה; או מקום שהוא מגבב מילים ומביא עלינו דיבורים שאינם יכולים לדור בכפיפה אחת, ויש במקצתם כדי לסכל כוונת החיקוק ומטרתו, ומכל שכן מקום שהוא מגבב מילים בתקנה העלולות להביאה לידי סתירה עם החוק - בכל אלה נופלת החזקה ונעלמת; ובית-המשפט יפרש ויבצע את מעשה החקיקה לפי כוונתו וככל הדרוש להשגת מטרתו.'
(ע"א 104/68 מדינת ישראל נ' יעקובי, פ"ד כב(1), 656, 660).

8. לאור המסקנות שאליהן הגעתי אני מציע כי הערעור שהוגש בתיק ע"א 3295/94 ידחה וכי המשיב ישא בהוצאות המערער בסך 10,000 ש"ח.

אשר לבקשת הרשות לערער שנדונה כערעור, שהוגשה בתיק רע"א 94 (צ"ל רע"א 6770/94 - הערת המחבר), אני מסכים עם התוצאה שאליה הגיעה חברתי.

ב- ע"א 3295/94 הוחלט ברוב דעות ועל דעתו החולקת של השופט י' טירקל כבפסק-דינה של השופטת ט' שטרסברג-כהן (עמ' 15, סעיף 21).

ב- רע"א 6770/94 הוחלט כבפסק-דינה של השופטת ט' שטרסברג-כהן (עמ' 19, סעיף 9)."


2. האם הנאמן יכול לוותר על חיסיון עורך-דין-לקוח?

ב- פש"ר (ת"א-יפו) 1748/02 {רואה-חשבון א' להב בתפקידו כמנהל מיוחד ונאמן לחברת נ' רשות לניירות ערך ואח', תק-מח 2003(1), 37030 (2003)} נפסק מפי כב' השופטת ורדה אלשיך:

"מונחת בפניי בקשתו של הנאמן והמנהל המיוחד לחברת משב תעשיות בע"מ, כי אתן לו הוראות בהקשר לויתור על "חיסיון עורך-דין-לקוח" של החברה, וזאת באשר למסמכים ומידע המצויים ברשות משרד עורכי-הדין מ' זליגמן ושות'. ועדת האתיקה של לשכת עורכי-הדין (להלן: "הוועדה") מתנגדת למבוקש, וטוענת כי אין בידי הנאמן יכולת וסמכות לוותר על החיסיון אלא אם תוקנה לו כזו, על-ידי צו. הונחו בפניי עמדות הצדדים הרלוונטיים, ולהלן החלטתי.

העובדות הדורשות עיון ועמדות הצדדים

1. הרשות לניירות ערך, מנהלת חקירות (שלא במסגרת תיק הקפאת ההליכים) בגין חשדות בדבר התנהלות בלתי-תקינה של החברה טרם כניסתה להקפאת הליכים. היא פנתה ביום 2.10.02 אל המנהל המיוחד במכתב, בו ביקשה כי המנהל המיוחד יוותר על חיסיון עורך-דין-לקוח, החל על מסמכים שונים המצויים בידי משרד מ' זליגמן, משרד זה ייצג את החברה קודם להקפאת ההליכים.

2. אי-לכך, פנה המנהל המיוחד לבית-המשפט, כדי לקבל הוראות מתאימות.

במסגרת הבקשה, הבהירה הרשות כי לטעמה, הנאמן הוא האורגן המוסמך של החברה, ואי-לכך "בא בנעליו" של הלקוח, ומוסמך לוותר על החיסיון, אשר אין חולק כי הוא מוקנה ללקוח, ולא לעורך-הדין. מוסיפה הרשות וטוענת, כי ראוי שנאמן בהקפאת הליכים, המשמש כ-"ידו הארוכה" של בית-המשפט, יסייע לחקירת פעולות החברה, באשר קיים אינטרס ציבורי להשלים ולמצות חקירה זו. זאת, אף נוכח משמעותם של הליכי חדלות פירעון והצורך העולה מהם לחקור את פעולות מנהלי החברה ערב קריסתה.

3. הנאמן הודיע לבית-המשפט, כי אין לו התנגדות להסרת החיסיון, בכפוף לכך כי תישמר לו הזכות, אם וכאשר תפתח הרשות בהליך כנגד החברה, לטעון כי הרשות מחוייבת לפנות ראשית כל לבית-המשפט, לפי סעיף 350(ב) לחוק החברות וסעיף 267 לפקודת החברות. כונס הנכסים הרשמי הסכים לעמדת הנאמן.

4. ועדת האתיקה של לשכת עורכי-הדין מתנגדת למבוקש; הוועדה נאחזת בהתנגדותה זו, בהבדלים שבין מפרק, הבא בנעלי החברה לכל דבר ועניין, לבין כונס נכסים מכוח איגרת חוב. בתגובה קצרה, שהוגשה על-ידי מ"מ יושב-ראש ועדת האתיקה של לשכת עורכי-הדין, נטען כי הנאמן דומה לכונס נכסים ולא למפרק, זאת היות וסמכות דירקטוריון החברה, לשיטתה, לא הופקעה.

כמו-כן, טוענת הוועדה כי משום שלא הוקנתה לנאמן בצו המינוי סמכות לוותר על החיסיון, הרי:

'בנסיבות אלה, ככל שלא תוקנה למנהל המיוחד בצו בית-המשפט הסמכות לוותר על החיסיון בשם החברות, לא יהיה הוא מוסמך לוותר בשם החברות על החיסיון, ולא ניתן יהיה ליתן לו הוראות לעשות כן.'

עד כאן העובדות וטענות הצדדים.

5. הסוגיה שבפניי, סוגיית סמכותו וזכותו של נאמן בהקפאת הליכים לוותר על חיסיון עורך-דין-לקוח המוקנה לחברה, מורכבת לכאורה משני אלו:

א. שאלת מיהות בעל הזכות לוותר על החיסיון בשם החברה, באופן מלא וחלקי: האם בנאמן עסקינן, או שמא נותרה סמכות זו בידי הדירקטוריון? ואם בסמכות של הנאמן עסקינן, אלו שיקולים עליו לשקול?

ב. שאלות הכרוכות בהליך המשפטי הכרוך בהסרת חיסיון עורך-דין- לקוח; מן המפורסמות הוא, כי הליכים כגון אלו נעשים, בדרך-כלל, במסגרת ההליך הפלילי. מן הראוי לדון ולהחליט, האם משתנה מצב זה בשל עובדת כניסת החברה להקפאת הליכים, ומאפשר לרשות לניירות ערך, כטענתה, לנקוט תחת זאת ב-"הליך מקדים" של בקשה למתן הוראות.

6. גלוי וידוע הוא כי הליך תפיסה ועיון במסמכים עליהם חל חיסיון, איננו הליך אשר תואם, במובהק, דיון במסגרת בקשה למתן הוראות. לא פעם, עסקינן אף בהליך שהינו פלילי במהותו. סמכותה ומיומנותה של הערכאה הפלילית, במקרים אלו היא להחליט האם להסיר את החיסיון, ובאיזו מידה. האם ליתן לתביעה עיון בכל המסמכים, או אך בחלקם, ובאלו תנאים. אי-לכך, החלטה מקדימה של בית-המשפט זה כבית-משפט של הקפאת הליכים, הינה בבחינת Pre-Ruling שלא כדין; אין לבית-משפט זה כלים מתאימים כדי לדון במחלוקות הנובעות מהליך פלילי מקדמי כעין זה, ואין הוא מתאים להידון לפי סדרי הדין החלים בבית-משפט זה, ובמיוחד במסגרת הליך השייך לתחום האזרחי. בוודאי יותר מאשר לתחום הפלילי.

אכן, כדברי הרשות לניירות ערך, אף אם הייתה נוקטת בדרך חלופית של תפיסת המסמכים, הרי לא היה מתייתר דיון בשאלה זו בערכאות - אולם דיון זה היה נעשה בפני הערכאה המוסמכת והמתאימה לדון בכך, והיא הערכאה הפלילית, שם ניתן היה לדון כיאות בגורלו של כל מסמך ומסמך שנתפס. אם אכן הייתה כוונת הרשות לניירות ערך, שאקבע באופן מקדמי, כי היא רשאית לתפוס ולעיין בכל המסמכים בהם חפצה, הרי שבכך ניסתה לעשות "קיצור דרך" שלא כדין, ולכך לא אוכל ליתן את ידי.

7. אלא מאי? הליך זה של התדיינות על תפיסה ועיון לא בא לעולם אלא כאשר בעל החיסיון מתנגד להסרתו, או כאשר הוא מתנה את הסרתו בתנאים שאינם מקובלים על התביעה. טול מקרה של נאשם בפלילים אשר אינו עומד על חיסיון עורך-דין-לקוח, אלא מוכן ליתן לתביעה לעיין בכל מסמך שתחפוץ. במקרה כגון זה, לא יפתח הליך התפיסה והעיון כלל ועיקר.

יוצא, כי ההליך בו מתבקשת הכרעתי איננו הליך תפיסה ועיון במסמכים, ואין בו כל קביעה, או ניסיון לקבוע עמדה בשאלת זכותה של הרשות לתפוס ולעיין במסמך כלשהו בלא הסכמת בעליו. כל מהות ההליך אשר בפניי הינו הליך מקדמי, אשר תפקידו להכריע את זהות, או אם תרצה, מיהות בעל החיסיון. לשון אחר, הליך זה נועד לקבוע אם נאמן בהקפאת הליכים הינו האדם אשר זכותו להסכים להסרת החיסיון וליתן לרשות לניירות ערך יכולת ואפשרות לעיין בכל המסמכים המבוקשים על ידה או חלקם.

אם יקבע על-ידי כי הנאמן (להבדיל מחברי הדירקטוריון לשעבר) הוא "החברה", הרי שכל שיוצא מכך הוא כי הכדור חוזר לידיו, ושיקול-הדעת נתון לו:

יסכים, הרי שאותו הליך פלילי של תפיסה ועיון לא יבוא לעולם כלל ועיקר, ואי-לכך לא תידרש ערכאה שיפוטית כלשהי להכריע בו. יסרב או יסכים בתנאים שאינם מקובלים על הרשות לניירות ערך, אזי תידרש הרשות, כמוה כתובע פלילי רגיל, לנקוט בהליך הרגיל לעניין זה בפני הערכאה הפלילית המוסמכת. כך או כך, עצם ההליך של תפיסה ועיון, על דקויותיו וסדרי הדין המיוחדים לו, לא ידון בבית-משפט של חדלות פירעון, באשר אין הוא מתאים כלל ועיקר להידון בו, קל וחומר שלא במסגרת בקשה אזרחית למתן הוראות.

האם חיסיון עורך-דין-לקוח של החברה מוקנה לנאמן בהקפאת הליכים?

8. ישותה המשפטית של חברה, איננה אלא קונסטרוקציה משפטית, אשר באה לשרת מטרות כלכליות ומשפטיות. אין עסקינן באדם לכל דבר ועניין, המסוגל לשקול בעצמו האם לעמוד או לוותר על זכות המוקנית לו על-פי חוק.

כל עוד בחברה סולבנטית עסקינן, הרי ש-"שיקול-דעתה" של הישות המשפטית נשלט על-ידי בעלי השליטה בחברה, הפועלים בה לפי צרכיהם, שיקול-דעתם והאינטרסים שלהם, וזאת בכפוף לכל דין.

מצב זה משתנה, כאשר קורסים עסקיה של החברה והיא נקלעת להליכי חדלות פירעון. חלק ממשמעותו האינהרנטית של הליך הפירוק, הינו הפקעת השליטה בישות חדלת הפירעון מבעלי השליטה המקוריים, והעברתו לאורגן הממונה בידי בית-המשפט של חדלות פירעון. זאת, בניגוד להליכי כינוס נכסים, אשר מן הבחינה הפורמאלית אינם חורגים מהיחסים הרגילים בין נושה בעל בטוחה לחייב.

ההבדל בין פירוק לכינוס, אם כך, הינו בעיקר ההבדל בין הליך קולקטיבי, לבין הליך דו-צדדי. כפועל יוצא מכך, הרי בעוד שכינוס נכסים משאיר את הישות המשפטית, לכאורה, ברשות בעליה הקודמים, הרי שפירוק יורד לעצם הישות המשפטית ולוכד את כל כולה ברשתו.

מעבר לדרוש יוער; בחיי המעשה, תוצאתם של הליכי כינוס הינה דומה מאוד, לא פעם, לזו של הליכי פירוק, באשר כל שנותר מחוץ לסמכותו של הכונס הינה ישות ערטילאית, חסרת פעילות ונכסים (להרחבה בעניין זה, ראה פש"ר 1378/00, בש"א 17986/01 טיטן-בנץ בע"מ נ' ארליך).

9. מהו, אם כן, הדין החל בהקפאת הליכים? עסקינן בהליך שמטרתו שיקום החברה, המתאפיין ביסודות קולקטיביים הדומים מאוד לפירוק. בדרך-כלל, כרוכה הקפאת ההליכים מעצם טיבה בהפקעת השליטה מידי בעלי השליטה, כאשר הנאמן או המנהל המיוחד באים בנעליהם לכל דבר ועניין, מניהול עסקי החברה, וכלה בייצוג החברה בערכאות, מקום שהדבר נדרש.

מצב זה, בו איבד דירקטוריון החברה כל תוכן וסמכות, הינו עובדה המזדקרת לעין באופן בולט במיוחד בנסיבות המקרה דנן, בו התפורר הדירקטוריון למעשה ומרבית חבריו התפטרו עוד ערב הכניסה להקפאת הליכים. עמדה המקנה את הויתור על החיסיון בידי דירקטוריון מסוג זה, שקולה לעמדה אשר מונעת ויתור עליו כלל ועיקר. מאז תחילתה של הקפאת ההליכים, שימש המנהל המיוחד כאחראי האחד והיחיד על כל עסקי החברה, לכל גוניהם השונים.

זאת ואף זאת; עובדה זו של דמיון בין הקפאת הליכים לפירוק, חזרה ונשנתה גם בשורה של פסקי-דין העוסקים בהקפאות הליכים; אצטט מפסק-דינו של בית-המשפט העליון, מיום 17.10.02, ב- ע"א 3911/01 כספי נ' נס, שם נקבע, בין היתר, מפי כב' השופטת שטרסברג-כהן, כדלקמן:

'טענת המערערות, לפיה לא היה הנאמן מוסמך לבטל את הסכם המכר מחמת העדפת מרמה, היא חסרת בסיס. סמכויות הנאמן בשיקום חברה אינן מוגדרות במפורש בחוק; זהו אחד מן החסרים הרבים שבהסדר החקוק של דין שיקום החברות. כפי שהמפרק זקוק לסמכויות רחבות על-מנת להגשים את מטרת הפירוק - מימוש נכסי החברה וחלוקתם בין המחזיקים בזכויות כנגד החברה - כך זקוק הנאמן לסמכויות רחבות, על-מנת להגשים את מטרת השיקום - השגת הסדר נושים, שיזרים לחברה "חמצן פיננסי" ויוליך להבראתה, לטובת נושיה, עובדיה, בעלי מניותיה וציבורים נוספים. לפיכך, נלך, גם בסוגיית סמכויות הנאמן, אחרי הפרקטיקה המשפטית והשיפוטית, המשלימה את החסרים שבדיני שיקום החברה מתוך דיני הפירוק, ונקבע כי בידי הנאמן אותן הסמכויות המוקנות, בדיני הפירוק, למפרק. סמכויות אלה, המפורטות בסעיף 307 לפקודת החברות, הן סמכויות רחבות ביותר.'

אף לי נזדמן לי לדון בסוגיה זו ובהחלטה שניתנה על ידי, טרם ניתן פסק-הדין דלעיל בבית-המשפט העליון, הערתי ב- פש"ר 1448/02 רונדופלסט נ' אמרפורד:

'דומה, כי יש רגליים לסברה כי הקפאת הליכים דומה יותר להליך של פירוק; בניגוד לכינוס, אשר הינו הליך שפותח נושה אחד, הוא הנושה המובטח, הרי הקפאת הליכים הינה הליך קולקטיבי במובהק, המערב את כל נושי החברה ודורש את השתתפותם הפעילה, ובסופו של דבר את הסכמת רובם המכריע להסדר נושים שיחל את הליך הבראת החברה. הנאמן בהקפאת הליכים, בדומה למפרק פועל בשם החברה ותופס את ישותה. הוא אינו משמש כבעל תפקיד מטעם נושה פלוני, אלא פועל למען כלל ציבור הנושים, ובעיקר למען הנושים הבלתי-מובטחים, אשר עשויים להיפגע במיוחד מהליך של פירוק.

לא זאת, אלא אף זאת; בהקפאת הליכים, להבדיל מפירוק, קיים גם השיקול הנכבד של ניסיון להבריא את החברה, וזאת על-ידי הסדרי נושים.'

כמו-כן עסקתי בסוגיה זו גם ב- פש"ר 1802/02, בש"א 16127/02 חיון נ' מכבי הכוח רמת-גן, תק-מח 2002(4), 571 (2002) (החלטתי זו ניתנה לאחר שניתן פסק-הדין דלעיל של בית-המשפט העליון). באותו עניין, נדונה האפשרות של החלת סעיף 355 לפקודת החברות, המאפשר ביטול העדפות מרמה שנעשו שלושה חודשים עובר לפירוק, בשינויים המחוייבים, אף על הקפאת הליכים. בעניין זה הוספתי והערתי כהאי לישנא:

'שני ההליכים באים לעולם, כאשר החברה מגיעה לחדלות פירעון או עומדת על סיפה, והיא נתונה בסכנה להליך התפוררות, או מצויה כבר בעיצומו. הקפאת הליכים, אף כי סיומה אינו צופה חיסול של החברה אלא מכירתה למשקיע, מהווה במידה רבה "סיומו של פרק" בחיי החברה (ובדרך-כלל, אף הפקעה סופית של החברה מידי בעלי השליטה הקודמים, באשר החברה מועברת לבעלות חדשה לאחר הסדר הנושים). החברה נמכרת בדרך-כלל כשהיא נקיה מחובות ומתביעות עבר, בעוד כל מסת התביעות של הנושים מועברת אל התקבול פרי המכירה. זאת ועוד; כפי שעסקינן בהליך קולקטיבי, המפקיד את כל ישותה של החברה ביד נאמן, מרכז את כל ההליכים תחת קורת גג אחת ומונע פעולות עצמאיות של הנושים, כך מתועלים הנושים לדרך פירעון אחת, והיא הגשת הוכחות חוב לנאמן בפרק זמן קצוב, כאשר נושה המאחר אותו נחסם כליל, בדרך-כלל, מנקיטת הליך כלשהו לפירעון חובו.

יוצא, כי פירוק והקפאת הליכים דומים זה לזה לא רק מבחינת בעלי השליטה, אשר שליטתם מופקעת והישות המשפטית מועברת מידיהם כליל לידי הנאמן, אלא אף מבחינת הנושים, אשר נכפפים להליך הקולקטיבי ולמסגרת הזמן הנוקשה שהוא מציב להם, ובסופו של דבר, "מאבדים את אחיזתם" בחברה, אשר מועברת לידי הרוכש במסגרת ההסדר כשהיא נקיה מתביעות וחובות עבר.'

10. עולה מכאן, כי עמדתה של ועדת האתיקה, אשר קבעה, כמעט בלא לנמק, כי נאמן בהקפאת הליכים דומה לכונס נכסים דווקא, עומדת בניגוד להלכה שנקבעה בבית-המשפט העליון.

מכאן עולה, כי עצם מינוי נאמן, בדומה למינוי מפרק, מפקיע בדרך-כלל מאליו את השליטה מידי הדירקטוריון, זאת אלא אם נאמר אחרת בכתב המינוי, וזאת במפורש או במשתמע (כך, למשל, כאשר מובהר בצו המינוי כי הנאמן חולש רק על חלק ספציפי מנכסי החברה, או ממונה לשם פעולות מוגבלות). בדרך-כלל, כאשר עסקינן בצו מינוי מפורט ורחב יריעה של נאמן, אשר ברור מלשונו ומהותו כי יועד להקנות לנאמן את כל סמכויות הניהול של החברה, הרי העובדה כי סמכות פלונית הושמטה מכתב המינוי אין בה בכדי לרמז כי לא ניתנה בידיו, נהפוך הוא; חיי המעשה מלמדים, כי דירקטוריון של חברה מבצע במהלך חיי החברה אינספור פעולות כלכליות ומשפטיות שונות ומגוונות. דרישה פורמליסטית על הסמכת נאמן במפורש בכתב המינוי, לבצע כל אחת ואחת מהן, הינה מכבידה ומיותרת. זאת בניגוד למצב בו הנהלת החברה מוסיפה להתקיים ולנהל בפועל חלק מעסקי החברה. מכוח קל וחומר, יפים דברים אלו למקרה דנן, בו "התפוררה" הנהלת החברה כליל עוד טרם מתן צו הקפאת ההליכים.

11. החלטתי זאת מתחזקת לאור האינטרסים הציבוריים הכרוכים בסוגיה העומדת בפניי; עניין לנו בחברות שקרסו, תוך גרימת נזק עצום לבנקים, עובדים, ספקים וצדדים שלישיים נוספים. כל זאת, תוך חשדות למעשים אשר הינם בגדר עברות פליליות. הנאמן, בכושרו כיד ארוכה של בית-המשפט (ובמובן מסויים אף של הנושים), מייצג אף את האינטרס הציבורי (במובן זה גם למען הנושים), המצדיק חשיפת המהלכים השונים אשר נעשו בחברה ערב קריסתה. בנסיבות אלו, אין כל מקום להותיר את שיקול-הדעת האם לוותר על החיסיון אם לאו בידי הנהלה אשר חדלה מזמן מלתפקד, ואשר יתכן (וזאת בלא לקבוע כל עמדה בדבר) כי חלק מחבריה חשודים אף הם במעשים אסורים.

12. מעבר לדרוש יוער, כי לא ירדתי לסוף דעתה של ועדת האתיקה, ככל שאמורים הדברים בסיפא לעמדתה, הנשמעת כתרתי דסתרי; אם אכן, ככל שלא הוקנתה לנאמן הסמכות לוותר על החיסיון, לא ניתן יהיה ליתן לו הוראות לוותר עליו? האם כיוונה הוועדה הנכבדה בדבריה לכך כי מרגע שלא אוזכרה סמכות זאת בכתב המינוי הראשוני, נוצר מעין מעשה בית-דין המונע מבית-המשפט עצמו לשוב ולהידרש לסמכות זו? אם לכך מכוונים הדברים, הרי שעם כל הכבוד אינני יכולה לקבל עמדה זו. מן המפורסמות הוא כי סמכויות נאמן, כמו עניינים רבים אחרים הקשורים לניהול הליכים מתמשכים של חדלות פירעון, הינם עניינים בהם רשאי בית-המשפט לשוב ולעיין בהחלטותיו, וזאת אף אם נעשתה בהן קביעה מפורשת בעניין פלוני. זאת, קל וחומר במקרים כגון המקרה דנן, בהם לא נאמר ולא נקבע דבר.

13. יוצא, אם כך, כי חיסיון עורך-דין-לקוח של החברה מוקנה לנאמן, כפי שהיה מוקנה למפרק לו הייתה החברה בפירוק. כפי שהדגשתי בראשית החלטתי זו, אין בכך בכדי להוות Pre-Ruling כלשהו לעניין זכאות הרשות לעיין במסמכים החסויים, כולם או חלקם. כל שיוצא מכך הוא כי על הנאמן לשוב ולשקול היטב בדעתו, כאורגן המוסמך של החברה, האם וכיצד יהיה בויתור על החיסיון בכדי לשרת את טובת החברה.

אך ברור הוא, כי משהפכו החברות חדלות פירעון ונכנסו להקפאת הליכים, שוב אין מטרתן השאת רווחים לבעלי מניותיהן הקודמים. על הנאמן לשקול את טובת החברה במצבה דהיום, ולא את טובת בעלי השליטה הקודמים שלה. בלא לקבוע מסמרות בדבר, דומה כי מטרת החברה דהיום הינה השלמה בהצלחה של הליכי השיקום שהיא עוברת, תוך מקסום ככל האפשר של אחוז הדיבידנד שיחולק לנושיה, ושמירה על מקור פרנסתם של עובדיה.

אלא, שלצד מטרה זו, קיימת אף מטרה נוספת אשר הינה חלק אינהרנטי ממהות תפקידו של הנאמן, כידו הארוכה של בית-המשפט; מטרה זו היא שמירת האינטרס הציבורי בגילוי האמת, ניהול חברות ביושר ומניעת טעויות והטעיות מן הסוג אשר הוביל, לכאורה, לקריסתה של תשלובת פלד-גבעוני, שחברת משב הייתה חלק ממנה.

מכל המקובץ, מצאתי כי הדין הראוי בנסיבות המקרה דנן הינו כדלקמן:

א. לאור ההלכה הפסוקה, הנאמן בהקפאת הליכים בא בנעלי האורגנים המוסמכים של החברה, ואי-לכך, החיסיון והזכות לוותר עליו מוקנים לו.

ב. על הנאמן להפעיל את שיקול-דעתו, במעמדו כאורגן המוסמך, ולהחליט האם הסרת החיסיון הינה לטובת החברה, כאשר בין שיקוליו יביא גם את האינטרס הציבורי. עם זאת, יודגש: הויתור על החיסיון איננו אוטומטי. על הנאמן לשקול היטב האם עשויה החברה במצבה דהיום להיפגע עקב כך אם לאו, ויותר מכך עליו לבדוק האם יש בידיו את כל המידע הדרוש כדי לבוא להחלטה כזו. לצורך כך, טוב יעשה אם יתייעץ עם גורמים רלוונטיים ובעלי מידע מתאים, לרבות חברי דירקטוריון החברה לשעבר. זאת במיוחד נוכח העובדה כי יש מקום, לכאורה, לחשש כי הנאמן איננו מכיר את החברה, לפני ולפנים, טרם מינויו, וכך גם לעניין שיקולי טובתה.

ג. אם לאחר שישקול את כל השיקולים דנן, יגיע הנאמן למסקנה כי ניתן להסיר את החיסיון, תזכה הרשות לניירות ערך במבוקשה. במצב זה, לא יהיה צורך בכל הליך של גילוי ועיון במסמכים, שכן בעל החיסיון זכאי לוותר עליו, כולו או מקצתו, בלא כל הליך.

ד. אם יחליט הנאמן שלא להסיר את החיסיון, בשלב זה, ולאור כל ההסתייגויות דלעיל, כולן או חלקן, הרי שעל הרשות לניירות ערך יהיה, אם תחפוץ בכך, לפנות להליך המתאים לתפישה ועיון במסמכים. זאת, כפי שהיא נוהגת מימים ימימה, בפני הערכאה הדנה בהליך הפלילי עצמו, אם יהיה כזה. לעניין זה מצאתי מקום לשוב ולהדגיש: הליך מקדמי של מתן הוראות במסגרת תיק הקפאת ההליכים איננו מתאים לכך, והוא מבחינת הרשות לניירות ערך ניסיון בלתי-ראוי להשיג Pre-Ruling או אף למעלה מכך - לתפוס מסמכים תוך עקיפת ההליך המתאים והראוי. לכך לא אוכל ליתן את ידי.

בנסיבות המקרה, אינני עושה צו להוצאות."