דיני מכרזים
הפרקים שבספר:
- דיני מכרזים - כללי
- מטרת המכרז
- הרחבת זכות המעמד והשימוע
- המכרז וניגוד עניינים במגזר הציבורי
- פרשנות המכרז
- כללי ההתערבות בהחלטות הרשות המינהלית
- עקרונות יסוד בדיני מכרזים
- גופים "דו-מהותיים"
- "תובענה לפיצויים שעילתה מכרז"
- המכרז ומשטר ההגנה על זכויות עובדי המציע
- סמכות בית-המשפט המינהלי
- הצעה תכסיסנית
- תיאום מכרזים
- ההצעה ותנאי המכרז
- פגמים במכרז
- "שיטת הממוצע" - מחיר שוק סביר (אי-התחשבות בהצעות פסולות)
- ההצעה הזולה
- האומדן
- חוות-דעת מקצועית
- הצעה יחידה במכרז
- פיצול המכרז
- ניהול משא-ומתן עם מציעים
- ביטולו של מכרז
- הצעות חלופיות (אינן בתנאי המכרז)
- "מעין מכרז" - מכרז ביטוח של רשות מקומית
- פטור ממכרז - כללי
- מכרז חובה ומכרז מרצון
- החובה לקיים מכרז - אימתי?
- חוק חובת מכרזים ותקנות הפטור
- ועדת המכרזים ומועצת העיר
- נוהלים והנחיות פנימיות של גופים ציבוריים
- מכרזים לאיוש משרה
- מכרזים ברשות המקומית - פטור ממכרז
- "דמוי מכרז" - מבוא
- מה בין מכרז ו"דמוי מכרז"?
- "דמוי מכרז" - ההלכה הפסוקה
- מכרז סגור - מבוא
- מכרז והגרלה
- מכרז פרטי סגור
- מכרז סגור - ההלכה הפסוקה
- דיני המכרזים והמכרז הפרטי
- העדפת המכרז הפנימי
- הקפאת מכרז פנימי
- סעדים זמניים - צו מניעה זמני
- סעד זמני בערעור
- סעדים זמניים - תמציות פסיקה
המכרז וניגוד עניינים במגזר הציבורי
המבחן לקיום מצב של ניגוד עניינים הינו אובייקטיבי ואין כל הכרח שיוכח ניגוד עניינים בפועל. מבחן זה יימדד על-פי אמת-מידה של אדם סביר היודע את כל פרטי העניין.השאלה אותה על בית-המשפט לשאול בהקשר זה הינה, האם אדם סביר, ביודעו על תפקידו של נושא התפקיד ועל האינטרסים האחרים שלו, היה סובר שנושא התפקיד יימצא במצב של ניגוד עניינים בשל האינטרסים האחרים שיש לו.
בהמשך לאמור לעיל, השאלה תוכרע על-פי כלל נסיבות המקרה והיא תתבסס בעיקרה על השאלה, האם נורמטיבית {ולאו דווקא עובדתית} יימצא נושא התפקיד במצב של ניגוד עניינים.
שורשי הכלל בדבר ניגוד עניינים נטועים מזה שנים במשפטנו. זהו עיקרון יסוד, המצוי בהיכלם של עקרונות היסוד של השיטה, ממנו נגזרות הוראות חרוטות, על פיו מתפרשות הוראות אלו, ממנו נגזרות הלכות שיפוטיות {בג"צ 595/89 שמעון נ' הממונה על משרד הפנים ואח', פ"ד מד(1), 409 (1990)}.
השיקולים העומדים בבסיסו של כלל זה כוללים, בין השאר, את דרישות המינהל התקין, הבטחת מילוי התפקיד מתוך שיקולים ענייניים של טובת הציבור בלבד, ללא השפעות ושיקולים זרים {ע"א 6763/98 רם כרמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1), 418 (1999)}.
המבחן לבדיקת מידת ההסתברות של ניגוד העניינים טרם הוכרע סופית בפסיקה, והוא נע בין מצב בו הרף הנדרש להוכחת ההסתברות הינו של "אפשרות ממשית" לניגוד עניינים, לבין מצב בו הרף הנדרש הינו של "חשש סביר" לניגוד עניינים {בג"צ 4225/91 גודוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(5), 781, 786 (1991)}.
הודגש בפסיקה, כי המבחן המחמיר יותר לשם פסילת החלטה מינהלית בשל ניגוד עניינים, דהיינו, הסתפקות בדרישת קיומו של "חשש סביר", חל במפגש בין האינטרס הציבורי לבין האינטרס הפרטי. לעומת-זאת, המבחן המחמיר פחות, בהוכחת "אפשרות ממשית" לניגוד עניינים לשם פסילה כאמור, חל במפגש בין אינטרסים ציבוריים-שלטוניים לבין עצמם {ע"א 6763/98 רם כרמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1), 418 (1999)}.
לצורך הערכת מהות ניגוד העניינים, ולא רק לעניין כמות הנושאים ומשקלם, אלא גם מידת האינטנסיביות שבה עלול להתעורר ניגוד העניינים נדרש איתור "נקודות חיכוך" פוטנציאליות אשר יהוו שיקול בעל משקל לצורך הכרעה בסוגיה כאמור.
ככלל, במידה ועולה חשש בגין ניגוד עניינים, יש קודם לנסות ולנטרל את ניגוד העניינים הקיים, ורק במצב בו הדבר אינו אפשרי, התוצאה תהיה פסלות המכרז.
יתר-על-כן, אין להחמיר עם עובדי ציבור לשם החמרה בלבד, שכן לעיתים עלול שכר הזהירות לצאת בהפסדה של הרשות והציבור כולו {ה"פ (יר') 11/99 מסיעי אריה שאשא נ' מדינת ישראל, תק-מח 2000(3), 10245 (2000)}.
הכלל האוסר על ניגוד עניינים הינו כלל נורמטיבי המבטא תפיסה חברתית-מוסרית באשר להתנהגות הראויה של אדם הפועל למען זולת, והוא אינו מוחלט, אלא נושא משקל יחסי כשהוא מתמודד כנגד אינטרס ציבורי חשוב אחר, כשקיום ניגוד כזה עשוי לחייב איזון ראוי.
על-מנת לאזן בין האינטרסים כאמור, יקבע המשקל היחסי של ניגוד העניינים, בין היתר, על-פי עוצמת הפסול, וקיומן של דרכים להסרתו או להחלשתו.
השאלה אימתי ניגוד עניינים פוטנציאלי הופך לפסול, עשויה להיות מורכבת וקשה, כאשר יש לשאוף להשיג ככל הניתן את הערך הנורמטיבי של האיסור שבניגוד עניינים אך זאת, ככל שניתן, בשים-לב לאפשרויות ולצרכים החיוניים שהמציאות מכתיבה.
כך, דיני האיסור על ניגוד עניינים מתחשבים במציאות המורכבת ולוקחים אותה בחשבון עד לגבול האפשרי והראוי מהבחינה הנורמטיבית {עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.02.08) (להלן: "עניין דגש סחר חוץ (ספנות)")}.
ההלכה השיפוטית צריכה להדריך את ההתנהגות החברתית על-פי הרמה הראויה הניתנת להשגה תוך התחשבות במציאות.
הכללים בדבר איסור על ניגוד עניינים משקפים השקפה חברתית-אתית באשר להתנהגות הראויה של אדם הפועל למען זולתו. הם נגזרים בכל הנוגע לעובדי ציבור, מרצונה של החברה לשמור על אמון הציבור ברשויות השלטון. בהצבתו של הגבול יש להתחשב כמובן בנסיבות כל עניין ועניין {בג"צ 202/90 י.ב.מ ישראל בע"מ נ' משרד המשפטים, פ"ד מה(2), 265 (1990)}.
כל מקרה נבחן לגופו לפי נסיבותיו וגם אם ישנה חשיבות למראית עין לגבי איסור הכלל של ניגוד עניינים, הרי יש עדיין לבחון האם מראית העין הינה ב"עוצמת פסילה" אם לאו, כאשר ישנה חשיבות לזמן שחלף בין סיום העבודה היכול להוות "תקופת צינון" המפיגה את החשש לניגוד עניינים בפועל ומביאה להכשרת ניגוד העניינים {עע"מ 8409/09, עניין חופרי השרון}.
אין כלל של פסלות אוטומטית בכל מצב של ניגוד עניינים פוטנציאלי. יובהר כי במידה וישנו חשש מסויים של ניגוד עניינים אין הדבר מוביל לאיסור ההתקשרות באופן אוטימטי {עת"מ 15827/11 מחנגב - עיר הבהדים בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון - ועדת המכרזים, תק-מח 2012(1), 25935 (2012); עת"מ (יר') 8080/08 זיו האפט ייעוץ וניהול בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.08.08)}.
בפסיקה נקבע כי הכלל האוסר על ניגוד עניינים משתרע על כל תחומי המשפט, בין הפרטי ובין הציבורי. הכלל אוסר על מי שפועל למען עניינו של הזולת לפעול מתוך ניגוד עניינים, ומבטא תפיסה מוסרית-חברתית לגבי ההתנהגות הראויה של אדם הפועל למען זולתו {עת"מ (יר') 1400-03-13 מקיף פתוח ותשתית בע"מ ואח' נ' משרד התחבורה התשתיות הלאומיות והבטיחות בדרכים אגף תשתיות ותאום ואח', תק-מח 2013(2), 4310 (2014); ראו גם לעניין זה בג"צ 202/90 י.ב.מ ישראל בע"מ נ' משרד המשפטים, פ"ד מה(2), 265 (1990)}.
כלל זה אינו מוגבל לפרטים בלבד, וחל גם על התאגידים הסטטוטוריים הפועלים על-פי דין, על החברות הממשלתיות, ואף על תאגיד שהוקם במשפט הפרטי, מקום שהופקדה בידיו אחריות למתן שירות בעל אופי ציבורי חיוני {ראה עע"מ 4011/05, עניין דגש סחר חוץ (ספנות)}.
בית-המשפט קבע כי אמת-המידה לפיה נבחנת שאלת ניגוד העניינים הינה אמת-מידה של סבירות ולא על-פי החשד או האמון שיש לרחוש לאדם פלוני {ראה: רע"א 8388/08 סלים עתמאנה נ' עו"ד איתן ארז מנהל מיוחד, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.02.09) (להלן: "עניין עתמאנה")}.
הכלל האוסר ניגוד עניינים אינו מחייב הוכחה להתממשות ניגוד עניינים אלא מדובר בכלל מניעתי שמטרתו למנוע מראש היווצרות של מצב פסול. כך נקבע בפסיקה כי גם אינטרס עסקי עקיף ומרוחק למדי עשוי להקים עילת פסילה בשל חשש לניגוד עניינים {ראה עניין דגש סחר חוץ (ספנות)}.
ואולם, אין מדובר בכלל גורף ולא כל מקום בו ימצא חשש לניגוד עניינים הדבר יביא לפסילת ההצעה {ראה עת"מ (יר') 8080/08 זיו האפט ייעוץ וניהול בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.08.08) (להלן: "עניין זיו האפט")}.
הלכה למעשה, יש למצוא את נקודת האיזון הראויה בין הצורך בשמירה על טוהר השירות הציבורי, מצד אחד, והדאגה ליעילותו, מצד שני. כך, למשל, דיני האיסור על ניגוד עניינים מתחשבים במציאות המורכבת ולוקחים אותה בחשבון עד לגבול האפשרי והראוי מהבחינה הנורמטיבית {ראו עע"מ 4011/05, עניין דגש סחר חוץ (ספנות)}.
ב- עת"מ (יר') 1400-03-13 {מקיף פיתוח ותשתית (1993) בע"מ נ' משרד התחבורה התשתיות הלאומיות והבטיחות בדרכים אגף תשתיות ותאום, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.04.13)} דן בית-המשפט בטענה לניגוד עיניינים בדבר מכרז לפרוייקטים המבוצעים במחוז מפע"ת ירושלים והדרום ובמחוז מפע"ת יהודה ושומרון.
לטענת העותרת, קיומה של חפיפה גיאוגרפית בין האזורים בהם מספקת דנה שירותי בקרה, לבין אזור ב' במכרז, אליו הגישה דנה הצעה, די בו להצמיח חשש לניגוד עניינים ואף ניגוד עניינים בפועל.
הנתבעת טענה כי בתנאי המכרז נקבע מפורשות שקביעה בדבר ניגוד העניינים מהווה תנאי לביצוע העבודות נשוא המכרז, ולא לזכיה בו. לפיכך, כל עוד לא הגיעה שעת הביצוע של העבודות נשוא המכרז, אין כל רלוונטיות לטענות העותרת והיא אף מנועה מלהעלותן לאחר שהשתתפה במכרז והסכימה לתנאיו.
המשרד טען כי בדיקת ניגוד העניינים נבחנת בשלבים של בחינת ההצעות, ומשלא זכתה דנה באזור "הבעייתי" (אזור ב'), ממילא אין לטענת העותרת כל רלוונטיות.
עוד נטען, כי נקבע במכרז מנגנון לפיו על-אף חלוקת האזורים שנקבעה, שומר לעצמו המשרד את הזכות להעביר פרוייקטים בין הזוכים באזורים השונים ככל שיידרש בנסיבות העניין ולפי שיקול-דעתו.
לפיכך קבע בית-המשפט כי אף אם קם חשש לניגוד עניינים קל, די במנגנונים שנקבעו במכרז עצמו, תוך הפעלת פיקוח ובקרה של המשרד, אשר לו הכלים והסמכויות לעשות כן, כדי לאיינו. יתר-על-כן, וכפי שמצויין במכרז, המשרד רשאי, אך לא חייב, לפסול הצעה שמתקיים בה חשש לניגוד עניינים או ניגוד עניינים בפועל.
עוד נקבע, כי משלא זכתה דנה באזור ב' במכרז דנן, אין כל מקום לדון בשאלה התיאורטית האם היה קם חשש לניגוד עניינים המצדיק את פסילת הצעתה של דנה אילולא זכתה באותו אזור.