botox
הספריה המשפטית
דיני מכרזים

הפרקים שבספר:

עקרונות יסוד בדיני מכרזים

1. הגינות
כאשר המציעים יודעים, שהם יכולים לסמוך על הגינותה של הרשות ועל דבקותה בתנאים, ניתן יהיה לקבל את ההצעות הטובות ביותר, תוך שמירה על כלל השוויון בין המתחרים ועל טוהר המידות {בג"צ 466/82 עוזר את רובננקו שותפות לביצוע עבודות בהנדסה אזרחית נ' עיריית רמת גן, פ"ד לו(1), 696, 699 (1982)}.

בפסיקת בתי-המשפט נקבע כי הליכי מכרז המתנהלים באופן שנותן יתרון בלתי-הוגן לאחד המשתתפים בו, או פגם מהותי בהליך המכרז, מביאים לפסילת המכרז {ע"א 1255/13 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' בני וצביקה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.05.13); ראה גם: בג"צ 7882/10 יואל גואל שמחי עו"ד נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.11.10)}.

2. תחרות בתנאים שווים
עקרון יסוד של דיני המכרזים הינו ניהול המכרז תוך הבטחת שוויון בין המתחרים. שיוויון בתחרות במכרז צריכה להתקיים לא רק הלכה למעשה אלא יש להימנע מהיווצרותם של מצבים בהם יכול להתקבל הרושם שמא ניתנה לצד אחד עדיפות על פני צד אחר {בג"צ 794/78 חרות בע"מ ואח' נ שר הבריאות ואח', פ"ד לג(2), 716 (1979) (להלן: "עניין חרות")}.

יובהר, כי מלבד העובדה כי המכרז צריך להתנהל על-פי עקרונות כללי הצדק הטבעי, יש להימנע מהיווצרותם של מצבים בהם יכול להתקבל הרושם, שמא ניתנה לצד אחד עדיפות על פני צד אחר. יש למנוע כל רושם של ניגוד אינטרסים העלול להיווצר בעיני יתר המתחרים.

על-כן מקובל כי כפי שלא משתפים משתתף מבין המשתתפים במכרז בדיונים, מעבר למתן ההחלטה בדבר בחירת הזוכה, כך גם אין לשתף צד, כאמור, בהליכים הכרוכים בהכנת המכרז.

המכרז בתור שכזה איננו משיג תמיד את התוצאה הכלכלית הטובה ביותר מבחינתו של בעל המכרז, כי ייתכן שבמשא-ומתן היה ניתן להגיע למחיר נוח יותר אך הנקיטה בשיטת המכרז נעשית כדי לתת מלוא המשקל לעיקרון לפיו על רשות ציבורית לנהוג בדרך השוללת הן העדפה פסולה והן היווצרותו של רושם, מוצדק או בלתי-מוצדק, של העדפה כאמור.

שיטת המכרז נקבעה על-ידי המחוקק עבור הרשויות המקומיות והוטלה גם על הממשלה עבור משרדי הממשלה ושלוחותיה. בידי בית-המשפט מופקד הפיקוח על ניהולם התקין של מכרזים אלה, וזאת כדי להבטיח תנאי שוויון ותחרות הוגנת {בג"צ 825/78 חברת ש' גטר (צורכי-צילום) בע"מ נ' שר הבריאות ואח', פ"ד לג(2), 566 (1979)}.

עקרון השוויון, שהינו עיקרון יסוד בדיני המכרזים, מחייב כי אחרי פתיחת ההצעות יש לקבל או לדחות כל הצעה על-פי תוכנה המקורי מבלי שיעשו בה שינויים מהותיים ואף שינוי בהצעה על-פי יזמתו של עורך המכרז {ה"פ (ת"א) 453/92 טקסל אלקטרוניקה נ' עיריית בני-ברק, תק-מח 92(2), 569 (1992)}.

עקרון השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישות הערבות ולכן קבלת הצעה של משתתף אשר אינו עומד תנאי הערבות הינה התנהגות של בעל המכרז באי-שוויון בין המשתתפים {בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבניין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה ואח', פ"ד לו(2), 472 (1982); ע"א 207/79 רביב משה ושות' נ' בית יולס בע"מ, פ"ד לז(1), 533 (1982)}.

כל משא-ומתן עם אחד המציעים אחרי פתיחת ההצעות עלול להפר את עקרון השוויון, אולם תיקון טעות טכנית או שגיאה שניתן לתקנה ללא מתן יתרון כלשהו לאותו צד - אינו מהווה הפרה של עיקרון זה {בג"צ 47/68 א' שרמן ובנו, 1954 בע"מ חברה פרטית נ' שר העבודה ואח', פ"ד כב(1), 496 (1968)}.

מעקרון השוויון נגזר הדין כי אין לנהל משא-ומתן אינדיבידואלי. עם-זאת, נקבע כי משא-ומתן במסגרת הליכי מכרז מותר, אם באה על-כך קביעה מפורשת בכללי המכרז ומשא-ומתן זה מתנהל ביושר ובהגינות.

נוהג של מסירת טפסי הצעת המכרז ימים אחדים לפני הפרסום בעיתון הוא נוהג פסול הואיל והוא עלול לתת פתחון פה בדבר חוסר שוויון בין המתחרים במכרז.

כאשר רשות מקומית משתמשת בתחרות בין קבלנים מקומיים וקבלנים אחרים לא כדי לזכות בהצעה הזולה, אלא כדי לאלץ קבלנים מקומיים להנמיך מחיריהם, שיקול זה נוגד בתכלית את כלל השוויון המונח ביסודו של כל מכרז {בג"צ 148/64 קציף בע"מ נ' ראש העיר ואח', פ"ד יח(3), 423 (1964)}.
כלל הוא בדיני המכרזים שכל מי שנתבקש להשתתף בו זכאי ליהנות ממעמד שווה למעמדם של מתחריו {בג"צ 358/77 שמעון דדון נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד לב(1), 729 (1978); בג"צ 649/79 מיכון בניין בע"מ נ' משרד הביטחון, פ"ד לד(2), 131 (1979)}.

וכן, הלכה פסוקה היא בדיני המכרזים כי מסירת עבודה על-פי מכרז מחייבת את המזמין להתייחס בשוויון גמור אל המציעים ולהם הזכות לדעת מראש את התנאים האמיתיים של התחרות {בג"צ 273/60 בצלאל גיבשטיין נ' ראש העיר ראשל"צ, פ"ד טו(2), 916 (1961); בג"צ 316/63 גזית ושחם חברה לבניין בע"מ נ' רשות הנמלים ואח', פ"ד יח(1), 172 (1964) (להלן: "עניין גזית ושחם"); בג"צ 25/63 "אוניקו רוייטמן" חברה לעבודות ציבוריות בע"מ נ' המועצה המקומית ק. אונו, פ"ד יז(2), 1208 (1963); בג"צ 208/66 דב אשד בע"מ נ' ועדת המכרזים שליד עיריית גבעתיים, פ"ד כ(4), 278 (1966); בג"צ 266/71 חברת נדבכים ונתיבות בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ"ד כה(2), 376 (1971); בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4), 85 (1982); בג"צ 209/83 שחף שירותי תעופה בע"מ נ' מ' ישראל, פ"ד לח(2), 225 (1984)}.

עקרון השוויון מחייב הקפדה על מילוי תנאי המכרז ככתבם וכלשונם והקפדה על נוהלים פורמליים של מכרז {ת"א (חי') 315/94, המ' 807/94 חי גל מהנדסים קבלנים בע"מ נ' מועצה מקומית נשר ואח' (טרם פורסם)}.

על ועדת המכרזים להקפיד על קיום כללי המכרז גם כשאף אחד מן המציעים אינו יכול לזכות בו לפי תנאיו; שיקולים פרגמטיים, חשובים ככל שיהיו, אינם יכולים לעמוד נגד השיקולים הנורמטיביים הכרוכים בקיום תקין של הליכי מכרז {ע"א 4553/97 א.צ.מ.ה. נ' החברה לתשתיות זורמות פרדס, תק-על 98(3), 534 (1998)}.
כאשר ישנה רק הצעה אחת, חסר היסוד של תחרות ומתקפחת זכות הבחירה והברירה של המזמין {בג"צ 110/72 רמדו בע"מ נ' עיריית חיפה ואח', פ"ד כו(2), 419 (1972)}.

כל שיטות המכרזים, על צורותיהן השונות, נועדו לאפשר לבעל המכרז לקבל הצעות מספקים כדי לבחור בהצעה הטובה והמתאימה ביותר, ובלבד שיובטח למשתתפים במכרז יחס הוגן ואפשרות של התחרות בתנאי שוויון תוך שמירה על טוהר המידות ונקיון כפיים של מי שנוטל חלק בהליכי המכרז {בג"צ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הביטחון, פ"ד לז(2), 505 (1982); בג"צ 466/82 עוזר את רובננקו נ' עיריית רמת-גן, פ"ד לז(1), 696 (1982)}.

הפסיקה קבעה כי עקרון השמירה על השוויון על-ידי הענקת הזדמנות שווה לכלל המציעים הוא עקרון יסוד בדיני המכרזים, בצד עקרונות של יעילות וחיסכון כספי, ויש לקיימו, בהקפדה יתרה, ביחס לכל אחד משלביו של הליך המכרז {בג"צ 1234/10 א. דינמיקה אחזקות 2002 בע"מ נ' המינהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.07.10)}.

עקרון שוויון ההזדמנויות בדיני המכרזים איננו חל רק כלפי פנים, כלומר כלפי המשתתפים האחרים במכרז, אלא גם כלפי חוץ, כלומר כלפי משתתפים פוטנציאליים. דרישת השוויון מתייחסת, על-פי ההלכה הפסוקה, לתנאי המכרז עצמו ולמתווה שבו הוא נערך, ומשמעותה איננה יצירת זהות מוחלטת בין המשתתפים במכרז מבחינת תנאי הפתיחה ונתוני הרקע שלהם.

בבתי-המשפט נקבע כי ביסודו של המכרז הציבורי עומדים שני עקרונות יסוד: הראשון, עניינו בשמירה על השוויון וטוהר המידות על-ידי מתן הזדמנות שווה לכל המציעים, בלא משוא-פנים ובלא שרירות. השני הוא השאיפה לנהוג ביעילות ולחסוך בכספי ציבור על-ידי השגת מירב היתרונות למזמין באמצעות מנגנון המכרז {עע"מ 6823/10, עניין מתן שירותי בריאות}.

היחס בין עקרונות אלה, כמוהו כיחס שבין שני "כובעיה" של הרשות בעת שהיא מתנהלת במרחבו של המשפט הפרטי: כובעה כרשות מינהלית, שמכוחו מושם דגש על שיקולים ציבוריים ועל הבטחת עקרון השוויון; וכובעה כשחקן בשוק הפרטי, שפועל בהתאם לדיני החוזים המבקשים להגשים בעיקרם אינטרסים כלכליים.

מבין שתי מטרות אלה, זוכה בדרך-כלל עקרון השוויון לבכורה, נוכח מעמדו כנשמת אפו של המכרז הציבורי, אף במחיר של ויתור מסויים על יעילות כלכלית במקרה של התנגשות בין השיקולים.

ההנחה היא כי בסופו-של-יום לא קיימת סתירה בין התכליות השונות, שכן בטווח הארוך, יש בשמירה על עקרון השוויון כדי להגביר את אמון הציבור במנגנון המכרזים ולעודד השתתפות בו, שתגשים בתוכה גם את האינטרסים הכלכליים שביסוד עריכת מכרז.

3. התנהלות תקינה
אין זה תפקידו של בית-המשפט להחליף את שיקול-הדעת של ועדת המכרזים מקום שלא הוכחה סטיה מהותית משיקולי סבירות, תום-לב והגינות בקיום הליכי מכרז {עע"מ 3190/02, עניין קל בנין}.

מקום שהרשות מקומית אינה רשאית להתקשר בעצמה בחוזה ללא מכרז, אין היא יכולה להשתחרר מהחובה שהיתה מוטלת עליה מכוח הדין באמצעות העברת הסמכות לגוף חיצוני כביכול, כמו תאגיד עירוני {עת"מ (יר') 374/03 מאמץ ייזום חקלאות והשקעות בע"מ נ' מפעלי ביוב וטיהור ירושלים בע"מ, תק-מח 2003(3), 10112 (2003)}.

טענה של משתתף שטוען לפסלות מכרז לאחר שפנה לבית-המשפט מעבר לזמן הסביר בו ראוי לפסול מכרז ולשלול את זכיית המשתתפים שזכו במכרז כדין, לא תישמע. על המשתתף להעלות את טענותיו טרם סיום המכרז ופרסום תוצאותיו {בג"צ 273/86 הוועד המקומי נוה זוהר נ' משה שמיר - ראש מועצה מקומית תמר, תק-על 86(2), 130 (1986)}.

יש לאבחן בין פגם מהותי שמשמעותו פגם שמעניק יתרון למשתתף במכרז על פני משתתפים אחרים לבין פגמים טכניים שאין בהם כדי להעניק יתרון בלתי-הוגן על פני המשתתפים האחרים {בג"צ 699/78 אפרים שילה נ' ועדת הרכישות של הכנסת ואח', פ"ד לג(2), 141 (1979)}.

בית-המשפט ייטה לקיים מכרז גם אם יתגלו פגמים, בעיקר פגמים פורמאליים או פגמים שלא גרמו לעיוות-דין, כל עוד לא ימצא בית-המשפט פגמים מהותיים שפגעו באופן מהותי בעקרונות התחרות ההוגנת {בג"צ 230/75 ישראל ובנימין בן יקר נ' המועצה האיזורית באר טוביה ואח', פ"ד כט(2), 707 (1975)}.

ב- בג"צ 249/72 {מבואות בית"ר נ' עיריית ירושלים ו- 2 אח', פ"ד כו(2), 627 (1972)} מבקשת העותרת להכריז על פסלות הצעת המשיבה השלישית מן הטעם שהוגשה ללא חתימה, וכי מדובר בפגם מהותי שאמור היה להביא לפסלות מלכתחילה של ההצעה הלא חתומה של המשיבה השלישית.

בית-המשפט קבע כי, ככלל, הצעה שאינה עומדת בתנאי מהותי של המכרז פסולה ובדרך-כלל גם אין בכוחו של בעל המכרז להתעלם מן הפגם או למחול עליו. אך בעניין המקרה דנן מתבקשת מסקנה שונה. ועדת המכרזים שוכנעה שמדובר בטעות מקרית ובתום-לב, ואין לעלות על הדעת, על-פי השתלשלות האירועים, כי זה היה טכסיס מצד המשיבה השלישית בכדי להגיש במתכוון הצעה לא-חתומה, כדי לזכות ביתרון כלשהו על פני מציעים אחרים.

הלכה ידועה היא כי הדין אינו כי כל פגם במעשה מינהלי, יהא אופיו אשר יהא, ותהא מהותו אשר תהא, מביא לפסילת המעשה. החלטת רשות מינהלית בהליכי מכרז היא מעשה מינהלי, וככל שאר מעשי המינהל, אין היא נפסלת בשל כל פגם שנפל בה.

במשפט המינהלי העיקרון, כי בהיעדר כוונה משתמעת בהוראת חיקוק רק פגם מהותי מביא לפסילתו של אקט מינהלי, ואילו פגם שאינו מהותי, פגם טכני, אין בו כשלעצמו, כדי להביא לפסילת המעשה המינהלי, אלא-אם-כן הוא כרוך בחוסר תום-לב, כוונת זדון או חוסר הגינות מינהלית {בג"צ 161/80 מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4), 709 (1980)}.

ב- ה"פ (חי') 800/94, המ' 2252/94 {מאיר מור נ' עיריית עפולה ואח' (טרם פורסם)} ועדת המכרזים של העיריה, החליטה לאפשר למציעים להתחרות ביניהם בתחרות פתוחה למתן הנחה במסגרת המכרז. במהלך התחרות דנן כל מציע הציע הנחה לעומת הצעתו המקורית. אחת מן המציעות שהשתתפה זכתה במכרז.

אחד מהמשתתפים במכרז שהצעתו היתה הזולה ביותר לפני התחרות האמורה למתן הנחה, הלין על זכייתה של המציעה. בית-המשפט העניק לו צו זמני, שלפיו יש להחזיר את הדיון לוועדה, תוך התעלמות מן התחרות הפתוחה, על-מנת שזו תחליט על-פי ההצעות המקוריות שהוגשו, איזו הצעה להעדיף. כמו-כן נפסק כי נפל פגם בהליכי המכרז והחלטת המשיבה נגועה בחוסר סבירות מהותית.

ב- בג"צ 433/72 {אלמי את מעתוק בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ"ד כז(1), 51 (1972)} נטען כי השותפות, שהשתתפה במכרז שעיריית ירושלים פרסמה, לא היתה רשומה כקבלן לפי החוק ועל-כן לא היתה כשירה להשתתף במכרז. עוד נטען כי אחד השותפים של המשיבה השלישית היה רשום עד יום 25.10.72 כקבלן לביצוע עבודות עד לסך 250,000 ל"י, ולכן גם בכך לא מילא אחרי תנאי המכרז, אשר היה לעבודה בסכום של למעלה משני מיליון לירות.

בית-המשפט בחן את מהות הטענות אל מול תנאי המכרז וכן קבע כי ממילא השותפות זכאית להיות רשומה בפנקס.

ב- בג"צ 1160/91 {חברה לבניין מריו לזניק נ' עיריית רמת גן, תק-על 92(1), 76 (1992)} בית-המשפט קבע כי נפל ליקוי מהותי בהצעת העותרת ועל-כן דחה את עתירת העותרת מאחר ולא שוכנע שמילאה אחר תנאי המכרז, ולפיכך רשאית היתה העיריה לדחות הצעתה.

ב- בג"צ 532/87 {בן-חי שרותי תברואה ונוי נ' עיריית בת ים, תק-על 87(3), 52 (1987)} קבע בית-המשפט כי בנסיבות המיוחדות שבמקרה דנן, אין לראות באיחור של מספר דקות משום פגם שיש בו כדי לפסול את הצעתה של משיבה 2. אשר-על-כן נדחתה העתירה.

ב- בג"צ 638/86 {אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' ועד המכרזים שליד, תק-על 86(3), 121 (1986)} ועדת המכרזים החליטה שלא לחלק את הזכיה במכרז, למרות שהמשביר לצרכן היה הזול ביותר לגבי אספקת חולצות, חלוקים וסרבלים בלבד, הוחלט למסור למשביר את הזכיה כולה, ולנהל איתם משא-ומתן בקשר לקביעת המחיר המדוייק תוך כוונה להגיע למחיר זול יותר מזה שהוצע מעיקרו.

בית-המשפט קבע כי לא יכול להיות ספק בקשר לכך שהעיריה לא נהגה על-פי מה שמתחייב מתנאי המכרז. בית-המשפט פסק כי לו רצתה העיריה הצעה משולבת, היתה צריכה להודיע על-כך בתוך תנאי המכרז. כך הדין גם לו רצתה העיריה בספק שמושבו ברחובות דווקא, וכי עצם הפיצול בין שלושה ספקים, אשר כל אחד הוא זול יותר בתחום אחר, הוא תוצאה של תנאי המכרז, ומשנוצרה תוצאה כאמור, צריך היה לכבד את התוצאות ולחלק את הזכיה בהספקה, בהתאם, ולכן לא היה מקום לכך שהמציע הזול ביותר בתחום פלוני, יידחה בפני מציע אחר אם הטעם לכך היה בנימוק שלא היווה תנאי מתנאי המכרז.

למרות האמור לעיל, קבע בית-המשפט כי אינו יכול להתעלם מכך שהחלטתה של ועדת המכרזים מומשה עוד לפני הפניה לבית-משפט זה, ונחתם חוזה ואף סופקו בגדי עבודה לחלק לא מבוטל של עובדי העיריה, ולא ניתן יהיה לסובב את הגלגל אחורה ולבטל התקשרויות חוזיות.

אולם, בנסיבות האמורות שעל פיהן הוחלט לדחות את העתירות ולבטל את הצווים שיצאו בעקבותיהן, אולם בשל כך שהעיריה נהגה שלא כנאות, קבע בית-המשפט כי היא תישא בפיצויים לכל אחד משני העותרים.

ב- בר"ע (ב"ש) 1587/97 {נופים בנגב בע"מ נ' עיריית באר שבע, תק-מח 97(3), 399 (1997)} קבע בית-המשפט כי שתיקת המבקשת והמתנתה לתוצאות המכרז בטרם התייחסה לפגם שהעלתה במקרה דנן, עומדת לרועץ כנגדה, וזאת בהקשר של הבקשה הזמנית למתן צו מן היושר המתבקש מבית-המשפט. בית-המשפט קבע כי מי שיודע על פגם במכרז ורוצה להביא לתיקונו, חייב למחות באופן מיידי, ואם לא יעשה זאת, התנהגות זו תעמוד לו לרועץ. זאת הלכה ידועה, והיא נעוצה הן ברעיונות כלליים של ויתור ומניעות והן בחשש מפני שימוש מניפולטיבי בפגם.

ב- בג"צ 451/88 {דירות נ' שקד בע"מ נ' עיריית נתניה ואח', פ"ד מב(3), 328 (1988)} נפסק כי כלל הוא בדיני המכרזים, שהצעה המוגשת על-ידי מציע בהיענות למכרז צריכה להיות ברורה ובלתי-משתמעת לשני פנים, ואי-בהירות בהצעה עשויה להביא לפסילתה.

תנאי מוקדם של כשירות יכול שיהיה "חיצוני" ויכול שיהיה "פנימי". תנאי מוקדם "חיצוני" משמעותו קיומם של נתונים עובדתיים אובייקטיביים מסויימים, שבהיעדרם אין מציע רשאי לבוא בשערי המכרז, ורשויות המכרז אינן מוסמכות לסטות מהם. כך, למשל, דרישה, הכלולה בתנאי המכרז, להיותם של המציעים רשומים תקופה של שנתיים אצל רשם הקבלנים, הינה תנאי "חיצוני" של כשירות, ואין רשויות המכרז רשאיות להסתפק בתקופת רישום קצרה יותר.

תנאי מוקדם "פנימי" משמעותו קיומם של נתונים עובדתיים מסויימים, שההתייחסות אליהם על-ידי רשויות המכרז היא סובייקטיבית במובן זה שקביעתם חייבת לעבור תהליך של הערכה או של אומדן על-ידי רשויות המכרז. תנאי מתנאי המכרז, הדורש של מציע יהיה "ניסיון" בעבודה פלונית, הוא תנאי מסוג זה {בג"צ 441/83 ניסן סעדיאן נ' ראש עיריית אשדוד ו- 3 אח', פ"ד לז(4), 368 (1983)}.

ב- עע"מ 6823/10 {עניין מתן שירותי בריאות} נקבע כי פועל יוצא של העקרונות העומדים ביסוד המכרז הוא הצורך בהקפדה יתרה על קיום תנאיו. אכן, הגמשה באכיפת תנאי המכרז בלא אמות-מידה ברורות - יודעים היכן היא מתחילה, אך לא היכן היא מסתיימת. היא עלולה להביא לידי אפליה בין מציעים שונים, ולסכל את תכליתו של המכרז.

על-כן, ככלל, יש להימנע ממנה ולהקפיד על מילוי התנאים המפורטים במכרז כלשונם. מן הצד השני, וכדי לאפשר יישומו של כלל זה הלכה למעשה, נדרש כי מסמכי המכרזים יהיו מפורטים ובהירים, וינוסחו באופן מדוייק וממצה, כדי שלא יסבו נזק כלכלי, או ישחיתו את זמנם של מציעים פוטנציאליים {ראה גם עע"מ 7590/12 החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ' לינום בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.04.13) (להלן: "עניין החברה הלאומית"}.

4. עקרון השקיפות
בבתי-המשפט נקבע כי עקרון השקיפות הוא עקרון יסוד להבטחת תקינות פעילותו של המינהל הציבורי. מקורו של עקרון השקיפות הוא בתפישת היסוד של המינהל הציבורי כנאמן הציבור: כל אשר מחזיק הוא בו כנאמן הציבור מחזיק הוא בו, ואילו משלו אין לו ולא כלום {עע"מ 3908/11 מדינת ישראל הנהלת בתי-המשפט נ' עיתון דה מרקר - עיתון הארץ בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.09.14)}.

המחזיק בסמכויות על-פי דין חייב לפעול איפוא מתוך אמון ונאמנות, ושומה עליו לשוות נגד עיניו כל העת את טובת הציבור בלבד. משכך חייב הוא בחובותיו של שליח, ובהן החובה ליתן דין-וחשבון על מעשיו, קרא לגלות לשולחיו - לכלל הציבור - מה עשה ומה לא עשה, מדוע עשה כך ולא אחרת, ולנמק את דבריו. המינהל חייב איפוא בשקיפות פעילותו והחלטותיו.

ב- עע"מ 5525/11 {נ.ע מעלות שער העיר בע"מ נ' משרד האוצר, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.01.12) (להלן: "עניין נ.ע מעלות")} נקבע כי חשיפה לעין הציבור היא חלק מתפיסת ההגינות; היא מגבירה את אמון הציבור ברשויות הציבור, ומאפשרת ביקורת ציבורית אמיתית על פעולתן. לפיכך, שקיפות מהווה תנאי הכרחי לתקינותה של המערכת כולה ולהבטחתו של אמון הציבור בה {י' זמיר הסמכות המינהלית (תשע"א), 1035; בג"צ 5917/97 האגודה לזכויות האזרח בישראל ואח' נ' שר המשפטים, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.10.09); בג"צ 3751/03 אילן נ' עיריית תל אביב-יפו, פ"ד נט(3), 817 (2004); עע"מ 10112/02 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז ירושלים, פ"ד נח(2), 817 (2003)}.

ב- בר"מ 2349/10 {שעשועים וספורט בע"מ נ' עיריית בני ברק, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.05.10)} נפסק על-ידי בית-המשפט כי טוהר ההליך המינהלי יובטח, במידת האפשר, רק במצב של שקיפות, הכוללת את קיומן של חובות הדיווח, הגילוי והתיעוד על-ידי הרשות המינהלית, שאיננה אלא "נאמן הציבור".

ב- בר"מ 6672/09 {מילגם שירותים בע"מ נ' עיריית חדרה, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.09)} נקבע כי לצורך הכרעה בבקשה אין צורך בנטיעת מסמרות באשר לסיכוייה של המבקשת להצליח בעתירה העיקרית: לא יתכן חולק על חובת הרשות המינהלית לפעול לא רק בהגינות ובסבירות, כי אם אף בשקיפות, ועל זכות העיון הנגזרת מחובה זו.

חובת ההנמקה ולצידה החובה לערוך פרוטוקול מפורט מוטלת גם על ועדת המכרזים, עמד בית-משפט לא אחת על-כך שתקיים הוועדה את חובותיה בעניין זה על-מנת לשמור על שקיפות מול משתתפי המכרז {ראו: עע"מ 8409/09, עניין חופרי השרון; בג"צ 3751/03 אילן נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נט(3), 817, 837-836 (2004)}.

משנה-חשיבות יש לקיומה של חובה זו מטעמים של שקיפות ומתן אפשרות להתחקות אחר שיקולי ועדת המכרזים מקום שבו נתקבלה על-ידי הוועדה החלטה החורגת מדרך המלך של המכרז {ראו ע' דקל מכרזים, כרך ראשון 378}.

במקרה שבו בחרה ועדת המכרזים לקיים הליך תחרותי נוסף, המהווה כאמור סטיה מדרך המלך, תוך מימוש האפשרות שנקבעה בתנאי המכרז כחריג לכלל, לפיו לא יתאפשר משא-ומתן עם המתמודדים לאחר הגשת ההצעות. בנסיבות אלה, וביתר שאת נוכח העובדה שתנאי המכרז מעניקים לוועדת המכרזים שיקול-דעת בלעדי בקבלת ההחלטה על קיומו של משא-ומתן ואף מתיימרים לשלול מן המציעים את הזכות להשיג על ההחלטה לקיימו, מתחדד הצורך החיוני בקיומה של הנמקה - וב"זמן אמת" - לביסוס ההחלטה בדבר קיומו של ההליך הנוסף {ראו ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1), 667, 678 (1993); עע"מ 3813/11 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' מלם מערכות בע"מ, תק-על 2012(1), 8401 (2012)}.

ועדת המכרזים היא רשות מינהלית. ככל רשות מינהלית, היא חייבת במתן הנמקה להחלטותיה.

נקבע חובת הנמקה מפורשת בתקנה 10(א) לתקנות חובת המכרזים. תקנה זו משקפת את העובדה, שבתחום המכרזים קיימים צידוקים מוגברים למתן הנמקה. לעניין זה, פסק בית-המשפט העליון כי הנמקה מסייעת לרשות לקבל החלטה רציונאלית ולא שרירותית; היא מאפשרת הסתמכות נכונה עליה; היא מספקת תשתית עובדתית לביקורת שיפוטית וציבורית; היא מבטאת יחס אנושי ומכבד לפרט שההחלטה המינהלית עוסקת בו; ויש בה כדי לבסס את אמון הציבור בשלטון. בהקשר של דיני המכרזים, מקבלת חובת ההנמקה משנה-חשיבות, נוכח האופי התחרותי של המכרז, המחייב כי הרשות תסביר את הטעמים שעמדו ביסוד בחירתה במועמד זה או אחר. זאת, כדי להרתיעהּ מפני משוא-פנים ומפני פגיעה בטוהר המידות, וכדי להבטיח כי תפעל ביסודיות, בענייניות ובמידה ראויה של התעמקות {עת"מ (יר') 36451-01-13 ק.ס.מ.ג. קבלנים לעבודות תשתית ופיתוח בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון ואח', תק-מח 2013(1), 22432 (2013)}.

5. צדק חלוקתי
החובה לשקול שיקולים של צדק חלוקתי היא חלק בלתי-נפרד מסמכותה של רשות מינהלית, אשר בסמכותה להחליט על הקצאת משאבים מוגבלים. לצד אינטרס כלכלי-עסקי נועד המכרז לקיים את השוויון. אינטרס זה מבטיח ממשל תקין על-ידי ניהול ענייניה של הרשות בדרך שיש בה משום מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור. ביטול הסדר של מתן היתרים ללא מכרז מגשים תכלית ראויה, ובגדרה מקדם גם את הערך של צדק חלוקתי. זאת על-ידי פתיחת פתח לתחרות בתנאים שווים לכל איש או גוף {בג"צ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6), 25 (2002)}.

6. תום-לב
עקרון של תום-לב ודרך מקובלת אינם עקרונות אשר המסקנות המתבקשות מהם נגררות באופן מתמטי, אלא הם ערכים אשר הרשות השופטת צריכה לקבוע את תוכנם ואת פעולתם במקרים קונקרטיים. מתן תוכן לערכים אלה היא פעולה שיפוטית יוצרת הנקבעת על-פי עקרונות של מדיניות משפטית {רע"א 550/12 מודל הנדסה חברה לבניין בע"מ נ' אביב שקד, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.07.13)}.

משקבע המחוקק כי המשא-והמתן לכריתת חוזה יתנהל "בדרך מקובלת" ובתום-לב, ממילא ציווה המחוקק על בתי-המשפט לקבוע מה מותר ומה אסור לו לאדם או לגוף פרטי לעשות במסגרת משא-ומתן עסקי.

המחוקק קבע מידה של התנהגות ראויה, ובית-המשפט צריך ליתן לה תוכן מוחשי על-פי נסיבותיו של המקרה. בקביעת תוכנו של הסטנדרט, ממלא בית-המשפט בדרך הפרשנות השיפוטית תפקיד נורמאטיבי יוצר.

אין הוא קובע רמת התנהגות המתחשבת אך במשאות הנפש הנעלות של האדם, אלא מתחשב הוא גם בחולשותיו. על-כן, אל לה לרשות השופטת לקבוע כללי התנהגות אשר יגנו על טוהר המכרזים באופן כה מלא, עד שאיש לא ירצה להיזקק למכשיר זה. יש לפתח את הלכות המכרזים של המשפט הפרטי בזהירות, בתבונה ותוך איזון בין האינטרסים השונים. אין לשאוף לכך כי היחסים בין המשתתפים במכרז יהיו כיחסי מלאכים זה לזה.
רמת התנהגות זו אינה בת-השגה. אך יש לשלול כי ביחסים שבין המשתתפים במכרז תשרור הגישה של אדם לאדם - זאב. יש לשאוף לכך כי ביחסים שבין בני האדם המשתתפים במכרז ישרור העיקרון כי אדם לאדם - אדם. בית-המשפט ישאף לאזן בין האינטרסים השונים, תוך התחשבות בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה.

7. איסור לקיים משא-ומתן בין המזמין למציעים
7.1 העיקרון
אחד מעקרונות היסוד בדיני המכרזים הוא איסור לקיים משא-ומתן בין המזמין למציעים. ניהול משא-ומתן פותח פתח מסוכן לפגיעה בעקרון השוויון, הרי בניגוד לתנאי המכרז המפורסמים בפומבי ומחילים כלל אחיד על כלל המתמודדים, משא-ומתן מעצם טבעו הוא אינדיבידואלי, ולפיכך מעמיד חשש ממשי למשוא-פנים ואפליה.

לפיכך נקבעה ההלכה כי "השגת המטרה של שוויון מחייבת, כתנאי בלעדיו אין, שההכרעה תיפול אך ורק על-פי ההצעות המונחות בפני ועדת המכרזים. ברוח זו יש להבין את הכלל, לפיו רצויה הפסקת מגע מוחלטת בין המזמין לבין המציעים למן פתיחת ההצעות ועד לקבלה הסופית של אחת ההצעות {בג"צ 19/79 רוזמן נ' עיריית אשקלון, פ"ד לג(3), 803, 807 (1979); וראו גם: בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4), 85 (1982); בג"צ 47/68 א' שרמן ובנו נ' שר העבודה, פ"ד כב(1), 496 (1968); עומר דקל מכרזים, כרך ראשון 173 (להלן: "דקל"); עע"מ 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הביטחון, תק-על 2014(2), 7127 (2014)}.

7.2 הליך תחרותי לאחר ביטול מכרז מאפשר לקיים משא-ומתן עם מציעים
הליך תחרותי לאחר ביטול מכרז מאפשר לקיים משא-ומתן עם מציעים. כך קובעת באופן מפורש תקנה 8(ז) לתקנות חובת המכרזים, ביטחון, שנזכרה לעיל. הרציונאל מאחורי מתן האפשרות בהליך זה "לסלוח" על הפגיעה הפוטנציאלית בעקרון השוויון נעוץ בעיקרון יסוד נוסף והוא עיקרון היעילות והגמישות. דהיינו, במקרים המתאימים, לאחר שניתנה למציעים אפשרות לעמוד בתנאי המכרז, והם כשלו בכך, אין המדינה נדרשת "להמציא את הגלגל מחדש". עיקרון זה מקבל משנה-תוקף כאשר קיימת סיבה אובייקטיבית המסכלת את קיומו של מכרז חדש (כדוגמת דחיפות בתחילת ההתקשרות שבלב המכרז), כפי שמתקיים בעניין שלפנינו {עע"מ 8284/08 תעשיות אבן וסיד נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.09.10)}.

חשוב לציין כי אין משמעות הדבר כי לאחר ביטול מכרז, רשאית המדינה לקיים הליך תחרותי באמצעות משא-ומתן ללא כל הגבלות. ההליך החדש, חלף המכרז, כפוף, במידה מסויימת, לעקרונות דיני המכרזים וודאי לעקרונות הכלליים בדבר שוויון החלים על כל רשות מינהלית באשר היא {דקל, כרך שני, 159-153; עע"מ 6145/12 עיריית נצרת עילית נ' הרטמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.01.13); בג"צ 389/80 דפי זהב נ' רשות השידור, פ"ד לה(1), 421 (1980)}.

הלכה האוסרת משא-ומתן במכרזים נקבעה על-פי עקרונות המשפט הציבורי, וכפירוש לדין החל. בעיקרה מאפיינת הלכה זו את משפט המכרזים הסטנדרטיים, המכרזים ה"נוקשים", ובמקום זה מצאה את עיקר מחייתה.

הרשות חייבת לנהוג בשוויון בדרכי המשא-ומתן, ומשא-ומתן עם אחד המציעים מחייב את הרשות לעמוד במשא-ומתן גם עם המציעים האחרים. הגינות משמיעה שוויון, ורשות הציבור לעולם לא תוכל לפטור עצמה מדרכי התנהגות הגונות והוגנות. כך בשוויון ובאיסור הפליה, כך באיסור שרירות ובחיוב שיקולים שלעניין, וכך בכל העיקרים הקוגנטיים של המשפט הציבורי {ע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חברת החשמל, פ"ד מח(3), 749, 771 (1994)}.

המעבר מהמערכת הרב-צדדית של המכרז אל המערכת הדו-צדדית של הליך המשא-ומתן הרגיל אינו מעבר חד אלא מעבר הדרגתי, ובין שני המצבים הקיצוניים עשויים להתקיים מצבי ביניים רבים, שיש בהם הן מהתכונות של התחרות הרב-צדדית והן מהתכונות של המשא-ומתן הדו-צדדי. יצורי כלאיים אלה נוצרים, מטבע הדברים, על-פי צורכי המציאות, והם מחייבים גיבושן של נורמות מיוחדות, אשר יקבעו את המערכת הנורמאטיבית בה הן מתקיימות {ע"א 118/83 אינווסט אימפקט נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1), 729, 735 (1984)}.

ב- עע"מ 3813/11 {טלדור מערכות מחשבים בע"מ ואח' נ' מלם מערכות בע"מ ואח', תק-על 2012(1), 423 (2012)} נקבע כי פרשנות זו של הוראות המכרז אותה אימץ בית-משפט קמא, מתיישבת עם עקרונות דיני המכרזים ועם השאיפה לשמור על תחרות הוגנת ועל השוויון בין המשתתפים במכרז מתוכם נגזר האיסור החל, ככלל, על ניהול משא-ומתן בין עורך המכרז למציע טרם שנקבעה זהות הזוכה {ראו: 3190/02, עניין קל בנין, 599, 602-601; עע"מ 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד האוצר - החשב הכללי, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.04.07), פסקה 7; עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' ברוך, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.04.11)}.

תקנה 18א לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 קובעת בהקשר זה איסור גורף על ניהול משא-ומתן במסגרת הליכי מכרז טרם שנקבע הזוכה ואילו סעיף 4(א)(3) לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: "חוק חובת המכרזים") מאפשר ניהול משא-ומתן עם המציעים שהצעותיהם נמצאו מתאימות וזאת בסוגים מסויימים של עסקאות, שנקבעו בתקנות חובת המכרזים, ולעניין זה קובעת תקנה 7(א) לתקנות חובת המכרזים רשימת מקרים בהם המכנה המשותף לרוב ההתקשרויות אשר לגביהן נתאפשר ניהול משא-ומתן עם המתמודדים במכרז על-פי תקנה 7 הוא היותן של התקשרויות אלה בעלות מורכבות או ייחוד ולגביהן הכיר המחוקק בצורך לאפשר גמישות מסויימת ככל שהדבר נוגע לקיום משא-ומתן כאמור, תוך סטיה מן הכלל החל לגבי מכרז "רגיל" לפיו אין לקיים משא-ומתן עם המתמודדים במכרז טרם קביעת זהותו של הזוכה {ראו עומר דקל מכרזים, כרך ראשון (2004), 365-363; עניין קל בנין, 602}.

יחד-עם-זאת, חשוב להדגיש כי גם במקרים אלה ממשיך המאפיין "המכרזי" להיות המאפיין הדומיננטי של ההליך במובן זה שהליך המכרז - גמיש ככל שיהיה - מחוייב גם במתכונתו זו לדין המכרזים ולעקרונות היסוד החלים מכוחו {ראו: דקל, מכרזים, כרך ראשון, 88; עע"מ 7799/05 יהלומית פרץ עבודות בניין ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר - החשב הכללי, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.06), פסקה ד(3)}.

ב- עע"מ 5525/13 {אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הביטחון, תק-על 2014(2), 7127 (2014)} נקבע כי ראוי היה לקבוע כי משרד הביטחון לא יפעיל את האופציה שניתנה לו בחוזה, להאריך את ההתקשרות לתקופה נוספת של עד 3 שנים, וכי חלף זאת נורה שיערך מכרז פומבי חדש להמשך השירות.

שני טעמים לגישה זו:
ההליך התחרותי שנפתח פה בעקבות ביטול המכרז - איפשר סטיה מכללי המכרז הדווקניים ובמסגרת זו ניתן היה להתיר לכל המשתתפים בהליך להשלים, או לתקן את הצעותיהם המקוריות, זאת עד שלב השימוע. ואולם מסתבר כי חברת קל שירות נופש ותיירות בע"מ הגישה השלמות גם לאחר השימוע ואלו נתקבלו אף שנוצרו לאחר השימוע {בג"צ 16/80 מלון סן רופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4), 709 (1980)}. בכך לכאורה הועדפה משיבה 2 במסגרת המו"מ שנוהל, בהשוואה למערערת שהבינה כי לאחר השימוע מותר לה רק להוסיף "הבהרות" ולא "השלמות" {ראו: עע"מ 3190/02, עניין קל בנין}.

עם-זאת נוכח התנהלותה של המערערת במכלול, אין הפגם האמור יכול להביא לאיון ההתקשרות שנעשתה עם המשיבה 2, אין בכך כדי להכשיר את המשך החוזה בתקופת האופציה, מה גם שקיים טעם נוסף לעריכת מכרז חדש בתום התקופה הראשונית, וזה יובא בסעיף-קטן (ב) שלהלן.

לאחר תקופת החוזה הראשונית, שהיתה פרי של הליך תחרותי שבא בעקבות ביטול המכרז ונומק בדחיפות שנוצרה - אין מקום לבצע את המשך ההתקשרות שלא בדרך של מכרז פומבי. לפיכך, כך נורה במכלול וממילא לא נשית, בנסיבות, הוצאות על מי מהצדדים {רע"א 7961/04 מקסימדיה פרסום חוצות בע"מ נ' החברה הכלכלית לראש העין, פ"ד נט(2), 193 (2004)}.


8. העדר חובת המכרז - ניהול משא-ומתן
לוועדת המכרזים מסור שיקול-דעת רחב בבחירת המשתתפים במשא-ומתן להתקשרות ללא מכרז.

אם ועדת המכרזים הגיעה למסקנה, כי היא אינה מקבלת אף הצעה, אין כל דבר אשר ימנע ממנה מלנהל משא-ומתן עם אחד המשתתפים ובלבד שהדבר אפשרי על-פי המסגרת הנורמטיבית הכללית, דהיינו, שלא מתחייב לפתוח במכרז חדש {בג"צ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1), 729, 737 (1984); עת"מ (יר') 8543/08 דפוס בארי - שותפות מוגבלת נ' מדינת ישראל - משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.10.08)}.

ב- רע"א 2793/14 {טייפון קבלנים בע"מ נ' הרשות לפיתוח כלכלי תל אביב יפו בע"מ, תק-על 2014(3), 6578 (2014)} דן בית-המשפט בבקשה לבטל את המכרז בנימוק שההצעה הזולה ביותר במכרז, קרי, הצעת המבקשת, יקרה בשיעור ניכר מהאומדן.

לטענת המבקשת ניהול משא-ומתן עם המשיבה 3, אשר לא עמדה בתנאי-הסף במכרז והצעתה נפסלה, תוך יכולת לשנות את תנאי-הסף במהלך המשא-ומתן, פוגע בעקרון השוויון וכמוהו כעקיפה של דיני המכרזים.

לטענת המשיבות המכרז לא בוטל מטעמים של העדר תקציב, אלא לנוכח הפער הגדול בין האומדן של המשיבה ביחס לעלות העבודות לבין ההצעות שהוגשו. האומדן נבחן שוב ושוב על-ידי הגורמים המקצועיים ברשות ונמצא ראוי וסביר.

בית-המשפט קבע כי החלטת ועדת המכרזים לפתוח בהליכי משא-ומתן עם כלל המציעות לרבות עם המשיבה 3 היא סבירה, כמו-כן המבקשת אינה חולקת על עצם ההחלטה לקיים הליך תחרותי חלף המכרז, כי אם על ניהולו גם עם המשיבה 3 שהצעתה נפסלה.