"דמוי מכרז" - ההלכה הפסוקה

הפסיקה דנה בסוגים שונים של מכרזים: מכרזים שחובה לעורכם מכוח הדין {רשויות מקומיות וכיום גם מדינה ותאגיד ממשלתי}, מכרזים שנערכו על-ידי רשויות השלטון המרכזי כאשר לא היתה עליהם חובה מכוח החוק לערוך כאלה ומשיצאו במכרז החילה עליהם הפסיקה את כללי המשפט המינהלי ויצרה מערכת נורמטיבית שעל הרשויות לפעול במסגרתה; מכרזים של גופים המאופיינים בדואליזם {ציבורי ופרטי} כמו חברת החשמל, שגם עליהם הוחלה המערכת הנורמטיבית הפסיקתית לעניין מכרזים {ע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר מרכז גביה ממוחשבת נ' עיריית נשר, פ"ד נ(4), 206 (1996)}.

קיים שוני בין סוגי המכרזים, שביניהם מוצא לו מקום גם ה-"מעין מכרז". באלו המתחייבים מכוח הדין, הקריטריונים חמורים ודווקניים יותר באשר עליהם למלא קודם לכל אחר הוראות הדין.

בכולם השאיפה היא שהרשויות תנהגנה בשוויון, בהגינות, בתום-לב, בנקיון כפים ובטוהר מידות. גם מבחינת האינטרס העסקי התכלית היא אחת: את כספי הציבור יש להשקיע בכל מקרה בזהירות, בתבונה, ביעילות ובחסכנות ולהשיג את השירות הטוב ביותר במחיר הזול ביותר. ניהול משא-ומתן לאחר פתיחת תיבת ההצעות היא אחת הדרכים להשיג תכלית זו.

1. על מכרז חלים דיני המשפט הציבורי והפרטי המחייבים את המדינה לנהוג ביושר
ב- בג"צ 492/79 {חברה פלונית נ' משרד הבטחון, פ"ד לה(4), 157 (1981)} נערך מכרז בשיטה של "דמוי מכרז" תוך קביעה מראש שניתן לנהל עם הראויים במציעים משא-ומתן אינדוידואלי.

בית-המשפט קבע כי על מכרז כזה חלים דיני המשפט הציבורי והפרטי המחייבים את המדינה לנהוג ביושר, בסבירות בהגינות בתום-לב ללא הפליה מתוך שוויון ועל-פי שאר צורות ההתנהגות הראויה החלות על נאמן העוסק ברכוש הציבור.

עם-זאת הדגיש בית-המשפט את היתרונות הרבים הכרוכים בשיטת משא-ומתן המאפשרת למדינה להגיע להצעה הטובה ביותר במחיר הראוי ביותר.

ב- ע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ ואח' נ' בית יולס בע"מ ואח', פ"ד לז(1), 533 (1982)} התייחס בית-המשפט למכרז פרטי וקבע השופט ברק כי "עם-זאת נקבע כי משא-ומתן במסגרת הליכי המכרז מותר אם באה על-כך קביעה מפורשת בכללי המכרז ומשא-ומתן זה מתנהל ביושר ובהגינות".

הנסיון להחיל את כללי המכרזים על מכרז פרטי שנעשה על-ידי השופט ברק במקרה הנ"ל לא צלח ובדיון הנוסף, לא נמצא כי יש להחיל את הלכת השוויון על מכרזים פרטיים {ד"נ 22/82, עניין בית יולס}.

אולם ככל שהדבר נוגע לאמירה המתייחסת לניהול משא-ומתן במסגרת הליכי המכרז כמצוטט לעיל לא היתה הסתייגות מדברים אלה, במישור העקרוני.
2. בעסקאות מסויימות ניתן לנהל משא-ומתן עם המציעים "שהצעותיהם נמצאו מתאימות"
ב- בג"צ 35/82 {ישפאר בע"מ נ' שר הביטחון ואח', פ"ד לז(2), 505 (1982)} דן במקרה בו לא היתה חובה לפרסם מכרז והפניה היתה "דמוי מכרז" עליו חלים עקרונות היסוד המחייבים במכרזים. בית-המשפט קבע כי מותר היה לנהל משא-ומתן עם המציעים גם לאחר קבלת הצעותיהם בתנאי שלא יופר עקרון השוויון.

ב- ע"א 700/89 {חברת חשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1), 667} נערכו פגישות עם המציעים בנפרד לאחר הגשת ההצעות, הוחלפו כתבים והורדו מחירים. וכך שומעים אנו מפי השופט חשין:

"בעל מכרז יכול וזכאי לשמור לעצמו, מראש, זכות, לנהל משא-ומתן עם המציעים במכרז (כמובן, אם אין עליו איסור ספציפי לעשות כן), ובלבד שאותו משא-ומתן יתנהל בשיוויון בין המציעים, ביושר ובהגינות... זו הלכה במקום שבעל המכרז קבע מפורשות בכללי המכרז - מראש - כי אפשר ינוהל משא-ומתן עם המציעים השונים, וכך דין אף בדיעבד, לאמור: רשאי בעל מכרז לנהל משא-ומתן גם לאחר המכרז, ובלבד שהדבר ייעשה על דעתם של כל המציעים במכרז, ומהלכו בשיוויון, ביושר ובהגינות."

גישה מחמירה מוצאת ביטוי בספרות המשפטית מפי מלומדים הדוחים את רעיון ניהול משא-ומתן במכרז. אומרת פרופ' ג' שלו במאמר שפורסם לאחר פרסום חוק חובת מכרזים:

"בעבר קבעה ההלכה הפסוקה שבדרך-כלל אין לנהל משא-ומתן אישי עם אחד המציעים להפחתת המחיר שנקב בו לראשונה, שכן משא-ומתן כזה פוגע בעיקרון השוויון. אולם במקרים מסויימים ומוגדרים הוכרה האפשרות לנהל "דמוי מכרז" או "מעין מכרז", באמצעות פניה לכמה מועמדים ראויים. עתה קובע החוק כי בעסקאות מסויימות ניתן לנהל משא-ומתן עם המציעים "שהצעותיהם נמצאו מתאימות" משא-ומתן כזה מיועד להביא לשיפור ההצעות השונות, או לפני שהסתיימו הליכי המכרז ולפני שנקבע איזו היא ההצעה הטובה ביותר ומי הוא הזוכה. נראה כי משא-ומתן כזה - ואפילו הוא מתנהל רק עם כמה מן המציעים, שהצעותיהם נמצאו מתאימות - פוגע בעיקרון השיוויון ובכללי המכרז הבסיסיים."
{ג' שלו "מכרזים ציבוריים לאחר חוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992", משפט וממשל ב התשנ"ה, 467}.

ב- עת"מ (ת"א) 2724/07 {ביחד עטרת אבות ומוסדות נוספים נ' מדינת ישראל, תק-מח 2011(2), 14066 (2011)} העותרות טוענות כי למרות שהתעריף שנקבע במכרז ליום אשפוז במוסד סיעודי הינו תעריף הפסד, חלקן השתתפו במכרז, מאחר ולוח הזמנים הקצר שנקבע ליישומו של המכרז לא אפשר להן ללמוד את תנאיו ולעמוד על "פגמיו".

כמו-כן, טוענות העותרות כי לא הוענקה להן זכות שימוע לגבי תעריפי האשפוז לפני קביעתם באופן חד צדדי על-ידי המדינה.

הסעד המבוקש בעתירה הינו ביטול המכרז וההתקשרויות שנחתמו על יסוד המכרז. כמו-כן, בנוסף או לחילופין, עותרים המוסדות לסעד הצהרתי לפיו תעריפי יום האשפוז שנקבעו במכרז ויושמו בהתקשרויות עם המוסדות הזוכים אינם סבירים.

פרופ' ג' שלו טענה בספרה כי:

"למכרז הציבורי מספר פנים וצורות. לצד המכרז הפומבי, הפורמאלי, ובנוסף לו, קיימים סוגי מכרזים נוספים. ביניהם ניתן למנות את אלה: מכרז סגור, מעין מכרז, דמוי מכרז, פניה (או בקשה) לקבלת הצעות, משא-ומתן רב-צדדי... הכינוי, הכותרת או השם שנותנים הצדדים או הרשות המזמינה להליך הטרום חוזי אינו קובע את סיווג ההליך ואינו מכריע בשאלת היותו מכרז."
{ג' שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (ירושלים, תש"ס-1999), 161}

יש להדגיש כי התנהלות המדינה בקשר עם הגשת התחשיב מטעמה אינה תקינה. אמנם לא רובצת על המדינה כל חובה לחשוף לפני העותרות מראש את תחשיביה ואת הנתונים שעמדו בבסיסם. למרות שלא מדובר בנתונים שהיו מאז ומתמיד בידי המדינה, שכן המדינה סיפקה את השירות במהלך השנים באמצעות המוסדות הפרטיים, לא מתקבלת את טענת העותרות כי חלה על המדינה חובה לשתף את המוסדות התהליך קבלת ההחלטה על התעריף.

התנהלות המדינה, והתחשיב והנתונים שהציגה בחוות-דעתה לגבי אופן קביעת תעריף יום אשפוז סיעודי במכרז, מעלים חשש ממשי כי תעריף יום האשפוז שנקבע במכרז לא נקבע על-סמך תשתית עובדתית ראויה ומספקת ואינו משקף את המחירים והעלויות נכון למועד פרסום המכרז.

תנאי הכרחי לסבירות החלטת הרשות הוא כי ההחלטה נתקבלה על בסיס כל העובדות והנתונים. תחשיב המדינה והנתונים שהוצגו בו מלמדים על-כך שהתעריף שנקבע לא היה מעודכן ולא היה מבוסס דיו. חוות-הדעת מטעם המדינה, אפוא, לא רק שאין בה כדי להפריך את תחשיב העותרות, לפיו התעריף שנקבע במכרז אינו מאפשר לספק למאושפזים הסיעודיים קיום מינמלי בכבוד, אלא תומכת בו הרלוונטיים {בג"צ 2031/91 עירית רמלה נ' שר הפנים פ"ד מו(1), 271, 280-279 (1991); בג"צ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29, 49 (1983)}.

3. המדינה רשאית, במקרים מתאימים, להתקשר עם ספקים בדרך של "דמוי מכרז"
ב- בג"צ 492/79 {חברה פלונית נ' משרד הביטחון ואח', פ"ד לד(3), 706 (1981)} מתעוררת שאלה עקרונית, והיא מהו המצב המשפטי כאשר מדובר במסירת עבודה על-ידי גוף ציבורי שלא במכרז כי אם בנוהל הידוע כדמוי מכרז.

העותרת טוענת שגם במקרה זה חייב הגוף הציבורי לנהוג כלפי המשתתפים לא רק בהגינות ובתום-לב כי אם בשוויון ובאי-העדפה בדיוק כמו במכרז.

לעומתה טוענים המשיבים שבמקרה כזה לא מחייבים הכללים החלים על מכרזים, ואין פגם בהעדפה של אחד המציעים על פני השני כל עוד נעשה הדבר בתום-לב ובהגינות לגופו של עניין.

יש שופטים הגורסים שאם לא קיימת חובה לפעול על-פי מכרז, העובדה שגוף ציבורי הוציא מכרז מחייבת אותו לפעול בתום-לב וללא משוא-פנים ותו לא. ויש שופטים הגורסים שאם גוף שלטוני פועל על-פי מכרז חלה עליו חובה לנהוג לפי כל כללי ודקדוקי נוהלי המכרזים, גם אם מדובר בעניין שאינו מחייב מכרז.

גישה אחרונה זו הוחלה לרוב על מקרים אשר טיבם מתישב היטב עם מסירת עבודה במכרז, כגון המקרים שנדונו {בג"צ 273/60 בצלאל גיבשטיין, ואח' נ' ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר ראשון-לציון, פ"ד טו 916 (1961); בג"צ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ ואח' נ' שר החקלאות, ואח', פ"ד טז 20 (1962); בג"צ 177/62 מתילדה ברד נ' רשות הפיתוח, פ"ד טז 2141 (1962); בג"צ 316/63, עניין גזית ושחם; ובג"צ 106/66 אהוד חיים נ' מנהל מחלקת עבודות ציבוריות, פ"ד כ(3), 203 (1966)}.

עקרונית, צורות ההתקשרות החוזית של המדינה הן רבות, ועומדת לפניה קשת מגוונת של אפשרויות, החל בהתקשרות עם פלוני וניהול משא-ומתן עמו בלבד, וכלה באימוץ שיטת המכרז.

בין שתי אפשרויות קיצוניות אלה קיים מגוון רב של מצבי ביניים, אשר אחד מהם הוא זה המכונה "דמוי מכרז" או "מעין מכרז", ואשר מהותו היא פניה ראשונית למספר מועמדים, תוך ניהול משא-ומתן אינדיבידואלי עם הראויים ביותר שבהם.

מקום שהחוק מחייב עריכת מכרז (כגון, בקבלת עובדים לשירות המדינה) יש כמובן לנקוט דרך זו אלא-אם-כן ניתן פטור מכך כדין. הוא הדין אם הנחיות פנימיות מחייבות עריכת מכרז. בהעדר הוראת דין או הנחיה פנימית, חופשית המדינה לבחור לה בדרך ההתקשרות הנראית לה, ובלבד שהיא פועלת על-פי כללים ידועים ומוגדרים מראש.
על-כן רשאית המדינה במקרים מתאימים שלא לנקוט את שיטת המכרז, אלא לבחור בדרך של ניהול משא-ומתן עם מועמד אחד או עם מספר מועמדים בלבד. אך זאת יש לזכור: תהא צורת ההתקשרות אשר תהא, העקרונות המשפטיים החלים על אותה התקשרות הם אחידים: על המדינה לפעול בהגינות (מהותית ודיונית), ביושר, בסבירות תוך שוויון, בתום-לב, שלא בשרירות, שלא בדרך של ניגוד עניינים ושלא בדרך מפלה.

הפעלתם של עקרונות אלה, הלכה למעשה, משתנה על-פי צורות הפעילות השונות אותן נוקטת המדינה, אך מהותם אינה משתנה. אכן, לא הרי ניהול משא-ומתן עם מתקשר בודד, כהרי ניהול משא-ומתן עם מספר מתקשרים בדרך של מכרז. אך בשתי צורות ההתקשרות גם יחד חייבת המדינה לפעול ביושר ובהגינות וללא הפליה ושרירות. על-כן אין המדינה רשאית לסרב להתקשר עם פלוני בשל טעמים פוליטיים פסולים או מתוך שיקולים מפלים {ראה בג"צ 345/61 שוכרי אל-כאזן נ' מנהל שירות השידור ירושלים, פ"ד טו 2364 (1961); בג"צ 421/71 יפ-אורה בע"מ, ואח' נ' רשות השידור, פ"ד כה(2), 741 (1971)}.

המדינה רשאית אפילו להתקשר עם פלוני בלבד, ולנהל אך עמו משא-ומתן, חייבת היא לרוב - אלא-אם-כן הגיונם של דברים מחייב אחרת - לתת הזדמנות שווה למועמדים אפשריים אחרים.

בעניין שלפנינו נקטה המדינה שיטת "דמוי המכרז", דהיינו, פנתה למספר ספקים, תוך קביעה מראש שהיא רשאית לנהל עם הראויים שבהם משא-ומתן אינדיבידואלי. דמוי מכרז אינו מכרז, ודיני המכרז לפרטיהם אינם חלים על דמוי המכרז. כך, למשל, כלל הוא בדיני המכרזים שאסור לו לבעל המכרז לנהל משא-ומתן במסגרת הליכי המכרז עם מציע זה או אחר, כלל זה בוודאי שאינו חל במקרה של "דמוי מכרז" שכל כולו אינו אלא ניהול משא-ומתן עם מציעים מספר {בג"צ 25/63 "אוניקו רויטמן", חברה לעבודות ציבוריות בע"מ, נ' המועצה המקומית קריית-אונו, ואח', פ"ד יז(2), 1208 (1963); בג"צ 316/63, עניין גזית ושחם )}.

קביעתנו כי דמוי מכרז אינו מכרז, ומסקנתנו כי דיני המכרזים לפרטיהם אינם חלים על דמוי המכרז, אין משמעותה כי בדמוי מכרז אינם חלים עקרונות היסוד עליהם עמדנו. דיני המכרזים אשר פותחו בפסיקתו של בית-משפט זה אינם אלא התאמה של עקרונות היסוד אל המאטריה המיוחדת של המכרז.

בית-המשפט קבע כי המדינה רשאית, במקרים מתאימים, להתקשר עם ספקים בדרך של "דמוי מכרז". על שיטת התקשרות זו אינם חלים דיני המכרזים לפרטיהם.

עם-זאת, חלים על צורת התקשרות זו כללי המשפט הציבורי מזה וכללי המשפט הפרטי מזה, המחייבים את המדינה לנהוג ביושר, בסבירות, בהגינות, בתום-לב, ללא הפליה, מתוך שוויון ועל-פי שאר צורות ההתנהגות הראויה החלים על נאמן העוסק ברכוש הציבור.

4. הודעה על דחיית ההצעה - תינתן למציע מוקדם ככל האפשר
ב- בר"מ 3844/04 {מעברים הנדסה אזרחית בע"מ נ' התעשייה הצבאית לישראל בע"מ ואח', תק-על 2004(2), 2012 (2004)} חובת ההגינות המוטלת על חברה המקיימת הליך שהוא "דמוי מכרז", מחייבת, בין השאר, כי החלטה על דחיה של הצעה תועבר למשתתף שהצעתו נדחתה סמוך ככל הניתן למועד קבלתה.

מספר טעמים לכך: ראשית, כל עוד לא הודע למשתתף שהצעתו נדחתה הוא עלול להמשיך להוציא הוצאות באותו עניין, מבלי לדעת כי הצעתו כבר אינה רלוונטית; שנית, אין זה ראוי להעמיד את המשתתף שהצעתו נדחתה בפני "מעשה עשוי" על-ידי כך שיוודע לו על דחיית הצעתו רק לאחר שכבר תושלם ההתקשרות עם המשתתף שהצעתו נבחרה. לטעם זה משקל רב אף יותר במקרים בהם קיימות טענות של ממש מצד משתתף שהצעתו נדחתה, כגון טענות בדבר שיקולים פסולים.

זאת ועוד, גם מהבחינה הציבורית, משהחליט יוזם ההליך לבחור בהצעתו של אחד המשתתפים מן הראוי הוא כי יודיע על החלטתו למשתתפים האחרים בטרם יחל את הליכי ההתקשרות עם המשתתף שנבחר ולו כדי למנוע מראית עין של מניעים פסולים, העלולה להיווצר לנוכח ההודעה המאוחרת. יש לומר, איפוא, כי ככלל, הודעה על דחיה של הצעה ראוי שתמסר בסמוך לאחר קבלת החלטת הדחיה, אלא אם קיימים טעמים טובים שלא לעשות כן.

עם-זאת, אי-מסירת הודעה כאמור אינה מביאה בהכרח לפסילת ההליך ואף אינה מחייבת את עצירתו באמצעות סעד זמני. כל מקרה דורש בחינה לגופו והעובדה כי לא נמסרה הודעה במועד תצטרף למכלול השיקולים שנבחנים בעת בקשה לסעד זמני או בעת הדיון בעתירה לגופה.

5. יש לתת לתנאי המכרז פרשנות שאינה נוקשה
ב- {עת"מ (חי') 413/02 השפלה שירותי נ' שירותי בריאות, תק-מח 2002(1), 948 (2002)} בית-המשפט דן במקרה בו טענה המבקשת כי ההליך בו נקטה קופת חולים, דומה ביותר ל"מכרז סגור" כהגדרתו בתקנות 1 לתקנות חובת המכרזים, דהיינו היא פנתה למציעים מסויימים בלבד, בהזמנה להציע הצעות.

הלכה למעשה, היא נקטה בהליך הדומה למכרז. היא קבעה "כללי משחק" או מסגרת מאורגנת לתחרות בין מציעים, בכך שההצעות הוגשו במעטפות סגורות עד מועד מסויים וועדת מכרזים בדקה את ההצעות, אך מסכים אני עם ב"כ המבקשת, כי אין חשיבות לקבוע קביעה נחרצת אם לפנינו מכרז, או דמוי מכרז, או "יצור כלאיים" אחר כלשהו, שכן תנאי השוויון וההגינות חלים בכל אחד מהדגמים של "תחרות מאורגנת מעין זו" {ע"א 6926/93 מספנות ישראל נ חברת החשמל פ"ד מח(3), 749, 799 ואילך (1994); וכן בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4), 85 (1982)}.

עם-זאת, ככל שדגם של "תחרות מאורגנת" מתרחק מהדגם "הגרעיני" או "הטיפוסי" של מכרז, הרי מערכת הכללים החלה עליו היא פחות נוקשה, וממילא גם נטיית בית-המשפט המינהלי להתערבות, תהא קטנה יותר. במקרה הנדון, קיימים בהליך מספר מאפיינים המרחיקים אותו מהדגם "הגרעיני".

בית-המשפט קבע כי במקרה הנדון, נדרש המציע להמציא אך ורק אישורים, כי "הוא רשאי ומוסמך להעניק שירותים רפואיים וכי האמבולנסים מתאימים ובעלי רישוי על-פי כל דין לביצוע הסעות של החולים".

כמו-כן נקבע כי יש לתת לתנאי המכרז פרשנות שאינה נוקשה, וזאת בשים-לב לנטיה בפסיקה ליתן פרשנות שאינה פוסלת הצעה אלא מקיימת אותה {השווה ע"א 4605/99, עניין אלישרא} - מגמה שצריכה להתחזק כאשר מדובר בהליך שאינו פורמאלי הרחוק מהדגם "הגרעיני" של מכרז כמפורט לעיל.

לאור עקרונות אלה נראה, שעורך המכרז הבחין בין תנאים הנזכרים בין התנאים המופיעים במסמך היסודי ותנאים המפורטים בהסכם. בתנאים היסודיים מדובר על-כך בסעיף 2 שהמציע "ימציא את כל האישורים הנדרשים על-פי מפרט ההצעה" ולא מדובר על אישורים הנדרשים על-פי ההסכם. כמו-כן, נדרש צירוף "שטר חוב חתום, הכל כמפורט בסעיף 17 להסכם המצ"ב", ללמדך, שמקום שרוצים לראות בתנאי מתנאי ההסכם "תנאי-סף", הדבר נאמר במפורש.

6. האם חקיקת המגן מהווה חלק מהמערך הנורמטיבי של דין המכרז הציבורי?
ב- {עת"מ (ב"ש) 40679-05-10 תיגבור - מאגר כוח אדם מקצועי זמני בע"מ נ' שירותי בריאות כללית - ארלוזורוב תל אביב, תק-מח 2010(3), 13296 (2010)} במאי 2010 פרסמו המשיבה וביה"ח "פניה לקבלת הצעות לשכירת משרד וקבלת הרשאה לפרסום ואספקת שירותי שמירות על מאושפזים בשטחי המרכז הרפואי סורוקה".

לטענת העותרת ה"פניה לקבלת הצעות" דינה כדין מכרז ועל המשיבה בהיותה "קופת חולים" חלות הוראות דיני חוק חובת המכרזים (סעיף 2 לחוק הנ"ל).

בהינתן זאת, תנאי-הסף שבסעיף-קטן 4.2 הנ"ל - מנוגד לעקרונות דיני המכרזים הציבוריים והמשפט המינהלי בהיותו ניסיון בוטה, כטענת העותרת, לעקיפת הוראות "חוק העסקת עובדים" ותכליתו החברתית והסוציאלית.

המשיבה טוענת כנגדה כי "הפניה לקבלת הצעות" איננה מכרז וכי גם אם חלים על פניה זו דיני המכרזים - אין פסול או פגם בדרישת הסף שבס"ק 4.2.

זאת לטענתה - הואיל וזכאית היא, ככל גוף כלכלי, להתנות על תחולת "חוק העסקת העובדים" בדרך של קביעת תנאי-סף במכרז ולפיו לא תתקבל הצעה של "קבלן כוח אדם" כמובנו באותו החוק - ובכך למנוע מראש את תחולת החוק על העובדים שיועסקו במסגרתה במסגרת שירותי השמירה - נשוא "הפניה לקבלת ההצעות".

בית-המשפט קבע כי אשר לטענת המשיבה כי נוכח ההיקף הכספי של ההליך דנן פטורה היא מחובת המכרז - הרי שגם אם אכן כך היה, העובדה שבחרה לפנות לקבלת הצעות בהליך דמוי המכרז דנן אינה פוטרת הליך זה {ויהיה כינויו אשר יהיה} מהלכות היסוד של דיני המכרזים {ראה ע"א 6926/93, עניין מספנות ישראל; בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4), 85 (1982)}.

על פני הדברים בולטים המאפיינים ה"מכרזיים" של הליך הפניה לקבלת ההצעות דנן. דרישות-הסף למשתתפים, המועד להגשת הצעות, נוסחאות השקלול לבחינת והערכת ההצעות השונות, הגשת ההצעות במעטפות סגורות ל"תיבת ההצעות של המזמין" - ועוד מאפיינים נוספים.

המכרז (או מעין המכרז) דנן עניינו המהותי בפניה לקבלת הצעות לשירותי כוח אדם בנושא שמירה וליווי של חולים במרכז הרפואי סורוקה.

בהינתן זאת, דרישת-הסף של המשיבה כי "קבלני כוח אדם", כמובנם בחוק העסקת עובדים, אינם רשאים להגיש הצעה, משמעה התנערות א-פריורית של המשיבה מנורמת ההגנה על עובדים זמניים שקבע המחוקק בחוק.

האם רשאית המשיבה, שעקרונות דיני המכרזים הציבוריים והמשפט המינהלי חלים עליה, להתנער מחקיקת המגן שבחוק העסקת העובדים? או במילים אחרות, האם חקיקת המגן מהווה חלק מהמערך הנורמטיבי של דין המכרז הציבורי?

בית-המשפט קבע כי לאור זאת, אין מנוס מהמסקנה כי בהכללת תנאי-הסף שבסעיף 4.2 למכרז דנן פעלה המשיבה בניגוד לעקרונות דיני המכרזים הציבוריים החלים עליה.

7. סעדים זמניים
ב- בש"א (יר') 3235/00 {כים-ניר שירותי תעופה נ' חברת החשמל, תק-מח 2000(2), 8260 (2000)} דן בית-המשפט בבקשה למתן סעדים זמניים שעיקרם התליית זכיית המשיבות בביצוע העבודות האמורות וביצוע העבודות כולן באמצעות המבקשת, כאילו היתה היא הזוכה היחידה בהליך.

בית-המשפט קבע כי הנזק שיכול להיגרם למבקשת אם לא יינתן סעד זמני והיא תזכה בתובענה העיקרית, הוא נזק שאין כל קושי לפצות עליו בכסף. גם אין מדובר במצב בלתי-הפיך, שכן ניתן יהיה להעביר למבקשת בעתיד את אספקת מלוא השירותים, אם תזכה בתובענתה. מאידך, עצירת המהלך בו נתונות המשיבות עתה, תפגע בהן באופן משמעותי יותר, כאשר ימצאו עצמן כשכל המערך החדש שהוקם על ידן רק בעקבות הזכיה בהליך - מושבת.

כאמור, אין מדובר במצב בלתי-הפיך, כגון המצב האופייני למקרה בו המכרז הוא לאספקת מוצר או לביצוע פעולת בנייה, שלאחר שהמוצר מסופק או המבנה נבנה על-ידי הזוכה במכרז, אין דרך להחזיר את הגלגל לאחור, אם מתברר שזכייתו לא היתה כדין.

בית-המשפט קבע כי המסקנה העולה מהאמור לעיל היא, שהמבקשת לא עמדה בנטל להצביע על קיומה של זכות לכאורה. עוד ראינו, שהשיהוי בהגשת הבקשה הביא לכך, שמתן סעד זמני היום לא יביא לשמירה על המצב הקיים ערב הגשת הבקשה, אלא לשינויו לרעת המשיבות, שכן המשיבות כבר הספיקו להתקדם באופן משמעותי בכל מעשי ההכנה שלהם לקראת מתן השירותים.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

"דמוי מכרז" - ההלכה הפסוקה