דיני מכרזים
הפרקים שבספר:
- דיני מכרזים - כללי
- מטרת המכרז
- הרחבת זכות המעמד והשימוע
- המכרז וניגוד עניינים במגזר הציבורי
- פרשנות המכרז
- כללי ההתערבות בהחלטות הרשות המינהלית
- עקרונות יסוד בדיני מכרזים
- גופים "דו-מהותיים"
- "תובענה לפיצויים שעילתה מכרז"
- המכרז ומשטר ההגנה על זכויות עובדי המציע
- סמכות בית-המשפט המינהלי
- הצעה תכסיסנית
- תיאום מכרזים
- ההצעה ותנאי המכרז
- פגמים במכרז
- "שיטת הממוצע" - מחיר שוק סביר (אי-התחשבות בהצעות פסולות)
- ההצעה הזולה
- האומדן
- חוות-דעת מקצועית
- הצעה יחידה במכרז
- פיצול המכרז
- ניהול משא-ומתן עם מציעים
- ביטולו של מכרז
- הצעות חלופיות (אינן בתנאי המכרז)
- "מעין מכרז" - מכרז ביטוח של רשות מקומית
- פטור ממכרז - כללי
- מכרז חובה ומכרז מרצון
- החובה לקיים מכרז - אימתי?
- חוק חובת מכרזים ותקנות הפטור
- ועדת המכרזים ומועצת העיר
- נוהלים והנחיות פנימיות של גופים ציבוריים
- מכרזים לאיוש משרה
- מכרזים ברשות המקומית - פטור ממכרז
- "דמוי מכרז" - מבוא
- מה בין מכרז ו"דמוי מכרז"?
- "דמוי מכרז" - ההלכה הפסוקה
- מכרז סגור - מבוא
- מכרז והגרלה
- מכרז פרטי סגור
- מכרז סגור - ההלכה הפסוקה
- דיני המכרזים והמכרז הפרטי
- העדפת המכרז הפנימי
- הקפאת מכרז פנימי
- סעדים זמניים - צו מניעה זמני
- סעד זמני בערעור
- סעדים זמניים - תמציות פסיקה
כללי ההתערבות בהחלטות הרשות המינהלית
הכלל הוא כי בית-המשפט אינו מחליף את שיקול-דעתו בשיקול-דעתה של ועדת המכרזים, ואינו יושב כ"וועדת מכרזים עליונה" {ראו: עע"מ 6823/10, עניין מתן שירותי בריאות, פסקה 26; ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3), 762, 767 (1996)}.לוועדת המכרזים מוקנה מיתחם של סבירות, וככל שהחלטותיה מצויות בתוך מיתחם זה, אף אם בית-המשפט סבור כי ההחלטה לגופה מוטעית, החלטה תעמוד בעינה.
התערבות בית-המשפט מוגבלת אף יותר בעניינים שבמומחיות אשר מצויים בגרעין הקשה של שיקול-הדעת המקצועי של ועדת המכרזים {ראו: רע"א 8240/11 ג.א. מהנדסי הצפון נ' תאגיד המים והביוב האזורי "אלעין", פורסם באתר האינטרנט נבו (04.02.11); עע"מ 4513/11 המחדש תעשיות קמן (2006) נ' קולחי הגולן, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.03.12); עע"מ 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הביטחון, תק-על 2014(2), 7127 (2014)}.
מן הראוי לחזור ולהזכיר את ההלכה המושרשת לפיה בית-משפט אינו משמש כמעין ועדת מכרזים עליונה ואינו מחליף את שיקול-דעתה של הוועדה בשיקול-דעתו {עע"מ 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.11.09) (להלן: "עניין חגאזי"); עמ"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.01.09); עע"מ 5408/12 ברק 555 בע"מ נ' מגלקום תקשורת מחשבים בעמ ואח', תק-על 2013(1), 6278 (2013) (להלן: "עניין ברק 555 בע"מ")}.
הביקורת השיפוטית של בתי-המשפט מתמקדת בבחינת החלטות ועדת המכרזים בראי כללי המשפט המינהלי, וביניהם, בחינת סמכות הוועדה, עקרון הסבירות ושקילת שיקולים ענייניים.
במסגרת סמכותו, בית-המשפט רשאי לבחון האם נפל פגם בהחלטות ועדת המכרזים שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה {ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3), 762 (1996); ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1), 883 (2003) (להלן: "עניין אבו שינדי"); עע"מ 3190/02, עניין קל בנין}.
בית-המשפט המינהלי שבוחן את החלטות ועדת המכרזים אינו נכנס בנעלי הרשות אלא בוחן האם ההחלטה שקיבלה הוועדה תוך הפעלת שיקול-דעתה נופלת למיתחם הסבירות.
נקודת המוצא בבחינה זו היא כי רק סטיה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית בהחלטות הוועדה. בית-המשפט מבחין בהקשר זה בין פגמים מהותיים במכרז, הפוגעים בשוויון ובתחרות ההוגנת בין המשתתפים, לבין פגמים טכניים שנעשו בתום-לב, ואשר אין בהם כדי לפגוע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים {עע"מ 3190/02, עניין קל בנין; עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים, עיריית עפולה, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.01.09)}.
המבחן להתערבות בית-המשפט בהחלטה הוא אם ועדת המכרזים כגוף המנהל את המכרז בנאמנות עבור הציבור כולה פעלה בהגינות, ביושר, בשוויון בסבירות וללא שיקולים זרים {עע"מ 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.12.10)} וזאת אף אם הפגם שנפל בהחלטת ועדת המכרזים הוא פגם מהותי הנובע מטעות בתום-לב, ואין הוא גורם להפרת השוויון או לפגיעה בעקרון ההגינות וכל עוד החלטתה של ועדת המכרזים אינה שרירותית או בלתי-צודקת בעליל {ע"א 334/01, עניין אבו שינדי}.
תפקידו של בית-המשפט המינהלי, בעת שהוא מקיים ביקורת שיפוטית על מעשה הרשות המינהלית, הוא "לבחון את תקינות המעשה המינהלי ולוודא שהסמכות הופעלה על-ידי הרשות בגדר סמכותה, משיקולים ענייניים ובמיתחם הסבירות הפתוח לפניה.
תקנה 20(ה) לתקנות חובת המכרזים, קובעת כי ועדת המכרזים "רשאית, מטעמים שיירשמו בפרוטוקול, להזמין מציע כדי לברר פרטים בהצעה וכן פרטים אחרים הדרושים לה לצורך קבלת החלטה; פרטי הבירור יירשמו אף הם בפרוטוקול" {עת"מ (יר') 11966-04-12 מרטנס הופמן יועצים לניהול בע"מ נ' משרד האוצר ואח', תק-מח 2012(3), 8581 (2012)}.
כבר נפסק בהקשר זה, כי הבהרות נועדו להבהיר ולהסביר את פרטי המכרז או פרטי הצעת משתתף מקרים בהם נפלו אי-דיוקים בניסוח או ערפול במשמעות הוראה מהוראות מסמכים אלה. הדין מכיר ביכולתם של בעל מכרז ומציע לקיים הידברות ביניהם לצורך הבהרות קטעים סתומים בתנאי מכרז או בהצעות, ובלבד שהדבר ייעשה באורח שוויוני והוגן. לעיתים נדרשים גם תיקונים טכניים מסויימים בהצעה בעקבות ההבהרות הניתנות {עע"מ 3190/02, עניין קל בנין; וכן ראו: עע"מ 303/12 מטיילי קריית שמונה בע"מ נ' עיריית צפת, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.07.12)}.
בית-המשפט יתערב בהחלטת ועדת המכרזים במקרים שבהם נתקיימה אחת מעילות הביקורת השיפוטית הפוסלת החלטה מינהלית, או כאשר בהליכי המכרז נפל פגם מהותי המפר את עקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובכללם עקרון השוויון וההגינות, זאת בצד האינטרס הציבורי שעניינו יעילות המינהל, תקינות פעילותו וחיסכון בכספי ציבור {ע"א 334/01 בעניין אבו שינדי; עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, פ"ד נח(3), 293, 302 (2004); עע"מ 6733/07 פסגת השינה בע"מ נ' משרד האוצר, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.12.08)}.
ב- עת"מ 11966-04-12 {מרטנס הופמן יועצים לניהול בע"מ נ' משרד האוצר ואח', פורסם באתר האינטנט נבו (08.08.12)} דן בית-המשפט האם נפל פגם בהליך ההבהרות שקיימה ועדת-המשנה.
העותרת טענה, כי האופן שבו ניסחה המשיבה 2 את הצעתה מלמד שלא היתה ברשותה, בעת הגשת ההצעה במכרז, מערכת LMS, ומכאן שגם הצעת המחיר מטעמה לא גילמה את מלוא העלויות שתדרוש, שכן היא תאלץ לרכוש מערכת LMS לצורך מתן השירותים במכרז, וכך למעשה הגישה הצעה מסוייגת. על-כן נטען כי לא ראוי היה לתת לה את מלוא הנקודות הנדרשות, ומכאן שנפגע עקרון השיוון בין המציעים.
המדינה טענה, כי לא נפל פגם בהחלטה נושא העתירה, וחוזרת על הטעמים שציינה ועדת המכרזים בהחלטתה, בעניין עמידתה של משיבה 2 בקריטריון הנוגע למערכת LMS. בכלל זה מדגישה היא, כי הקריטריון האמור לא הִווה תנאי-סף במכרז, ואין ממש בטענה לפיה הזוכה במכרז נדרש להחזיק מערכת LMS לצורך מתן השירותים.
תפקידו של בית-המשפט המינהלי, בעת שהוא מקיים ביקורת שיפוטית על מעשה הרשות המינהלית, הוא לבחון את תקינות המעשה המינהלי ולוודא שהסמכות הופעלה על-ידי הרשות בגדר סמכותה, משיקולים ענייניים ובמיתחם הסבירות הפתוח לפניה {עע"מ 9018/04 סאלם מונא נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.09.05)}.
בית-המשפט קבע כי בהחלטתה האחרונה של ועדת המכרזים אף לא היה כדי לפגוע בעקרון השוויון בין המציעים במכרז. הניקוד ניתן להצעתה של משיבה 2 הואיל והיתה ברשותה מערכת LMS בעת הגשת הצעתה במכרז, כפי ששוכנעה בכך ועדת המכרזים, כאמור לעיל. מכאן, שלמשיבה 2 לא ניתן כל יתרון על-פני מציעים אחרים, ועל-כן לא נפגע עקרון השוויון בין המציעים במכרז.
כמו-כן נקבע כי הקריטריון בדבר קיומה של מערכתLMS לא הוגדר כתנאי-סף במכרז, ומכאן שלא היתה מניעה ממציעים פוטנציאליים להגיש הצעה במכרז על-אף שלא היתה ברשותם מערכת כאמור, והדבר היה מקבל ביטוי אך בגדר הניקוד של הצעותיהם.