botox
הספריה המשפטית
דיני מכרזים

הפרקים שבספר:

סעדים זמניים - תמציות פסיקה

ב- עע"מ 8281/14 {ד"ר תמרה מרגוליס נ' שירות בתי הסוהר, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.12.14)} דן בית-המשפט במקרה בו פורסם מכרז לאיוש תפקיד קצין רפואה ראשי.

המערערת טענה כי המכרז לתפקיד שעליו התחרתה באתר האינטרנט של השב"ס, וגורסת כי הוא נתפר למידותיה של מדר. במסגרת הבקשה דנן טוענת המבקשת כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, שכן תפקיד קצין הרפואה של פיקוד צפון אינו מאוייש כבר מאז מרץ 2013, ולא מונה לו אפילו ממלא מקום זמני, ומכאן שניתן להמשיך ולשמר את המצב הקיים עד להכרעה בערעור.

לעומת-זאת, דחיית הבקשה למתן סעד זמני תעקר למעשה את הערעור מתוכן. המבקשת לא התייחסה במפורש לסיכויי הערעור, אך טוענת כי הליכי המכרז שקיים השב"ס היו פגומים לאורך כל הדרך, וכוונו למטרה אחת - מינוייה של מדר לתפקיד. לשיטת המבקשת, בית-המשפט המחוזי שגה בכך שנמנע מהכרעה בכל הנוגע לעמידתה של מדר בתנאי-הסף שנקבעו במכרז הפנימי.

השב"ס טען מנגד כי בכל הנוגע למאזן הנוחות, מצביע השב"ס על-כך שהעיכוב באיוש התפקיד של קצין הרפואה של מחוז צפון גורם נזק כבד לארגון ומציב סכנה של ממש לשלומם ולבריאותם של האסירים, ואף לביטחון המדינה, בהתחשב בכך שכלל רפואת המחוז מושתת על בעל תפקיד אחד ויחיד.
בית-המשפט קבע כי בענייננו, לא ניתן לומר שהמבקשת הראתה שמאזן הנוחות נוטה במובהק לטובתה. אכן, הימנעות ממתן סעד זמני עלולה להקשות עליה לממש את זכייתה אם יתקבל ערעורה, במובן זה שאפשר כי בינתיים ייבחר אדם אחר לתפקיד קצין הרפואה של מחוז צפון ועלול להיווצר "מעשה עשוי". אולם, מנגד, הונח לכאורה בסיס לטענה שעיכוב הליכי המכרז אכן עלול לגרום נזק חמור לשב"ס ולבריאות האסירים שבהגנה עליה הוא מחוייב.

ב- בר"מ 2205/14 {חמדוני סנא נ' ועדת המכרזים של רשות מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.04.14; 25.03.14)} דן בית-המשפט בבקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט קמא בעתירה מינהלית נגד תוצאות המכרז, ובצידה בקשה למתן צו ביניים להקפאת תוצאותיו עד להכרעה בעתירה עצמה.

לטענת המבקשת, סיכויי העתירה שהגישה הם גבוהים. המבקשת טענה כי כבר בעת קבלת ההודעה על הזכיה נכרת בינה לבין המשיבה 2 הסכם מחייב, שהרשות אינה רשאית לבטלו בנקל.

בנוסף טענה המבקשת כי ועדת המכרזים ביטלה את זכייתה במכרז מבלי לתת לה זכות טיעון, וכן שהצעתו של המשיב 3 היא הצעה תכסיסנית.

בנוגע למאזן הנוחות המבקשת טוענת כי אי-מתן הצו עלול להביא למעשה עשוי אשר ירוקן מתוכן את העתירה שהגישה לבית-המשפט קמא. בד-בבד, המבקשת הגישה בקשה למתן צו ביניים עד להחלטה בבקשת רשות הערעור.

בנוגע למאזן הנוחות טוענות המשיבות כי הגשת העתירה המינהלית לא תאפשר להן או למשיב 3 לטעון למעשה עשוי, מאחר שבנסיבות אלה הם מכלכלים צעדיהם תוך נטילת סיכון, בכפוף לתוצאות ההליך העיקרי.

בית-המשפט קבע כי ככל שהשלב במכרז אשר בו מתקבלת ההחלטה המתקנת הוא מוקדם יותר, כך קטנה מידת הפגיעה הכרוכה בה. לצד זאת, ראוי להוסיף, כי טענתה של המבקשת לפיה לא ניתנה לה זכות טיעון בפני ועדת המכרזים טרם ביטול זכייתה במכרז היא לכאורה טענה כבדת משקל. יש להניח שבית-המשפט קמא יידרש לטענה זו ולהשלכותיה במסגרת ההליך שיתברר בפניו.

באשר למאזן הנוחות אציין כי אכן, בשלב זה, אין הצדקה להקפאת תוצאותיו של המכרז בהתחשב במועד הקרוב של הדיון בעתירה. בנוסף, יש לציין כי ממילא הנזק שייגרם למבקשת אינו בלתי-הפיך בהתחשב בכך שאם תזכה בעתירה, היא תהיה זכאית להגיש תביעה לפיצויים.


ב- רע"א 240/14 {ק.ס.מ.ג קבלנים לעבודות תשתית ופיתוח בע"מ נ' משרד התחבורה, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.01.14)} דן בית-המשפט במקרה בו המבקשות, שלא נבחרו כזוכות במכרז, עתרו בשתי תביעות נפרדות בדרך של המרצת פתיחה, בגדרן נתבקש בית-המשפט להצהיר כי החלטת ועדת המכרזים פסולה ויש לבטלה וכי המבקשות הן הזוכות במכרז. בד-בבד עם הגשת התובענות, עתרו המבקשות למתן צו מניעה זמני.

טענתן של המבקשות היא, כי המשיבים 11-3, אשר הוכרזו כזוכים לא עמדו בתנאי-הסף כפי שנקבעו בתנאי המכרז. נטען כי חלק מהמשיבים 11-3 איחרו בין 10-20 דקות לכנס המציעים שערך כשעה, וזאת בניגוד לתנאי-הסף הקבוע בסעיף 15.4 לתנאי המכרז ולפיו "המציע השתתף בכנס המצעים במלואו וצירף את פרוטוקול הכנס, חתום על ידו".


בית-המשפט קבע אשר לסיכויי התביעה, כי אין ממש בטענה כי איחור חלק מהמציעים לכנס, איחור לא מהותי, מהווה הפרה של תנאי-הסף, באשר את הביטוי במלואו המופיע בסעיף 15.4 לתנאי המכרז, יש לפרש באופן תכליתי.

כמו-כן נקבע כי המכרז כולל פרוייקטים שנמצאים בשלבים מתקדמים ומוכנים לביצוע על-ידי קבלן. עצירת המכרז משמעה עיכוב של פרוייקטים חיוניים ודחופים, גם במישור הבטיחותי, הנדרשים במגזרי המיעוטים וביישובי הגליל ורמת הגולן. לצד הנזק הכרוך בהפסקת הפרוייקט וב'התנעתו' מחדש, גם האינטרס הציבורי נמצא נפגע, וכידוע, לדחיפות ולחשיבות האינטרס הציבורי משקל נכבד בין כלל שיקולי מאזן הנוחות.

ב- עע"מ 45/14 {ברק הגלבוע בע"מ נ' המסיע עפולה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.10.14; 02.12.14)} דן בית-המשפט בבקשה לעיכוב ביצוע פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת על פסק-הדין.

לטענת המבקשת, ההלכה הפסוקה בבתי-המשפט מותירה מקום לחריגים, כגון במקום שבו מקור התקלה בערבות שצורפה להצעה הוא בהתנהלות של מוציא המכרז - כבענייננו, לגישתה. ממילא, טוענת המבקשת, כי מדובר בתוספת של 7 ימים בלבד לתוקף הערבות - ועניין זניח זה, כלשונה, לא השפיע על שיקול-דעתה של ועדת המכרזים.
כמו-כן נטען כי בנסיבות שבהן היא פעלה בתום-לב ובהסתמך על הנחייתו של המזמין - לא היתה הצדקה לפסול את הצעתה. מכאן טוענת המבקשת כי סיכויי הערעור להתקבל טובים.

גם "מאזן הנוחות" נוטה, לטענת המבקשת, לטובתה. במישור זה טוענת המבקשת כי מדובר במכרז שהיא כבר החלה בביצועו, על כל המשתמע מכך, ועל-כן הנזק שייגרם לה עקב הפסקתו כעת עולה על הנזק שייגרם למשיבה 1 באם ההתקשרות עימה תעוכב עד להכרעה בערעור.

מכל מקום מדובר בנזק שניתן להטבה באמצעות פיצוי כספי, היה והערעור יידחה. עוד טוענת המבקשת כי התפתחויות שחלו מאז שניתן פסק-הדין מחזקות את החשש להימצאותה של המשיבה 1 במצב של ניגוד עניינים. בתוך כך טוענת המבקשת כי התצהיר שצירפה המשיבה 1 להצעתה, בדבר היעדר ניגוד עניינים, לוקה בפגם מהותי, כך שהצעתה לא עומדת בתנאי-הסף שנקבעו במכרז, וממילא לא ניתן להתקשר עימה בהסכם על-פי המכרז.

המשיבה 1 טענה כי לנוכח ההלכה הפסוקה, סיכויי הערעור נמוכים. גם "מאזן הנוחות" איננו נוטה, לטובתה של המבקשת, שכן הנזק שעלול להיגרם למבקשת עקב הפסקת התקשרותה עם המועצה האזורית הוא נזק כספי גרידא, הניתן לפיצוי. בנסיבות אלה ולאור העיקרון המנחה שלפיו צד שזכה בדינו זכאי ליהנות מזכייתו לאלתר, המשיבה 1 גורסת כי אין מקום להעדיף את עניינה של המבקשת על פני עניינה שלה.

בית-המשפט קבע כי הכללים החלים על עיכוב ביצועו של פסק-דין בענייני מכרזים, הם אותם כללים החלים במקרה הרגיל של בקשה לעיכוב ביצוע, דהיינו: על בית-המשפט לבחון את סיכויי ההצלחה בערעור ואת מאזן הנוחות בין הצדדים. במישור אחרון זה יש לשקול, בין היתר, גם את: חשיבות שלטון החוק וטוהר המידות, את האינטרסים הציבוריים, את אופיו של המכרז, את סכומי המכרז, את השאלה אם מדובר במכרז להקמת פרוייקט להבדיל ממכרז לתפעול, ועוד.

שיקולים אלה, המקיימים ביניהם יחס של מעין "כלים שלובים", או "מקבילית כוחות", יפים אף בבוא בית-המשפט להכריע בבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור, כך שגם אם אשקיף על הבקשה שלפני כבקשה למתן סעד זמני - לא יהיה בכך כדי לשנות ממערך השיקולים הצריך לעניין.

ב- בר"מ 4016/14 {מ.ס קבלאן חברה קבלנית בע"מ נ' מועצה מקומית חורפיש, פורסם באתר האינרטנט נבו (17.06.14)} דן בית-המשפט בבקשת רשות ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בהחלטה נדחתה בקשה למתן צו ביניים להקפאתם של הליכי מכרז עד למתן פסק-דין בעתירה שהוגשה כנגדם.

המבקשת טענה כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, שכן התנהלותן של המשיבות מנעה ממנה להתמודד במכרז באופן שוויוני, לאחר שהצעתה כבר נחשפה לשאר המציעים. עוד טוענת המבקשת כי אין לזקוף לחובתה את העובדה שלא האריכה את תוקפה של הערבות הבנקאית, בשים-לב לכך שהמשיבות הן אלה שהתמהמהו בקביעתן של תוצאות המכרז וכינסו ישיבה בעניין זה רק ביום 23.02.2014, לאחר שכבר פג תוקפה של הערבות הבנקאית.

המשיבות הוסיפו וטענו כי המכרז מתוקצב באופן ממשלתי כך שכל דחייה בביצועו עלולה לפגוע בתקציב, וכי הקפאתם של הליכי המכרז עלולה לפגוע אף באינטרסים של שאר המציעים. המשיבות מוסיפות וטוענות כי סיכויי העתירה להתקבל נמוכים בשל הפגמים שנפלו בערבות הבנקאית שהגישה המבקשת במסגרת המכרז הקודם.

בית-המשפט קבע כי הלכה ידועה היא כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בשיקול-דעתה של הערכאה הדיונית בהחלטות שעניינן סעדים זמניים. אף בענייננו לא מצאתי כי נפל פגם המצדיק התערבות בהחלטתו של בית-המשפט קמא, וזאת בשים-לב לשני שיקולים מרכזיים: השיהוי לכאורה שנפל בהגשת הבקשה למתן צו ביניים ואי-צירופם של שאר המציעים במכרז כמשיבים.

ב- ע"א 7089/14 {דן ג. כהן נ' דן אלמן, פורסם באתר האינרנט נבו (16.11.14)} דן בית-המשפט בבקשה לשני סעדים: הראשון, כי בית-משפט זה יעכב את ביצוע פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי הנוגע כאמור למשיבים 6-1. השני, כי בית-משפט זה יעניק לו סעד זמני לתקופת הערעור, לפיו מועדי שמיעת הדיון יידחו עד להכרעה בערעור בנושא הודעת צד ג'.

העותר טען, כי סיכויי הערעור טובים, שכן קביעת בית-המשפט המחוזי לפיה מעוול אשר פעל ביודעין לא יהיה זכאי להשתתפות מניזוק רשלן, אינה תואמת את ההלכה המחייבת בנושא; ואשר להודעת חברת החשמל, אין לייחס לה חשיבות שכן האינטרס שלה הוא להראות שהדירקטוריונים פעלו כדין, שהרי אז סיכויה בתובענה העיקרית יהיו טובים יותר.

לעניין מאזן הנוחות נטען, כי דחיית בקשת המבקש לעיכוב ביצוע תביא למעשה לכך שלא תוצג התמונה העובדתית המלאה לבית-המשפט המחוזי בעודו דן בתביעה העיקרית של חברת החשמל נגד המבקש ואחרים, שכן לדירקטורים ידע רלבנטי בדבר ההתקשרות בין חברת החשמל לסימנס, ועל-כן תגרום לו לנזק ממשי. עוד נטען לעניין זה, כי דחיית הבקשה לעיכוב ביצוע תגרום נזק ממשי ליעילות הדיון, שכן אם יימשך הדיון בלא המשיבים 6-1, ולאחר מכן יתקבל ערעור המבקש וייקבע שיש לאפשר לו לשלוח הודעות צד ג' ולצרף את המשיבים, יתארך הדיון שלא לצורך.

המשיבות טענו, כי סיכוי הערעור קלושים, שעה שפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי מנומק ונשען על הלכות מבוססות של בית-משפט זה. לעניין מאזן הנוחות נטען, כי טרם נקבעו מועדי הוכחות בתיק, ומועד נוסף לקדם משפט נקבע אך לחודש אפריל 2015, ועל-כן אין צורך בעיכוב ההליכים, ומכל מקום דחיית הבקשה לא תגרום למבקש נזק ממשי.

עוד נטען, כי הבקשה לוקה בשיהוי קיצוני, שכן הוגשה למעלה מ-80 ימים לאחר מועד פסק-הדין, וזאת לאחר שהמבקש לא ביקש את עיכוב ההליכים בבית-המשפט המחוזי.

בית-המשפט קבע כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקש. ראשית, להודעת חברת חשמל האמורה משקל גם כאן, שעה שלא נראה שייגרם למבקש נזק מהותי כלשהו, ומכל מקום לא נזק ממשי, אם לא יעוכב הדיון עד ההכרעה בערעור וההליך יימשך כסדרו זו עיקר.

שנית, לא למותר לציין כי משפטית אף אם יתקבל ערעורו של המבקש לאחר שההליכים בפני בית-המשפט המחוזי יתקדמו בצורה ניכרת, כל טענותיו כלפי המשיבים 6-1 שמורות לו ויוכל להעלותן לאחר מכן, שכן אין מניעה כי הדיון בהודעת צד ג' ייערך אף לאחר סיום הדיון בתובענה העיקרית, אף כי מן הסתם אין זה מצב רצוי או אף מצוי.


ב- ע"א 8661/12 {מ. מזוז (1990) בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.11.14)} דן בית-המשפט בשאלה מהן זכויותיו הכספיות של מי שסיפק ציוד למשרד הביטחון, על-פי הזמנות שהועברו אליו בניגוד לנהלים, תוך הפרה של דיני המכרזים ושל נהלי המשרד? האם בנסיבות שבהן בוצעו כך ההזמנות יהיה זכאי הספק לקבל סעדים כספיים בגין אספקת הציוד, או שאי-התקינות שאפפה את האספקה צריכה להוביל לכך שתביעתו תידחה בכללותה?

המדינה טוענת, בעיקרו-של-דבר, כי המערערת פעלה בחוסר תום-לב ומתוך ידיעה כי התנהלותה אינה תקינה הן בתקופה שלפני הזכיה במכרז, והן - ואף ביתר שאת - לאחריה. לטענתה, המערערת היא גורם מקצועי המתקשר עם משרד הביטחון מזה זמן רב ומודע לנהליו ולדרכי ההתקשרות המוקבלות עמו. על-כן, כך נטען, יש לדחות את טענותיה של המערערת ביחס לתום-לבה בהתנהלות מול משרד הביטחון.

ב- עע"מ 5131/14 {פי.אס.אי אקולוגיה בע"מ נ' מועצה אזורית אל קסום, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.08.14)} דן בית-המשפט במקרה בו המבקשת הגישה ערעור על פסק-דינו של בית-משפט קמא, ובצדו בקשה לסעד זמני, שלפיו תאסר כל פעולה בקשר למכרז עד להכרעה בערעור.

המבקשת טענה, כי רדימיקס לא עמדה בתנאי-הסף של המכרז, ובפרט בתנאי הנוגע להתקנתם של 150 פחים, במהלך שלושת השנים שקדמו למכרז. עוד טענה המבקשת, כי עיון במסמכי המכרז שהגישה רדימיקס מעלה שורה של נתונים כוזבים, אשר נועדו להטעות את ועדת המכרזים בקשר לעמידתה של רדימיקס בתנאי-הסף של המכרז.

כמו-כן נטען כי, מדובר בהתנהלות שפגעה באורח חמור בטוהר הליכי המכרז, ולפיכך לא היה מקום לדחות את עתירתה משום שחל שיהוי בהגשתה, אלא להתייחס לגופן של טענותיה. ולכן משעלו טענות לגבי טוהר הליכי המכרז, יש להורות על מתן סעד זמני האוסר על הוצאתו של המכרז לפועל, עד לבירורן הסופי של הטענות.

מנגד טענה רדימיקס לעניין למאזן הנוחות כי לאחר שנחתם החוזה עם המועצה היא החלה בייצור ואספקת הפחים, כאשר עד למועד זה יוצרו כבר מרבית הפחים שהוזמנו; נרכשו אביזרים נלווים הנחוצים להפעלת הפחים; הוקם אתר לביצוע העבודות בשטח; הובאו כלים הנדסיים לביצוע העבודות; והותקנו 18 פחים בשטח.

לטענת רדימיקס, מדברים אלה ניכר כי ביצועו של המכרז נמצא בשלב מתקדם, ועצירת העבודות כעת תגרום לנזקים משמעותיים - הן לרדימיקס, והן לקבלני-משנה שנשכרו לצורך ביצוע עבודות הקשורות במכרז.

בית-המשפט קבע כי המבקשת לא הרחיבה בבקשתה באשר לנזקים שייגרמו לה באם תדחה בקשתה, והסתפקה בציון העובדה כי ענייננו במכרז הקמה, היינו מכרז שמושאו ביצוע עבודות תשתית, אותו לא ניתן להעביר בין המציעות לאחר סיום ביצוע העבודות.

אכן, אין לכחד, כי בפסיקתו של בית-משפט זה רווחת ההבחנה בין מכרז לאספקת שירותים לבין מכרז הקמה, תוך שנקבע כי כאשר עסקינן במכרזי הקמה תגבר הנטיה להיענות לבקשות למתן סעדים זמניים בתקופת הערעור.


ב-עע"מ 8426/13 {מודיעין אזרחי בע"מ נ' משרד הבטחון רשות המעברים היבשתיים, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.01.10)} דן בית-המשפט בבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור שהוגש על-ידי המבקשת על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, בו נדחתה עתירה שהגישה המבקשת כנגד החלטת ועדת המכרזים במשרד הביטחון בנוגע למכרז שירותי אבטחה, שמירה ובידוק בטחוני במעברים בין מדינת ישראל לשטחי יהודה ושומרון ועזה.

בבקשה למתן סעד זמני טוענת מודיעין אזרחי כי סיכויי הערעור טובים עקב השגיאות הרבות שנפלו בפסק-דינו של בית-המשפט קמא. בהקשר זה תוקפת מודיעין אזרחי את ממצאיו של בית-המשפט קמא ביחס לתכסיסנותה של שלג לבן.

לעניין מאזן נוחות טענה מודיעין אזרחי כי מדובר במערך אבטחה ברמה גבוהה אשר הוקם ומופעל על ידיה וכולל מאות עובדים, אמצעים רבים, מערך הסעות תומך, אשר אם לא ינתן הסעד המבוקש יהא צורך לפרקו מן היסוד ולהעביר את העובדים והציוד לפרוייקטים אחרים. מודיעין אזרחי טוענת כי לאחר פירוק המערך הביטחוני והסבת העובדים והאמצעים לפרוייקטים אחרים, לא ניתן יהא להחזיר את המצב לקדמותו.

כמו-כן נטען כי במכרזים למתן שירותים הנטייה היא שלא ליתן סעד זמני בידי המערער על פסק-דינה של הערכאה הדיונית, שכן תפיסת היסוד היא כי עם התבררותן של הטענות כנגד המכרז לפני הערכאה הראשונה ודחייתן, עולה משקלו של האינטרס הציבורי בחסכון לקופה הציבורית.

הנחת היסוד במכרז למתן שירותים היא כי אם יתקבל בסופו-של-יום ערעורו של הטוען כנגד פסק-דינה של הערכאה הדיונית, ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו באמצעות הפקעת תוצאת המכרז.

בהקשר זה טוענת מודיעין אזרחי כי עובדיה לא יעברו לעבוד אצל מפעיל אחר וכי לאחר הסבתם לפרוייקטים אחרים לא ניתן יהיה להשיבם לעבודה באשכול הצפוני. ודוק, אין זו גזירת גורל אלא החלטה מודיעין אזרחי המושתתת, בעיקרה, על שיקולים עסקיים. המסקנה היא שאי מתן הסעד הזמני יגרום, אם בכלל, למודיעין אזרחי לנזק כספי הניתן לפיצוי ככל שיתקבל ערעורה.

מנגד, טוענת המשיבה בתגובתה כי כאשר מדובר במכרז לאספקת שירותים ותפעול שוטף, כמו במקרה דנן, הפסיקה נוטה שלא ליתן סעד המעכב את מימוש ההצעה הזוכה לאחר שהטענות התבררו לפני הערכאה הדיונית.

בית-המשפט קבע כי בגדרי בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור הממוקד בענייני מכרזים, ובפרט בתקיפת הצעתה של מתחרה בנימוק של "הצעה גירעונית", נשקלים שיקולים של סיכויי הערעור ומאזן הנוחות.

בית-המשפט קבע כי סיכויי הערעור אינם גבוהים וכי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובתה של מודיעין אזרחי, והורה על דחיית הבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור.

ב- עע"מ 3616/14 {עידנים (נעם אשכנזי) עבודות ציבוריות בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו - ועדת המכרזים, פורסם באתר האינטרט נבו (24.06.14)} דן בית-המשפט במקרה בו במעמד פתיחת ההצעות שהוגשו על-ידי משתתפי המכרז, התברר כי קיים פער משמעותי בין גובה ההצעות לבין אומדן העיריה באשר לעלות אספקת שירותי הניקיון. כך, הצעת המבקשת לאספקת שירותי הניקיון באזור דרום אמנם היתה הזולה ביותר מבין ההצעות, אך היתה יקרה בכ- 50 אחוזים מאומדן העיריה. נוכח האמור, המליצה ועדת המכרזים של העיריה על ביטול המכרז.

העיריה טענה כי סיכויי הערעור אינם גבוהים נוכח פסק-דינו המנומק של בית-משפט קמא ומאחר שהחלטת העיריה לבטל את המכרז סבירה ועומדת בהוראות התקנות. העיריה מדגישה, כי אילו המכרז לא היה מבוטל, והיה עליה להתקשר בחוזה על-פי המחירים הגבוהים שהוצעו במכרז, הדבר היה פוגע בציבור התושבים.

המבקשת מלינה על-כך שבית-משפט הסתמך בהחלטתו על התחשיב שעמד בבסיס האומדן אף שתחשיב זה לא הועבר לעיונה. המבקשת מעלה גם טענות באשר לאבחון שערך בית-משפט קמא בין פסק-הדין בעניין בכר לבין ענייננו וכן על האופן בו יישם את פסק-הדין בעניין בוני בניין.

באשר למאזן הנוחות, טוענת המבקשת, בקיצור נמרץ, כי אם לא יינתן הסעד הזמני המבוקש והעיריה תפרסם מכרז חדש ואף תתקשר בסופו עם זוכה, "הרי שהמצב יסתבך" שכן יהיה קושי להשיב את המצב לאחור והדבר עלול להביא ל"פגיעה כלכלית אנושה במערערת (המבקשת)".

בית-המשפט קבע כי בענייננו מדובר במכרז לאספקת שירותים, אשר בניגוד למכרזי הקמה, קיימת אפשרות מעשית להסב את הזכיה בו לחברה שבית-משפט יקבע לגביה כי היא הזוכהץ. מעבר לכך, במידה והליכי המכרז ימשכו כסדרם ובסופו-של-יום ערעורה של המבקשת יתקבל, הרי שהנזק שייגרם לה הוא כזה הניתן לכימות ולפיצוי כספי ועל-כן אין מדובר בנזק בלתי-הפיך שעשוי להטות את שיקול מאזן הנוחות לעבר קבלת הבקשה.

ב- ע"ע (ארצי) 11365-03-14 {שאפע ח'ורי נ' מדינת ישראל - משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.12.14)} דן בית-המשפט בשאלה מה תוקפה של החלטה בדבר מינוי עובד לתפקיד, מתוקף זכייתו במכרז, שעה שמתברר, בחלוף שנים, כי העובד לא עמד בתנאי-הסף של אותו מכרז?

בית-המשפט דן בערעור על החלטת בית-המשפט קמא לקבל את בקשותיה של המשיבה 1 (להלן: "התנועה למען איכות השלטון" או "התנועה") למתן צו הצהרתי המצהיר על בטלות מינויו של המערער לתפקיד מנהל מחלקת החינוך במועצה המקומית אבלין, המשיבה 2 (להלן: "המועצה"), מן הטעם כי נבחר לתפקיד מבלי שעמד בתנאי-הסף במכרז - ניסיון חינוכי ניהולי של שלוש שנים במוסד חינוכי, ומבלי שהיתה לו זכות להתמודד במכרז מאחר והתקבל לעבודה ללא מכרז ובניגוד לדין.

המערער טען כי בית-הדין האזורי החיל עליו אמת-מידה נוקשה יתר-על-המידה אשר אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה. המערער הדגיש כי בעת הגשת מועמדותו הוא הציג את ניסיונו הניהולי בשקיפות וכי החלטת ועדת המכרזים הקרואה התקבלה לפי שיקול-דעת. בנסיבות אלו המערער הינו צד תם-לב, כך לטענתו, שנבחר לתפקיד מבלי להסתיר דבר מהוועדה. לכן תקיפת מינויו מהווה למעשה תקיפת שיקול-דעת הוועדה.

בסיכומיה הדגישה התנועה לאיכות השלטון כי עיקרו של פסק-הדין האזורי, לפיו המערער אינו עומד בתנאי-הסף לתפקיד הרלוונטי, הינו עובדתי. התנועה גרסה כי לא יתכן שחלוף זמן יהווה דרך להנצחת מינוי בלתי-חוקי, שפוגע בכלל הציבור ובשלטון החוק. בחירת המערער לתפקיד כשהוא אינו עומד בתנאי-הסף משמעה פגיעה בשוויון.

בית-המשפט קבע כי לעיקרון העל של שוויון ההזדמנויות בדיני המכרזים הציבוריים - שני פנים. כפי שנקבע בפסיקה, עקרון השוויון אינו מסב עצמו כלפי פנים בלבד - כלפי המשתתפים האחרים במכרז, אלא גם כלפי חוץ - כלפי משתתפים פוטנציאליים. כלפי המשתתפים האחרים במכרז - ציפייתו הסבירה של מתחרה במכרז הינה שסינון המועמדים יוכרע על יסוד מערכת הנתונים, שהועמדו לרשותם על-ידי הרשות הציבורית. מעבר לזאת, במכרז ציבורי מצויים לרוב מתחרים פוטנציאליים, אשר לא השתתפו במכרז כפי שפורסם, אך ייתכן כי היו מתחרים, אילו ידעו, שהמכרז כולל בחובו נתונים מקדמים שונים, השונים באופן מהותי מהנתונים הישנים.

לאור זאת מקפידים בתי-המשפט הקפדה יתירה על עמידה בתנאי-הסף של המכרז. שמירה על מטרותיו היסודיות של המכרז הציבורי - עקרון השוויון בין המועמדים ועיקרון טוהר המידות - ניתן להשיג רק שהמועמדים יודעים שהם יכולים לסמוך על הגינותה של הרשות הציבורית ועל דבקותה בתנאים, שהיא עצמה קבעה במכרז.

לאור אמור לעיל נקבע כי דין העתירה להדחות. הבחירה במועמד שאינו עונה על התנאים המתחייבים לצורך ביצוע מיטבי של התפקיד שנועד לשירות הציבור, פוגעת באופן ישיר בשירות המוענק לציבור התושבים. תנאי היסוד למכרז נרקמו על-ידי המחוקק בכדי לבחור בנושא משרה הכשיר לבצע תפקיד ניהולי ואסטרטגי.

בהישמט קומת היסוד - הניסיון הניהולי - נפגם השירות הנאות הניתן לציבור. עולה איפוא כי הנפגעים האמיתיים מהפגם שנפל, הינם לא רק מקבלי השירות, על גווניהם (מצבת כוח האדם, הילדים הלומדים במסגרות החינוכיות, רשויות מקומיות נוספות ועוד), אלא הציבור בכללותו.

ב- ה"פ (חי') 44798-08-14 {קומפוסט אור בע"מ נ' שותפות מוגבלת כרמיאל מקורות - מכון טיהור, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.11.14)} נקבע כי הצעה שאיננה עומדת בתנאי-הסף במכרז אינה קבילה במובן שאיננה עוברת את סף דלתה של ועדת המכרזים. אין לדון בהצעה כזו , היא פסולה, ולמעשה מסולקת מן המירוץ.

אי-פסילת הצעה שלא עמדה בתנאי-הסף, יכולה להחשב כפגיעה בעקרון השוויון כלפי משתתפים פוטנציאלים, שנמנעו להשתתף במכרז משום שלא עלה בידם לעמוד בתנאי ההשתתפות המוקדמים במועד הגשת ההצעה. הכלל הוא כי כל עוד לא נקבע אחרת, תנאי-הסף צריכים להתקיים במציע במועד האחרון להגשת ההצעות למכרז.

ב- עת"מ (חי') 30185-03-14 {רמי חסון בע״מ נ' עיריית חדרה, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.04.14)} העותרת טענה כי על גבי הצעות המחיר שהגיש כל זכיין רשום "הקבלן הזוכה יהא הקבלן הזול ביותר בדף זה". העותרת טענה כי ביום 10.03.14 נודע לה כי ועדת השלושה במשיבה 1 בחרה את הצעתה של המשיבה 3 זאת חרף העובדה שהצעת העותרת לאותו פרוייקט היתה זולה מההצעה הזוכה.

עוד טענה העותרת כי לפסילת הצעתה על-ידי ועדת השלושה אין כל יסוד וכי על ועדת השלושה היה לבחון אלמנט אחד ויחיד - גובה הצעת המחיר. נטען כי ועדת השלושה סטתה מן המנדט שהמחוקק העניק לה באמצעות חוזר מנכ"ל משרד הפנים ואישור המנכ"ל.

מנגד נטען כי נטען כי המונח "ההצעה הזולה ביותר" משמעו בהכרח "ההצעה הכשרה הזולה ביותר" שהוצעה מטעמו של "מציע כשר" וכי מקום בו מציע או הצעה נמצאו פסולים או לא כשרים הצעתם עוד אינה רלוונטית ואין להביאה במניין ההצעות שהוגשו. כן נטען כי בית-המשפט אינו יושב כוועדת מכרזים עליונה וכל עוד פעלה ועדת השלושה בתחום הסבירות והחלטתה עניינית וסבירה לא יחליף בית-המשפט את שיקול-דעתה בשיקול-דעתו שלו.

בית-המשפט קבע כי סעיף 9 לחוק המכרזים המשותפים מאפשר לרשויות מקומיות להתקשר עם גורם המבצע עבודה או מעניק שירות מכוח זכייתו במכרז של משרד ממשלתי או גוף ציבורי אחר, זאת מבלי לערוך מכרז נוסף.

על-פי סעיף זה מותנית סמכותן של רשויות מקומיות להתקשר עם זוכה במכרז מסגרת באישורו של משרד הפנים למכרז המסגרת. בענייננו אושר מכרז המסגרת על-ידי שר הפנים. סעיף 7 לאישור ההתקשרות (חוזר המנהל הכללי 3/2013) קובע כי "הרשות המקומית חייבת לבחור בהצעה הזולה ביותר שהתקבלה בהליך בקשת הצעות מחיר, והיא רשאית שלא לבחור בהצעה כלשהי". מכך עולה כי על-פי אישור שר הפנים מחוייבת הרשות המקומית המתקשרת מכוח מכרז המסגרת לבחור בהצעה הזולה ביותר.

עוד נקבע כי יש לקבל גם את טענת המשיבה 3 כי לפי דיני המכרזים הצעה ממנה עולה כי לא תעמוד בלוחות הזמנים שנקבעו במכרז הינה פסולה מכיוון שהיא פוגעת בשוויון כלפי משתתפי המכרז אשר הגישו הצעותיהם על בסיס מועדי הביצוע שנקבעו בנוהל הצעת המחיר. מפרסם המכרז אינו רשאי לקבל הצעה המסתייגת מתנאי המכרז באופן המרע עמו ופוגע בשוויון כלפי מציעים אחרים.

ב- עת"מ (ת"א) 40039-08-14 {אברהם יצחק בע"מ נ' נתיבי ישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.09.14)} דן בית-המשפט בעניינן של שתי העתירות שבכותרת במכרז פומבי שפורסם על-ידי המשיבה 1, נתיבי ישראל בע"מ, בחודש נובמבר 2013, לבחירת קבלן לביצוע עבודות בניה להקמת תחנת רכבת בכרמיאל (להלן: "המכרז").

העותרות טענו, כי סיכויי העתירות שהגישו גבוהים, שכן הצעתה של לרר בע"מ כלל אינה עומדת בתנאי-הסף. על-פי הטענה, לצורך עמידה בתנאי-הסף היה על לרר בע"מ להציג שני פרוייקטים שבוצעו על ידה, העונים להגדרה "פרוייקט בינוי של מבנה עתיר מערכות", שהיקף כל אחד מהם עולה על 15 מיליון ₪ וסכומם המצטבר עולה על 60 מיליון ₪. דא עקא, שהפרוייקטים שהציגה לרר בע"מ כלל אינם עומדים בהיקפים הכספיים הנדרשים.

עוד טענו העותרות, כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת מתן הצו וזאת משום שהמדובר בפרוייקט אשר ביצועו טרם החל, כך שלא יגרם כל נזק למשיבות. מנגד, אי-מתן הצו יהפוך את העתירה לאקדמית גרידא, שכן העבודות יחלו ולא על נקלה יוחלף הזוכה תוך כדי ביצוע, מקום בו מדובר בפרוייקט הקמה.

לרר בע"מ טענה, כי לא נפל כל פגם בהצעתה וכי היא עומדת בתנאי-הסף שנקבעו במכרז, לרר בע"מ הציגה פרוייקטים שבוצעו על ידה, העונים להגדרה "פרוייקט בינוי של מבנה עתיר מערכות", בהיקף הכספי הנדרש. נטען, כי אמנם פרוייקט "היכל הספורט בחיפה" בוצע במסגרת שני הסכמים, אך המדובר בפרוייקט בינוי אחד של מבנה עתיר מערכות ששטחו 14,000 מ"ר ומכל מקום, הפרשנות שלפיה המדובר בפרוייקט אחד מתיישבת עם לשון תנאי-הסף והיא מקיימת את הצעת לרר בע"מ.

עוד נטען כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה, לאור הצורך הציבורי בקידום הפרוייקט.

בית-המשפט קבע כי שיקול חשוב בהחלטה בבקשה למתן צו ביניים הוא ההבחנה בין מכרז להספקת ציוד ומתן שירותים לבין מכרז להקמת תשתית או מערכת. כאשר מדובר במכרז להקמת תשתית או מערכת, כבענייננו, תיטה הכף, בדרך-כלל, לטובת קבלת הבקשה לצו ביניים, שכן באין צו ביניים עלולה להתייתר העתירה ולאחר ההקמה כבר לא ניתן יהיה "להפקיע" את זכייתה של הזוכה אם ימצא כי יש לקבל את העתירה.

עוד נקבע כי בענייננו, וכפי שהובהר לעיל, המדובר בעתירה שסיכויה להתקבל נמוכים ביותר, ובמצב דברים זה, יש לדקדק בדרישת מאזן הנוחות ולהצביע על נזק בלתי-הפיך שצפוי לעותרות ככל שלא ינתן צו הביניים. נזק כאמור אינו צפוי לעותרות בהתחשב בכך שגם אם העתירה תתקבל, משמעות הדברים היא ביטול זכיית לרר בע"מ במכרז ולא הכרזת מי מהעותרות כעל זוכות במכרז, הכרזה שהיא ממילא בלתי-אפשרית ביחס לעותרת 1 ומותנית בבדיקה מחודשת ככל שהדברים נוגעים לעותרת 2.

ב- רע"א 1115/14 {ע.מ.ת. ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' מנהלת בר לב בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.03.14)} עסקינן במקרה בו הגישה המבקשת עתירה לבית-המשפט המחוזי בדרך של המרצת פתיחה, בה עתרה לביטול החלטת הוועדה ולהצהיר כי הצעת המבקשת היא ההצעה הזוכה במכרז.

בד-בבד הגישה המבקשת בקשה למתן צו מניעה זמני שיאסור על המשיבה 1 להתקשר בחוזה עם המשיבה 2 ו/או לפעול על-פי החוזה שנכרת בעקבות המכרז, אם נכרת כזה.

המשיבות טענו כי מאזן הנוחות נוטה לטובתן וסיכויי הערעור נמוכים, זאת לאור העובדה כי המשיבה 1 היתה רשאית לעשות שימוש בכלל מקבילית הכוחות ואין כל פסול בשקילת ניסיון קודם עם המציע. נטען כי ניתנה למבקשת זכות טיעון מלאה טרם קבלת ההחלטה בדבר הזוכה במכרז וכי אין יסוד לטענת התכסיסנות. המשיבה 2 מוסיפה כי המבקשת עצמה לא עמדה בתנאי-הסף של המכרז, וכי נפלו פגמים בהתנהגותה.

בית-המשפט קבע כי שיקולי מאזן הנוחות במקרה דנן מושכים לכיוונים מנוגדים. אין לכחד כי דחיית הבקשה עשויה ליצור מעשה בלתי-הפיך מבחינתה של המבקשת. עם-זאת, "אי-ההפיכות" אינה שיקול בלעדי בשיקולי מאזן הנוחות ובמכלול השיקולים.

כמו-כן, במסגרת מאזן הנוחות יש להתחשב גם באינטרס הציבורי. האינטרס הציבורי הוא שהליכי המכרז יסתיימו במהרה כדי שהציבור ייהנה מפירות הפרוייקט מושא המכרז, נוכח הטענה כי מיתחם ההייטק הוא מקור פוטנציאלי לאלפי מקומות עבודה איכותיים באזור הגליל.
ב- עע"מ 4246/14 {אריה סער, משרד עורכי דין נ' מלכה אנגלסמן ושות', משרד עורכי-דין, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.01.15)} נקבע כי ההקפדה היתירה על תנאי הערבות מבוססת על שלושה טעמים: עקרון השוויון בין המציעים, הציפייה למקצועיות ורצינות של המשתתפים במכרז, ושיקולי יעילות. השיקול האחרון מניח שההקפדה על כל תג ותג בערבות הבנקאית - תגביר את הוודאות ותצמצם את ההתדיינויות המשפטיות סביב זכיה במכרז.

יש בכך כדי להסביר מדוע, אין לגלות גישה "סלחנית" כלפי טעות במכרזים גם אם היא נעשתה כנראה בתום-לב או ברשלנות: בניגוד לחוזה מן המניין, שמתמקד בשני צדדים, המכרז משקיף גם על צדדי ג' - לרבות כאלו שבחרו שלא להשתתף במכרז. ממילא, מתן הזדמנות למציע לתקן בדיעבד פגם מהותי - פוגע מיניה וביה בשוויון.