botox
הספריה המשפטית
דיני מכרזים

הפרקים שבספר:

מה בין מכרז ו"דמוי מכרז"?

מאפייניו העיקריים של "מכרז" - "מכרז אינו אלא מסגרת פורמאלית להזמנת הצעות" {בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4), 85 (1982); ע"א 3549/90 אלחנפא מסחר ושירותים בע"מ נ' עמידר, החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל, פ"ד מה(3), 579, 581 (1991)}.

כמו-כן, המאפיין את המכרז הוא קיומה של "תחרות מאורגנת", דהיינו, יצירתה של מסגרת אירגונית, מעין "שוק", שבה מתבקשות ומתקבלות הצעות הנבחנות זו כנגד זו תוך תחרות חופשית ביניהן"; וכי ביצירתה של מסגרת זו "נבדל המכרז מדרכים אחרות, שבהן עשויים צדדים לנהל משא-ומתן ביניהם לקראת כריתתו של חוזה, ואשר אין בהן יסוד מאורגן של תחרות אלא קשר ישיר בין מזמין לבין מציע זה או אחר {ראה ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ, פ"ד מג(1), 441, 480 (1989) (להלן: "עניין בית יולס"); בג"צ 734/88 התאחדות בעלי מלאכה ותעשיה, אשקלון נ' עיריית אשקלון, פ"ד מג(3), 665, 672 (1989); בג"צ 720/94 ח'דר מסלמני בע"מ נ' שר החקלאות, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.12.94)}.


ב- ע"א 6926/93, עניין מספנות ישראל דן בית-המשפט במקרה בו חברת החשמל פרסמה מכרז בין חברות ספנות בעולם לרכישת שתי גוררות.

בסוף המירוץ נותרו רק FERGUSON ומספנות ישראל ועל יסוד הצעותיהן נוהל משא-ומתן. בסיומם של הליכי המו"מ היתה הצעתה של FERGUSON זולה ביותר מ- 20% מהצעת מספנות ישראל.

מספנות ישראל טענה כי הצעת FERGUSON היתה "הצעה מותנית", שכן FERGUSON, שהיא חברה בריטית, התנתה את ביצוע העבודה בכך שתקבל סובסידיה מהממשלה הבריטית, וכן עברה מהצעה דולרית להצעה בלי"ש.

בסיכומם של דברים הגיע בית-המשפט למסקנה כי אין לפסול את המכרז ואין לפסול את הצעתה של FERGUSON.

על "מעין-מכרז" ניתן לומר - בלא-מעט אירוניה - שעיקרו הוא על דרך השלילה, כמוהו כ"מעין-חוזה" או כ"מעין-שיפוטי" (QUASI-JUDICIAL) במשפט הציבורי; שגם אם לא נדע מה יש בקנקנו של כל אחד מאלה, נדע לבטח מה אין בקנקן: "מעין-חוזה" בוודאי אינו חוזה, "מעין-שיפוטי" בוודאי אינו שיפוטי, וכמותם יהיה "מעין-מכרז", שאין הוא מכרז.

המבחין בין מכרז למעין-מכרז יחטא, שמעין-מכרז הוא מכרז.

בסוף-כל-הסופות, בבואנו להכריע אלו נורמות יחולו על הליך פלוני, לא כינויו של הליך יקבע - אם נכנה אותו "מכרז" ואם נכנה אותו "מעין מכרז" - אלא דרכי עשייתה של הרשות. טעמו של יין הוא ביין המצוי בתוכו של קנקן, ולא בתווית שהושמה על הקנקן. נזנח, איפוא, את התוויות, ונבדוק כל טענה וטענה לגופה, עלפי עיקרי- היסוד של המשפט הציבורי.

עיקרי המשפט הציבורי יתפשו במכרז נושא דיוננו, ומשימתנו תהיה לבדוק אם עיקרים אלה נשמרים בקפדנות הראויה. על צד העיקרון נוסיף אך זאת, שלא נמצא לי פגם בהחלטתה של חברת החשמל לנקוט בהליך של מכרז גמיש - והוא מעין-מכרז - ושלא ללכת בדרכו של מכרז נוקשה. טיב הפרוייקט חייב מעצמו גמישות מירבית בהליכים, ועל-כן נהגה חברת החשמל כדין בבחינה זו של מעשיה.