botox
הספריה המשפטית
דיני מכרזים

הפרקים שבספר:

דיני המכרזים והמכרז הפרטי

ב- ע"ע 106/99 {סלמאן סאלח סעב נ' מדינת ישראל, תק-אר 2000(1), 127 (2000) נדון מכרז פרטי, בית-המשפט בחן את המקרה לאור עקרונות המכרזים וכדבריו:

"אבחן את הדין המהותי החל על הליכי מכרז על-פי דיני המכרזים, כפי שפותחו ובוססו בפסיקת בית-המשפט העליון ובית-הדין הארצי לעבודה ולאור הדין המהותי, את הדרישות הפרוצדורליות של הליכי המכרז."

מכרז הוא דרך מיוחד של משא-ומתן, בענייננו משא-ומתן לקראת משרה בתחום יחסי העבודה. יציאה במכרז על-ידי בעל מכרז, אם מכוח חובה שבחוק, אם מכוח הנחיות פנימיות שהוא הנחה את עצמו, פירושן התחייבות של בעל המכרז לפעול על-פי כללים מיוחדים של דיני המכרזים.

המייחד מכרז הוא אופיו התחרותי. זהו דרך תחרותי של משא-ומתן. לאופי התחרותי כללים משלו. על בעל מכרז לקיימם בדבקות. זאת על-מנת לקיים את תכליתו של הליך המכרז. מכרז דומה למכירה פומבית. כמו במכירה פומבית, כך גם במכרז, בעל המכרז מזמין מציעים לבוא ולהציע את הצעותיהם, מציעים מציעים את הצעותיהם, ובעל המכרז עושה לבסוף את הקיבול. בכך משתכלל ההסכם בין הצדדים.
במכרז, כמו במכירה פומבית, האופי התחרותי יוצר כללים מיוחדים המתייחסים לתנאי התחרות והמחייבים את בעל המכרז. עושה המכירה הפומבית מתחייב למכור את חפציו אותם הוא מציע, לבעל ההצעה הגבוהה ביותר. משהציע את חפציו למכירה פומבית אין הוא חופשי עוד למכרם למי שיבחר במחיר שיבחר. בהציעו את חפציו למכירה פומבית הוא מתחייב למכור את חפציו למציע המחיר הגבוה ביותר.

השוני הוא באורך הפרוצדורה. במכירה פומבית מתנקזים כל ההליכים בזמן ובמקום אחד שעה שבמכרז קיימים הליכי ביניים (ראה מאמרה של השופטת אלישבע ברק "משא-ומתן לקראת חוזה עבודה - עיונים בעקבות הרחבת סמכות בית-הדין לעבודה", שנתון משפט העבודה, 47 ,תשנ"ב-1992).

תכליתו של הליך המכרז
להליך של מכרז תכלית כפולה. מחד הוא מאפשר לכל מי שרואה את עצמו מועמד למשרה להשתתף בתחרות בתנאי שוויון בין כל המשתתפים ומאידך הוא מאפשר לעושה המכרז לבחור מתוך מספר הצעות את ההצעה המתאימה ביותר ובכך לייעל את השרות. לכך משמעות מיוחדת כאשר מדובר בשרות הציבורי. עמד על-כך השופט ברנזון בעניין בית האריזה רחובות {בג"צ 292/61 בית האריזה רחובות נ' שר החקלאות, פ"ד טז 20 ,27 מול האותיות ד-ה (1962)):

"לכל מכרז למסירת עבודה מטרה כפולה משני אספקטים שונים: מבחינת בעל המכרז, הרי שלנגד עיניו עומדת המטרה להשיג הצעות מתאימות רבות ככל האפשר, שמהן יוכל לבחור את ההצעה הטובה והנוחה לו ביותר; ואילו מבחינת קהל הקבלנים הבאים בחשבון כמציעים, הרי שהמכרז פותח בפניהם האפשרות לזכות בעבודה המוצעת על יסוד של התחרות הוגנת בתנאים של שוויון. פתח הנסיגה שכרגיל בעלי מכרזים משאירים לעצמם בהודיעם מראש שאינם מתחייבים לקבל את ההצעה הזולה ביותר או הצעה כלשהי, אינו גורע מאומה מנכונותם של עקרונות היסוד הנ"ל החלים על כל מכרז וביתר תוקף ושאת על כל מכרז המתפרסם על-ידי רשות ציבורית."

כב' השופט שמגר חזר על רעיון זה ב- {בג"צ 368/76, 376/76, עניין אליהו גוזלן (עמ' 505, 512-511)}:

"שניים הרעיונות העיקריים המונחים ביסודו של המכרז:

א) האינטרס הציבורי - היינו הבטחת ממשל תקין על-ידי ניהול ענייניה של הרשות בדרך שיש בה משום מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור. בשל אינטרס זה על הרשות לכלכל מעשיה באופן כזה שלא תעניק זכויות במתן אספקה או שירותים, אלא על-פי כללים, שנועדו להבטיח שוויון והעדר משוא-פנים וליצור אמון בשיקוליהם והוראותיהם של המופקדים על המינהל הציבורי. למותר להוסיף, כי האינטרס האמור של הציבור בכללותו משתלב גם באינטרס של הקבלן או הספק, המבקש ליטול חלק בתחרות, כי המכרז פותח בפניו 'אפשרות לזכות בעבודה המוצעת על יסוד תחרות הוגנת בתנאים של שוויון' {ראה בג"צ 187/71 "רמט" נ' החברה לשיקום הרובע היהודי בעיר העתיקה, פ"ד כו(1), 118, 122 (1971)}.

ב) האינטרס העסקי - משמע, המטרה להשיג מן הקבלן או הספק, המציע שירותים או אספקה, את האיכות המעולה ביותר האפשרית, של השירות או המוצר, תמורת מחיר נמוך ככל האפשר ותוך המועד התואם דרישותיה של הרשות. הווה אומר, עניינה של הרשות הציבורית כעניינו של כל בעל עסקים הוא לנהל משק יעיל, דבר המתבטא בין היתר בשימוש מושכל בכספי הציבור כדי שתצמח לציבור מירב התועלת תמורת מחיר זול ככל האפשר.

שני יסודות אלה אינם מנותקים האחד מרעהו, אלא יש להם השלכה והשפעה זה על זה. מחד גיסא, לא כל האמצעים כשרים לשם השגת מירב התועלת הכלכלית, כמתואר, כפי שגם אין לומר כי שיקולי תמחיר ועלות פוסקים להיות רלבנטיים וישימים כאשר שולט בכיפה השיקול הציבורי. שיטת המכרז נוצרה כדי ליצור שילוב נאות בין שני האינטרסים האמורים ולקבוע עקרונות פעולה, אשר על פיהם תנסה הרשות הציבורית להפיק תועלת כלכלית, תוך שמירה על כללי אתיקה ומינהל תקין היונקים מן היסוד הציבורי ומשקפים אותו."

מדובר אם כן בהליך שהוא ביסודו תחרות ושתכליתו להביא לשוויון בין מועמדים פוטנציאליים ולאפשר למעביד ציבורי לבחור את המועמד המתאים ביותר.

מהם המקורות המשפטיים החלים על תחרות זו על-מנת לבחון האם המשיבה פעלה על-פי כללי המכרז, אבחן את המקורות המשפטיים החלים על דרך זו של תחרות. מקורות משפטיים מספר חלים על כללי התחרות שבמכרז ציבורי:

א. המשפט הפרטי - אנו דנים במשא-ומתן לקראת כריתתו של חוזה. אמנם דרך מיוחד של משא-ומתן, אך גם עליו כעל כל משא-ומתן חל המשפט הפרטי. קודם לכל חל סעיף 12 לחוק החוזים הדורש ניהול משא-ומתן בתום-לב והגינות. דרישה זו מוגברת כאשר דנים במכרז הדורש הקפדה בכללים על-מנת שלא לפגוע בשוויון. דרישה זו מוגברת עוד יותר כאשר מדובר במכרז לקראת יצירת יחסי עבודה, שהם יחסים מתמשכים היוצרים דרישת אמון מיוחדת. כן חלים על דיני המכרז כל דיני החוזים האחרים שבמשפט הפרטי, פגמים הנובעים מהמשא-ומתן, חובת הגילוי הנובעת מסעיף 15 לחוק החוזים, הדורש גילוי בהתאם לנוהג ולנסיבות. גילוי זה מוגבר אף הוא כשמודבר במכרז, ועוד יותר כשמדובר במכרז לקראת יצירת יחסי עבודה, יחסים מתמשכים בהם הצדדים ממשיכים לפעול זה לצד זה במשך תקופה ארוכה. על-כן דורש סעיף 15 כשמדובר במכרז לקראת יצירת יחסי עבודה, חובת גילוי מירבית של כל הפרטים הרלוונטיים. עוד חלים דיני עשיית עושר ולא במשפט הבאים למנוע התעשרות שלא כדין, ודיני הנזיקין, כולל רשלנות, תרמית ומצג שווא רשלני.

ב. המשפט הציבורי - כאשר עושה המכרז הוא רשות ציבורית, חלים עליו בכל שלבי המכרז, עליהם אעמוד בהמשך, לא רק כללים טרום חוזיים מהמשפט הפרטי אלא גם כללי המשפט המינהלי. ההחלטה לצאת במכרז היא החלטה שהשלטון מקבל במסגרת פעילותו כשלטון, במסגרת סמכויותיו. ניהול השלב של ועדת המכרזים אינו שונה מכל ועדה מייעצת אחרת מתחום המשפט הציבורי. החלטת הקיבול, כמו ההחלטה לצאת במכרז, אף היא החלטה מינהלית. מכוח המשפט המינהלי חלות על עושה המכרז כמו גם על ועדת המכרזים, נורמות מן המשפט הציבורי. מכאן שגם מכוח המשפט המינהלי אין בעל הסמכות רשאי להפלות, עליו לנהוג בהגינות, בסבירות, ללא משוא-פנים וללא ניגוד עניינים.

ג. כללי התחרות - מעבר לשני מקורות משפטיים אלו, המשפט הפרטי והמשפט הציבורי, חלים על מכרזים כללי התחרות. ברגע שבעל סמכות יוצא במכרז, הוא מתחייב לנהוג על-פי כללי התחרות. חובה זו היא מעבר לחובה לנהוג בתום-לב מכוח המשפט הפרטי ובשוויון מכוח המשפט הציבורי. זוהי חובה הנובעת מכוח היות המכרז תחרות. כמו במכירה פומבית גם כאן מתחייב עושה המכרז לפעול על-פי כללי התחרות.

ד. המקור ההסכמי - עושה המכרז מזמין הצעות אשר תבחנה בדרך תחרותית.

המציעים, בהגישם את הצעתם מניחים כנקודת מוצא שהצעתם תיבחן בדרך ראויה לבחינת הצעות ועל-פי כללי המכרז. ניתן לומר ששלב זה מהווה יחידה עצמאית שבה עצמה כבר התגבש חוזה והוא הסכמה על תנאי התחרות. זהו חוזה נספח הנכרת בין עושה המכרז והמציעים לפיו הוא יפעל על-פי כללי התחרות (ראה ג' שלו "חוזה נספח "(("Contract Collateral, משפטים א', 577). את ההצעה לפעול על-פי כללי התחרות מציע עושה המכרז ואת הקיבול עושים המציעים תוך שהם מגישים את הצעותיהם. תוכנו של החוזה הנספח מצומצם לכך שהצדדים יפעלו על-פי כללי המשחק, כללי התחרות. עושה המכרז מתחייב לפעול בשוויון, לא לשקול שיקולים זרים, ולקיים את כללי הפרוצדורה של המכרז ללא סטיה. על החוזה הנספח יחול סעיף 39 ולחוק החוזים.

ה. דיני העובדה - בענייננו חלים על המכרז דיני העבודה. נדרשת דרגת תום-לב מיוחדת, הן מכוח סעיף 39 לחוק החוזים, כאשר מדובר במכרז פנימי וקיימים כבר יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, והן כאשר מדובר במכרז חיצוני, מכוח סעיף 12 לחוק החוזים. משא-ומתן בדרך של מכרז לקבלת עבודה הוא משא-ומתן מיוחד ליצירת יחסים הדורשים אמון מיוחד. מכאן, יש להוסיף לתנאי החוזה הנספח בין עושה המכרז למציעים יחסי אמון מיוחדים. כך למשל מטילה חובת תום-הלב המיוחדת חובת גילוי מיוחדת המתאימה לכך שמדובר ביצירת יחסים מתמשכים בין הצדדים אשר יהא עליהם לחיות זה לצד זה פרק זמן ממושך. הם מחייבים שוויון מוגבר יותר בין עובדים במכרז פנימי.

ההשלכות האופרטיביות
ההשלכות האופרטיביות מהאמור לעיל הן שיש לקיים את ההליך בצורה הקפדנית ביותר. בכך ישמר הן עקרון השוויון והן העיקרון של בחירת המועמד המתאים ביותר. בכך ישמר העיקרון של תום-לב מוגבר ושמירה על כללי המשפט הפרטי, הציבורי ומשפט העבודה. מעבר לכל ישמר עקרון התחרות לפיו החוזה הנספח דורש ביצוע קפדני של ההליכים בין הגשת ההצעות לקיבול. ציין השופט שמגר בעניין אליהו גוזלן בהמשך למצוטט לעיל:

"מכאן (מתוך עקרונות המכרז - א.ב.) צומחות מספר מסקנות אשר להן השלכה על דרכי ניהולו של המכרז...:

ההקפדה הדווקנית על קיום הנהלים הפורמליים של המכרז לפרטיהם, כדי שעקרון השוויון במכרז יבוא לידי ביטויו המלא והיעיל וכדי שיימנעו אי-קיום התחייבויות וחובות, רשלנות ואי-דיוק, המצמיחים, לא אחת, הפליה, שרירות מינהלית ופגיעה בטוהר המידות. למותר להוסיף ולהבהיר, כי אי-היצמדות לנהלים ואי-הקפדה על קיום התנאים שנקבעו על פיהם, ישלול מן המחליט במכרז כל אמת-מידה לפעלו ויפתח פתח להטייתו לפי כל רוח מצויה."

הקפדה קפדנית זו על הליכי המכרז מהי?

נעמוד על שלבי המכרז בין הגשת ההצעות על-ידי הנענים להזמנה של בעל המכרז, עד לקיבול הנעשה על-ידי בעל המכרז, היינו, בעל הסמכות לעשות את הקיבול ובכך לשכלל את החוזה בין המינהל לעובד שנבחר.

ניתן לחלק את הליכי המכרז לשלושה שלבים. בשלב הראשון מחליט עושה המכרז לצאת במכרז. השלב כולל את ניסוח ההזמנה להצעות, היינו, את תנאי המכרז.

השלב השני הוא השלב של היציאה למכרז וקבלת ההצעות. השלב השלישי הוא השלב של בחירת המועמד המתאים וכריתת החוזה. שלב שלישי זה כולל ועדת מכרזים ולעתים ועדות נוספות שהן הבוחנות את כל ההצעות ומחליטות על המועמד המומלץ על ידן לעושה המכרז, לבעל הסמכות לעשות את הקיבול. ההקפדה הדווקנית דורשת שהוועדה תבחן היטב ובצורה שוויונית את ההצעות ותמליץ על מועמד או מספר מועמדים, על-פי תנאי המכרז ודרישת בעל המכרז, בעל הסמכות."