סמכותו של מפקח על רישום המקרקעין להורות על ביצוע עבודות בבית המשותף חרף התנגדות.

סמכותו של מפקח על רישום המקרקעין להורות על ביצוע עבודות בבית משותף חרף התנגדות מקצת מן הדיירים, קמה רק משניתן היתר בניה לביצוע עבודה.

ב- רע"א 4138/10 {קלצוק שרה נ' צבי אורון ובוטבול גלית, תק-על 2010(3), 87, 89 (2010); נביא להלן גם את פסק-הדין שניתן ב- ע"א (מחוזי חי') 899-03-09 מפי כב' השופט יצחק כהן} נפסק מפי כב' השופט א' רובינשטיין:

"א. בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בחיפה (השופט י' כהן) מיום 29.4.10 בתיק 899-03-09, בו נדחה ערעור המבקשים על החלטת המפקחת על רישום מקרקעין בחיפה (המפקחת פיגנבוים) מיום 16.2.09 בתיק תביעה 269/08. עניינו של ההליך, התנאים להפעלת סמכות המפקחת על רישום המקרקעין (להלן המפקח) לפי חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס"ח-2008 (להלן: החוק).

רקע
ב. ביום 24.1.08 פורסם ברשומות החוק, שמטרתו "להוריד את רף ההסכמה הדרוש על-פי חוק המקרקעין לשם ביצוע עבודה ברכוש המשותף, בנכס שהוא בית משותף, כאשר היא נעשית על-פי היתר בניה שהוצא מכוח תוכנית החיזוק" (הצעות חוק הממשלה 313, עמ' 702). בין היתר קובע החוק, כי במקרים מסויימים (שנקבעו בסעיף 5) יוכל המפקח על רישום המקרקעין לאשר ביצוע עבודות חרף התנגדות מיעוט הדיירים. השאלה העומדת ביסוד ההליך דנא היא, מתי מתחילה סמכות המפקח לפי חוק זה. סעיף 2(א) לחוק מורה:

'2. ביצוע עבודה ברכוש משותף על-פי תוכנית החיזוק
(א) ניתן היתר בניה לביצוע עבודה ברכוש משותף, על-פי תוכנית החיזוק, ונדרשת לפי פרק ו' לחוק המקרקעין הסכמה או החלטה של בעלי הדירות בבית המשותף לצורך ביצוע אותה עבודה (בחוק זה - עבודה ברכוש המשותף), יחולו לעניין העבודה ברכוש המשותף הוראות חוק זה' (ההדגשות הוספו - א"ר).

ג. על פניו, לשון החוק מתנה את תחולתו במתן היתר בניה. ברם, לשיטת המבקשים (כנטען, רוב הדיירים לעניין סעיף 5 לחוק) רשאי המפקח להפעיל את סמכותו גם בטרם ניתן אישור בניה לתוכנית המיועדת. לטעמם, בלא הכרעה מוקדמת של המפקח לא ייצאו דיירי הרוב לדרך הארוכה והיקרה של השגת אישור בניה. לשיטת משיבים 2-1 (כנטען, דיירי המיעוט; להלן המשיבים) תחולת החוק מותנית, כאמור בו, במתן היתר בניה. לשיטת המשיב 5, היועץ המשפטי לממשלה (שעמדתו הוגשה בבית-המשפט המחוזי) ניתן לנקוט דרך ביניים, לפיה די באישור עקרוני של התוכנית (לרבות אישור מותנה בתנאים) כדי לבוא בשערי החוק.

החלטת המותבים הקודמים
ד. הן המפקחת והן בית-המשפט המחוזי אימצו את עמדת המשיבים, וקבעו כי תחולת החוק מותנית במתן היתר בניה ככל משפטו וחוקתו. המפקחת הטעימה, כי כל עוד לא ניתן לתוכנית המיועדת היתר בניה עשוי הדיון בפניה להתברר כדיון סרק. בית-המשפט המחוזי ניתח באופן מקיף את טיב שיקול-הדעת שעל המפקח להפעיל במקרים בהם רכש סמכות לפי החוק, ולפי דרכו, בסיפת פסק-הדין, תרופה מסויימת לטענת המבקשים מצויה בכך, שכל עוד:

'יפעל היזם בשוויון בין בעלי הדירות בבית, ויפעל בתום-לב, ויחשב את חישוביו לפי הנוסחאות הקבועות בסעיף 5 לחוק החיזוק, זכויות הקניין של המיעוט לא תוכלנה לגבור על הזכויות הקנייניות של הרוב, ולמפקח על רישום המקרקעין לא תהיה עילה לדחות בקשתו של הרוב לכפות על המיעוט את ביצוע עבודות החיזוק ובניית הדירות הנוספות לשם מימון עבודות החיזוק, חרף הפגיעה הנגרמת לזכותו הקניינית של המיעוט.'

בנסיבות בהן יוכלו יזמים ובעלי רוב הדירות לצפות שהמפקח יכריע לטובתם, כך הטעים בית-המשפט המחוזי, לא יימנעו מהעלויות הכרוכות בהשגת היתר בניה. עוד ציין בית-המשפט, כי המחוקק מודע לבעייתיות שבצורך בהשגת היתר בניה בטרם החלטת המפקח, וכי ביום 17.3.10 הוגשה על-ידי ח"כ זבולון אורלב הצעת חוק פרטית (הצעת חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה) (תיקון - הקלת התנאים לאישור תוכנית חיזוק), התש"ע-2010), שנועדה לפתור בעיה זו.

טענות המבקשים
ה. בבקשה דנא חוזרים המבקשים על טענתם, בדבר חוסר התוחלת בהתניית סמכות המפקח במתן אישור בניה. נטען, בין היתר, גם כי הכרעת בית-המשפט קמא יוצרת "מלכוד משפטי". זאת, כיוון שלפי תקנה 2א(4) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970, נדרשת חתימת "כל בעלי הדירות בבית המשותף או חוכריהן או נציגות הבית המשותף" על בקשה להיתר בניה - ומסתבר כי דיירי המיעוט יסרבו לחתום על הבקשה. נטען, כי ניתן לראות בהוראת סעיף 5(א) לחוק (שעניינה סמכות המפקח) חריג לכלל הקבוע בסעיף 2(א). נאמר, כי על בית-המשפט לעשות שימוש בסמכותו ליתן לדבר חקיקה פירוש העולה בקנה אחד עם תכליתו (ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות, פ"ד לט(2), 70) - במקרה דנא, הרחבת יישום תמ"א 38; ולהסמיך את המפקח לדון בבקשות שהוגשו על-ידי רוב הדיירים כנדרש לפי סעיף 5(א), עוד בטרם הוגשה בקשה לאישור בניה.

דיון והכרעה
ו. לאחר העיון אין בידי להיעתר למבוקש. אכן, עסקינן בשאלה יפה העשויה להיות בעלת משמעות מעשית במציאות הישראלית. ואולם, היא קוראת להידרשות המחוקק, גם אם החוק שיצא מתחת ידו מעורר, כנטען, קושי מעשי - ראוי לציין בנשימה אחת, כי הוא מבטא גם איזון קנייני עדין. במצב המשפטי הנוכחי, אין בית-המשפט יכול לקרוא לתוך החוק, המערב במהותו שאלות קנייניות ותכנוניות, הוראה שונה (אולי יעילה יותר) המתנגשת בזכות קניינית. לשון החוק בענייננו ברורה: "ניתן היתר בניה... יחולו לעניין העבודה ברכוש המשותף הוראות חוק זה". נוסחה זו מבטאת, כאמור, איזון עדין בין הרצון להוציא לפועל את תוכנית המיתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה (תמ"א 38), יצור חדש וחשוב של המחוקק, לבין שמירה על זכויות הקניין של בעלי דירות בבתים משותפים.
ז. יובהר, אין ספק שהוראת סעיף 5(א) לחוק, המאפשרת לרוב בעלי הדירות לכפות על המיעוט להוסיף דירות נוספות לבית משותף פוגעת באוטונומיה הכלכלית-קניינית שלהם ויתכנו לה גם השלכות מעשיות: זאת - הן נוכח "דילול" זכויותיהם ברכוש המשותף (ראו רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח(5), 550, 572), והן מעצם הוספת דיירים חדשים בבניין. מנגד, התערבותו הנוספת של המחוקק עשויה לצמצם במידה משמעותית את המשוכה העומדת בפני בעלי הדירות אשר מבקשים לשקול מהלך לפי חוק זה, בלא שייפגעו זכויותיהם של בעלי דירות אחרים.

ח. המחוקק נקט בנוסח הנוכחי של החוק נוסחת איזון, שלפיה דיון בפגיעה בקניינו של המיעוט ייעשה רק שעה שכבר הוכח שתוכנית מסויימת אושרה. מבט ראשוני מעלה, כי מעבר לשמירה על קניינם של דיירי המיעוט, יתכנו לנוסחה זו גם יתרונות מעשיים מסויימים. כך לדוגמה, אפשר שתוכנית מסויימת שלגביה התבקשה מראש (לפי דרכם של המבקשים) התערבות המפקח, כלל לא תאושר בסופו של יום, ותחת זאת תאושר תוכנית שלגביה ניתן היה לגבש הסכמה מתחילה. ועוד, המחוקק נקט בלשון "רשאי המפקח" - לשון שיש בה שיקול-דעת; ובהמשך קבע, כי המפקח רשאי "להתנותה בתנאים" - ואף כאן ניתן מקום לשיקול-דעת ביחס לכל תוכנית ספציפית בהתאם לנסיבותיה. אין זה פשוט, כי המפקח יוכל לערוך דיון בתוכנית שספק אם תאושר ככתבה וכלשונה; כיצד ייושמו התנאים שנקבעו ביחס לתוכנית אחת, אם אחר כך תאושר תוכנית אחרת?

ט. ואולם, מנגד ניתן לטעון במידה של צדק, כי התניית סמכות המפקח בקיומו של היתר בניה מטילה מגבלה קשה על הכדאיות הכלכלית של כניסה להליך, שספק אם יזכה בסוף הדרך לאישורן (כנטען, נוצר גם מעין "מעגל שוטה", נוכח הצורך בהסכמה להגשת הבקשה להיתר בניה) בדברי ההסבר להצעת החוק משנת 2010 נאמר בקשר לכך אף:

'אין יזם אשר ישים את כספו על קרן הצבי ובטרם הוא יודע כי המפקח על הבתים המשותפים יקבל את תביעת הרוב, ישקיע סכומי כסף נכבדים בהוצאת היתר בניה.'

ואכן, השכל הישר מלמד על הצורך בדרך ביניים, כך שהדיון אצל המפקח, העוסק בתחום הקנייני, ייעשה באופן שיהא בהרמוניה עם הליכי התכנון.

י. ברם, משקבע המחוקק את נקודת האיזון במקום שקבע, המשימה לשנותה - אם ימצא לנכון לעשות כן - מוטלת עליו. אף במצב הנוכחי, כפי שציין בית-המשפט המחוזי, כל עוד פועלים דיירי הרוב והיזמים באופן הגון ותם-לב, "לא תהיה עילה לדחות בקשתו של הרוב לכפות על המיעוט את ביצוע עבודות החיזוק ובניית הדירות הנוספות לשם מימון עבודות החיזוק". אף העובדה, שיתכן קושי בהשגת היתר בניה נוכח הוראת תקנה 2א(4) לתקנות התכנון והבניה אין בה כדי לשנות ממסקנתי - בכל מקרה מעמדה הנורמטיבי של החקיקה הראשית גבוה יותר משל התקנה, ולא תידחה גבירה מפני שפחה.

י"א. ולבסוף, לא אכחד כי משקל משמעותי יש ליתן בנסיבות לעמדת היועץ המשפטי לממשלה שהוצגה בפני בית-המשפט המחוזי. אכן, באותה עמדה מפורטת הוצע להעניק "פרשנות ליברלית" למונח "היתר בניה", כך שיכלול גם היתר מותנה בתנאים. בית-המשפט המחוזי לא קיבל זאת, כאמור. גם בלא הבעת עמדה לגבי פרשנות זו, שאינה רלבנטית לעובדות המקרה דנא, יתכן כי יש בה כדי לסייע כל עוד לא תוקן החוק; ומכל מקום, אין לכחד כי גם לגביה עדיין עומדת המשוכה שבתקנה 2א(4) לתקנות התכנון והבניה. הדגש בעמדת היועץ הוא, כי לשיטתו יש לקרוא את החוק כפשוטו; ובסופו של יום, מדובר בהצעת חוק ממשלתית, שנועדה להגשים את החלטת הממשלה (מיום 27.3.05) לאשר את תוכנית המיתאר הארצית תמ"א 38. אם סבור איפוא היועץ המשפטי לממשלה, כי די בהסדר העולה מלשונו של החוק כדי להגשים תכלית זו (ולוא בכפוף למתן פירוש "ליברלי"), ספק אם יש מקום לפרשנות שיפוטית החורגת מכך, ושמשמעה הליכה "לקראת" התוכנית הממשלתית יותר ממה שהממשלה עצמה רוצה לילך לעת הזאת. זאת, מה גם שעסקינן בזכויות קנייניות המונחות בכף.

י"ב. המבקשים מנסים להיבנות מתורת הפרשנות שבפרשת קיבוץ חצור הנזכרת, אך כבר שם ציין השופט (כתארו אז) ברק, כי "חייבת להיות נקודת אחיזה ארכימדית לפירוש הנכון בלשון החוק... אלא-אם-כן כל משמעות המעוגנת בלשון מביאה לאבסורד" (עמ' 74). בענייננו אין הפרשנות מביאה לאבסורד עד כדי הפיכת לשון החוק על פניה. המחוקק ביקש לעשות צעד חשוב לחיזוק מבנים, ואם התכלית ששיוה לנגדו קשה להשגה, יש לכאורה מקום להפקת לקחים - אך זו לא תוכל להיעשות אלא בדרך המלך החקיקתית, שאחרת לא תהא התמונה הרמונית ושלמה דיה.

י"ג. כאמור, איני נעתר לבקשה."

ב- ע"א (מחוזי חי') 899-03-09 {שרה קלצוק נ' צבי אורון, תק-מח 2010(2), 7135, 7137 (2010); ראה לעיל גם רע"א 4138/10 מפי כב' השופט א' רובינשטיין} נפסק מפי כב' השופט יצחק כהן:

"א. הרקע
1. ערעור על פסק-דינה של כב' המפקחת על רישום המקרקעין בחיפה (כב' המפקחת, הגב' צפורה פיגנבוים) מתאריך 16.2.2009 בתיק מס' 269/08.
2. בכתב התביעה שהוגש לכב' המפקחת, עתרו המערערים מלפני כב' המפקחת, כי תפעיל סמכותה לפי סעיף 5 לחוק המקרקעין (חיזוק בתים מפני רעידות אדמה), התשס"ח-2008, (להלן - חוק החיזוק) ותקבע, כי למרות התנגדות המשיבים 1 עד 4, יהיו המערערים (שהם חמישה מתוך שבעה בעלי דירות בבית המשותף) רשאים להתקשר בחוזה לביצוע עבודות ברכוש המשותף, הכוללות עבודות לחיזוק הבית המשותף מפני רעידות אדמה, לפי תוכנית המיתאר הארצית 38 (להלן - "תמ"א 38"), ולצדן בניית מעלית פנימית, ממ"דים ועבודות שיפוץ כלליות בבניין, והכול בתמורה לקבלת כל זכויות הבניה לשם בניית שתי דירות מגורים נוספות בבית המשותף, שתהיינה בבעלות הקבלן המבצע.

3. בהחלטתה מיום 28.1.2009 עוררה כב' המפקחת מיוזמתה את שאלת סמכותה העניינית לדון בתביעה שהונחה לפניה, וזאת לאור העובדה, שטרם ניתן היתר בניה לביצוע העבודות ברכוש המשותף לפי חוזה ההתקשרות שנכרת בין המערערים והקבלן.

הצדדים טענו טענותיהם בפני כב' המפקחת, בשאלת סמכותה העניינית, ובפסק-הדין שבערעור החליטה כב' המפקחת לדחות את התביעה על הסף. כב' המפקחת קבעה, כי אין היא מוסמכת לאשר ביצוע העבודות ברכוש המשותף לפי חוק החיזוק, כל עוד לא ניתן היתר בניה לעבודות שביצוען מבוקש.
על פסק-דין זה הוגש הערעור שלפני.

4. בתחילת ההליכים, הודיע היועץ המשפטי לממשלה כי הוא מבקש להתייצב בהליך, ומטעמו הוגש כתב עמדה.

ב. השאלה שבמחלוקת
5. חוק החיזוק נועד ליצור מנגנון שיאפשר לממש תוכניות חיזוק לפי תמ"א 38. תמ"א 38 נועדה לאפשר חיזוקם של מבנים, שלא נבנו על-פי התקנים הקיימים, כדי לשפר עמידותם מפני רעידות אדמה. התוכנית קובעת את המסגרת הסטטוטורית שתאפשר לוועדות התכנון המקומיות ליתן היתרי הבניה הדרושים לצורך ביצוע עבודות החיזוק, וכן מאפשרת התוכנית תמריצים שונים, שמחד גיסא, יעודדו את בעלי המבנים לבצע עבודות חיזוק במבנים שבבעלותם, ומאידך גיסא, יאפשרו את ביצוע העבודות מהבחינה הכלכלית.

ככל שהדברים אמורים במבנים שהם בתים משותפים, כי אז מלבד הצורך בקבלת היתר בניה לביצוע העבודות ברכוש המשותף של הבית, יש אף צורך בקבלת הסכמת כל בעלי הדירות בבית. לעניין זה מורה סעיף 2(א) לחוק החיזוק:

'ניתן היתר בניה לביצוע עבודה ברכוש משותף, על-פי תוכנית החיזוק, ונדרשת לפי פרק ו' לחוק המקרקעין הסכמה או החלטה של בעלי הדירות בבית המשותף לצורך ביצוע אותה עבודה (בחוק זה - עבודה ברכוש המשותף), יחולו לעניין העבודה ברכוש המשותף הוראות חוק זה.'

העיקרון הכללי הקבוע בחוק החיזוק הוא, שביצוע עבודות לפי תוכנית חיזוק ברכוש המשותף, הכרוכות בבניית דירה חדשה או דירות חדשות ברכוש המשותף, טעונות "החלטה מראש של כל בעלי הדירות". הבעיות כמובן מתחילות להתעורר כאשר חלק מבעלי הדירות אינם מסכימים לביצוע העבודות, ולעניין זה נקבע בסעיף 5(א) לחוק החיזוק, הקובע כדברים הבאים:

'ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה, טעון החלטה מראש של כל בעלי הדירות, כאמור בחוק המקרקעין; ואולם לעניין ביצוע עבודה שמטרתה בניית דירה חדשה או דירות חדשות, שמספרן אינו עולה על שליש ממספר הדירות שהיו בבית המשותף ערב ביצוע העבודה (בסעיף זה - המועד הקובע) וששטח רצפתן הכולל אינו עולה על שליש משטח רצפתן הכולל של כל הדירות בבית המשותף במועד הקובע, רשאי המפקח, אף אם לא התקבלה לכך החלטה מראש של כל בעלי הדירות בבית המשותף, לאשר את ביצוע העבודה, על-פי תביעה של בעלי הדירות שבמועד הקובע היו בבעלותם שני שלישים מהדירות בבית המשותף ושני שלישים מהרכוש המשותף היו צמודים לדירותיהם, ובלבד שנתן לכל מי שהיה בעל דירה בבית המשותף במועד הקובע הזדמנות לטעון את טענותיו.'

6. השאלה העומדת איפוא לדיון בערעור שלפני היא השאלה, האם מוסמך המפקח על רישום המקרקעין לאשר ביצוע עבודות ברכוש המשותף, גם אם טרם ניתן היתר בניה לביצוע העבודות ברכוש המשותף.

ג. טענות הצדדים
7. המערערים סבורים כי שגתה כב' המפקחת בהחלטתה לדחות תביעתם על הסף. המערערים מצביעים על-כך, שפניה לרשויות התכנון בבקשה לקבלת היתר בניה לביצוע עבודות על-פי החוזה שנכרת בין המערערים והקבלן, כרוכה בהוצאה כספית לא מבוטלת (בדיקות הנדסיות שונות, תכנון, אגרות וכיוצ"ב), ועל-כן, אם יידרשו עתה להוציא הוצאה זו, ולאחר מכן לא יינתן להם אישור לבצע העבודות ברכוש המשותף, כי אז ימצאו במצב בו השקעתם ירדה לטמיון. לדעת המערערים, האפשרות שייווצר מצב שכזה, חותרת תחת תכליתה של תמ"א 38 ותגרום לכך, שבבתים משותפים בהם אין הסכמה מראש של כל בעלי הדירות, לא ניתן יהיה לבצע חיזוק, ומצב זה יפגע בראש ובראשונה בבעלי הדירות באותו בית, הנחשפים לסיכון שדירותיהם תפגענה במקרה של רעידת אדמה, וכן יפגע בציבור כולו, אשר על כתפיו יוטלו בסופו של דבר לשאת בנזקים שייגרמו לאותם בעלי דירות אם אכן תהיה רעידת אדמה ודירותיהם תיפגענה.

לדעת בא-כוח המערערים, דיון בשאלת מתן הרשות לבצע העבודות ברכוש המשותף לא יפגע בבעלי הדירות המתנגדים, שהרי בכל מקרה יהיה עליהם להתמודד עם שאלה זו, בשלב זה או מאוחר יותר, וזאת לעומת החשש שלמערערים ייגרם נזק אם יהיה עליהם לשאת בתשלומים שונים לצורך קבלת היתר בניה ולאחר מכן לא תינתן להם הרשות לבצע העבודות ברכוש המשותף.

8. המשיבים טוענים, כי אין להתערב בפסק-דינה של כב' המפקחת. לטענת המשיבים, המחוקק אמר את דברו, ומכיוון שקבע בסעיף 2(א) לחוק החיזוק, כי תנאי לתחולת חוק החיזוק הוא כי "ניתן היתר בניה", כי אז כל עוד לא ניתן היתר בניה, ממילא אין לחוק החיזוק תחולה, וכב' המפקחת אינה מוסמכת ליתן רשות לבצע עבודות ברכוש המשותף.

המשיבים טוענים, כי העבודות ברכוש המשותף, שהמערערים מבקשים לבצע, עלולות לפגוע בזכויותיהם הקנייניות, ועל-כן, אין מקום ליתן למערערים הרשות לגרום לפגיעה שכזאת, כל עוד לא קיבלו המערערים היתר בניה לבצוע עבודות אלה.

9. בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה מבקש למצוא את דרך הביניים בין שני האינטרסים המתנגשים במקרה זה. לטענת בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה, אין מקום להתערבות שיפוטית, הכופה פגיעה אפשרית בזכויות קניין של חלק מבעלי הדירות בבית המשותף, כל עוד לא נתברר שהעבודות שמבוקש לבצען ברכוש המשותף ניתנות לביצוע מהבחינה התכנונית. לטענת בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה, כל עוד לא ניתן היתר בניה, לא התגבשה עילת תביעה "ובשל כך אין הטרוניה בת בירור".

בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה אינו מתעלם מהקושי שהוצג על-ידי המערערים בטיעונם, קושי העלול להכשיל את התכלית העומדת בבסיסה של תמ"א 38, ולפיכך הוא מציע, כי המילים "ניתן היתר בניה" שבסעיף 2(א) לחוק החיזוק תפורשנה כאילו נאמר "ניתן היתר בניה ולו במישור העקרוני". לפי הצעת בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה, על המערערים לפנות לרשות התכנון ולקבל את אישורה העקרוני, ולקבל מרשות התכנון החלטה על מתן היתר מותנה בתנאים. לטענת בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה, במתן פרשנות שאינה מחייבת קבלת היתר בניה במובנו הדווקני, אלא בקבלת אישור עקרוני לביצוע העבודות, "עשוי להתייעל המימשק שבין הפעולה הבסיסית שלעולם נדרשת במישור דיני התכנון (בפני מוסד התכנון), ובין פעולה משלימה עוקבת אם נדרשת כזו במישור דיני הקניין (בפני המפקחת), והליך חיזוקם של בתים משותפים ימצא נשכר".

10. נראה כי הקושי בין האינטרסים המתנגשים בסוגיה שלפני, לא נעלם מעיני חבר הכנסת זבולון אורלב, אשר בתאריך 17.3.2010 הניח על שולחן הכנסת הצעת חוק, שנועדה להקל את ההליכים בפני המפקח על רישום המקרקעין בתביעה נגד מיעוט בעלי הזכויות. בהצעת החוק נכתב:

'אין יזם אשר ישים את כספו על קרן הצבי, ובטרם הוא יודע כי המפקח על הבתים המשותפים יקבל את תביעת הרוב, ישקיע סכומי כסף נכבדים בהוצאת היתר בניה. לכן מוצע, כי על-מנת להחיל את אפשרות התביעה כנגד המיעוט, תספיק המצאת תוכנית ההגשה של הבקשה להיתר בניה, בה מפורטת מהות העבודות המבוקשות. אם בסופו של דבר יוצא היתר בניה שונה מהותית מתוכנית ההגשה שהוצגה בדיון אצל המפקח, וכתוצאה מכך נפגעו זכויותיו של מי מבעלי הדירות, יהיה זכאי זה לפי סעיף 6א המוצע לקבל סעד מן המפקח.'

הצעת החוק שהוגשה, רק מאשרת שכב' המפקחת פרשה את כוונת המחוקק, כפי שהיא קבועה כיום בחוק באופן נכון, דהיינו, כל עוד לא ניתן היתר בניה, אין תחולה לחוק החיזוק, וממילא עדיין לא התעוררה סמכות המפקח על רישום המקרקעין לכפות את התוכנית על המיעוט המתנגד.

ד. הגנת קניין לעומת הגנת חבות
11. המילים הפותחות את סעיף 2(א) לחוק החיזוק, קובעות את מסגרת תחולתו של החוק, והפרשנות הברורה והמפורשת של המילים הפותחות את סעיף 2(א) לחוק: 'ניתן היתר בניה לביצוע עבודה ברכוש המשותף ...', מלמדות, שחוק החיזוק נכנס לפעולה רק מנקודת הזמן בה ניתן היתר בניה ולא לפני כן.

על-כן, פרשנותה של כב' המפקחת את הוראת חוק החיזוק, הייתה פרשנות נכונה, ואין מקום להתערב בה. משאמר המחוקק את דברו באופן ברור, אין הרשויות השיפוטיות למיניהן רשאיות להמרות את פיו, ולקבוע, שהוראות חוק החיזוק תחולנה אף לפני שניתן היתר בניה.

מטעם זה ממש אף לא ניתן לקבל את עמדת בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה. אישור עקרוני של רשות התכנון אינו היתר בניה, ואינו מקיים את מילות הפתיחה של סעיף 2(א) לחוק החיזוק. בידי היועץ המשפטי לממשלה להפעיל את מנגנון החקיקה כך שהצעתו תקבל ביטוי הולם בחקיקה. כל עוד חוק החיזוק עומד בנוסחו העכשווי, אין להכניס בחוק, על דרך החקיקה השיפוטית, את האפשרות שאישור עקרוני יספיק להחלת הוראות חוק החיזוק.

12. עם-זאת, מלאכתי לא תהיה שלמה אם לא אבהיר, מדוע הנני סבור, שהדרישה לקבל היתר בניה לפני קבלת הסכמת כל בעלי הדירות בבית המשותף, אינה מעמידה את היזם בפני סיכון גבוה במיוחד. אבהיר לעניין זה, כי לדעתי, חוק החיזוק יצר משטר מיוחד, ועל-כן, בבואנו ליישם את חוק החיזוק, עלינו לבחון את זכויות הצדדים מזווית מבט שונה מהזוית הרגילה בה אנו רגילים לנתח זכויות קנייניות של בעלי דירות בבית המשותף. למעשה, וכפי שאבהיר להלן, דווקא הדרישה שחוק החיזוק יחול רק לאחר קבלת היתר בניה, היא המלמדת לדעתי על-כך, שהמחוקק ייחס לעבודות המתבצעות לפי חוק החיזוק, חשיבות ומשקל גדולים יותר מחשיבות זכויותיו של מיעוט בעלי הדירות בבית המשותף, ומשקלן, להתנגד לעבודות אלה.

בבסיס העמדה המנחה אותי, עומד פסק-הדין שניתן רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מ"ח(5), 550 (1994) (להלן - "פס"ד צודלר"), אליו אתייחס להלן בהרחבה.

13. תפיסתו של הדין בישראל היא, כי זכות הקניין היא זכות יסוד בעלת עוצמה רבה. על-פי תפיסה זו, כל אדם זכאי לעשות בקניינו כרצונו, בכפוף למגבלות הדין, ואין אדם זכאי לפגוע בקניין זולתו. תפיסה זו חלה אף על זכויות קניין של בעלי דירות בבית משותף, הן ביחס לזכויותיהם הקנייניות בדירות שבבעלותם והן ביחס לזכויותיהם הקנייניות בחלקים מהרכוש המשותף. במסגרת תפיסה זו, בניית דירות חדשות בבית המשותף "מדללת" את זכויות בעלי הדירות הקיימות ברכוש המשותף, ובכך נפגעות זכויותיהם הקנייניות. מכאן נובעת אף זכות כל אחד מבעלי הדירות, להתנגד לבניית דירות חדשות בבניין.

ההגנה הקניינית המוענקת לכל אחד מבעלי הדירות בבית המשותף, עלולה לחסום כל יוזמות לבצע שינויים בבית, לרבות יוזמות שנועדו להשיא את ההנאות של רוב בעלי הדירות ואת התועלת שהם עשויים להפיק מהבית, כגון: ציפוי הבית בציפוי אבן, ביצוע שיפורים שונים ברכוש המשותף, ועוד. לעיתים, התנגדות בעל דירה בבית המשותף תהיה התנגדות עניינית, ולעיתים תהיה מתוך שרירות לב. ההגנה הקניינית, עלולה לגרור תופעות לא רצויות, כגון, שבעל דירה פלונית ינצל את זכותו הקניינית כדי "לסחוט" את יתר בעלי הדירות או כדי להתחמק מלשאת בתשלום חלקו, וליהנות ממעמד של "נוסע חופשי" ("Free rider"), דהיינו, ליהנות מפעולתם של אחרים, מבלי שהיה עליו לשאת במאמץ או בנטל הכספי הכרוך בהשגת ההנאה.

14. במקרה שלפני, שתי זכויות קנייניות מתנגשות זו בזו. מן הצד האחד מבקש הרוב לעשות שימוש בזכות הקניין שלו כדי לשפר את מצבו של הבית, ולהבטיח את עמידותו במקרה של רעידת אדמה. מן הצד השני, המיעוט, מכוח זכויותיו הקנייניות שלו, מבקש לחסום את הרוב.

מצב הדברים בערעור שלפני מזכיר במידה רבה את אשר אירע ב- "פסק-דין צודלר". בפסק-דין זה נדון מקרה של בית משותף בעיר רמת גן, שנהרס בעקבות פגיעת טיל סקאד במלחמת המפרץ הראשונה. עיריית רמת גן קיבלה על עצמה להקים את הבית מחדש, ובתוך כך לבנות עבור בעלי הדירות שנהרסו דירות חדשות ומרווחות יותר מאלה שהיו בבעלותם לפני שהבית נהרס. את בניית הבית ביקשה העיריה לממן מפיצויי מס הרכוש שבעלי הדירות היו זכאים לקבל וכן מבניית דירות מגורים נוספות בבית, שניתן היה לבנותן לאחר שהעיריה הגדילה את אחוזי הבניה המותרים במקום, כדי לאפשר הוצאתו לפועל של הסדר זה. רוב בעלי הדירות הסכימו לתוכניתה של העיריה, שכן אמורים היו לקבל דירות חדשות ומרווחות מבלי להשקיע בבנייתן, אך המיעוט התנגד לכך.

15. תפיסת דיני הקניין בישראל זנחה במידה רבה את "הגנת החבות" ("Liability Rule"). הגנת החבות (או בשמה האחר - הגנת האחריות), מעקרת את זכות הווטו של המיעוט, העלולה למנוע השאת התועלת לכלל השותפים. עם-זאת, מקום בו התועלת לכלל גורמת לפגיעה במיעוט, יהיה המיעוט זכאי לקבל פיצוי על הפגיעה בזכותו הקניינית. הפעלת הגנת החבות, עשויה במקרים המתאימים לשמש כלי יעיל לאיזון בין זכויות קנייניות סותרות (וראה: ספרם של William M. Lands & Richard A. Posner, The Economic Structure of Tort Law, 1987, by the President and Fellows of Harvard College, page 29; וכן מאמרם שלGuido Calabresi & Douglas Melamed, "Property Rules, Liability Rules and Inalienability", Harvard Law review, vol. 58 (1972) page 1089).

ה. פסק-דין צודלר
16. פתח לשימוש בהגנת החבות, והעדפתה על פני הגנת הקניין, פתח בפנינו "פסק-דין צודלר". ההבדל העיקרי שאני מוצא בין העניין שהתברר ב"פסק-דין צודלר" לעניין המתברר בפני הוא, שבעניין צודלר הבית המשותף נהרס והיה צורך לבצע עבודות להקמתו מחדש לפי סעיף 60 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, ואגב כך להוסיף לו דירות חדשות שדיללו את זכות הקניין של המיעוט שם. במקרה שלפני הבית לא נהרס, אך מתעורר הרצון מלפני הרוב לבצע פעולות לחיזוקו, לשם מניעת התמוטטותו במקרה של רעידת אדמה, ואף תוך כדי בניית דירות חדשות המדללות את זכויות הקניין של בעלי הדירות.

בנתחו את מערכת הזכויות בין בעלי הדירות בבית המשותף, לעניין הקמתו של בית משותף שנהרס, לפי סעיף 60 לחוק המקרקעין, קבע כב' השופט (כתוארו אז) מ' חשין (בעמ' 562):

'... הרוכש דירה בבית משותף - הוא הדין במי שדירה בבית משותף נפלה לבעלותו בדרך אחרת - מעלים עליו כי הסכים מראש לוותר על חלק מן האוטונומיה הקניינית הקנויה לו, וכמו הקנה חלק מזכויותיו למסגרת השיתופית המתמשכת והקבועה. דיברנו בלשון של ויתור, אך לאמיתם של דברים הוויתור מובנה הוא אל תוך מסגרתו הנורמטיבית של הבית המשותף, כהגבלה קניינית מעיקרו של דין.'

למטה מדברים אלה, הוסיף כב' השופט מ' חשין וקבע (עמ' 565):

'אכן, הקונספציה המסורתית של זכות הקניין לא יהיה בכוחה להוליך אותנו אל הסדר כגון זה הקבוע בסעיף 60 לחוק, ולא נוכל לגזור את זכות המשקמים לבנות את ביתם מחדש מתוך זכות הקניין. אם תחנת המוצא שלנו תהא בזכות הקניין, באשר היא - וזו כנראה הנחתו של פרופ' ג' טדסקי - מסקנה נדרשת מאליה היא, שהסדר סעיף 60 פוגע בזכות הבעלות. אלא מאי, סעיף 60 אינו בונה עצמו - מעיקרו של דין - על זכות הקניין בלבד, שהרי זכות הקניין באשר היא אין בכוחה כדי לחייב בעלים במשותף של קרקע לבנות על אותה קרקע בית שנהרס. ואם בכל זאת בחר המחוקק בפתרון שיקומו של הבית, נדע כי כבש לעצמו דרך חדשה, דרך שאינה דרך הקניין בלבד. וכשם שמתחילה הציב הבית המשותף לפנינו מודל נורמטיבי מיוחד, כך הוסיף המחוקק וראה להדגיש אותה מיוחדות בנסיבות החריגות של הרס הבית המשותף. זאת עשה בקביעת נורמת השיקום. הסדר זה של שיקום אינו נגזר, כאמור, מזכות הקניין הקלאסית, ואין הוא מהווה חלק אינהרנטי מתורת הקניין הקלאסית. אדרבא: ההסדר נותן יתר משקל לשיקולים שהם לבר-קנייניים קלאסיים, ויוצר הוא חריג בולט לתורת הקניין הקלאסית. ומתוך שעוסקים אנו במודל העומד לעצמו, לא ניחרד מהתערבות עמוקה של ההסדר בזכויות הבעלות הקלאסיות, אף לא בזכויות הבעלות המיוחדות שבבית המשותף. התערבות זו היא היא רצונו המפורש של המחוקק, ולדברו נישמע.'

בהמשך הדברים עמד בית-המשפט ב"פסק-דין צודלר", על שני עיקרים בפרושו ובהחלתו של סעיף 60 לחוק המקרקעין. העיקר האחד הוא הצורך לשמור על השוויון בין בעלי הדירות בבית המשותף, ולמנוע אפליה לרעה של מי מבעלי הדירות. העיקר השני הוא, ביצוע בתום-לב של כל הפעילות הכרוכה בהקמת הבית. בית-המשפט לא התעלם מכך שבניית דירות נוספות בבניין תביא לפיחות בזכויות הקניין של המיעוט שהתנגד לבניה, אך מצא, כי "הפיחותים" (כלשונו של כב' השופט מ' חשין) בזכויות הקניין, במקרה האמור, הם "כולם בטלים בשישים והיו כלא היו בעמתנו אותם עם ההטבות שהמתנגדים זכו להן". על-כן, בסופו של דבר החזיר בית-המשפט העליון על כנה החלטה שניתנה על-ידי המפקח על רישום המקרקעין, והורה למתנגדים למכור זכויותיהם לכל אדם, לפי ראות עיניהם, בתוך שישה חודשים. בכך למעשה העניק בית-המשפט למתנגדים הגנת חבות, ושלל מהם את ההגנה הקניינית.

ו. יישום חוק החיזוק
17. עתה מבקש אני לבחון, האם בהפעלת חוק החיזוק זכאי המיעוט המתנגד להגנה קניינית, במובן זה שהוא זכאי לסעד שימנע מהרוב לבצע עבודות חיזוק, או שמא אין הוא זכאי אלא להגנת חבות בלבד, דהיינו, סעד שיותיר בידיו פיצויים אם לאחר ביצוע פעולות החיזוק יתברר שנגרם לו נזק.

לשם מתן תשובה לשאלה, יש לבחון תחילה את תכליתו של חוק החיזוק. על מטרת החוק לומדים אנו מתוך הצעת החוק (הצ"ח תשס"ז, 702):

'מטרתו העיקרית של התיקון המוצע בהצעת חוק זו היא להוריד את רף ההסכמה הדרוש על-פי חוק המקרקעין לשם ביצוע עבודה ברכוש המשותף, בנכס שהוא בית משותף, כאשר היא נעשית על-פי היתר בניה שהוצא מכוח תוכנית החיזוק. בכך מבקשת הצעת החוק ליצור מנגנונים אשר יקלו על ניצול זכויות בניה וביצוע עבודה ברכוש משותף הנעשים במסגרת תוכנית החיזוק, תוך יצירת איזון בין מעמדו של הרכוש המשותף וזכויות בעלי הדירות בבית המשותף מצד אחד, לבין הצורך הציבורי החשוב שבחיזוק בתים משותפים לשיפור עמידותם מפני רעידות אדמה מצד שני.'

מדברים אלה עולה, כי המחוקק ביקש לרכך את ההגנה הקניינית שניתנה לבעלי הדירות בבית המשותף, על-ידי הורדת רף ההסכמה הדרושה לשם ביצוע עבודה ברכוש המשותף. ודוק: אילו ביקש המחוקק להותיר את הגנת הקניין על כנה במקרה של עבודות לחיזוק הבית המשותף מפני רעידות אדמה, כי אז לא היה צריך לחוקק את חוק החיזוק, שכן את כל התשובות הראויות ניתן היה לשאוב מתוך חוק המקרקעין.

על-כן, ולהשקפתי, בבואנו ליישם את חוק החיזוק, עלינו לשנות מהתפיסה הרגילה המנחה אותנו בהגנת זכויותיהם הקנייניות של בעלי דירות ברכוש המשותף, ובמקום לנהוג על-פי תפיסת ההגנה הכללית בדיני המקרקעין, עלינו לאמץ את התפיסה שעמדה בבסיס "פסק-דין צודלר".

18. יתרה מזאת, ביטוי מפורש לכך שהמיעוט המתנגד זכאי להגנת חבות עולה מתוך סעיף 5 לחוק החיזוק, ואבהיר.

ברישא לסעיף 5 לחוק החיזוק נקבע, כי "ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה, טעון החלטה מראש של כל בעלי הדירות, כאמור בחוק המקרקעין". לכאורה הגנה קניינית מובהקת, המאפשרת לכל בעל דירה בבית המשותף לבקש סעד שימנע את עבודות החיזוק. ואולם, כאשר מדובר בבניית דירה חדשה או דירות חדשות, שמספרן אינו עולה על שליש ממספר הדירות שהיו בבית המשותף ערב ביצוע העבודה, ושטח רצפתן הכולל אינו עולה על שליש משטח רצפתן הכולל של כל הדירות בבית המשותף ערב ביצוע העבודה, כי אז "רשאי המפקח, אף אם לא התקבלה לכך החלטה מראש של כל בעלי הדירות בבית המשותף, לאשר את ביצוע העבודה". במילים אחרות, במקרים בהם תוכנית עבודות החיזוק תואמת את נוסחאות החישובים שבסעיף, הגנתו הקניינית של המיעוט נדחית מפני הצורך לבצע את העבודות, ועבודות החיזוק תבוצענה חרף התנגדות המיעוט.

עתה נחזור ל"פסק-דין צודלר". כאשר יינתן היתר הבניה, והמיעוט עדיין יעמוד בסירובו ליתן הסכמתו, יתייצב נא הרוב בפני המפקח על רישום המקרקעין, והמפקח יבחן האם הופר השוויון, והאם הרוב נוהג בתום-לב, והאם "הפיחותים" בזכויות הקניין של המיעוט בטלים בשישים לעומת ההנאה הצומחת לו מעבודות החיזוק הנעשות בבית. מעל לכל, אם ימצא המפקח מקום לכך, יהיה בוודאי מוסמך להתנות את ביצוע העבודות בפיצוי כספי. המפקח על רישום המקרקעין לא יהיה רשאי למנוע את ביצוע העבודות רק בסיס טענות המיעוט בנוגע לפגיעה בזכויות הקניין שלו. זכויות אלה תדללנה וייגרמו להם "פיחותים", אך פגיעות אלה לא יהיה בכוחם למנוע את עבודות החיזוק. סמכות ההתערבות של המפקח, לקבל את טענות המיעוט, ולא לאשר את ביצוע עבודות החיזוק, תהיה אפוא מצומצמת ביותר.

18. לדברים אלה אוסיף, שבוודאי לא נסתר מעיני המחוקק, שיזם הפונה לקבל היתר בניה, מתחייב בהוצאות שונות ובתשלום אגרות. מעצם העובדה שהמחוקק קבע ברישא לסעיף 2(א) לחוק החיזוק את התנאי, שחוק החיזוק יחול רק אם ניתן היתר בניה לביצוע העבודות ברכוש המשותף, יש ללמוד, שהמחוקק נתן משקל עדיף לביצוע עבודות החיזוק על פני זכויות הקניין מכוחן זכאי אדם להתנגד לביצוע העבודות. חשיבות ביצוע עבודות החיזוק במבנים ישנים, והתועלת שיעבוד אלה יניבו לרוב המעוניין בביצוען כמי למיעוט המתנגד להן, גדולה לאין שיעור ממשקל "הפיחותים" העלולים להיגרם לזכויותיו הקנייניות של מיעוט המתנגד. לדעתי, אילו סבר המחוקק שדווקא זכויות הקניין הן הזכויות החשובות יותר היה בוודאי רותם את הצורך בקבלת הסכמת כל בעלי הדירות, כמו גם את התערבותו של המפקח על רישום המקרקעין, לפני הצורך בקבלת היתר בניה.

ז. סיכום
19. מכל האמור לעיל עולה, שאין מקום להתערב בהחלטת כב' המפקחת על רישום המקרקעין, לסלק את התביעה על הסף מחמת שטרם ניתן היתר בניה.

עם-זאת, לאחר קבלת היתר בניה, ומשעה שחוק החיזוק יחול על בעלי הדירות בבית המשותף, ביישום חוק החיזוק יהיה צורך להפעיל הגנות שונות מאלה הנוהגות על-פי התפיסה הכללית בדיני הקניין, ובמקום הגנה קניינית, המאפשרת למיעוט למנוע את ביצוע העבודות, יהיה צורך להפעיל את הגנת החבות. על-כן, יזם המבקש לבצע עבודות חיזוק, יפנה ויקבל היתר בניה, וכל עוד הוא שומר על השוויון בין בעלי הדירות, פועל בתום-לב ובמסגרת הנוסחאות המופיעות בחוק, אל לו לחשוש שמא השקעתו בקבלת היתר הבניה תרד לטמיון, שכן לא בנקל יקבל המיעוט המתנגד סעד של מניעה.

אם יפעל היזם בשיווין בין בעלי הדירות בבית, ויפעל בתום-לב, ויחשב את חישוביו לפי הנוסחאות הקבועות בסעיף 5 לחוק החיזוק, זכויות הקניין של המיעוט לא תוכלנה לגבור על הזכויות הקנייניות של הרוב, ולמפקח על רישום המקרקעין לא תהיה עילה לדחות בקשתו של הרוב לכפות על המיעוט את ביצוע עבודות החיזוק ובניית הדירות הנוספות לשם מימון עבודות החיזוק, חרף הפגיעה הנגרמת לזכותו הקניינית של המיעוט.

20. אשר על כל האמור לעיל, הנני מחליט לדחות את הערעור."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

סמכותו של מפקח על רישום המקרקעין להורות על ביצוע עבודות בבית המשותף חרף התנגדות.