סעיף 12 לתמ"א 38 קובע מבחן מהותי של גובה ולא מבחן טכני של ספירת מספר הקומות

ב- ערר (יר') 430/10 {אביבה שילה ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)} פסקה ועדת הערר:

"ערר על החלטה המשיבה 1 לסרב לבקשה להיתר לתוספת שטחים וקומות בבניין (בקשה מס' 2010/0721.00) בבניין ברחוב בלומנפלד בירושלים.

רקע
1. העוררים הינם בעלי הזכויות בחלקה 30 בגוש 30407 ברחוב בלומנפלד בירושלים (להלן: "החלקה").

2. בשנת 1964 אושרה על החלקה תוכנית 1128, תוכנית זו הגדירה את החלקה במסגרת איזור מגורים 6 כהגדרתו בתוכנית המיתאר של ירושלים תוכנית 62.

3. על-פי תוכנית 62 באיזור מגורים 6 מותרים בניינים בני קומה אחת בלבד.

4. בשנת 1970 נתבקשה בקשה להיתר מכוח תוכנית 1128 ובמסגרתה נתבקש בניין בן קומה אחת מעל קומת עמודים ומרתף.

5. הבקשה להיתר אושרה ויצא היתר מכוחה.

6. אין מחלוקת כי הבית נבנה שלא על-פי ההיתר, כך שקומת העמודים נבנתה בגובה גבוה מהגובה הקבוע בהיתר והיא נסגרה, כך שהיא משמשת למגורים.

7. בהתאם לתמונות שהוצגו לוועדת הערר זהו המצב גם היום.

8. בשנת 1977 אושרה תוכנית 1128א אשר חלה על החלקה.

9. גם תוכנית זו הפנתה לתוכנית המיתאר 62, וקבעה כי ייעוד החלקה ישונה לאיזור מגורים 5 במקום איזור מגורים 6.

10. איזור מגורים 5 מאפשר בניה של בניין בן 2 קומות, ובתנאים מסויימים אף קומה שלישית.

11. תמ"א 38 על תיקוניה, חלה על כל מדינת ישראל וכמובן גם על החלקה נשוא הערר.

12. העוררת הגישה בקשה להיתר במסגרתה ביקשה לנצל את הזכויות המוקנות מכוח תוכנית 1128א וכן מכוח תמ"א 38.

13. הבקשה להיתר כוללת שלוש קומות מגורים מעל קומת המרתף, כאשר בכל קומה יחידת מגורים אחת. כלומר, מבוקש להכשיר את קומת העמודים לקומת מגורים וכן להוסיף קומה נוספת מעל קומת המגורים הקיימת.

14. כמו-כן נתבקשה הגדלת קומת המגורים הקיימת כיום והוספת עמודת ממ"דים מחוץ לקווי הבניין.

15. המשיבה דנה בבקשה להיתר והחליטה לדחות אותה באופן חלקי בהחלטה מנומקת.

16. המשיבה אשרה תוספת של 100% לשטח הקיים והכשרת קומת העמודים כיחידת דיור נוספת. כמו-כן, אשרה המשיבה עמודת ממ"דים לשתי יחידות הדיור שתקבע במקום שיתואם עם המשיבה.

17. עם-זאת סירבה המשיבה לאשר קומה נוספת מעל הקומה הקיימת וזאת מכוח הזכויות שמקנה תמ"א 38.

18. התנגדות המשיבה להחלת תמ"א 38 נבעה משלושה נימוקים עיקריים.

19. הנימוק הראשון הינה כי מתן הזכויות מכוח סעיף 11 לתמ"א כפי שמבקשת העוררת מותנה בכך שמדובר בבניין בן למעלה משתי קומות או מעל 400 מ"ר.

20. היות ולטעמה של המשיבה הבניין הינו בן 2 קומות וקטן מ- 400 מ"ר לא ניתן להשתמש בזכויות מכוח סעיף 11 לתמ"א, אלא מכוח סעיף 12.
21. הנימוק השני נעוץ בהוראות סעיף 13.4 לתמ"א. סעיף זה קובע כי כאשר קיימת תוכנית מפורטת להוספת קומות, לא תותר קומה נוספת מכוח התמ"א מעבר לקומות המותרות בתוכנית המפורטת.

22. לפיכך, כאשר תוכנית 1128א מאפשרת כבר שלוש קומות, לא ניתן לנצל זכויות מכוח התמ"א.

23. נימוק נוסף של המשיבה היה, כי הבקשה להיתר מטרתה הכשרת עבירות בניה, ואין מקום לאפשר שימוש בתמ"א 38 להכשרת עבירות בניה.

24. במישור התכנוני מציינת המשיבה כי הבקשה להיתר הופכת למעשה מבנה חד דירתי בבניה צמודת קרקע לבניה רוויה בגובה שלוש קומות ושלוש יחידות דיור.

25. המשיבה גם לא מצאה הצדקה כלכלית בהפעלת תמ"א 38 כאשר התוכנית המפורטת מעניקה תוספת זכויות נכרת, המכסה גם על עלויות החיזוק.

הערר
26. על החלטה זו הוגש הערר שבפנינו.

27. במסגרת הערר המנומק והמפורט מתייחסת העוררת אחת לאחת לנימוקי המשיבה.

28. ראשית, מציינת העוררת כי ברחוב קיימים מבנים רבים שנבנו בגובה שלוש קומות ולכן אין בבקשה חריגה תכנונית מהנהוג ברחוב.

29. לאחר מכן מסבירה העוררת כי בהתאם לתוכנית 1128א היא רשאית להקים שלוש קומות מעל קומת עמודים, העוררת מקדישה לנושא זה היקף נרחב, על-אף שכלל לא נתבקשה תוספת שלוש קומות מעל עמודים מכוח תוכנית 1128א.

30. העוררת גם טוענת לגבי תחולת תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת) על-אף שאין זה ברור, מדוע תקנות אלו רלוונטיות.

31. לגופה של המחלוקת טענת העוררת כי גובה הבניין שלהם הינו למעלה משתי קומות וכן שטחו גדול מ 400 מ"ר ולכן לאור סעיף 12 לתמ"א 38 יש תחולה לתוספות הזכויות בהתאם לסעיף 11.

דיון
כללי
32. למקרא החלטת המשיבה ברור, כי המשיבה אינה מתנגדת למיצוי הזכויות מכוח תוכנית 1128א לרבות הכשרת קומת העמודים, הוספת יחידת דיור, והקמת ממ"ד לשתי יחידות הדיור.

33. העוררת גם אינה מבקשת לממש את הזכויות המוקנות מכוח סעיף 12 לתמ"א 38, אלא את הזכויות מכוח סעיף 11 המאפשר מעבר לסגירת קומת העמודים גם הקמת קומה נוספת מעל קומת המגורים הקיימת.

34. לפיכך, השאלה יחידה העומדת לדיון בערר זה הינה – האם קיימת תחולה לסעיף 11 לתמ"א 38.

35. לכל יתר הסוגיות שהועלו בערר זה (כגון: מראה הרחוב, תקנות סטיה ניכרת, קיומה של עבירת בניה ועוד) אין כל רלוונטיות בשלב זה או שהן אינן רלוונטיות לאור הבקשה להיתר כפי שהוגשה.

36. על-מנת להוכיח את תחולת סעיף 11 על העוררת להוכיח אחת משתיים: או שגובה הבניין שלה כיום הינו מעל שתי קומות או ששטחו מעל 400 מ"ר.

37. היה והעוררת עומדת בתנאים האמורים חלות עליה באופן עקרוני הוראות סעיף 11 לתמ"א 38, אך עדיין על העוררת להוכיח כי היא עומדת במגבלות למימוש הזכויות כפי שנקבעו בסעיף 13.4 לתמ"א 38.

38. לפיכך, נבחן האם העוררת עומדת בתנאים האמורים.

שטח הבניין
39. סעיף 12 לתמ"א 38 קובע:

'על בניינים שגובהם אינו עולה על שתי קומות שטחם הכולל אינו עולה על 400 מ"ר, הנמצאים במרחבי תכנון מקומיים בתחום שהתקן חל, לא יחולו הוראות סעיף 11.'

40. לפיכך, יש לבחון מהו השטח הכולל של הבניין.

41. בדיקה זו הינה בדיקה פשוטה וברורה, שטח הבניין נגזר מהיתר הבניה.

42. אין מקום במסגרת זו לספור שטחים שנבנו ללא כחוק או שטחים שלא נוצלו, אלא יש לקרוא את הסעיף פשוטו כמשמעו, מהו שטח הבניין בהיתר הבניה.

43. עם-זאת יובהר כי הסעיף נוקט במונח "שטח כולל" כך שיש לבחון בהיתר הבניה את כלל השטחים שנתבקשו ואושרו לרבות שטחי השירות.

44. עיון בהיתר הבניה שניתן לעוררת מגלה, כי שטח הבניין הינו 133.94 מ"ר מעל הקרקע וכן 70.30 מ"ר מרתף, לפיכך סה"כ השטח הינו 204.24 מ"ר, כך שהבניין אינו גדול מ- 400 מ"ר.

45. למען הסר ספק, אף אם נספור במניין השטחים את שטח קומת העמודים (שלא נספר בהיתר המקורי, היות ולא נועד למגורים) בהיקף הנטען על-ידי העוררת עצמה (161.7 מ"ר), הרי עדיין סך השטח אינו עולה על 400 מ"ר.

46. לעניין זה נבהיר כי איננו מקבלים את חוות-דעת מר כהן מטעם העוררת ביחס לשטחי הבניה הקיימים, היות וחוות-דעת זו אינה תואמת את היתר הבניה שניתן וכוללת גם שטחים שנבנו בסתירה להיתר וכן שטחים שאין לספור בהתאם לתקנות חישוב שטחים. נבהיר כי לטעמנו אין מקום לספור במסגרת השטחים, שטחים שנבנו שלא לפי ההיתר ושלא כחוק.

גובה הבניין
47. אין מחלוקת, כי הבניין בנוי כמרתף אשר מעליו בנויה קומת עמודים ומעליה קומת מגורים.

48. העוררת מבקשת שנראה בבניין מבנה בגובה שלוש קומות, ולכן כמבנה העומד בתנאי הקבוע בסעיף 12.

49. ההלכה בעניין פרשנות תוכנית הינה כי תוכנית יש לפרש כפי שמפרשים דין, ראה עת"מ 1052/04 טאובר נ' הוועדה המחוזית ירושלים ואח' (פורסם באתר נבו (2005)).

'טענה זו מתעלמת מכך שתוכנית בניין עיר הינה "דין" וככזו יש לבחון את הפרשנות הראויה לה בדרכי הפרשנות המקובלות לכל דין. הפרשנות מבוססת על לשון החוק ועל תכליתו. שני המרכיבים האלו חיוניים ובעלי חשיבות לתהליך הפרשני.'

50. אנו סבורים כי מילת המפתח בהגדרה המפורטת בסעיף 12 לתמ"א 38 הינה המילה "גובהם" בהגדרה: "על בניינים שגובהם אינו עולה על שתי קומות...'

51. כלומר, מילת המפתח עוסקת בגובה הבניין ולא במספר הקומות של הבניין. ודוק. הסעיף לא קבע כי בבניינים בני שלוש קומות ניתן יהיה להחיל את תנאי סעיף 11, אלא שם את הדגש על גובה הבניינים.

52. במילים אחרות, הסעיף קובע מבחן מהותי של גובה ולא מבחן טכני של ספירת מספר הקומות.

53. לפיכך מבחינה לשונית יש לשים את הדגש על גובה הבניין, כך שגובה המבנה אמור להיות בגובה של שלוש קומות לפחות על-מנת לזכות בהטבות סעיף 11.

54. גם מבחינה תכליתית אנו מגיעים לתוצאה דומה. מטרת תמ"א 38 הינה לתת תמריצים לבניינים אשר קיים חשש כי יינזקו מרעידת אדמה, כאשר קיים קשר ישיר בין התמריץ לבין הסיכון.

55. ברור, כי ככל שהבניין גבוה יותר כן קיים סיכון גדול יותר ולכן התמריץ לחזקו הינו רב יותר.

56. לפיכך היות ובניין הבנוי בגובה 2 קומות הסיכון שיקרוס ברעידת אדמה נמוך מבניין המתנשא לגובה 3 קומות, הרי התמריץ לגבי בניין זה קטן יותר.

57. נזכיר, כי המחוקק לא מנע תמריצים לחיזוק מבנים בגובה של שני קומות, אלא שתמריצים אלו קטנים מהתמריץ המפורט בסעיף 11, תמריץ המיועד למבנים גבוהים, בגובה של שלוש קומות לפחות.

58. למדנו, איפוא, כי מרכז הכובד הינו ביחס לגובה של הבניין, כך שעל-מנת לזכות בתמריצי סעיף 11 יש צורך בגובה של שלוש קומות לפחות.

59. לאור מרכז כובד זה יש לבחון את המקרה שלפנינו.
60. בחינה זו מובילה לתוצאה כי אין לראות בבית העוררת מבנה המתנשא לגובה של שלוש קומות.

61. אין ספק כי קומת המגורים אכן מהווה קומה שיש לסופרה.

62. אנו סבורים כי גם קומת העמודים, על-אף שבהתאם להיתר אינה אמורה לשמש למגורים, ראוי לסופרה כקומה לצורך סעיף 12 לתמ"א 38. מדובר על קומה המתנשאת מעל פני הקרקע ויוצרת "גובה".

63. לכן קומת העמודים וקומת המגורים יוצרים בניין בגובה 2 קומות.

64. לעומת זאת, את המרתף אין לספור לצורך סעיף 12 כקומה היוצרת "גובה".

65. אף אם היינו מכנים את המרתף כ- "קומה" {וספק רב אם אכן יש לכנותו קומה לאור ההגדרה של קומה בתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מהיתר)} הרי "קומת" המרתף בעצם הגדרתה כקומת מרתף אינה מייצרת גובה, ולכן לא ניתן לראות בבניין בן 2 קומות מעל קומת מרתף תת קרקעית כבניין שגובהו הינו למעלה משתי קומות.

66. לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי אין לראות בקומת מרתף, כקומה שיש לסופרה לצורך סעיף 12, סעיף אשר שם את הדגש על גובה המבנה ולא על ספירה טכנית של קומות.

67. גם בחינת חתכי ההיתר שניתן מובילה לתוצאה דומה, כאשר ברור שמדובר לכל היותר במבנה בגובה של 2 קומות, כאשר קומת המרתף הינה מתחת לפני הקרקע הטבעיים במפלס הקובע.

68. למען הסר ספק נציין, כי את גובהו ומספר קומותיו של הבניין בוחנים לפי היתר הבניה ולא על-פי בניה בלתי-חוקית שבוצעה.

69. אין מחלוקת כי בעת שהונפק היתר בניה למבנה, חלה תוכנית 1128, אשר התירה בניית מבנה בן קומה אחת בלבד.

70. לפיכך, אין כל הגיון לפרש היתר בניה שניתן מכוח תוכנית המתירה קומת אחת בלבד כהיתר בניה למבנה בגובה שלוש קומות כפי שדורשת תמ"א 38.

71. העוררת טוענת כי לפי תוכנית המיתאר 62 הגובה הנמדד הינו מהמפלס המאושר הסופי של הקרקע ולאור כך גובה המבנה הינו 3 קומות.

72. אנו דוחים טענה זו. ראשית, עיון בהיתר הבניה מגלה כי לאור תוכנית המדידה בבקשה להיתר הגובה מהמפלס המאושר של הקרקע לא רק שאינו בן 3 קומות אלא הינו בן קומת אחת.

73. בכל מקרה, נחזור ונזכיר כי בעת הוצאת היתר הבניה חלת תוכנית 1128 אשר הגדירה את המקרקעין כאיזור מגורים 6 בהתאם להוראות תוכנית המיתאר 62.

74. תוכנית המיתאר 62 אפשרה באיזור מגורים 6 להוציא היתר בניה למבנה בן קומת אחת בלבד.

75. לאור כך, לא ניתן לטעון כיום כי היתר בניה שהוצא למבנה בן קומת אחת בלבד לפי תוכנית 62, הינו בגובה של בניין בן 3 קומות לפי אותה התוכנית בדיוק.

סיכום
76. לאור האמור והמנומק לעיל, אנו קובעים כי בניין העוררת אינו בשטח העולה על 400 מ"ר וכן אינו בגובה העולה על שתי קומות ולכן לא זכאי לתמריצים הכלולים בסעיף 11 לתמ"א 38.

77. לאור קביעתנו זו מתייתר הדיון ביתר נימוקי המשיבה לאי תחולת סעיף 11 לתמ"א 38 וכן ליתר הטענות בערר הנוגעות לעצם מימוש הזכויות והתמריצים מכוח סעיף 11 לאור הבנוי באיזור.

78. אשר-על-כן הערר נדחה.

79. עם-זאת יובהר, כי אין כל מניעה כי העוררת תממש את זכויותיה (הנרחבות יש לציין) מכוח התכנון הקיים (תוכנית 1128א) בנוסף להוספת שטחי ממ"דים בהתאם לחוק וכן את התמריצים המפורטים בסעיף 12 לתמ"א 38."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

סעיף 12 לתמ"א 38 קובע מבחן מהותי של גובה ולא מבחן טכני של ספירת מספר הקומות