החלת סעיף 149 לחוק התכנון והבניה וכאמור בסעיף 27 לתמ"א 38

ב- ערר מס' 206/08 {ביליסקי עופר ואח' נ' הוועדה המקומית לתו"ב פ"ת ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)} פסקה ועדת הערר:

"החלטה
ערר זה עניינו בהחלטת הוועדה המקומית לתו"ב פ"ת (להלן: "הוועדה המקומית") לאשר תוספת קומה רביעית בבית משותף בן 3 קומות על עמודים על-פי תמ"א 38, תוספות למעלית ותוספת 5 יחידות דיור, במקרקעין הידועים כחלקה 262 בגוש 6381 (להלן: "המקרקעין") רחוב חיים כהן 28 פ"ת.

העוררים בעלי זכויות בניין הסמוך (שכתובתו ברחוב חיים כהן 30), עררו בשעתו לוועדת הערר על החלטה קודמת של הוועדה המקומית בעניין זה (ערר 196/07).

באותה הזדמנות טרם נתקבלה החלטתה הסופית של הוועדה המקומית בעניין אלא החלטה לשלוח הודעות לבעלי הזכויות בבניינים גובלים ונקבעו תנאים נוספים.

לאחר מכן הבינה הוועדה המקומית כי על-פי דרישת התמ"א יש לבצע פרסום הליך על-פי הקבוע בסעיף 149 לחוק הגם שמדובר בתוספת על-פי התמ"א, ולפיכך קיימה הליך כזה בעקבותיו הוגשה תוכנית מתוקנת.
דיון בתוכנית המתוקנת התקיים ביום 6.4.08 ובו הוחלט כדלקמן:

'בפני הוועדה הוצגו בישיבות קודמות הקריטריונים וחוות-דעת משפטיות שאושרו על-ידי חברי הוועדה.
הוועדה כמדיניות מעוניינת לעודד חיזוק מבנים נגד רעידות אדמה.
הוועדה סבורה שהחיזוק חיוני לשלום ולביטחון הדיירים בבניין, והבינוי משתלב עם הסביבה.
לאור האמור, מחליטה הוועדה לקבל ההתנגדות בחלקה ולאשר הבקשה המתוקנת במרווח 2 מ' לצד למעלית, הוספת מקומות חניה בתחומי המגרש ככל שניתן, תוך שמירת חזית ירוקה בחזית המגרש הפונה לרחוב ובתנאי מילוי דרישות מה"ע.
תשומת-לב המבקש: הכול בהתאם להוראות תמ"א 38 ולקריטריונים שקבעה ועדה זו.

בשלב ראשון, יש להגיש תוכנית חיזוק מפורטת, ערוכה וחתומה על-ידי מהנדס אזרחי רישוי, רשום במדור מבנים.'

טענות העוררים:
1. הבקשה אינה כוללת מרחב מוגן או חדר מחוזק בכל אחת מהדירות.
2. הבקשה כוללת קווי מיתאר צדדיים לא מקובלים של 0.63 מ' למעלית וזאת בניגוד לתוכנית המיתאר פת/2000.
3. הבקשה אינה כוללת חניות עבור הדירות הנוספות.
4. נפלו פגמים בפרסום ההקלה שכן נשלחו הודעות רק ל – 2 מתוך 3 הדיירים שעלולים להיפגע מהבקשה. כמו-כן לא הוצגה הודעה במקום בשלט בחזית הבניין ברחוב חיים כהן 28, ולא פורסמה הודעה בעיתונות.
תשובת המשיבים
1. מדובר בבקשה לחיזוק מבנה באמצעות חיבור של עמודים וקירות בטון ברוחב 2.30 מ' העוטף את הבניין, ותוספת קומה. העיקרון המרכזי העומד בבסיסה של התמ"א הינו הענקת תמריצים כלליים באמצעות תוספת זכויות בניה כגון חיזוק המבנים בפני רעידות אדמה.
2. לעניין קווי הבניין של המעלית הרי שאלה תוקנו ועומדים על 2 מ' כפי שניתן על-פי פת / מק / 200 / ד'.
3. כל הדירות המוספות בקומה הנוספת כוללת ממ"ד כנדרש בניגוד לטענת העורר.
4. נשלחו הודעות לשכנים גובלים ובוצע הליך תואם הקלה.

דיון והכרעה
בפתח הדברים יש לציין כי דעתנו אינה נוחה מאופן הצגת הדברים של כל הצדדים בעניין זה. העוררים טענו טענות העומדות תרתי דסתרי מבחינה עובדתית (דוגמת טענתם בעניין המרחק בין המעלית לקו המגרש) ולעיתים אינן תואמות את הבקשה (דוגמת הטענה בדבר היעדר הממ"ד ביחידות המוספות).

ואילו המשיבים כולם השיבו בסגנון משתלח ולא ענייני.

ועדת הערר מודעת לחשיבות חיזוק מבנים על-פי תמ"א 38 ורואה בה אינטרס ציבורי ראשון במעלה, ואולם דווקא בשל כך התמ"א מאפשרת זכות התנגדות לנפגעים פוטנציאלים וקובעת הליך דמוי הקלה על כל המשתמע מכך.

בין היתר משתמעת מכך אפשרות ערר לוועדות הערר על החלטותיהן של הוועדות המקומיות בעניין זה, שאם לא כן מה הועילו חכמים בתקנתם.
לעניין זה אנו מפנים לערר ת"א 5285/07 דיירי המבדיל 13 נ' הוועדה המקומית ר"ג ואחרים, ומאמצים את שנאמר בו בעניין זה.

וכך הוחלט באותו עניין: (ההדגשות במקור)

'אנו בדעה כי מבחינה עניינית, קיימת הצדקה להעניק למי שהוועדה המקומית דחתה את התנגדותו, שהוגשה לפי סעיף 27 לתמ"א, זכות ערר לוועדת הערר המחוזית.

לא בכדי החילה התמ"א את הוראות סעיף 149 לחוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965 על הליך שמיעת ההתנגדויות לעניין זכויות הבניה המבוקשות שכן, תוספת הזכויות אותן ניתן להעניק במסגרת תמ"א 38 דומות במהותן לזכויות אותן ניתן לקבל בדרך של הקלה; תוספת קומות, תוספת מספר יחידות דיור, ואף חריגה מקווי הבניין הקבועים בתוכנית החלה במקום (סעיף 11.2 (א) לתמ"א).

אותו פוטנציאל של פגיעה בסביבה הקרובה הקיים במקרה של אישור הקלות קיים גם במקרה של אישור תוספות הבניה המותרות לפי תמ"א 38, ואף בהיקף גדול יותר שכן, בעוד שהחריגות מהתוכנית שבתוקף אותן ניתן לאשר בדרך של הקלה (תוספת קומות, תוספת יחידות דיור, הקלות בקווי בניה) מותרות רק במסגרת זכויות הבניה הקיימות על-פי התוכנית שבתוקף, הרי שתוספות הבניה אותן ניתן להתיר לפי תמ"א 38 ניתנות תוך תוספת זכויות בניה, דבר אשר מגדיל עוד יותר את פוטנציאל הפגיעה בנכסים הגובלים.

לפיכך, מבחינה עניינית, אם במקרה של דחיית התנגדות לבקשה להקלה קיימת זכות ערר לוועדת הערר, הרי שמ"גזרה שווה", ואף מ"קל וחומר", יש להתיר זכות ערר לוועדת הערר המחוזית למי שהתנגדותו לבקשה להיתר הכוללת תוספת זכויות בניה לפי תמ"א 38 נדחתה על-ידי הוועדה המקומית, שכן פוטנציאל הפגיעה בבעלי הנכסים הגובלים דומה.'

הוועדה המקומית פ"ת טרחה וחיברה מסמך מנחה לבחינת בקשות מכוח תמ"א 38, הכולל את דרישות הסף על-פי התמ"א בנוגע לסייג המבנים לפיכך ניתן להגיש היתר והתנאים לעשות כן.

במסגרת זו מצוי תנאי של ידוע בציבור בדומה ליידועו על-פי סעיף 149 לחוק, וכן התנאים לקבלת היתר בניה- ביניהם תוכנית חיזוק מאושרת על-ידי מהנדס שהוסמך לכך, תוכנית תחבורתית, פיתוח המגרש ועוד.

לעניין זה אנו סבורים כי יש מקום לכוון את הציבור ולהנחותו באופן פרטני יותר לגבי סוגי החיזוקים האפשריים והדרישות הספציפיות הנדרשת במסגרת כל אחת מהאלטרנטיבות.

אין באמור כדי לגרוע מדרישות הוועדה המוצדקות בנוגע לדרישת תוכנית חיזוק המבנה המאושרת על-פי מהנדס שהוסמך לכך כאמור לעיל, אלא כדי לפרט דרישות בסיס כלליות לכל אחת מאותן אלטרנטיבות.

לגופם של דברים, בערר קא עסקינן לא מצאנו ממש.

בפתח הדברים יש לציין כי הקומה המבוקשת ניתנת לבניה גם מכוח המצב התקף, טרם תמ"א 38 המאפשר בניית 4 קומות + חדר על הגג. לפיכך גם במצב התקף קיימת קומה חמישית אם כי חלקית.

כפי שפורט כבר בתשובת המשיבים, הטענות בדבר המרחק בין קו המגרש למעלית כמו גם בדבר היעדר ממ"דים במסגרת התוספת המבוקשת אינן עולות בקנה אחד עם הבקשה נשוא הערר, שקובעת קו בניין צדדי של 2 מ' למעלית וכן ממ"ד בכל אחת מהיחידות המוספות, כדרישת התמ"א.

אשר לעניין החניות – על-פי החלטת הוועדה הוספו במגרש חניות נוספות כך שעל-פי התכנון המוצע מצויות בו 12 חניות. יש לציין שעל-פי המצב הקודם היו במגרש 5 חניות בלבד.

הוועדה המקומית החליטה לשמור חזית ירוקה בחזית המגרש ואנו מאמצים קביעה שמוסיפה עליה דרישה לחניות מגוננות וביניהן עצים גבוהי צמרת בתפר בין הבתים על-מנת לשמור ככל הניתן על מראה ירוק חרף תוספת החניות.

לעניין הפרסום
ראשית, נטען בפנינו כי פרסום שכזה בוצע.

שנית, הראיה היא כי רבים מדיירי הבניין הסמוך הגישו התנגדות לעררים בהתאמה.

במצב דברים זה הלכה פסוקה היא כי:
'הליכי הפרסום נועדו להעביר לצדדים הנוגעים בדבר את האינפורמציה הדרושה לניצול אפקטיבי של זכות הטיעון הקנויה להם. מאחר ובמקרה דנן לא נשללה מן העותרים זכות הטיעון, ולו באופן חלקי ממילא לא נגרמה כל פגיעה בזכויותיהם, בגין הפרת חובת הפרסום על-ידי הרשות. אשר-על-כן, אין להם כל מעמד לדרוש את ביטול ההליך המינהלי.' (עת"מ /98 אוסקר נ' לוריא)

מכל מקום אנו מפנים את תשומת-לב הוועדה המקומית כי על-פי הדין יש לקיים בדווקנות דרישות פרסום גם בקשות כגון דא בדומה לבקשות להקלות/שימושים חורגים על-פי דרישת סעיף 149 לחוק.

בכפוף להערותינו לעניין הגינון הערר נדחה."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

החלת סעיף 149 לחוק התכנון והבניה וכאמור בסעיף 27 לתמ"א 38