האם לדייר מוגן קיימת זכות התנגדות לפי סעיף 27 לתמ"א 38?

ב- ערר מס' רג/5338/09 {אנה רוזנברג ואח' נ' הוועדה מקומית לתכנון ובניה – רמת-גן ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)} פסקה ועדת הערר:

"המשיבה מס' 2 (להלן: "המשיבה") הגישה לוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת גן (להלן: "הוועדה המקומית") בקשה להיתר בניה לחיזוק הבניין המצוי ברחוב שרת משה 37 רמת גן, גוש 6125, חלקה 565 נגד רעידות אדמה תוך הוספת קומה שלישית לפי תמ"א 38, והוספת דירת מדרון ודירת גג ומחסנים דירתיים.

הבקשה להיתר כוללת בין היתר ביצוע עבודות בינוי בדירות הקיימות היום בבניין, ובין היתר לצורך ביצוע החיזוקים הקונסטרוקטיביים הדרושים לשם חיזוק הבניין נגד רעידות אדמה.

העוררות, שהינן דיירות מוגנות המתגוררות בבניין, הגישו התנגדות לבקשה להיתר, ומשהתנגדותן נדחתה הן הגישו ערר זה. הבעלות בדירות העוררות שייכת למשיבה מס' 2.

העוררות מעלות מספר טענות נגד היתר הבניה שאושר על-ידי הוועדה המקומית וכדלקמן:
- כי עבודות הבניה הנדרשות לצורך חיזוק הבניין נגד רעידות אדמה יחייב את פינוין מדירותיהן לתקופה של מספר שנים, וכי הוועדה לא הייתה יכולה לאשר היתר בניה הכרוך בצורך שלהן להתפנות מהדירות בהן הן מחזיקות כדיירות מוגנות, וכי הוועדה אישרה בקשה להיתר המתאימה לבניין ריק, ולא לבניין מאוכלס.
- כי הבקשה להיתר מחייבת תכנון פנים חדש לדירותיהן תוך שחלק מהחלונות הקיימים היום בבניין נאטמים, וכי הוועדה לא הייתה יכולה לאשר בקשה שכזו הפוגעת בדירות העוררות ללא הסכמתן.
- כי לנוכח העובדה שחלק מתוספת הבניה מבוצעת שלא לפי תמ"א 38 (תוספת דירת המדרון ודירת הגג) היה צורך בקבלת הסכמת 100% מהמחזיקים בדירות, הסכמה שאינה קיימת לאור התנגדותן לבקשה.

הוועדה המקומית דחתה את התנגדות העוררות מהנימוק כי מדובר בטענות קנייניות אשר דינן להתברר בפני הערכאה המוסמכת.

השאלה המקדמית אותה עלינו לברר הינה, האם יש לעוררות זכות, במעמדן כדיירות מוגנות, להתנגד לבניה המבוקשת, ואם כן – באלו עילות שכן, בהיעדר זכות התנגדות גם אין להן זכות לערור אלינו על דחיית התנגדותן.

זכותו של דייר מוגן להתנגד לבניה לפי סעיף 2. ב. לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל 1970

ב- עת"מ 13/99 אשר יאקאב נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (פורסם במאגר נבו (1999)) נקבע כי:

'עיון בתקנה 2א מלמדנו כי הדייר המוגן אינו נזכר כ"בעל זכות" בנכס אשר חתימתו דרושה אלא במקרה ספציפי אחד ומיוחד אשר מפורט בסעיף-קטן (7). סעיף זה מתייחס למצב דברים שבו הדייר המוגן הוא המבקש היתר לביצוע עבודה שניתן להתירה על-ידי בית-דין לשכירות לפי סעיף 37(א) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 - (להלן: "חוק הגנת הדייר"). סעיף 37 לחוק הנ"ל קובע רשימת עניינים אשר בית-הדין לשכירות רשאי להרשות לדייר אם בעל הבית אינו מסכים לכך ללא טעם סביר או מעמיד תנאים בלתי סבירים. מדובר בשינויים קלים במצב הקיים במושכר, כגון התקנת אנטנה, דוד שמש וכד'...

התקנות הקפידו לפרט מיהו "בעל זכות בנכס" שחתימתו דרושה לצורך הבקשה להיתר, והם כללו את הדייר המוגן בחלופה אחת בלבד שאינה מענייננו (כאשר הדייר המוגן הוא מי שמבקש לעשות שינויים בנכס ומקום ששינויים כאלה הם מהסוג שניתן להתירם על-ידי בית-הדין לשכירות לפי סעיף 37(א) לחוק הגנת הדייר). אדרבה, האזכור המפורש של "הדייר המוגן" בהקשר זה בלבד, מחד גיסא, והיעדרו מכל שאר החלופות, מאידך גיסא, מלמדים בבירור על כוונת המחוקק שלא לכלול את הדייר המוגן בגדר "בעל הזכות" בהקשר הנ"ל.

מדובר במקרה שבו לשונו של המחוקק ברורה והוא אומר את דבריו בבהירות ובנוסח שאינו משתמע לשני פנים...

על בסיס העקרונות שהותוו לעיל נראה כי אין כל צידוק לסטות מהלשון הברורה של התקנות ולהחיל חובת הודעה כללית לדייר המוגן ולראותו כ"בעל הזכות" בנכס, במובן התקנות. מלשון התקנות עולה בבירור כוונה להחיל את זכותו של הדייר המוגן כ"בעל זכות בנכס" רק בנסיבות מוגדרות המפורטות בחלופה השביעית של אותה תקנה. תקנה 2א מגדירה מיהו "בעל הזכות בנכס" שחתימתו דרושה על הבקשה להיתר...

פרשנות זו עולה בקנה אחד ומתיישבת עמם היטב עם מטרתה ומעמדה של הוועדה המקומית בכלל ועם הרציו של תקנה 2א בפרט. קביעת רשימת "זכאים בנכס" שקיימת לגביהם חובת הודעה על בקשה להיתר בניה באה לאזן בין אינטרסים אחדים: מצד אחד, להבטיח את זכויותיו של בעל הנכס לממש את בעלותו בנכס ולצמצם במידת האפשר את תלותו באחרים, ומצד אחר, להבטיח שהאינטרסים הלגיטימיים של "בעלי הזכויות" האחרים לא ייפגעו. הלכה היא, כי שיקוליה של הוועדה המקומית במתן היתר בניה הם תכנוניים בלבד ואין היא ערוכה ומוסמכת לדון ולהכריע בחילוקי-דעות משפטיים ובסכסוכים קנייניים בין שני צדדים. מי שטוען שזכויותיו הקנייניות נפגעו על-ידי החלטת הוועדה, זכאי לפנות לערכאות המוסמכות ולקבל את הסעד שהוא זכאי לו נגד הבעלים שקיבל את ההיתר...

כפי שפורט לעיל, התקנות אינן מונות את הדייר המוגן כמי שחייב לחתום על הבקשה להיתר או כמי שחובה להמציא לו את הבקשה, לבד ממקרה אחד שנסיבותיו פורטו בתקנת-משנה (7) והוא אינו רלוונטי לענייננו.'

בסעיפי המשנה של תקנה 2 לתקנות קיים רצף לוגי וענייני: תקנה 2(א) מונה את מי שהינו "בעל זכות" שחתימתו דרושה על בקשה להיתר, תקנה 2(ב) קובעת כי יש לתת הודעה על דבר הגשת הבקשה להיתר לכל מי שהיה צריך להחתימו על הבקשה לפי סעיף 2(א) ולא חתם, ותקנה 2(ג) עוסקת בדיון בהתנגדות של כל מי שהייתה חובה להודיע לו על הגשת ההיתר לפי תקנה 2(ב).

מרצף לוגי וענייני זה של סעיפי המשנה של תקנה 2 לתקנות עולה, כי במקום בו אין חובה להחתים מאן דהוא על בקשה להיתר כ"בעל זכות", ממילא אין גם חובה להמציא לו את הבקשה להיתר בהיעדר חתימתו על הבקשה להיתר, וכפועל יוצא גם אין לו זכות להגיש התנגדות על הבקשה להיתר לוועדה המקומית.

הדברים יפים גם ביחס לדייר מוגן. משנקבע ב- עת"מ 13/99 כי דייר מוגן אינו "בעל זכות" אותו יש להחתים על בקשה להיתר, אין גם חובה להביא לידיעתו את דבר הגשת ההיתר, וכפועל יוצא גם אין לו זכות להתנגד לבקשה להיתר או לערור אלינו.

לנוכח האמור, אין לעוררות זכות ערר אלינו ביחס לעבודות אותן מבקשים מבקשי ההיתר לבצע בבניין, לרבות עבודות הפוגעות לכאורה בדירות בהן הן מחזיקות כדיירות מוגנות. תרופתן של העוררות מצויה במסגרת חוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, ולא במסגרת חוק התכנון והבניה ותקנותיו.

בשולי הדברים נעיר, כי גם לו היינו קובעים שיש לעוררות זכות להגיש התנגדות לפי סעיף 2. ג. לתקנות, הרי שלו התנגדותן הייתה נדחית (דבר שלא קרה במקרה דנן שכן הוועדה המקומית לא דנה בהתנגדות העוררות לגופה) לא היה להן זכות לערור על דחיית התנגדות זו לאור הלכת "צומת האלופים" .

זכות התנגדות לפי סעיף 27 לתמ"א 38
העוררות מבססות את זכות הערר שלהם גם על סעיף 27 לתמ"א 38 הקובע כי:

'לא יותרו תוספות בניה על-פי האמור בסעיפים 11, 12, 13, 14 ו- 16 אלא אם פורסמה הודעה על-כך וניתנה לכל בעל עניין הזדמנות להעיר את הערותיו בפני הוועדה המקומית בתוך המועד שייקבע וטרם מתן החלטה בעניין. דרכי הפרסום, שמיעת ההערות וההחלטה בבקשה להיתר ייעשו בדומה לקבוע בסעיף 149 לחוק.' (ההדגשה שלנו ו.ע.ת.א).

לטענתן, ההפניה לסעיף 149 לחוק התכנון והבניה מאפשרת גם להן, כדיירות מוגנות, להגיש התנגדות לתוספת בניה המבוצעת לפי תמ"א 38, שכן סעיף זה קובע כי יש להמציא הודעה (אליה מתייחס הסעיף דהיינו, על הגשת בקשה להקלה או להיתר לשימוש חורג) "לכל הבעלים והמחזיקים בקרקע או בבניין שלגביהם הוגשה הבקשה" ולטענת העוררים, הם בגדר "מחזיקים" בדירותיהם.

אנו בדעה כי העוררות נפלו בעניין זה לכלל טעות.

סעיף 27 לתמ"א 38 קובע למי יש להמציא את הבקשה להיתר בניה הכולל תוספת בניה על-מנת שיוכל להעיר את הערותיו – "לכל בעל עניין". הסיפה של הסעיף קובע את הדרך שבה יש לבצע את הפרסום ואת שמיעת ההתנגדויות "בדומה לקבוע בסעיף 149".

לפיכך, גדר האנשים שיש להם זכות להשמיע את הערותיהם ביחס לתוספת הבניה המבוקשת לפי תמ"א 38 אינו כל מי שמחזיק בקרקע או בבניין שלגביהם הוגשה הבקשה להיתר, אלא כל מי שהוא בעל עניין בקשר לתוספת הבניה דהיינו, כל מי שתוספת הבניה המבוקשת לפי תמ"א 38 עלולה לפגוע בו.

לעניין זה יש להבחין בין העבודות הנדרשות לשם חיזוק הבניין נגד רעידות אדמה, אשר לגביהן אין חובת פרסום לפי סעיף 27 לתמ"א 38, לבין תוספת בניה המותרת לפי התמ"א, אשר רק לגביה יש חובת לבצע פרסום לפי סעיף זה, וממילא רק לגביה יש זכות להשמיע הערות בפני הוועדה המקומית (זכות שפורשה על ידנו כזכות התנגדות לכל דבר ועניין, כולל זכות ערר לוועדה זו ב- ערר 5285/07 דיירי המבדיל 13 נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת גן).

במקרה הנדון, כל הטענות אשר נטענו על-ידי העוררות מתייחסות לחיזוקים אשר יש לבצע בבניין לשם עמידתו ברעידות אדמה. אין בטענות העוררות ולו טענה אחת נגד תוספת הדירות המבוקשות לפי התמ"א. לפיכך אין לעוררות זכות התנגדות/ערר לפי סעיף 27 לתמ"א 38.

בשולי הדברים נעיר כי גם לו התנגדות העוררות הייתה מתייחסת לתוספת הבניה המתבקשת לפי תמ"א 38, בטענה כי בניה זו פוגעת בהן כמחזיקות של דירות בבניין כדיירות מוגנות, הרי שלדעתנו אין בכוחה של טענה זו למנוע תוספת בניה בבניין המבוקש לפי תמ"א 38 על-ידי הבעלים של דירותיהן.

כשם שכאמור לעיל דייר מוגן אינו בא בגדר האנשים אשר חתימתו דרושה לשם ביצוע בניה, כך גם אין הוא יכול למנוע בניה בבניין בו הוא מחזיק בדירה כדייר מוגן, במסגרת דיני התכנון והבניה, בטענה כי בניה זו פוגעת בו. על אחת כמה וכמה נכונים הדברים כאשר מדובר בעבודות בניה לתוספת בניה הבאה כתמריץ לחיזוק הבניין נגד רעידות אדמה, שיש לגביו עניין תכנוני ראשון במעלה.

גם כאן יש לנהל את מערכת היחסים שבין הדייר המוגן לבין בעל הדירה במסגרת חוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב 1972, ולא במסגרת חוק התכנון והבניה ותקנותיו.

הטענה כי ביצוע עבודות הבניה מחייב את פינוין של העוררות באופן זמני מדירותיהן

העוררות טוענות כי הבניה שאושרה מתאימה לבניין ריק, כי ביצועה מחייב את פינוין מדירותיהן לתקופה ממושכת וכי הוועדה המקומית לא הייתה יכולה לאשר היתר בניה אשר לשם ביצועו עליהן לפנות את דירותיהן למספר שנים (לטענתן).

הוועדה המקומית אינה אמורה ואינה מוסמכת לעסוק בשאלה, מה יהיה גורלם של מחזיקים בדירות בתקופת הבניה המבוקשת בבקשה להיתר בניה, בין אם מדובר בשוכרים של הדירות ובין אם המדובר במחזיק בדירה שהוא דייר מוגן. נושא זה, שהינו חוזי וקנייני, חייב להתברר בין אותם מחזיקים לבין הבעלים של הדירות בערכאות המוסמכות.

גם אין מקום להפעיל במקרה דנן את "הלכת הלן אייזן" כפי שמבקשות העוררות שכן כידוע, הפעלת הלכה זו, המאפשרת לוועדה המקומית להימנע מדיון בבקשה להיתר בניה כל עוד לא יושבו חילוקי הדעות הקנייניים בין מבקש ההיתר לבין המתנגד לו, הוא במסגרת שיקול-הדעת של הוועדה המקומית, ושל ועדת ערר זו הבאה בנעליה. לדעתנו אין לאמור כי למבקשי ההיתר אין על פניו זכויות קנייניות בדירות העוררות, ולפיכך אין לדעתנו מקום להפעיל במקרה זה את ההלכה האמורה.

הטענה כי דרושה הסכמת 100% ממחזיקי הדירות לבניה המבוקשת
אין גם כל בסיס לטענת העוררות כי יש צורך בהסכמה של 100% ממחזיקי הדירות בבניין לתוספת דירות הגג ודירת המדרון, שכן חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 דורש הסכמה של בעלי הדירות בבניין לבניה על רכוש משותף (100% לבניה שאינה הרחבת דיור ו- 75% להרחבת דיור), ולא של מחזיקים, כטענת העוררות, מה גם שמדובר בטענה קניינית, שמקומה אינה בפני ועדת ערר זו.

החלטה בדבר הסדרת מקומות החניה
העוררות מעלות גם טענות לעניין החלטת הוועדה המקומית בקשר לחניות הנוספות הנדרשות כתוצאה מתוספת הדירות המבוקשות.

הוועדה המקומית לא קיבלה החלטה כיצד יסופק תקן החניה הנדרש בגין תוספת דירות אלה, ותחת זאת היא החליטה כי "החניה תאושר על-פי דין ובאישור מח' דרכים", ובמילים אחרות, הוועדה המקומית לא החליטה דבר בנושא החניות, והותירה החלטה זו בידי עובדי הוועדה המקומית, אשר עתידים להוציא את היתר הבניה. החלטה זו אינה תקינה בעיניינו.

קביעת מיקום ואופן סיפוק תקן החניה הנדרש על-פי תקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה), התשמ"ג-1983, או על-פי תוכנית הקובעת את מקומות החניה, הינו נושא מהותי אשר חייב להיות מוסדר במסגרת החלטת הוועדה המקומית לתת את היתר הבניה, ואין להותיר נושא זה להשלמה בידי עובדי הוועדה המקומית, ובכלל זה מהנדס העיר, במסגרת מילוי תנאים למתן ההיתר.

האמירה כי החניות ייקבעו על-ידי אלה "על-פי כל דין" אינה מספיקה.

במסגרת התנאים למתן היתר ניתן לאשר תנאים טכניים במהותם, אך לא תנאים מהותיים הכרוכים בהפעלת שיקול-דעת.

הדברים יפים על אחת כמה וכמה במקרה דנן, שבו היה בדעת הוועדה המקומית להסדיר את החניה בדרך של ביצוע תשלום לקרן חניה לפי סעיף 2(ב) לתקנות החניה, שהרי תקנה זו קובעת כי הוועדה המקומית רשאית לפטור מהחובה להתקין מקומות חניה ולהמירם בתשלום לקרן חניה, וסמכות זו לא הוענקה לעובדי הוועדה המקומית, ולא ניתן להמחותה לעובדי הוועדה.

בין לבין קיבלנו הודעה מהוועדה המקומית, כי זו החליטה, בעקבות הערותינו במהלך הדיון, לשוב ולדון בבקשה להיתר נשוא ערר זה, והיא החליטה לבטל את סעיף 3ב' להחלטה (המצוטטת לעיל) ולקבוע במקום זאת כי "פתרון החניה יהיה בדרך של תשלום לקרן חניה להקמת החניון הציבורי ברחוב המעפיל אשר מרחקו בהתאם לתקנות".

בדיקת המרחק בין הנכס נשוא ערר זה לרחוב המעפיל מעלה, כי המרחק האווירי בין השניים הינו פחות מ- 350 מ'. לפיכך ההחלטה עומדת בדרישת התקנות, בכפוף לקיומה/ הקמתה של קרן חניה.

לפיכך נושא זה בא על פתרונו.

לאור כל האמור לעיל דין הערר להידחות."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

האם לדייר מוגן קיימת זכות התנגדות לפי סעיף 27 לתמ"א 38?