שיקולים דתיים

1. מדיניות הרשות לגבי סגירת עסקים בשבת
ב- עת"מ (ת"א) 40673-02-14 {מוריס ברמר נ' עיריית תל-אביב, תק-מח 2014(2), 22758 (2014)} עתירת העותרים מכוונת למתן הצהרה כי מדיניות העיריה, כפי שזו הועלתה על הכתב במסמך מיום 02.09.13 {להלן: "מסמך המדיניות"} בנוגע לאכיפת חוק העזר לתל-אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות), התש"ם-1980 {להלן: "חוק העזר"}, אינה מהווה מדיניות אכיפה ואינה מקיימת את הוראות פסק-הדין ב- עע"ם 2469/12 ברמר נ' עיריית תל אביב - יפו, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.06.13)}.

מנגד, סבורה העיריה כי מדיניותה המגולמת במסמך המדיניות, אינה פגומה בפגם כלשהו ואין כל עילה להתערב בה. בית-המשפט קבע כדלקמן:

"עתירת העותרים מכוונת למתן הצהרה כי מדיניות עיריית תל-אביב-יפו (להלן: "העיריה"), כפי שזו הועלתה על הכתב במסמך מיום 02.09.13 (להלן: "מסמך המדיניות") בנוגע לאכיפת חוק העזר לתל-אביב - יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות), התש"ם-1980 (להלן: "חוק העזר"), אינה מהווה מדיניות אכיפה ואינה מקיימת את הוראות פסק-הדין ב- עע"ם 2469/12 ברמר נ' עיריית תל-אביב-יפו, תק-על 2013(2), 12 (2013), להלן: "עע"מ 2469/12"). מנגד, סבורה העיריה כי מדיניותה המגולמת במסמך המדיניות, אינה פגומה בפגם כלשהו ואין כל עילה להתערב בה.
רקע כללי
1. העותרים 8-1 הם בעלי עסקים קמעונאיים לממכר מזון הפועלים בעיר תל אביב. העותרת 9 היא גוף המייצג את עניינם של הסוחרים הקטנים בישראל במגוון נושאים.
2. בשנת 2007 הגישו חלק מן העותרים עתירה מינהלית נגד העיריה (וגורמים נוספים), שעיקרה היה הימנעות העיריה מאכיפת חוק העזר בכך שאינה פועלת לסגירת אותם בתי עסק הפתוחים ביום זה, חרף סמכותה (למצער מכוח פקודת העיריות (נוסח חדש) ומכוח חוק העזר) לעשות כן. העיריה, כך לטענת העותרים, הסתפקה בהטלת קנסות על אותם בתי עסק אשר הפרו את חוק העזר; אלא שדרך פעולה זו של העיריה, העמיקה את הפגיעה בעותרים ובשאר בעלי העסקים הקטנים, אשר מקפידים על שמירת החוק ולא היה בה כדי למנוע פתיחת אותם בתי-עסק-מפרי-חוק, שכן הקנסות שהושתו עליהם היו בטלים בששים לעומת ההכנסות שנצמחו לבתי עסק אלה. על-כן עתרו העותרים (דאז) להורות לעיריה לסגור בתי עסק הפתוחים בשבת.
העיריה לא כיחדה שהיא מסתפקת בהטלת קנסות על בתי העסק מפרי החוק, אך לשיטתה לא העניק לה חוק העזר כל סעד אחר פרט להטלתם של קנסות. אמנם, פקודת העיריות מסמיכה את העיריה לפנות לבית-המשפט לעניינים מקומיים בבקשה לסגירת בית עסק המפר את חוק העזר, אך סמכות זו היא סמכות שבשיקול-דעת.
3. בית-המשפט לעניינים מינהליים דחה את העתירה (עת"מ (מחוזי ת"א) 2500/07 ברמר נ' עיריית תל-אביב-יפו, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.02.12) מפי כב' סגנית-הנשיאה, השופטת קובו), בקבעו כי העיריה אינה רשאית לנקוט פעולות אכיפה אחרות פרט להשתת קנסות, שכן חוק העזר קבע סנקציה זו בלבד כתרופה להפרתו. נוסף על-כך, נקבע כי סעיף 264א לפקודת העיריות (נוסח חדש) מסמיך את העיריה לבקש מבית-המשפט לעניינים מקומיים לצוות על הימנעות מפתיחת עסק הפועל בשבת בניגוד לחוק העזר. ברם, השימוש בסמכות זו הוא פרי של איזון אינטרסים מנוגדים שעל העיריה לערוך וההימנעות מנקיטת סעד זה אינה מחייבת מסקנה שנפל פגם המצדיק התערבות בית-המשפט. בית-המשפט קבע כי יש לנקוט ריסון משפטי רב בכל הנוגע למדיניות אכיפה בעניין המצוי בלב מחלוקת ציבורית ופוליטית ואילו העותרים לא הראו כי מדיניות האכיפה של העיריה היא חסרת סבירות באופן קיצוני המצדיק התערבות שיפוטית.
4. העותרים ערערו לבית-המשפט העליון על פסק-דין זה (עע"ם 2469/12). בית-המשפט העליון קיבל את הערעור. תמצית פסק-הדין (מפי כב' המשנה-לנשיא השופטת נאור בהסכמת כב' הנשיא גרוניס) היא כדלקמן:
(א) אמצעי האכיפה העומדים לרשות העיריה בפרשתנו הם אלה: האחד - הטלת קנסות, בהתאם לסעיף 2 לחוק העזר וסעיף 265 לפקודת העיריות בשילוב עם צו העיריות (עבירות קנס), התשל"א-1971; השני - הגשת בקשה לבית-המשפט לעניינים מקומיים למתן צו איסור פתיחה עבור בית עסק המפר הוראת חוק העזר שהותקנה מכוח סעיף 249(21) לפקודת העיריות (פסקה 39 לפסק-הדין); השלישי (בצריך עיון) - הגשת כתב אישום בגין עבירה על חוק העזר והשתת קנס בסכום של 3,600 ש"ח וכן קנס בסכום של 160 ש"ח לכל יום בו נמשכת העבירה (על-פי סעיף 254 לפקודת העיריות (ראו פסקה 41 לפסק-הדין).
(ב) הכלל הוא כי על הרשות המינהלית לאכוף את חוק העזר שהתקינה, ואין לה שיקול-דעת רחב בשאלה אם לאוכפו (פסקה 45 סיפא לפסק-הדין);
(ג) בנסיבות העניין, אין חולק כי חוק העזר מופר ולכן, כעיקרון, על העיריה לפעול במטרה להשיג את תכלית חוק העזר, לאמור: שבתי העסק יהיו סגורים ביום המנוחה ולא שבתי עסק החפצים לפתוח דלתותיהם ביום המנוחה יוכלו לעשות כן ובלבד שיישאו בתשלום קנס (פסקאות 49 - 50 לפסק-הדין);
(ד) בדרך האכיפה הנוהגת (לאמור: הטלת קנסות) העיריה אינה מגשימה את החוק. מדיניות אכיפה שבפועל אינה משיגה את תכלית החוק מעוררת קושי (פסקאות 50 - 51 לפסק-הדין);
(ה) אין ראיה כי השאלה אם להפעיל סנקציה נוספת נשקלה בכלל (פסקה 42 לפסק-הדין). העיריה לא הראתה כי בחנה ושקלה לגופו-של-עניין בנפש חפצה את הצורך ואת האפשרות להגיש בקשה לצו איסור פתיחה או כי היתה בעניין זה כל החלטה והפעלת שיקול-דעת. אי-שקילת אפשרות זו (או אפשרות אחרת) במטרה להשיג את אכיפתו של חוק העזר, מהווה הפרה של חובת העיריה לפעול ולהפעיל שיקול-דעת (פסקה 55 לפסק-הדין);
(ו) על העיריה להפעיל שיקול-דעת ולקבל החלטה לגופו-של-עניין בדבר אופן הפעלת הסמכויות המוקנות לה לפי סעיף 264א לפקודת העיריות או כל סמכות נוספת לסמכותה להטיל קנסות. ההחלטה שתתקבל כפופה לביקורת שיפוטית נוספת (פסקה 56 לפסק-הדין).
כב' השופט רובינשטיין הצטרף לפסק-הדין ועמד על התנהגות העיריה כגוף ציבורי שעה שהיא מפרש את חוק העזר באופן המרוקן אותו מתוכנו, כך שלמעשה אינה אוכפת אותו ואינה נותנת דעתה לדפוס הפעולה העברייני החוזר ונשנה מצד מפעילי בתי העסק. זאת, חרף כך שתכלית חוק העזר הינה שמירה על השבת (על תכניה הלאומיים והדתיים מזה והחברתיים סוציאליים מזה). השאלה הלגיטימית בדבר צביון השבת בישראל, אינה יכולה להביא לידי אי-אכיפת החוק ועל-כן פרנסי העיר נדרשים למצוא פתרון שיכבד את חוק העזר וכן יהא לשביעות רצון סבירה של תושביה ההגונים ושוחרי המנוחה של תל אביב.
5. בעקבות פסק-דין זה, ערכה העיריה את מסמך המדינות. כותרתו היא "אכיפת סגירתן של חנויות בשבת ובמועדי ישראל". העיריה ציינה כי היא שבה ובחנה מחדש את מדיניות האכיפה של חוק העזר בכל הנוגע לנקיטת האמצעים האכיפתיים העומדים לרשותה כנגד מי שמפר את הוראות חוק העזר ופותח את עסקו בשבת ובמועדי ישראל ללא היתר (עמ' 1 סיפא למסמך המדיניות). בין היתר מפרט מסמך המדיניות את העניינים הבאים:
(א) תיאור של כוונת העיריה להכין הצעת תיקון לחוק העזר ולהניחה לפני מועצת העיר, להחלטתה;
(ב) סקירה של משאבי כוח האדם העומדים לרשות העיריה בקשר לאכיפה;
(ג) מספר בתי העסק הפתוחים בשבת, בניגוד לחוק העזר, לפי חלוקה לחמשת מרחבי העיריה (והכל - על-פי נתוני אגף הפיקוח לחודש יולי 2013);
(ד) אופן הטיפול במטרדים הנגרמים עקב פתיחת חנויות בשבת (תוך ציון שבמוקד 106 כמעט ולא התקבלו תלונות תושבים בעניין זה);
(ה) קביעת מדיניות אכיפה, לתקופה קצובה (12 חודשים), על-פי מדרג עדיפויות זה: ראשית, כלפי עסקים שפעילותם גורמת למטרדים או למפגעים סביבתיים; שנית, כלפי עסקים חדשים שמועד פתיתחם לראשונה הוא לאחר 25.06.13 (יום מתן פסק-דינו של בעת המשפט העליון ב- עע"ם 2469/12 הנ"ל); שלישית, כלפי עסקים שמועד פתיחתם לפני יום 25.06.13.
(ו) פירוט אמצעי האכיפה: מתן דו"חות ברירת משפט (בסכום של 730 ש"ח); בחינת הגשת כתב אישום בגין הפרת חוק העזר (בית-המשפט רשאי, לפי האמור במסמך המדיניות, להשית קנס בסכום של 3600 ש"ח וכן קנס יומי וכן רשאי הוא ליתן צו איסור פתיחה לפי סעיף 264 א לפקודת העיריות); בחינת הגשת בקשה לבית-המשפט לעניינים מקומיים, למתן צו איסור פתיחה בשבת, לפי סעיף 264א לפקודת העיריות, ללא הגשת כתב אישום;
(ז) פירוט כללים והנחיות לאכיפה, כדלקמן:
(1) לגבי מטרד הנגרם מעסק הפתוח בניגוד לחוק העזר - ימשיך הפיקוח העירוני לפעול כפי שפעל עד כה (בדיקת התלונה, איסוף ראיות והעברתן לתביעה שתשקול לפי נסיבות העניין גם הגשת בקשה לצו איסור פתיחה);
(2) לגבי בית עסק שנפתח בשבת, בניגוד לחוק העזר, לראשונה לאחר 25.06.13 - מתן דו"ח מסוג ברירת משפט וכן מתן התראה לפיה יש לסגור לאלתר את בית העסק בשבת. אם הסתבר כי בית העסק המשיך להפר את חוק העזר, יינתן לו דו"ח נוסף של ברירת משפט וכן יועברו הממצאים לתביעה העירונית שתפעל לסגירתו המיידית של בית העסק באמצעות צו איסור פתיחה לפי סעיף 264א לפקודת העיריות. התביעה העירונית תשקול הגשת כתב אישום לרבות בקשה להטלת קנס יומי;
(3) לגבי בית עסק שנפתח בשבת, בניגוד לחוק העזר, לראשונה לפני 25.06.13 - תינתן לו התראה לפיה עליו להיערך לסגירת עסקו בשבת בתוך 12 חודשים ממועד פרסום מסמך המדיניות או כפי שייקבע בתיקון לחוק העזר, לפי המוקדם. כל זאת - בלי לגרוע מסמכות העיריה לפעול לסגירת בית העסק גם קודם לכן מחמת מטרד או פעילות ללא רישיון או בניגוד לתנאי הרישיון.
6. למען שלמות התמונה, אציין כי ביום 24.03.14 החליטה מועצת העיר לתקן את חוק העזר. במאמר מוסגר, אציין כי התיקון לחוק העזר מבקש לשנות את כללי המשחק, בקובעו מכסה של בתי עסק שיורשו לפעול ביום השבת ובמועדי ישראל, על-פי חלוקה גיאוגרפית, על-פי היתר מוגבל בזמן שיינתן להם. תיקון זה טרם נתאשר בידי שר הפנים. ממילא טרם בשלה העת לפעולה כלשהי ביחס לתיקון זה, בין אם לאכיפתו ובין אם לתקיפתו.
7. העותרים מבקשים לתקוף את מסמך המדיניות בטענות אחדות, הן "טענות-סף" (כגון הוצאתו תוך הפרת חובת ההיוועצות, זכות הטיעון והשימוע; אי-עמידה בסטנדרטים ראויים של קבלת החלטות בשל הפרת חובות ההיוועצות, השימוע ואיסוף העובדות; אי-חשיפת חומר הרקע ששימש את העיריה בהכנת מסמך המדיניות) והן טענות לעיצומו של מסמך (דוגמת היותה של המדיניות נושא המסמך מנוגדת לדין ולפסיקה, לפי שהמסמך למעשה מתווה מדיניות של הפסקת אכיפת חוק העזר, בחוסר סמכות, תוך הצבת "סדר עדיפויות" הפוטר, בפועל, מאכיפת חוק העזר ומעניק מעין "חסינות זמנית" לעבריינים ותיקים, היינו: מי שפתח את עיסקו בשבת לפני יום 25.06.13 ומוסיף להפר את חוק העזר גם לאחר מועד זה, תוך הפניית מירב מאמצי האכיפה כלפי עבריינים חדשים, לאמור: מי שפתח את עיסקו בשבת לראשונה לאחר יום 25.06.13).
8. העיריה טוענת כי פעלה כראוי בגבשה את מסמך המדיניות וקיימה את החלטת בית-המשפט העליון. העיריה סבורה כי מסמך המדיניות מתחשב הן בשיקולים מעשיים, דוגמת היקף כוח האדם של העיריה, והן בשיקולים ששימשו רקע לקביעת המדיניות, ובהם: הצורך לראות ולפרש את חוק העזר על כלל הרקעים (דתי, לאומי, חברתי); שינוי המדיניות המהותי שמסמך המדיניות מביא בכנפיו; משך תוקפה של המדיניות החדשה.
העיריה טוענת כי דין העתירה להידחות הן מעילות-סף (דוגמת העדר עילה להתערבות במדיניות החדשה, בשים-לב להלכה שבית-המשפט אינו ממיר את שיקול-דעת הרשות המוסמכת בשיקול-דעתו; שיהוי בהגשת העתירה; העדר תום-לב ואי-נקיון-כפיים; ניצול לרעה של הליכי המשפט הואיל והעתירה טורדנית) והן לגופו-של-עניין (פעולות העיריה בנוגע לקביעת מדיניות האכיפה, היו חוקיות ותקינות; מסמך המדיניות קובע סדרי עדיפויות ראויים ואין בו משום הפסקת האכיפה כי אם משום הגברת האפקטיביות שלה באמצעות שימוש מושכל במגוון הכלים המצויים בארגז הכלים שהעניק לה הדין ובאמצעות ניתוב האכיפה כלפי בתי עסק קטנים כגדולים).
9. בגדרי תשובתה, ובהמשך להחלטתי מיום 23.02.14, עמדה העיריה על-כך שבתקופה שמאז יום 02.09.12 ועד ליום 31.01.13 נרשמו 1368 דו"חות ואילו בתקופה שמיום 02.09.13 (מועד עריכת מסמך המדיניות) ועד ליום 31.01.14 לא נרשמו דו"חות כלל. העיריה הוסיפה וציינה כי "...מבין העסקים שנמצאו פתוחים בסופי השבוע - חלקם בערב שבת וחלקם ביום שבת, 304 עסקים נפתחו לפני 25.06.13 - מועד פסק-הדין וכ- 30 עסקים נפתחו אחרי אותו מועד ..." (סעיף 14 סיפא לכתב התשובה).
דיון והכרעה
המתווה הנורמטיבי
10. אין חולק כי בית-המשפט מוסמך להעביר תחת שבט ביקורתו (המינהלי) את מסמך המדיניות, הן בהיבט הדיוני (קרי: תהליך קבלת ההחלטה) והן בהיבט המהותי (כגון: האם המסמך לוקה בחוסר סבירות קיצוני או ששיקולים זרים עמדו בבסיסו). לכך כיוון בית-המשפט העליון בקבעו בפסק-דינו כי "ההחלטה שתתקבל בעניין זה (עמדת העיריה לגבי אכיפת חוק העזר. מ' י') ... כפופה כמובן לביקורת שיפוטית נוספת" (פסקה 56 סיפא לפסק-הדין בעע"ם 2469/12). עם-זאת, ברי שבית-המשפט אינו מתערב באופן הפעלת שיקול-הדעת על-ידי הרשות המוסמכת, אלא-אם-כן מסתבר כי היא מתנערת, לחלוטין או באופן בלתי-סביר, מאכיפתו (ראו לאחרונה פסקה 23 לפסק-הדין ב- בג"צ 1879/13 עזריאל נ' יהודה ויינשטיין, היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.14), פסקה 10 לפסק-הדין; בג"צ 7969/13 כפר אדומים כפר שיתופי להתיישבות קהילתית בע"מ נ' שר הביטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.05.14), פסקה 44 ל- עע"ם 2469/12).
11. מסמך המדיניות אינו אלא הנחיות פנימיות של הרשות המוסמכת בכל הנוגע לאכיפת חוק העזר. מדיניות האכיפה אשר נקבעת על-ידי הרשות האוכפת, חייבת להיות בדל"ת אמותיו של החוק המסמיך. עליה לשקף את מטרת המחוקק (בענייננו: "מחוקק-המשנה") בהענקת הסמכות.
מטרה זו נלמדת מן התכלית העומדת ביסודו של החוק ואין לסבור כי תכליתו של חוק פלוני תהא כתכליתו של חוק אלמוני. כך, למשל, דומה כי תכליתו של חוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968, אינה שמירה על היקף שעות עבודתם של עובדים ואילו חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, לא נועד לכאורה לשמש כלי לשם פיקוח ושמירה על איכות הסביבה. אחת מתכליות חוק העזר בענייננו היא איסור פתיחת בתי עסק בימי שבת ומועדי ישראל לאור ערכיו הסוציאליים והדתיים של יום המנוחה (פסקה 50 לפסק-הדין ב- עע"ם 2469/12). להשגת תכלית זו מצווה העיריה לחתור (כל עוד עומד חוק העזר על מכונו) ולשם כך עליה לקבוע מדיניות אכיפה המגשימה את התכלית הנדונה.
מן הדין אל הצדדים
(א) כללי
12. בפרשתנו, טרוניית העותרים שהעיריה איננה אוכפת את חוק העזר בהתאם לתכליתו ולמעשה נמנעת כליל מאכיפתו. אני סבור כי יש ממש בטענה זו. בעוד שבעבר לא שקלה העיריה עשיית שימוש בסמכות לפי סעיף 264א לפקודה (ובלשון פסקה 55 לפסק-הדין ב- עע"ם 2469/12 "העיריה לא הראתה כלל כי בחנה ושקלה לגופו-של-עניין - בלב פתוח ובנפש חפצה - את הצורך ואת האפשרות להגיש בקשה לצו איסור פתיחה או כי היתה בעניין זה כל החלטה והפעלת שיקול-דעת"), הנה בהווה, לאחר שהעיריה נצטוותה להפעיל שיקול-דעת ולהחליט בדבר אופן הפעלת הסמכויות המוקנות לה בסעיף 264א לפקודה (או כל סמכות נוספת על הסמכות להטיל קנסות), לא חל כל שיפור במצב האכיפה; היפוכו-של-דבר. האכיפה בשטח חדלה לחלוטין, מחד גיסא, ומסמך המדיניות קובע מדיניות שבחלקה איני יכול לקבלה, מאידך גיסא.
(ב) סדרי עדיפויות באכיפה
13. מסמך המדיניות קובע משטר של סדרי אכיפה, כדלקמן:
עדיפות אכיפתית ראשונה: בתי עסק הגורמים למטרדים סביבתיים;
עדיפות אכיפתית שניה: בתי עסק חדשים, היינו אלה שהפרו את חוק העזר לאחר 25.06.13;
עדיפות אכיפתית שלישית: בתי עסק ותיקים, היינו אלה שהפרו את חוק העזר לראשונה לפני 25.06.13.
14. בראש סולם העדיפויות האכיפתי, ניצבים אותם בתי עסק שפתיחתם, בניגוד לחוק העזר, גורמת למטרד סביבתי (בלא קשר למועד פתיחתם לראשונה). הרצון לסלק מטרד סביבתי הנגרם מפעולותיו של בית עסק בימי השבת וניתוב משאבי כוח האדם לתכלית של אכיפה כלפי בתי עסק מעין אלה, היא ללא ספק פעולה ראויה ומבורכת. עם-זאת, אבקש להדגיש כי העיריה עצמה סבורה שמצב דברים זה (כלומר: בתי עסק הגורמים למטרד בימי השבת) כמעט ואינו קיים. ראיה לכך תימצא בעובדה שממועד כניסת המדיניות החדשה לתוקף - 02.09.13 - לא נרשם ולו דו"ח אחד נגד בית עסק הגורם למטרד (ראו סעיף 14 לכתב התשובה. עובדה זו אף עולה בקנה אחד עם האמור בסעיף 7.1 למסמך המדיניות). הוא הדין בתקופת המדיניות הקודמת, אשר נסתיימה ביום 01.09.13: גם בעת ההיא לא נרשמו דו"חות לבתי עסק בגין מטרדים סביבתיים.
העיריה לא ציינה בכתב התשובה כמה תלונות בגין מטרדים כאלה נתקבלו במוקד 106 בתקופת המדיניות הקודמת או החדשה. המסקנה היא איפוא שמירב המשאבים אינם מופנים לאכיפה כלפי "מטרידים סביבתיים" בשבתות, שכן המדובר בתופעה זניחה עד בטלה בששים. במצב דברים זה, המיקוד המרכזי, הלכה למעשה, הוא בשתי הקטגוריות הבאות על-פי סדרי העדיפויות שבמסמך המדיניות: בתי עסק "חדשים" ובתי עסק "ותיקים", ובהן אעבור לדון כעת.
15. העדפת נקיטתם של צעדי אכיפה כלפי עבריין חדש לעומת עבריין ותיק, אינה נחזית להיות מדיניות אכיפה ראויה. אולם, אפשר וחרף זאת, יש בפי הרשות המוסמכת טעם טוב להסביר את טעמיה בקביעת סדרי עדיפויות אלה ואת ההיגיון הטמון בהם, שאז ייתכן וסדרי העדיפויות שנקבעו, יימצאו במסגרת מיתחם הסבירות. בענייננו, נטל השכנוע בעניין זה רובץ לפתח העיריה. אולם, המעיין בכתב התשובה לא ימצא בו כל ניסיון מצידה לבאר את השיקולים שהניעו אותה להבחין בין בתי עסק חדשים וותיקים בכל הנוגע לקביעת סדר העדיפויות המגולם בסעיף 9 למסמך המדיניות לצורך אכיפת חוק העזר. סדר העדיפויות לבטח אינו נגזר מהיקף כוח האדם העומד לרשות העיריה, שכן אחת היא מבחינה זו אם יסור הפקח לעסק "חדש" או "ותיק". כך גם לגבי השיקול המעשי שבביצוע האכיפה: קשה לראות מדוע אכיפה כלפי בתי עסק חדשים כוותיקים אינה בת ביצוע, לעומת אכיפה כלפי בתי עסק חדשים שהיא בת-ביצוע. בדומה, השיקול שעניינו הימנעות מהטלה גורפת של קנסות, שתכליתה מניעת קניית השבת בכסף (דמתקריא "מס שבת"), אינו שיקול שכוחו עימו לייצר הבחנה תקפה וכשרה בין בית עסק חדש לבין בית עסק ותיק, כך שמאמצי האכיפה יופנו תחילה כלפי הראשון ורק לאחר-מכן (אם בכלל) כלפי האחרון. אם אמנם "דרך המלך באכיפת חוקי עזר" היא מתן דו"ח של ברירת משפט (סעיף 11 לכתב התשובה), כי אז נפלא הימני מדוע יהא זה מוצדק לפעול תחילה נגד בית עסק חדש ורק לאחר-מכן (אם בכלל) כלפי בית עסק ותיק, הגם שייתכן ששניהם סמוכים זה לזה.
16. המסקנה בהקשר זה היא כי מדרג העדיפויות שקבעה העיריה, בכל הנוגע להעדפת פעולות אכיפה כלפי בית עסק חדש (היינו: זה שנפתח לראשונה לאחר 25.06.13), לעומת בית עסק ותיק (אשר מועד פתיחתו קדם ליום 25.06.13), הוא מדרג פגום, הלוקה בחוסר סבירות קיצונית. מקומו לא יכירנו במסגרת שיקולים המובאים בחשבון על-ידי המופקד על אכיפת החוק.
(ג) כללים והנחיות לאכיפה
17. בפתח פרק זה, אבקש להביא מדברי העיריה בכתב התשובה, כדלקמן:
"לא למיותר לשוב ולהזכיר כי מדיניות האכיפה אינה מפסיקה את פעולות האכיפה אלא - וכהוראת פסק-הדין (עע"ם 2469/12. מ' י') - מכוונת להגביר את האפקטיביות שלה, על-ידי שימוש במלוא אמצעי האכיפה שהדין מעמיד לרשות המשיבה וכי פעולות האכיפה אינה מוגבלת אך לעסקים שהעותרים מכוונים אליהם דהיינו חנויות לממכר קמעונאי של מזון ומכולת המופעלות על-ידי רשתות גדולות, והיא חלה במידה שווה גם על חנויות מכולת ועסקים אחרים הנפתחים בימי שבת ומועדי ישראל, קטנים כגדולים."
(סעיף 21 (ה) לכתב התשובה)
האמנם כך המצב? אקדים מסקנה לניתוח: כללי האכיפה אף הם נגועים בחוסר סבירות קיצוני, העולה בחומרתו על זה שנדון לעיל. זאת, על שום שהעיריה ראתה לטוב ולנכון לפניה לאכוף את חוק העזר רק על בתי עסק חדשים; לעומתם, בתי עסק ותיקים - זכו לחסינות מוחלטת. כללי אכיפה מעין אלה אינם עולים בקנה אחד עם הקפדה על הכלל הבסיסי לפיו החוק חל באופן שוויוני על כולם. דומה שגם עיניה המכוסות של אלת הצדק תוכלנה להבחין בצללים הכבדים העולים מכללים אלה.
18. שלושה המה אמצעי האכיפה המפורטים במסמך המדיניות: מתן דו"חות ברירת משפט; כתב אישום; צו איסור פתיחה (סעיף 10 - 12 למסמך המדיניות).
19. כללי האכיפה, לפי מסמך המדיניות, כלפי בתי עסק המפרים את החוק, מבטאים בעיקר מדיניות דיפרנציאלית, "תלויית מפר" (לגופו של אדם), לא "תלויית הפרה" (לגופו-של-עניין). לשון אחר: זהות העבריין היא שבמרכז הזירה, לא העבירה ולא כמות העבירות מצד אותו עבריין בעניין זה. עקרונית, אף כאן, קו פרשת המים מצוי בהבחנה בין בית עסק חדש לבין בית עסק ותיק.
זאת, למעט בנוגע לבית עסק הגורם למטרד סביבתי. לגבי בית עסק כזה אין מוקדם ומאוחר, "חדש" ו"ותיק". לכאורה, כלפי שני סוגי בתי העסק (החדש והוותיק), אשר יש בפעולתם בימי המנוחה משום מטרד סביבתי, ימשיך הפיקוח העירוני להתנהל כבעבר, היינו בדיקת התלונה, איסוף ראיות והעברתם לתביעה העירונית שתשקול גם הגשת בקשה לצו איסור פתיחה, הכל לפי מהות המטרד, היקפו וחומרתו (במאמר מוסגר, אבקש להזכיר כי לפי "נתוני השטח" של העיריה, תופעת המטרד מצד בתי עסק הפתוחים בשבת, ככל שהיא קיימת - היא שולית וזניחה. ראו פסקה 14 לעיל). כאן תם הדמיון בין שני סוגי בתי העסק; מכאן ואילך - נפתח פער מהותי בכללי האכיפה המופנים לעבר כל אחד מהם. אבחן תחילה את הכללים לגבי בתי עסק חדשים ולאחר-מכן - כלפי הוותיקים.
20. כללי האכיפה שגובשו כלפי בית עסק "מפר חדש", הם כדלקמן:
בשלב הראשון - מתן דו"ח מסוג ברירת משפט, היינו: הטלת קנס, וכן מתן "התראת סגירה";
בשלב השני - לגבי עסקים שהמשיכו בהפרת חוק העזר - מתן דו"ח נוסף של ברירת משפט וכן העברת הממצאים "לתביעה העירונית אשר תפעל לסגירתו המיידית של העסק באמצעות צו איסור פתיחה (לפי סעיף 264א לפקודה)" (סעיף 15 סיפא למסמך המדיניות) וכן בחינה אם יש מקום להגשת כתב אישום לרבות בקשה להטלת קנס יומי.
הגישה המתוארת לעיל היא גישה סבירה שלכאורה, אינה לוקה בחסר. גישה כזו כלפי הפרת חוק העזר ונקיטת צעדים מדורגים כלפי המפר, מתוך מטרה להשיג את תכלית חוק העזר (סגירת בית העסק בשבתות ובמועדי ישראל) בשלבים מידתיים מן הקל אל הכבד, היא גישה ראויה וטובה בכל הענווה ועל כל פנים אין טוען שהיא נגועה בפגם כלשהו.
אולם ראוי לתת את הדעת לעובדה "אפיפיורית", לא רק "קרדינלית": בתקופה שמיום 02.09.13 ועד ליום 31.01.14 לא נרשם כל דו"ח נגד מי מן העסקים המפרים החדשים (או הוותיקים. ראו סעיף 14 לכתב התשובה).
בהינתן האמור, מאליו עולה הרהור נוגה באשר לדרך פעולתה של העיריה: יד ימין קובעת מדיניות אכיפה ויד שמאל טורחת שלא להוציא מדיניות (חדשה) זו אל הפועל. אין צריך לומר כי דרך פעולה כזו פסולה בתכלית והיא מעלה חשש שמסמך המדיניות נועד לסמא עיניים ולא ליישום הלכה למעשה. אין לי אלא להביא מדברי כב' המשנה לנשיא, השופטת נאור, בפסק-הדין ב- עע"ם 2469/12 כהאי לישנא: "למרות הקנסות שמטילה העיריה, דלתות עסקי המשיבות נותרות פתוחות מדי שבת. על-כן, במקרה שלפנינו, בדרך האכיפה הנוהגת, אין העיריה מגשימה את החוק" (פסקה 50 לפסק-הדין). אם כך היה המצב ערב מסמך המדיניות, הרי שלאחר פרסום מסמך המדיניות המצב "השתפר לרעה" והאכיפה חדלה כליל. לשון אחר: מדיניות מוצהרת לחוד ומדיניות בפועל לחוד. מדיניות אכיפה שאינה מיושמת כמוה כהעדר מדיניות אכיפה כלל. רשות שנצטוותה לקבוע מדיניות אכיפה, אינה יוצאת ידי חובה רק בקביעת אותה מדיניות. כל עוד המדיניות שנקבעה אינה מיושמת - פועלת הרשות בחריגה מסמכות ומתנערת כליל מחובתה לאכוף את חוק העזר; מכאן, שפעולתה אף נגועה בחוסר סבירות קיצוני אשר לא רק מקנה לבית-המשפט סמכות להתערב, אלא אף מחייב אותו שלא לשבת בחיבוק ידיים למניעת מצב דברים בו "משל היו כל המתבוננים שוטים שבעולם" (כמאמר כב' השופט רובינשטיין בפסקה ד' לחוות-דעתו ב- עע"ם 2469/12). הלא "היעדר אכיפה אפקטיבית של החוק משמעו פגיעה קשה בשלטון החוק" (כמאמר כב' המשנה-לנשיא השופטת נאור, בפסקה 46 ל- עע"ם 2469/12) ולכך אין ליתן יד.
21. מכאן - לכללי האכיפה כלפי בית העסק "מפר ותיק". אין טוב מהבאת דברים בשם אומרם. סעיף 16 למסמך המדיניות מורה כדלקמן:
"בעל עסק שמועד פתיחתו בשבת בניגוד לחוק העזר נעשה לפני המועד הקובע (25.06.13. מ' י'. ההדגשות - במקור), יקבל התראה לפיה עליו להיערך לסגירת עסקו בשבת, בתוך – 12 - חודשים ממועד פרסום מדיניות זו או כפי שייקבע בתיקון לחוק העזר, לפי המוקדם מביניהם. זאת, מבלי לגרוע מסמכות העיריה לפעול לסגירת העסק גם קודם לכן בשל מטרד ו/או פעילות ללא רישיון/היתר הנדרש כדין להפעלת העסק או בניגוד לתנאי הרישיון/היתר כאמור.
בסעיף זה עסק שבעליו, כולם או חלקם, התחלפו לאחר המועד הקובע יחשב לעסק שנפתח לראשונה לפני המועד הקובע ובלבד שמדובר בעסק מאותו סוג.
לעומת-זאת, שונה סוג העסק (לדוגמה - מחנות בגדים למרכול וכיוצ"ב) יחשב העסק ככזה שנפתח לראשונה לאחר המועד הקובע."
22. אם לתמצת את כללי האכיפה כלפי בתי עסק ותיקים, הריהם מכילים רק מתן התראה, לא מתן דו"ח ברירת משפט, לא הגשת בקשה למתן צו איסור פתיחה ולא הגשת כתב אישום המאפשר עתירה לקנס יומי.
23. כללי האכיפה כלפי בתי עסקים ותיקים, או שמא מוטב לומר "עבריינים בעלי עבר", אינם כללי אכיפה ואינם יכולים לבוא בקהל מדיניות אכיפה כלשהי. אין זו אלא מדיניות אי-אכיפה כפשוטה. כללים אלה מבטאים היפוך מוחלט של המגמה שנהגה כלפיהם בעבר: אם עובר ליום 25.06.13 היוו הקנסות מהם אחוז מסויים מהכנסות העיריה, הרי עתה לא יידרש מבתי עסק אלה תשלום קנס כלשהו. ה"ישראבלוף" הועמד עתה על ראשו: הצהרה על מדיניות אכיפה, שלמעשה ריקה מכל תוכן. עתה, יכולים אותם עבריינים רצידיביסטיים להמשיך במסורת הפרת חוק העזר בחסות הגורם הממונה על אכיפת חוק העזר (העיריה, היא ולא אחרת), בלא להיות חשופים לכל סנקציה בגין הפרתו של חוק העזר - לא קנס ובוודאי שלא צו סגירה. במילים אחרות: לפנינו מצב שבו מסמך מדיניות אכיפה מקנה חסינות מכוח וותק בעבריינות. הא ותו - לא. ודוק: מספרם של עסקים אלה הוא למעלה מפי 10 לעומת בתי עסק חדשים (אלה שנפתחו לראשונה לאחר 25.06.13) ולמרות זאת - לא ננקט כל צעד אכיפתי כלפיהם בתקופה שמיום 02.09.13 ועד 31.01.14, ואף לא צפוי להינקט בכל מועד אחר, והכל - בלא שנתבאר הטעם לכך. בנסיבות אלה, לא עלה בידיי לרדת לסוף דעתה של העיריה בטענתה כאילו " ... מדיניות האכיפה אינה מפסיקה את פעולות האכיפה אלא - וכהוראת פסק-הדין - מכוונת להגביר את האפקטיביות שלה, על-ידי עשיית שימוש במלוא אמצעי האכיפה שהדין מעמיד לרשות המשיבה ..." (סעיף 21(ה) לכתב התשובה).
24. לא-זו-אף-זו. נקיטת צעדים משפטיים רק כלפי בתי עסק שהפרת חוק העזר על ידיהם נעשתה לראשונה לאחר 25.06.13 ואי נקיטת צעדים משפטיים כלפי בתי עסק שמפרים את חוק העזר מימים ימימה, היא מדיניות אכיפה שלא הצלחתי להתחקות אחר היגיון כלשהו הטמון בה. הלא שני סוגי בתי העסק הללו מפרים את החוק. אפשר ששניהם מצויים בסמיכות גיאוגרפית זה לזה. תהיתי, ביני לבין עצמי, מה טעמים טובים וראויים נמצאו לעיריה לנקוט מדיניות אכיפה שונה בתכלית כלפי השניים: צעדים משפטיים כלפי האחד אך לא כלפי השני. ביקשתי למצוא לכך טעם טוב בכתב התשובה. אפס, הדבר לא עלה בידיי. לא מצאתי בכתב התשובה כל ניסיון של העיריה לעמוד על טעמי ההבחנה. ההלכה הפסוקה מורה כי לרשות האוכפת, ככל רשות מינהלית אחרת, נתון שיקול-דעת בכל הנוגע להפעלת הסמכות וקביעת סדרי עדיפויות (בג"צ 5377/09 רגבים נ' שר הביטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.08.11). מצופה היה איפוא מן העיריה להצביע על טעמים המלמדים שמדיניות האכיפה בכלל וכללי האכיפה בפרט, מצויים בתוככי מיתחם הסבירות. אני מניח שאם היה בפי העיריה ולו טעם טוב אחד לדבר, לא היתה היא נמנעת מהעלאתו. כסבור הייתי שהעיריה תיתן דעתה לקביעה כי: "על דרך-הכלל, על הרשות המינהלית לאכוף את חוק העזר שהתקינה, ואין לה עוד שיקול-דעת רחב בשאלה אם לאוכפו" (פסקה 45 סיפא לפסק-הדין בעע"ם 2469/12. ההדגשה - במקור). צר לי שנתבדיתי.
25. המסקנה היא איפוא שכללי האכיפה נושא מסמך המדיניות הם פסולה בתכלית בכל הנוגע לעסקים ותיקים, היינו: אלה אשר מועד פתיחתם קדם ליום 25.06.13. הטעם לכך הוא שכלפי בתי עסק אלה המדיניות אינה מדיניות אכיפה, כי אם מדיניות אי-אכיפה (וקרוב אני לומר שלכאורה, באכיפה בררנית עסקינן, לאמור: "אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא" (רע"פ 4918/13 כהן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.02.14), אך לא זה המקום להעמיק בסוגיה). לתומי, סברתי כי מירב מאמצי האכיפה יופנו דווקא אל עבריין שהוא "שחקן חוזר", אשר ידו רבה לו בהפרת החוק. משום מה, סבורה העיריה שיש להותיר את הבימה דווקא לשחקן החוזר ולסלק הימנה רק את העבריין החדש.
אין זו אלא הימנעות בלתי-סבירה מאכיפת חוק העזר תוך יצירת סדרי עדיפויות הנגועים בחוסר סבירות קיצוני (ראו בג"צ 2407/10 רגבים נ' שר הביטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.03.12)).
26. משבאתי לכאן וקבעתי כי כללי האכיפה שבמסמך המדיניות סותרים את תכליתו של חוק העזר (בכך שדווקא בתי עסק ותיקים זוכים למעמד דמוי חסינות, המתבטא במדיניות אי-אכיפה, ויכולים להמשיך לנהל את עסקיהם בשבת ובמועדי ישראל כמעט באין מחריד), נדרשת השאלה: מהו דין מסמך המדיניות? העותרים ביקשו כי אקבע שאמצעי האכיפה הראויים יהיו כמוצע על ידם בעתירה, לרבות התניית תוקפו של רישיון העסק בקיום הוראות חוק העזר; פרסום ברבים של "רשימת מפרי חוק"; הטלת קנסות חוזרים ונשנים, מדי שבת; עתירה למתן צו איסור פתיחה וכי גורמי האכיפה יפעלו כלפי כל מפרי החוק.
אכן, דין הוא שבית-המשפט אינו ממיר את שיקול-דעת הרשות המינהלית בשיקול-דעתו, והדברים ידועים (ראו למשל בג"צ 8371/09 דורון נ' שר הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.07.10)); אך זאת - כל עוד לא נפל פגם בשיקול-דעתה של הרשות. אולם, משנפל פגם כאמור, מוסמך וחייב בית-המשפט להתערב במעשי הרשות, על-מנת להעמידם על מכונם ולהסיר את הפגם שנפל בהם.
בנסיבות העניין, הפגם היסודי והמובהק שבמסמך המדיניות נעוץ ביצירת הבחנה בלתי-סבירה בעליל בין בתי עסק "חדשים" ו"ותיקים" בנוגע לאכיפת הוראות חוק העזר עליהם. אני סבור שהתוצאה הראויה בענייננו היא בטלות ההבחנה שבין בית עסק חדש לבין בית עסק ותיק, הבחנה העומדת בבסיס מסמך המדיניות; מנגד, לא מצאתי כל הצדקה להורות על ביטול מסמך המדיניות כולו, שכן אחרי ככלות הכל המדיניות המגולמת בו כלפי בתי עסק חדשים, היא סבירה ומצוייה בגדרי מיתחם שיקול-הדעת של הרשות המינהלית. גם אם היה ממש בטענת העותרים שניצבו לפני הרשות דרכים אחרות לאכיפת חוק העזר (ואיני מחווה-דעה בנושא זה), עדיין אין לומר כי הדרך שנבחרה (קרי: דרך האכיפה ההדרגתית תוך נקיטת סנקציות מן הקל אל הכבד) לוקה בפגם מינהלי, המחייב התערבות שיפוטית. לאחרונה ציין בית-המשפט העליון: "יש להזכיר מושכלות ראשונים בתחום המשפט המינהלי, היינו, כי בבחינת סבירות החלטתה של רשות מוסמכת, בית-המשפט אינו שואל את עצמו האם אותה רשות קיבלה את ההחלטה הטובה ביותר שהיתה יכולה לקבל בנסיבות העניין, אלא אם אותה החלטה היא אחת משורה של החלטות אפשריות שהרשות היתה מוסמכת לקבל, במסגרת שיקול-דעתה" (בג"צ 1860/13 וקסמן נ' התובע הצבאי הראשי, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.05.14)).
העותרים עצמם לא הצביעו על טעם שמלמד שמדיניות האכיפה כלפי בתי עסק חדשים לוקה בפגם המצדיק התערבות בית-המשפט. מדיניות האכיפה האמורה להינקט כלפי בתי עסק חדשים היא מדיניות ראויה, כאמור.
התוצאה היא כי כללי האכיפה בנוגע לבית עסק חדש, צריכים לחול על כלל בתי העסק המפרים את חוק העזר, בלא לתת "נקודות זכות" לוותיקי העבריינים (האחרונים ראויים ליחס קפדני במיוחד מצד העיריה: כלפיהם יש לנקוט מדיניות אכיפה מחמירה וקפדנית הרבה יותר, שהרי הם הוכיחו בעבר שדוחות ברירת המשפט אינם מהווים גורם מרתיע עבורם, שהרי הם שילמו את הקנסות והוסיפו והיו פתוחים בשבתות ובמועדי ישראל בניגוד לחוק העזר). נקיטת מדיניות סלחנית כלפי עבריין ותיק מעוררת קשיים ותמיהות.
27. תמצית האמור לעיל היא איפוא זו: המצב, עד ליום 25.06.13 (מועד מתן פסק-הדין ב- עע"ם 2469/12), היה אכיפת בדרך של דוחות ברירת משפט בלבד. הפעלת הסמכות לפי סעיף 264א לפקודת העיריות כלל לא נשקלה וממילא לא יושמה. לשון אחר: "ובא למרכול גואל ולעיריה שלום על ישראל, ובינתיים דלת המכולת תינעל, והעיקר - השבת תיגעל" (פסקה ג' סיפא לחוות-דעת כב' השופט רובינשטיין ב- עע"ם 2469/12). בניגוד למה שניתן היה לסבור, המצב היום (לאחר פסק-הדין ולאחר מסמך המדיניות) לא נשתנה מן הקצה אל הקצה. איפכא מסתברא. קיימא לן הצהרה כי המדיניות כלפי עבריינים ותיקים היא של אי-אכיפה (לאמור: סובלנות מלאה כלפי התנהגותם העבריינית); ואילו לגבי עבריינים חדשים תהיה אכיפה מדורגת מן הסנקציה הקלה אל הכבדה. אלא שמסמך המדיניות לחוד ומציאות בשטח לחוד: כיום, דומה שחוק העזר אינו נאכף כלפי איש. קביעת מדיניות נועדה לקידום אכיפת החוק על-פי תכליתו. תוצאתה אינה יכולה להביא לבצורת אכיפתית. מי ששלטון החוק יקר לו יתקשה להסכין עם "יובש אכיפתי". מצב דברים זה תובע שינוי יסודי.
עוללות: עילות לסילוק על-הסף: האמנם?
28. בשולי הדברים ולקראת סיום, אבקש לציין כי לא מצאתי ממש בטענות-הסף שהעלתה העיריה. מכל מקום, לעולם עדיפה הכרעה מהותית, לעיצומה של מחלוקת, על פני הכרעה פרוצדוראלית. כך השתדלתי לעשות בענייננו.
התוצאה
29. אני קובע איפוא כדלקמן:
ראשית, כללי האכיפה שבסעיף 16 למסמך המדיניות - בטלים;
שנית, כללי האכיפה אשר מפורטים בסעיף 15 למסמך המדיניות - יחולו על כלל בתי העסק שבתחום שטח השיפוט של עיריית תל-אביב-יפו, ללא כל סדר עדיפות הנוגע למועד פתיחתו לראשונה של בית העסק;
שלישית, העיריה חייבת לפעול ליישום מדיניות האכיפה נושא מסמך המדיניות (למעט סעיף 16 שבו) הלכה למעשה, מדי שבת ומועדי ישראל, כל עוד לא נתאשר התיקון מיום 24.03.14 לחוק העזר.
העיריה תישא בשכ"ט ב"כ העותרים בסכום של 60,000 ש"ח, להיום, וכן בהוצאות המשפט בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום ההוצאה ואילך עד יום התשלום המלא בפועל."

2. היתר לפתיחת עסק בשבת
ב- עת"מ 2346-09 {גושקן אולסה ואח' נ' עיריית תל-אביב, תק-מח 2011(4), 23679 (2011)} נדונה עתירה להורות למשיבה ליתן לעותרים היתר לפתיחה בשבת של עסק של חנות לממכר דגים, שהם מנהלים בתל-אביב {להלן: "החנות"}, ולקבוע כי היה על המשיבה לקבל את הבקשות שהגישו בעבר למתן היתר לפתיחת החנות בשבת, וכן להורות למשיבה לחדול לצמיתות מנקיטת כל הליך משפטי ו/או מבצעי, בגין קנסות שהוטלו על העותרים ואשר יוטלו עליהם בעתיד בגין פתיחת החנות בשבת, ולהשיב לעותרים את הסכומים שנגבו מהם עד היום.

כמו-כן מבקשים העותרים מבית-המשפט לקבוע כי מנהל מחלקת רישוי עסקים במשיבה אינו מוסמך לדון בבקשת העותרים למתן היתר, וכי החלטת מועצת העיר של המשיבה בנוגע למדיניות מתן ההיתרים הינה ארכאית, מנותקת מן המציאות ולוקה בחוסר סבירות קיצוני. בית-המשפט קבע מפי כב' השופטת שרה ברוש:

"אכיפה בררנית
7. טענתם העיקרית של העותרים הינה כאמור "אכיפה סלקטיבית" - טענה שנידונה ונדחתה על-ידי בית-המשפט לעניינים מקומיים בהליך הפלילי. העותרים הגישו ערעור על פסק-הדין בהליך הפלילי לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (עפ"א 8094/09), אולם משכו ערעורם. עתירה זו, ככל שהיא מתייחסת לביטול הקנסות וההליכים הפליליים, אינה אלא ניסיון לערער בשנית על פסק-דינו החלוט של בית-המשפט לעניינים מקומיים ובכך "לעקוף" בדרך של עתירה מינהלית את קביעתו בשאלת האכיפה הבררנית (ראה בעניין את דבריו של כב' השופט עוזי פוגלמן ב- בש"א 32328/09 בתיק זה, וב- בר"ם 6085/03 יעקב אביוב נ' ועדת הערר המחוזית, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.09.03)). דרך זו לא תצלח. ראה גם דברי כב' השופט אליקים רובינשטיין, ב- בג"צ 6794/06 אביגדור נמני נ' מדינת ישראל ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (31.08.06)):
"ביום 22.08.06 הוגשה העתירה שלפנינו, בה התבקש, בטיעונים ארוכים ומפורטים, ביטולו של פסק-דינו של בית-משפט השלום, ולחלופין, הפחתת העונש. כן התבקש צו ביניים, המורה על עיכוב ביצועו של גזר הדין, ובפרט גביית התשלומים. דין העתירה להידחות על-הסף: "כידוע, בית-המשפט הגבוה לצדק אינו ערכאת ערעור על החלטות ופסקי-דין שניתנו בבית-המשפט העליון ובערכאות שיפוטיות אחרות" (בג"צ 5849/04 דידי סיבוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.09.04) - השופט, כתוארו אז, חשין; בג"צ 2398/02 רפי רביד נ' בית-המשפט העליון בירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.04.02)). לאחר העיון בטענות העותר לגופן, אין כל ספק שמטרת העותר היא לברר את עניינו בתיק הפלילי שוב בפני ערכאה שיפוטית, ולא לכך נועדו ההליכים בבית-המשפט הגבוה לצדק (בג"צ 3481/02 אהוד קריב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6), 869 (2002)). לעותר היתה ההזדמנות להעלות את טענותיו בערכאות שדנו בתיק לגופו "אם החמיץ הזדמנות זו, אין לו אלא להלין על עצמו, ואם עשה זאת וטענותיו נדחו, אזי משמעות עתירתו הנוכחית אינה אלא ניסיון להביא את הרשעתו החלוטה לדיון בפני ערכאה נוספת. דרך זו אינה פתוחה בפני העורר, הואיל ובית-המשפט הגבוה לצדק אינו יושב כערכאת ערעור על החלטותיהן של הערכאות הדיוניות, ובוודאי שלא על החלטותיו - שלו" (בג"צ 5291/04 ופיק ענבוסי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) - השופט לוי)."
8. גם אילו היה בידי העותרים להביא מחדש עניינם בפני בית-המשפט המינהלי, לא היה בכך כדי להואיל. קביעת בית-המשפט המקומי מקימה השתק פלוגתא בכל הנוגע לטענות האפליה. יפים לעניין זה הדברים שאמר כב' השופט זוסמן ב- ע"א 53/74 בריסטול מייארס קומפני נ' ביצ'ם גרופ לימיטד, פ''ד כט(1), 372 (1974):
"מקום שראובן ושמעון התדיינו ולצורך ההכרעה בסכסוך שביניהם נדרש בית- המשפט לקבוע עובדה פלונית, הכלל הוא שקביעתו לעולם עומדת, ואין מרשים לבעל דין לסתור אותה, כאשר אותה שאלה צפה ועולה מחדש ביניהם במשפט אחר. זהו השתק הפלוגתה, הבא מפני תיקונו של עולם, כדי לשים קץ לדיוני משפט. בכגון דא המטרה היא, כמו שאמר הנשיא (אגרנט) ב- ע"א 246/66, 247/66, (3) (בע' 587, שם):
"למנוע, על-ידי הפחתת האפשרויות של פסקי-דין סותרים, את החלשת מעמדו של בית-המשפט בעיני הבריות וכדי להבטיח פעולה תקינה וחסכונית של בתי-המשפט."
טול תביעת סכום כסף שנתבע בתור ריבית על הלוואה שהלווה התובע לנתבע, והנתבע כופר בכך שלווה את הכסף, ולכן אין הוא חייב בתשלום ריבית. לצורך ההכרעה בתביעת הריבית, על השופט לפסוק אם ניתנה הלוואה אם לאו, והואיל ובעלי הדין יודעים שגורלה של התביעה ייחרץ על-פי ממצאו של בית-המשפט לעניין מתן ההלוואה, מחובתם, במשפט הריבית, להביא בפני השופט את כל הראיות ולהשמיע את כל הטענות, זה כדי להוכיח מתן ההלוואה וזה כדי לסתור. ואם נקבע בפסק-הדין שהנתבע לא קיבל את ההלוואה, ותביעת הריבית נדחיית בעטיה של קביעה זו, מושתק התובע במשפט שני מלתבוע שיעור אחר של הריבית או אפילו את הקרן גופה. העילות אינן זהות, ולכן לא חל השתק העילה, אבל במשפט השני, בשל עילה אחרת, אין מרשים לתובע להעמיד מחדש לדיון את הפלוגתה שהוכרעה במשפט הראשון."
הסירוב למתן היתר
9. סעיפים 249(20) ו- 249(21) לפקודת העיריות (נוסח חדש) (להלן: "פקודת העיריות") קובעים כי סמכויותיה של עיריה, בין היתר, הן:
"(20) להסדיר פתיחתם וסגירתם של חנויות ובתי מלאכה, מסעדות, בתי קפה, בתי תה, בתי משקה, מזנונים, קנטינות ומוסדים אחרים כיוצא באלה... ולפקח על פתיחתם וסגירתם.
(21) עיריה רשאית להפעיל את סמכותה על-פי פסקה (20) בתחום שיפוטה או בחלק ממנו לגבי ימי המנוחה, בהתחשב בטעמים שבמסורת דתית ולגבי יום תשעה באב; "ימי המנוחה" - כמפורט בסעיף 18א לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, לעניין זה, שבת ומועדי ישראל - מכניסת השבת או המועד ועד צאתם; "יום תשעה באב" - כמשמעותו בחוק איסור פתיחת בתי עינוגים בתשעה באב (הסמכה מיוחדת), תשנ"ח-1997;"
10. מטרת החוק היתה להסמיך את העיריות כגוף מקומי המכיר את צרכי התושבים לאזן בין האינטרסים המנוגדים הקשורים בשעות וימי הפעילות של בתי עסק וחנויות ולקבוע הסדרים כלליים או משתנים בעניין. סמכותן של עיריות להסדיר פתיחתם וסגירתם של בתי עסק בתל-אביב, לרבות בימי מנוחה הוסדרה בחוק העזר. וזו לשון סעיף 2 לחוק:
"(א) בכפוף לאמור בסעיפים-קטנים (ג),(ד) ו- (ה) לא יפתח בעל חנות או בית קפה את עסקו, ולא יחזיקו פתוח בימי שבת ומועדי ישראל אלא בהיתר מיוחד של המועצה כאמור בסעיף-קטן (ב).
(ב) המועצה רשאית להעניק היתר מיוחד, אם הוכיח הבעל שאינו יהודי וכי הוא סוגר את עסקו בכל יום מנוחה שבועי של עדתו; היתר כאמור יכול להינתן בתנאים כפי שתמצא המועצה לנכון.
(ג) (1) בעל בית קפה, פרט לבר ועסק לממכר גלידה, רשאי לפותחו בימי שבת ומועדי ישראל פרט ליום הכיפורים ולהגיש ארוחות ללקוחותיו, בתוך הבניין שבו מצוי העסק, בשעות כדלקמן:
(א) בערבי ימי שבת ומועדי ישראל - עד השעה 10 בערב;
(ב) בימי שבת ומועדי ישראל - בין השעה 10 בבוקר לבין שעה 3 אחר הצהריים, ומיום 1 באפריל ועד 31 באוקטובר גם משעה 6 בערב ועד לשקיעת החמה.
(2) בית מרקחת יהיה פתוח למכירת תרופות בימי שבת ומועדי ישראל ורק לפי תורנות שתיקבע כדין.
(ד) בימי שבת ומועדי ישראל, למעט יום הכיפורים, לא יפתח אדם ולא ירשה למי שפועל מטעמו, לפתוח עינוג ציבורי אלא לשם פעולות תרבות וחינוך.
(ה) ביום הכיפורים לא יפתח אדם ולא ירשה למי שפועל מטעמו, לפתוח חנות או בית קפה."
11. בהחלטה מס' 534 מיום 01.12.96, הסמיכה מועצת העיריה, בהתאם לסמכותה לפי סעיף 2(ב) לחוק העזר, את רשות הרישוי, מנהל אגף רישוי עסקים, להוציא היתרים להפעלת עסקים בשבת בהתאם לקריטריונים מסויימים. החלטה זו התייחסה אך ורק ליפו, לפיכך, כל החלטה שנגעה למיתחם אחר בעיר, נותרה בידי מועצת העיר, וזאת עד לתיקון ההחלטה ביום 21.12.09, אז נקבע כי מנהל אגף רישוי עסקים יהיה מוסמך לטפל בכל בקשה שתוגש לקבלת היתר בעיר בהתאם למדיניות החלטה 534, בה נקבע כי היתרים לפתיחת חנויות בשבת ניתנים, כמדיניות, אך ורק באזורים מסויימים ביפו בהם יש רוב ערבי (ראה פרוטוקול הדיון מיום 12.02.09, ופרוטוקול ישיבת מועצת המשיבה מתאריך 21.12.09 בעמוד 124).
מכאן, שהחלטת מנהל אגף רישוי עסקים הדוחה את בקשת העותרים שהיתה לקונית, ללא פירוט הנימוקים למתן ההיתר, למעט ציון העובדה כי העותרת אינה יהודיה, כאילו מדובר בבקשה טריוויאלית הנענית בחיוב פרוצדוראלי אוטומטי - ניתנה בסמכות.
יש לדחות, איפוא, את טענות העותרים בכל הנוגע לחוסר סמכותו של מנהל מחלקת רישוי עסקים.
12. ככלל, ההבחנה בין עסקים שונים הממוקמים באזורים שונים בהן מתגוררות אוכלוסיות שונות, הינה לגיטימית:
"במסגרת חוק העזר בעניין פתיחת עסקים בימי המנוחה רשאית עיריה להבחין בין עסקים שונים, בהתחשב בהרכב האוכלוסיה, ואף ראוי שתעשה זאת לצורך מזעור הפגיעה בזכותו של הפרט לצקת ליום המנוחה שלו תכנים על-פי טעמו וצרכיו."
(ראה: אורי גורן בתי-משפט מינהליים (התשס"ח-2008), 142)
יחד-עם-זאת, יש להיזהר מפני מתכונת נוקשה מדי של הגנה על רגשותיהם של אנשים דתיים המשמשת מסווה להגנה על השיקול הדתי ככזה. אין לקבל את העמדה הגורסת שכל מידע ציבורי אודות הפרתן של מצוות יוביל לפגיעה ברגשות, שיש להביא בחשבון (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי, כרך ב' (התש"ע-2010), 650).
13. על המשיבה מוטלת המשימה לאזן בין הפגיעה בציבור הדתי והאינטרס הסוציאלי לבין האינטרס הכלכלי של בעלי העסקים אשר ייפגעו מן ההחלטה לסגירת עסקם בימי המנוחה.
14. בענייננו, עסקינן בחנות הממוקמת ברחוב נווה שאנן 34 בתל-אביב שבאזור התחנה המרכזית הישנה (להלן: "האזור") מן הידוע הוא, שמדובר באזור אשר במרוצת השנים האחרונות הפכה לריכוז של מגורים של התושבים הזרים במרחב העירוני, והתגבשה בה קהילה גדולה של תושבים זרים בעלת מבנה קהילתי עצמאי. עסקים רבים בשכונה מכוונים את עסקיהם לקהל הזרים. בהתאם למגמה זו שינו עשרות עסקים באזור את זהותם מישראלית לזרה, כשם שעשה העותר, גם אם בצורה חלקית, בצרפו שותפה שאינה יהודייה לעסקו.
15. בישיבת מועצת המשיבה מיום 21.12.09 חזרה המועצה ואישרה את החלטתה משנת 1996. הדיון בנושא זה בישיבת מועצת המשיבה מיום 21.12.09, היה סתמי, לא היה ענייני ולא היה ממצה. לא הוצגו בו עובדות ונתונים עדכניים מאז שנת 1996 (מועד החלטת 534) בנוגע לשינויים הדמוגרפיים שחלו באזורים שונים בעיר בכלל ובאזור בפרט. לא התקיים דיון ביחס לנתונים החדשים באזור, ולצרכי האוכלוסיות השונות אשר התמקמו שם, והערת ראש העיריה לפיה: "כרגע יש לאשרר את מה שממילא קיים ובית-המשפט אמר שיש לאשרר אותו" אינה ברורה. במצב דברים זה, התנהלות המשיבה ביישום דווקני של מדיניותה לגבי האזור, אינה ראויה ואינה עומדת במבחן הסבירות.
בקרב עמי אני יושבת, ולא אדע במה שונים אזורים מסויימים ביפו מהאזור בו מצוייה החנות של העותרים. לא היה ניתן ליישם על האזור החלטה שנתקבלה לפני למעלה מעשר שנים מבלי להתייחס כלל לשינויים שהזמן גרמם.
בנסיבות אלה יש לקבוע, כי החלטת מועצת המשיבה מיום 21.12.09 הינה בלתי-סבירה.
מן הראוי, איפוא, כי המשיבה תיבחן מחדש האם יש מקום לאפשר לעסקים מסויימים באזור, הכלולים בסיווג "חנות", העונים לאמות-המידה הנקובים בסעיף 2 לחוק העזר, לקבל היתר לפתיחתם בימי מנוחה ובהתאם לאמות-מידה ברורות שתיקבענה (ראה גם דבריו של כב' השופט א' לוי בשולי פסק-דינו ב- ת"פ (בית-המשפט לעניינים מקומיים ב- ת"א-יפו) 89863/03 מדינת ישראל נ' הפיצוציה בע"מ, פ"מ תשס"ד(ג), 593 (21.11.04)).
סוף דבר
16. אשר-על-כן, אני מורה למשיבה לקיים במועצה דיון מחודש וענייני במדיניות מתן ההיתרים בשבת באזור על בסיס חוות-דעת מקצועיות ביחס לשינויים הדמוגרפיים אשר חלו בעיר וביחס לצורכי התושבים באזור בו מצוייה החנות, וזאת תוך 90 יום. אני דוחה את העתירה לגבי יתר הסעדים להם עתרו העותרים. בנסיבות העניין, לא מצאתי לעשות צו להוצאות."

3. מתן היתר להפעלה בשבת - החזרת העניין למועצת העיר ועיכוב ההליכים - אכיפה בררנית
ב- עת"מ (ת"א) 2111/08 {סיימון דוקה נ' עיריית תל-אביב-יפו ואח', תק-מח 2009(1), 11668 (2009)} נדונה עתירה בה מבקש העותר להורות למשיבים ליתן היתר לפתיחת חנותו בשבת, לקבוע כי המשיבים היו צריכים לקבל בעבר את בקשותיו למתן היתר לפתיחת חנותו בשבת, וכן להורות למשיבים לחדול לצמיתות מנקיטת כל הליך משפטי ו/או מבצעי נגדו בגין קנסות שניתנו לו בימי שבת, בנוגע לחנותו. בית-המשפט קבע:

"16. בעתירה מעלה העותר טענות רבות, אשר עניינן חוסר סבירות החלטת העיריה, העדר הנמקה ומתן זכות טיעון, פגיעה בחופש העיסוק וכן אכיפה סלקטיבית בנושא הפעלת עסקים בשבת.
17. בין יתר טענותיו טוען העותר, כי ההחלטות לדחות את בקשותיו ניתנו בחוסר סמכות.
לטענתו, הסמכות ליתן היתר או לסרב ליתן היתר כמבוקש, מסורה למועצת העיר ואילו ההחלטות בעניינו ניתנו על-ידי גורמים בעיריה, אשר אינם מועצת העיר.
18. סעיף 2 לחוק עזר לתל אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות), התש"ם-1980 (להלן: "חוק העזר"), קובע כדלקמן:
"(א) בכפוף לאמור בסעיפים-קטנים (ג), (ד), ו- (ה) לא יפתח בעל חנות או בית קפה את עסקו ולא יחזיקו פתוח בימי שבת ומועדי ישראל אלא בהיתר מיוחד של המועצה, כאמור בסעיף-קטן (ב).
(ב) המועצה רשאית להעניק היתר מיוחד, אם הוכיח הבעל שאינו יהודי וכי הוא סוגר את עסקו בכל יום מנוחה שבועי של עדתו. היתר כאמור יכול להינתן בתנאים כפי שתמצא המועצה לנכון.
(ג)(1) בעל בית קפה... רשאי לפותחו בימי שבת... בשעות כדלקמן:..."
19. מחוק העזר עולה כי המועצה, והיא בלבד, רשאית ליתן, או לסרב ליתן, היתר לפתיחת חנויות בשבת, וזאת בתנאי שבעל החנות אינו יהודי והוא סוגר את חנותו ביום המנוחה של עדתו, כפי שמתקיים לגבי העותר.
20. טענותיהם של המשיבים כנגד טענת חוסר הסמכות שנטענה על-ידי העותר, מופיעות בסעיף 28 לתגובה.
המשיבים מפנים להחלטה 534 של מועצת העיר.
בהחלטה זו נקבע כי בהתאם לסעיף 2 לחוק העזר, מסמיכה מועצת העיר את רשות הרישוי (מנהל אגף רישוי עסקים) להוציא היתרים להפעלת עסקים בשבת ביפו, על-פי הכללים המפורטים בהחלטה.
לטענת העיריה, מנהל אגף רישוי עסקים עשה שימוש בסמכות שהוענקה לו כאשר דחה את בקשות העותר להיתר, וזאת בהתאם לכללים שקבעה מועצת העיר.
אין מקום לקבל טענה זו של העיריה.
בהחלטה 534, אליה מפנה העיריה, נקבע כי בהתאם לסעיף 2 לחוק העזר, "המועצה מסמיכה את רשות הרישוי (מנהל אגף רישוי עסקים) להוציא היתרים להפעלת עסקים בשבת ביפו על-פי הכללים הבאים..." (ההדגשה אינה במקור - ש.ג).
החלטה זו, המסמיכה את מנהל אגף רישוי עסקים להוציא היתרים להפעלת עסקים בשבת, מתייחסת אך ורק ליפו.
לפיכך, ככל שהדבר נוגע למתחמים אחרים בעיר, אשר אינם ביפו, מנהל אגף רישוי עסקים אינו מוסמך ליתן, או לסרב ליתן, היתרים להפעלת עסקים בשבת.
אי-לכך, הסמכות ליתן, או לסרב ליתן, היתרים להפעלת עסקים בשבת, נותרה בידי מועצת העיר, והיא המוסמכת ליתן היתר, כמבוקש על-ידי העותר.
21. מאחר והמשיבים לא טענו כל טענה נוספת כנגד טענת העותר בדבר חוסר הסמכות בה ניתנה החלטת הסירוב, למעט הטענה הנ"ל, כי אז ניתן לקבוע כי החלטות העיריה בעניין העותר ניתנו שלא על-ידי הפורום המתאים והמוסמך.
22. כפועל יוצא מכך יש לקבוע כי לעותר לא ניתנה זכות טיעון בפני הגורם המוסמך לקבלת החלטה בעניינו, וכפי שציינה אף ב"כ העיריה במכתבה, עניינו של העותר כלל לא הובא בפני המועצה (נספח יט2 לעתירה).
23. ראוי לציין שוב כי המשיבים אינם כופרים בעובדות הנטענות בעתירה.
על-פי עובדות אלה, שלא נסתרו, סוכם בין העותר לבין העיריה כי בקשתו של העותר תועלה בפני מועצת העיר ותינתן לו זכות טיעון (סעיף 50 לעתירה).
מאחר והעיריה לא עמדה בהבטחה זו, יש בכך הפרת הבטחה, המהווה נימוק נוסף לביטול החלטת העיריה בנושא ההיתר.
24. לטענת העיריה, העותר הגיש את עתירתו בחוסר תום-לב ובחוסר נקיון-כפיים.
לטענתה, העותר מתעלם מהפרותיו את חוק העזר, מעמעם את החלטות המשיבה ומעלים את תקינותן, ומנסה לכוף על המשיבה יצירת הסדרים שאינם לטובת הכלל, תוך התעלמות מההסדרים שנקבעו על-ידי המשיבה במסגרת חוק העזר והחלטת המועצה (סעיף 52 לתגובה).
25. העותר אכן פעל בניגוד לחוק, כאשר הפעיל את חנותו בשבת, ללא היתר.
יחד-עם-זאת, העותר פנה וביקש היתר, ובקשתו נדחתה ללא סמכות.
בנוסף על-כך, לא נסתרה גם טענת העותר לפיה העתירה הוגשה ביום 14.07.08 ומשנת 2007 לא הפעיל העותר את חנותו בשבת (עמ' 3 לפרוטוקול).
עובדה נטענת זו נתמכת בפירוט הקנסות אשר נרשמו לעותר, אשר האחרון שבהם הוא מיום 07.04.06 (נספח ד' לעתירה).
לפיכך, עמדתי היא, לאור האמור לעיל וכפי שיפורט גם בהמשך, כי אין בפתיחת החנות בשבתות ללא היתר, להוות נימוק לסילוק העתירה על-הסף.
26. אשר-על-כן הגעתי למסקנה כי יש לקבל את טענת העותר לפיה, החלטת הסירוב ליתן לו היתר לפתיחת החנות בשבת, ניתנה בחוסר סמכות.
27. העותר טוען גם כנגד הקנסות שהוטלו עליו בגין פתיחת החנות בשבת.
בסעיפים 47-37 לעתירה טען העותר לאכיפה סלקטיבית, לפיה יש חנויות הנקנסות בגין פתיחתן בשבת, ויש אשר פתוחות אך אינן נקנסות.
העותר הפנה לחנות לממכר מכשירים סלולריים של חברת אורנג', ברח' נווה שאנן 31 בתל אביב, ואף צרף לעתירתו צילומים המוכיחים את טענתו.
בצילומים שצרף העותר נראים פקחי העיריה עומדים בסמוך לחנות לממכר מכשירים סלולריים של חברת אורנג', אולם חנות זו לא נקנסה בגין פתיחתה בשבת.
כאמור לעיל, העובדות הנטענות בעתירה לא נסתרו, כשב"כ המשיבים טענה כי אין המשיבים טוענים לעובדות אחרות מאלה שנטענו על-ידי העותר.
לפיכך, ולאור הצילומים אשר צורפו לעתירה, ניתן לקבוע כי אכן המשיבים פעלו באכיפה סלקטיבית, במסגרתה קנסו רק חלק מהחנויות אשר נפתחו בשבת.
28. המשיבים טוענים כי נטל ההוכחה מוטל על העותר, והוא לא הביא ראשית ראייה לתמיכה בטענתו לאכיפה סלקטיבית מתוך שרירות או מתוך מטרה פסולה, והסתפק בהצגת דגימה מינימלית של אכיפה שונה.
לא מצאתי בטענות המשיבים תגובה של ממש לטענת העותר לאכיפה סלקטיבית.
מהעתירה ומהצילומים אשר צורפו לה עולה כי בעוד שחנות העותר נקנסה בגין פתיחתה בשבת ללא היתר, החנות אשר ממול לה לא נקנסה.
המשיבים לא הכחישו עובדה זו, ואף לא ניסו להסביר מדוע קנסו את חנותו של העותר, ולא את החנות שממול.
מכאן, שלא ניתן מענה לשאלה מדוע לא נקנסה החנות לממכר מכשירים סלולריים בעוד נקנסה חנותו של העותר, ומשום כך מדובר באכיפה סלקטיבית מתוך שרירות.
29. על-פי ההלכה, אם קיים בסיס ראייתי לאכיפה בררנית, מתערערת החזקה בדבר תקינות המעשה המינהלי, והנטל עובר על הרשות להוכיח כי האכיפה השונה מבוססת על שיקולים ענייניים.
ראה בעניין זה בג"צ 6396/96 סימונה זקין ואח' נ' ראש-עיריית באר-שבע ואח', פ"ד נג(3), 289 (להלן: "פסק-דין זקין"), 308:
"טענה של אכיפה בררנית היא טענה של פגיעה בשוויון. כל רשות מינהלית חייבת לנהוג בשוויון... וכך כל רשות אחרת הפועלת לאכיפת החוק בדרכים אחרות... מכאן, כפי שמקובל לגבי טענה של פגיעה בשוויון, אם לכאורה יש יסוד בראיות לטענה של אכיפה בררנית, מתערערת החזקה בדבר חוקיות ההחלטה המינהלית. כתוצאה עובר הנטל אל הרשות המינהלית להראות כי האכיפה, אף שהיא נראית בררנית, בפועל היא מתבססת על שיקולים ענייניים בלבד, שיש להם משקל מספיק כדי לבסס עליהם את החלטת הרשות. אם הרשות אינה מרימה נטל זה, עשוי בית-המשפט לפסול את ההחלטה בגין שיקול זר או בגין פגם אחר שנתגלה בה, או לתת סעד אחר כנגד הפגיעה בשוויון, לפי נסיבות המקרה. העיקר הוא, כדברי השופט מ' חשין ב- בג"צ 53/96 תשלובת ח. אלוני בע"מ נ' שר התעשיה והמסחר..., בעמ' 12: 'אכיפה סלקטיבית בלתי-שוויונית של חוק לא תסכון ולא תעמוד'..
המשיבים לא הצביעו, כאמור, על נימוק ענייני לאכיפה השונה אשר נעשתה בענייננו, ומכאן כי לא עמדו בנטל המוטל עליהם להפריך את טענת העותר לאכיפה סלקטיבית.
30. רק במהלך הדיון בעתירה, הצביעו המשיבים על נימוק, לכאורה, ל'אכיפה השונה' שבוצעה בעניינו של העותר.
בעמ' 3 לפרוטוקול טענו המשיבים, כי אכיפה סלקטיבית "יכולה להיות נצפית כשיש תת-אכיפה או כאשר מסיבות לא ענייניות או שרירותיות", וכי בענייננו האכיפה השונה נבעה משימוש "במשאבי האכיפה".
לטענתם, "העובדה שחנות מסויימת נמצאת בצד אחד של הרחוב וחנות אחרת בצד השני, לא אומרת שחלוקת משאבי האכיפה נעשית על-ידי זה שהפקח הולך מצד לצד. יש שימוש במצבי אכיפה".
לא מצאתי ממש בטענה זו, וזאת בלשון המעטה.
טענת המשיבים לפיה נעשה שימוש ב"מצבי אכיפה", נטענה באופן כללי, והמשיבים לא הצביעו על כל נוהל, הנחיה או מדיניות, המבססת טענה זו.
ראוי להפנות בהקשר זה, לפסק-דין זקין בו נקבע, 305-304, כדלקמן:
"אכיפה בררנית (באנגלית: selective enforcement) אינה היפוך של אכיפה מלאה. לעיתים קרובות אין אכיפה מלאה, ומבחינה מעשית אף לא יכולה להיות אכיפה מלאה, של חוק או תקנות. אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה. כך גם אכיפה מדגמית, שהרי המדינה אינה יכולה להקצות אלא משאבים מוגבלים לאכיפת החוק. כך גם רשויות מינהליות שונות, כמו רשויות מקומיות. לכן רק טבעי וראוי הדבר שהמדינה ורשויות אחרות יקבעו לעצמן מדיניות, ובמידת הצורך והאפשר גם הנחיות כתובות, שיקבעו סדר עדיפות לאכיפת החוק. אכן, מדיניות או הנחיות כאלה צריכות לעמוד במבחנים המקובלים לגבי כל החלטה מינהלית, כגון מבחנים של מטרה כשרה, שיקולים ענייניים, סבירות ועוד. אולם, אם הן עומדות במבחנים אלה, אכיפת החוק על-פי מדיניות או הנחיות כאלה אינה אכיפה פסולה. אכיפה כזאת, אף שהיא אכיפה חלקית, אינה אכיפה בררנית..."
בענייננו, המשיבים לא הצביעו על מדיניות אשר בגינה נקנסה חנותו של העותר, בעוד החנות ממול לא נקנסה, על-אף שהפקח עמד מולה ונראה כי הבחין בהפעלתה שלא כדין.
הטענה לפיה לאור משאבי אכיפה מוגבלים נעשית אכיפה בצד אחד של הרחוב ולא בצידו השני, למרות שפקח מטעם המשיבים רואה בבירור כי גם בצידו השני של הרחוב נעשה אותו המעשה נשוא האכיפה, איננה טענה סבירה, ויש בה טעם לפגם.
לפיכך יש לקבוע כי המשיבים לא הציגו כל טעם ענייני לאכיפה השונה אשר נעשתה, והעותר הוכיח את טענתו לאכיפה סלקטיבית, מטעמים פסולים או מתוך שרירותית.
31. לסיכום סוגיה זו ראוי להפנות, שוב, לפסק-דין זקין, בו נקבע בעמ' 305 כדלקמן:
"...אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך-כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עויינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני. די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע (דומיננטי) בקבלת החלטה לאכוף את החוק. אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט. הסמכות להגיש אישום פלילי היא סמכות חשובה וקשה. היא יכולה לחרוץ גורל אדם. כך גם הסמכות לאכוף חוק בדרך אחרת, כגון הסמכות לעצור אדם או הסמכות להחרים רכוש. היא חייבת להיות מופעלת באופן ענייני, שוויוני וסביר."
דברים אלה יפים גם לענייננו.
32. ראוי לציין שוב, את טענות העותר, אשר לא נסתרו, לפיהן נמסר לעותר פירוט קנסות שניתנו לעסקים בשבתות, אולם שמות העסקים נגזרו במספריים באופן שהקשה על איתור שמות העסקים באמצעות הפלט אלא באמצעות בדיקה בשטח.
גם התנהלות זו איננה תקינה.
33. לאור כל האמור, מצאתי להיעתר לסעד שביקש העותר ולהורות למשיבים להימנע מגביית הקנסות אשר הוטלו עליו בעבר, מאחר ואלה הוטלו בדרך של אכיפה סלקטיבית.
34. אני ערה היטב לעובדה לפיה הקנסות שהוטלו על העותר ניתנו בשל הפרת חוק על-ידי העותר, תוך עשיית דין עצמי ומבלי שניתן לו היתר לפתיחת חנותו בשבת.
יחד-עם-זה סברתי, כי לאור האכיפה הסלקטיבית לפיה נקנס העותר ולא נקנסה חנות אחרת, כמפורט לעיל, יש מקום לקבל את עתירתו של העותר בעניין זה ולהורות על הימנעות מגביית הקנסות.
35. סוף דבר
א. העותר מבקש להורות למשיבים ליתן היתר לפתיחת חנותו בשבת.
לא מצאתי לקבל בקשה לסעד זה.
מקומו של הדיון בבקשה להיתר לפתיחת החנות בשבת הוא בפני מועצת העיר.
אי-לכך אני מורה להחזיר את הדיון בבקשת העותר לפתיחת החנות בשבת למועצת העיר, אשר תדון בבקשה תוך 60 ימים מהיום.
לפני מתן החלטה, תינתן לעותר ו/או בא-כוחו זכות טיעון בפני מועצת העיר.
ב. אני אוסרת על המשיבים מלנקוט בכל הליך משפטי ו/או מבצעי כנגד העותר בגין הקנסות שהוטלו עליו עד 31.12.06, עקב פתיחת החנות בשבת.
36. לאור העובדה לפיה פתח העותר את חנותו בשבתות, ללא היתר, לא מצאתי לפסוק לזכותו הוצאות."

4. אין לכפות רשות לנקוט צעדי אכיפה לגבי פתיחת עסקים בשבת מכוח חוקי רישוי עסקים
ב-עת"מ (ת"א) 2500-07 {יעקב ברמר ואח' נ' עיריית תל-אביב ואח', תק-מח 2012(1), 9152 (2012)} קבע בית-המשפט כדלקמן:

"חוק רישוי עסקים - מהן תכליותיו ומטרותיו? האם נועד למנוע תחרות לא הוגנת או לשמור על קדושת השבת? האם ניתן לנקוט בסנקציה כנגד המשיבות מכוח החוק?
10. מטרות חוק רישוי עסקים קבועות בסעיף 1 לחוק, והן:
(1) איכות נאותה של הסביבה ומניעת מפגעים ומטרדים;
(2) מניעת סכנות לשלום הציבור והבטחה מפני שוד והתפרצות;
(3) בטיחות של הנמצאים במקום העסק או בסביבתו;
(4) מניעת סכנות של מחלות בעלי חיים ומניעת זיהום מקורות מים בחמרי הדברה, בדשנים או בתרופות;
(5) בריאות הציבור, לרבות תנאי תברואה נאותים;
(6) קיום הדינים הנוגעים לתכנון ולבניה ולשירותי כבאות.
11. החוק כולל גם מכשירי אכיפה: בין היתר, סעיף 7ג׳ קובע כי עסק שאינו עומד בתנאי הרישיון שנקבע לו דין רישיונו לביטול, וסעיפים 20 ו- 21 מקנים לעיריה סמכות ליתן צווי סגירה מינהליים כנגד עסקים הפועלים ללא רישיון.
12. טענתם המרכזית של העותרים היא שעל העיריה מוטלת חובה להשתמש בסנקציות הקבועות בחוק רישוי עסקים, הואיל ומטרתו היא למנוע ״תחרות בלתי-הוגנת״. אלא שעיון בחוק מגלה כי תכלית זו איננה כלולה בו. המטרות אותן החוק בא להגשים תחומות לדלת אמותיו של סעיף 1 - והן ברורות וחד-משמעיות (ראו: ע״פ 4270/03 מדינת ישראל נ' תנובה, מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית ישראל בע״מ, פ"ד נט(3), 673 (2004). בין המטרות מנויות, קיום הדינים הנוגעים לתכנון ולבניה ולשירותי כבאות, מניעת סכנה של מחלות, שמירה על בריאות הציבור ושלום הציבור, מניעת מטרדים או הבטחת בטיחותם של הנמצאים במקום. כל אלה אינן מטרות הקשורות קשר כלשהו למניעת תחרות.
13. באסמכתאות שצורפו על-ידי העותרים לא מצאתי תימוכין כי בתי-המשפט נקטו בדרך פרשנית אחרת.
14. ב- ע״א 131/86 הרב רקובר נ' ארמון תיאטראות חיפה בע״מ, פ״מ תשמ״ח(א), 336 (1986), שהוזכר על-ידי העותרים בסיכומיהם, נדחתה בקשה של תושבים יהודיים בחיפה ליתן צו מניעה קבוע שיאסור על הפעלת בתי קולנוע בלילות שבת. בשולי הדברים נאמר כי מטרת אחד מחוקי העזר של חיפה, שהותקן מכוח פקודת העיריות, הינה למנוע תחרות בלתי-הוגנת. אין בפסק-הדין הנ״ל כל אמירה ממנה ניתן להסיק כי העיריה מוסמכת להשתמש בחוק רישוי עסקים, שכלל לא הוזכר בו, על-מנת לקדם מטרה זו. יתר פסקי-הדין שהוזכרו על-ידי העותרים עוסקים בסמכותה של העיריה למנוע פתיחת עסק מסויים כיון שישנם כבר עסקים רבים מדי מאותו סוג ואין בכך צורך לתושבים (בין היתר: בג״צ 154/83 הרמתי נ' עת״א, פ״ד לז(4), 505 (1983); בג״צ 85/60 חברה לעבודות חוץ נ' המועצה האזורית גן רוה, פ״ד יד 1821 (1960), או מכוח נימוקים אחרים (בעיות תברואה ומטרדים), המהווים בבירור חלק ממטרות החוק (בין היתר: עת״מ 2035/03 קרוק נ' עיריית הרצליה, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.08.04)).
15. יתרה-מכך, ההלכה הפסוקה פירשה את הוראות החוק באופן המנוגד לטענת העותרים. נקבע לא אחת, כי העיריה איננה רשאית להביא במניין שיקוליה את הפגיעה הכלכלית שעלולה להיגרם לפלוני, כתוצאה ממתן רישיון עסק לאלמוני. שכן, השיקול המסחרי של מניעת פגיעה בפרנסתם של בתי עסק אחרים, איננו נמנה על רשימת המטרות שהחוק בא להגשים (ראו: בג״ץ 80/80 מוניות הקריה בע״מ ואח' נ' עיריית קריית-ים ואח', פ״ד לו(2), 445 (1982); עת״מ 586/02 מועדי מחמד עבאס נ' מועצה המקומית ירכא ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (07.07.02).
16. בבסיס יישומו של החוק עומד עיקרון-העל של חופש העיסוק, שכיום מעוגן בחוק יסוד: חופש העיסוק. אלא שעסקינן בחופש העיסוק של מבקש הרישיון, ואין לעיריה סמכות להתחשב בהשפעה שתהיה במתן האפשרות לפלוני לפתוח את עסקו, על רמת התחרות בשוק, או איך תשפיע על הכנסתו של אלמוני. אם ננהג כך, נעקור מתוכן את חוק רישוי עסקים, שנועד בראש ובראשונה להבטיח כי עסקים - העומדים במטרותיו המוצהרות של החוק - יהיו זכאים לקבל רישיון עסק ולממש את העיסוק המבוקש.
17. ברור גם, כי חוסר הנוחות הנגרמת לעסק כזה או אחר, ובכלל זה לעותרים, בשל תחרות עסקית, לא מהווה פגיעה בחופש עיסוקם. לא נמנעת מהעותרים האפשרות לפתוח את עסקיהם ביתר ימות השבוע. כמו-כן, העותרים והמשיבות כפופים לאותה מדיניות של העיריה. מכאן שהעותרים אינם מופלים לרעה, ולא נפגע חופש עיסוקם. ודוק: כל מהותה של בקשת העותרים היא להגביל את התחרות העסקית בינם למשיבות, באופן שתתקיים רק בשעות וימים מסויימים - הא ותו לא. זו מטרה זרה לחלוטין לחוק רישוי עסקים ואיננה עולה בקנה אחד עם הרציונאליים המונחים בבסיסו. לכן, אף אם הייתי מוצאת כי טענותיהם העובדתיות של העותרים נכונות, לא היה בכך להצמיח להם סעד משפטי.
18. ככל שנגרמה פגיעה כלכלית בעותרים כתוצאה מפעילות המשיבות, ולא הוכח כלל כי קיימת פגיעה, אין הדבר מלמד כי היא נגרמה בשל ״תחרות בלתי-הוגנת״. הדינים המופרים בפעילות המשיבות - חוק העזר וחוק שעות עבודה ומנוחה, באו על-מנת להגשים מטרות דתיות וסוציאליות, לא כדי להשיג יעדים כלכליים בתחום התחרות (ראו: סעיף 249(21) לפקודת העיריות; בג״ץ 5026/04 דיזיין 22 נ' רוזנצווייג צביקה, רע״נ היתרי עבודה בשבת ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (04.04.05)).
19. למסקנה דומה ניתן להגיע גם ביחס לטענה העיקרית הנוספת שהועלתה בעתירה - לפיה אחת ממטרות החוק, כמו מטרת העל של המדינה היהודית היא שמירת קדושת השבת, על-ידי איסור עבודה ופתיחת עסק ביום זה. זו מטרה דתית במובהק, שפלחים שונים באוכלוסיה מחזיקים בהשקפות שונות בתכלית לגביה. בכל מקרה, היא איננה מנויה בין מטרות חוק רישוי עסקים, שאיננו קשור כלל להסדרת ענייני דת ומדינה. בוודאי שמטרה זו איננה בבחינת חוק על המרחף מעל כל חוק וחוק. יחד-עם-זאת, ומבלי לקבוע מסמרות בעניין, ייתכן כי ניתן, בהתקיים נסיבות מסויימות, לנקוט בפעולות מכוח החוק כנגד עסקים ספציפיים הפועלים ביום המנוחה, זאת ככל שלדעת העיריה יש בהשלכות של ביצוע העבירה על חוק העזר, כדי להביא להתנגשות עם אחת ממטרות החוק המנויות לעיל. אך בכל מקרה, אין ספק שההחלטה האם לנקוט בצעדים כנגד עסקים הפועלים בשבת, איננה יכולה לנבוע מכך כי הם ״מפרים את קדושת השבת״ ופוגעים בערכים דתיים.
20. למותר לציין, כי הקביעה האם ההשלכות מפעילותו של עסק ביום המנוחה, מביאה לכך שאחת ממטרות החוק נפגעת, מצויה במסגרת שיקול-הדעת הרחב של הרשות המקומית. כפי שציין היועץ המשפטי לממשלה בהודעתו, בפניה פרוסה התמונה הרחבה, ומכלול הנתונים באשר ליחסם של התושבים לפעילות העסק ביום המנוחה, מיקומו, צרכי האוכלוסיה, ועוד כהנה מאפיינים דמוגרפיים ואחרים מהם ניתן לגזור את המסקנות המתבקשות. על הרשות המקומית מוטל איפוא לשקול כל מקרה לגופו, בהתאם לנסיבותיו ולמאפייניו הספציפיים. היא המהווה את הגורם המקצועי המוסמך לשם כך. התערבות בית-המשפט בהחלטותיה בעניינים כגון דא תהיה מועטה ביותר (ראו: בג״צ 8371/09 דורון נ' שר הפנים, פורסם באתר האינטרנט נב) (07.07.10); עע״מ 1985/10 חברת נתיבי איילון בע״מ נ' די.אנד.די בטיחות בע״מ, פורסם באתר האינטרנט נבו) (18.07.10)). מכאן גם ברור, כי אין לקבוע כלל גורף לפיו פעילותו של עסק ביום המנוחה תביא להתנגשות עם מטרות החוק. לא רק שקביעה כזו תסתור את לשון החוק, ואת כוונת המחוקק - שכן חוק רישוי עסקים לא נועד להבטיח שמירה על המסורת היהודית - אלא שגם לא תשקף את המצב לאשורו.
21. בענייננו, העותרים הינם בעלי מכולות, להם אינטרס אישי-עסקי בעתירה. לכן עיקר טענותיהם התבססו על הפגיעה הכלכלית הנגרמת להם בגין פעילותן של המשיבות. בשולי הדברים, העלו טענה נוספת פעילות העסקים בשבת מהווה מטרד לתושבים ופוגעת באיכות חייהם. אלא שכבר זהות הטוענים מעוררת בעייתיות רבה. בראש מעינייהם של העותרים האינטרס הכלכלי. בהעלאת טענה זו הם לוקחים על עצמם תפקיד לייצג את האינטרסים של התושבים והצרכנים, שמטבעם שונים בתכלית מהאינטרס הכלכלי. הם נובעים בעיקר ממשתנים כמו אורחות חיים, השקפות והרגלים. אין העותרים מייצגי התושבים ולא קיבלו הסמכה לפעול בשמם.
22. אף לגופו-של-עניין, לא מצאתי כי העותרים ביססו את טענתם. היא הועלתה באופן סתמי, ללא תמיכה ראייתית ממנה ניתן ללמוד כי פעילותם של העסקים בשבת מהווה מטרד לתושבים או פוגעת באיכות חייהם. לכן לא נסתרה חזקת התקינות המינהלית, לפיה העיריה שקלה כראוי את מכלול הנתונים הרלוונטיים, והגיעה למסקנה כי פעילותם של העסקים בעיר ביום המנוחה איננה פוגעת באחת ממטרות הרישוי, בין היתר לאור הרכב האוכלוסיה, השקפותיה ורצונות הפרטים בה לצקת ליום המנוחה תכנים על-פי טעמיהם וצרכיהם. עצם העובדה כי עסקי המשיבות פתוחים בשבת - מוכיחה כי יש ביקוש מצד חלק מהתושבים באזור הספציפי לנצל את יום המנוחה לקניות.
23. בטרם סיום פרק זה, עליי להידרש לטענה נוספת של העותרים לפיה, אף אם ייקבע כי שמירת השבת או מניעת תחרות בלתי-הוגנת אינן מנויות בין מטרות החוק, אין הדבר משליך על סמכותה של העיריה להשתמש בסנקציות הקבועות בו על-מנת לסגור עסקים המפרים הוראות חוק אחרות - בהם חוקי עזר- כמו חוק העזר הנדון.
24. נהיר הדבר, כי אין להשתמש בסנקציות הקבועות בחוק רישוי עסקים שלא למטרות אותן הוא בא להגשים. הסנקציות הקבועות בחוק נועדו אך ורק על-מנת לקדם את תכליות החוק. רשות איננה רשאית לעשות שימוש באמצעים שנתן לה החוק, למטרות זרות לו. פעולה כזו, אם תיעשה, תיחשב כנעשית בחוסר סמכות, וסותרת כללי מינהל תקין. עיקרון חוקיות המינהל אינו מסתפק בכך שהחוק העניק לרשות סמכות לעשות מעשה. כדי שהמעשה יעמוד במבחן של חוקיות המינהל, יש צורך בנוסף כי יהיה בהתאמה לחוק המסמיך (ראו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית (תשנ״ו-1996), 55 והאסמכתאות המוזכרות שמה). משקבענו כי שמירה על קדושת השבת, או מניעת תחרות ונזק כלכלי, אינן כלולות במסגרת אותן תכליות, כל שימוש בסמכויות הנתונות מכוח חוק רישוי עסקים, על-מנת לקדם מטרות אלו יהיה בלתי-חוקי.
25. מכל האמור לעיל עולה, כי אין לכפות על העיריה לנקוט צעדים כנגד המשיבות לפי חוק רישוי עסקים."

5. סמכותה של העיריה מכוח פקודת העיריות וחוקי העזר בדבר מתן היתרים לעבודה בשבת
ב- עת"מ (ת"א) 1590-07 {אליאב ראובן נ' עיריית תל-אביב, תק-מח 2012(1), 13809 (2012)} דחה בית-המשפט את העתירה בקובעו:

"סעיפים 249 לפקודת העיריות מונה רשימה ארוכה של סמכויות הנתונות בידי העיריה.
סעיפים 249(20) ו- 249(21) לפקודת העיריות עוסקים בסמכויותיה של עיריה בעניין "פתיחתן וסגירתן של חנויות" וזו לשונם:
"(20) להסדיר פתיחתם וסגירתם של חנויות ובתי מלאכה, מסעדות, בתי קפה, בתי תה, בתי משקה, מזנונים, קנטינות ומוסדים אחרים כיוצא באלה, ושל בתי קולנוע, תיאטרונים ומקומות אחרים של עינוג ציבורי או של סוג פלוני מהם, ולפקח על פתיחתם וסגירתם, ולקבוע - בלי לפגוע בכללותה של הסמכות - את שעת פתיחתם וסגירתם ביום פלוני; אלא שתקפה של פסקה זו יהא בכפוף לכל פטור שהשר יורה עליו בצו;
(21) עיריה רשאית להפעיל את סמכותה על-פי פסקה (20) בתחום שיפוטה או בחלק ממנו לגבי ימי המנוחה, בהתחשב בטעמים שבמסורת דתית ולגבי יום באב; "ימי המנוחה" - כמפורט בסעיף 18א לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948, לעניין זה, שבת ומועדי ישראל - מכניסת השבת או המועד ועד צאתם; "יום תשעה באב" - כמשמעותו בחוק איסור פתיחת בתי עינוגים בתשעה באב (הסמכה מיוחדת), התשנ"ז-1997;"
סעיף 2 לחוק העזר שכותרתו "שבת ומועדי ישראל" קובע כדלקמן:
"2. (א) בכפוף לאמור בסעיפים-קטנים (ג), (ד), ו- (ה) לא יפתח בעל חנות או בית קפה את עסקו ולא יחזיקו פתוח בימי שבת ומועדי ישראל אלא בהיתר מיוחד של המועצה, כאמור בסעיף-קטן (ב).
(ב) המועצה רשאית להעניק היתר מיוחד, אם הוכיח הבעל שאינו יהודי וכי הוא סוגר את עסקו בכל יום מנוחה שבועי של עדתו; היתר כאמור יכול להינתן בתנאים כפי שתמצא המועצה לנכון.
(ג) (1) בעל בית קפה, פרט לבר ועסק לממכר גלידה, רשאי לפותחו בימי שבת ומועדי ישראל פרט ליום הכיפורים ולהגיש ארוחות ללקוחותיו, בתוך הבניין שבו מצוי העסק..."
לא בכדי העניק המחוקק בסעיף 250 לפקודת העיריות סמכות רחבה שבשיקול-דעת למועצת העיריה להתקין חוקי העזר החלים בתחום שיפוטה, וזאת על-מנת לאפשר לה לבצע את הדברים אותם היא נדרשת ו/או מוסמכת לעשות בהתאם לפקודת העיריות. ההנחה היא שהעיריה היא זו אשר מיטיבה לדעת את הצרכים המגוונים של תושביה ההטרוגניים ואף מכירה מקרוב את המרקם הדמוגרפי הספציפי בשכונות שונות בעיר, ולכן ראוי שהיא זו שתחוקק חקיקת-משנה בעלת אופי מקומי. בית-המשפט ימעט להתערב בהפעלת שיקול-דעת זה אלא מקום בו מגיעה החלטת הרשות לידי אי-סבירות קיצונית או שנפל בה פגם מנהלי מהותי אחר. כך נפסק לעניין הארנונה וכך גם בענייננו (לעניין זה ראה בג"צ 1355/93 ועד מעקב לעניין ארנונה ירושלים נ' ראש עיריית ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.01.94), פסקה 4; ע"א 565/00 עיריית קריית אתא נ' אדוארד חרס ואח', פ"ד נו(3), 784, 788-787 (2002); ע"א 6514/96 חניון המרכבה חולון בע"מ נ' עיריית חולון, פ"ד נג(1), 390, 400 (1999); בג"צ 764/88 דשנים וחומרים כימיים בע"מ נ' עיריית קריית אתא, פ"ד מו(1), 793, 803 (1992)).
חיזוק לדברים אלה ניתן למצוא בעמדת היועץ המשפטי לממשלה, כפי שהוגשה בתיק ביום 04.03.09 ולפיה:
"...5. מדיניות הפתיחה והסגירה של עסקים בשבת מסורה לשיקול-הדעת של הרשות המקומית. הסמכת הרשות המקומית בהקשר זה יסודה בתפיסה, כי האיזון בין האינטרסים בשמירת אופיו של יום השבת כיום מנוחה, שהינו בעל מאפיינים לאומים וסוציאליים כאיד, לבין מתן אפשרות לפעילות כלכלית מסויימת (תוך אבחנה אפשרית בין סוגי פעילויות מסחריות), נתונה לרשות המייצגת את תושבי המקום. בידה לקבוע את אופיו של יום השבת והמנוחה בתחומה, בשים-לב למכלול שיקולים רלוונטים, ובהם גם שיקולים של הרכב האוכלוסיה, טעמים שבמסורת דתית, שיקולים חברתיים, לאומיים וציבוריים בדבר אופיו הראוי של יום המנוחה ועוד.
6. במסגרת זו חוקק חוק העזר לתל-אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות), התש"ם-1980, הקובע את האיזון שעירית ת"א בחרה בו לעניין פתיחה וסגירה של עסקים בימי שבת וימי מנוחה.
7. בנסיבות העניין, ונוכח האמור לעיל, היועץ המשפטי לממשלה אינו רואה מקום להתייצבות בהליך הנדון."
עמדתו זו של היועץ המשפטי לממשלה מחזקת את הטענה לפיה רשות המקומית היא המיטיבה לדעת ולהכיר מקרוב את צורכי התושבים בתחום שיפוטה, ולפיכך הוענקה לה סמכות רחבה שבשיקול-דעת לאזן בין האינטרסים המתנגשים באמצעות התקנת חוקי עזר בתחומה.
בהתאם לסמכותה זו שבשיקול-דעת ניאותה העיריה ליתן לעותר היתר לפתיחת המינימרקט מעבר לשעות המקובלות קרי עד 02:00 לפנות בוקר, תוך התחשבות במיקומה של החנות ובהיות האזור הומה גם בלילות, ואולם סירבה ליתן לו היתר לפתיחת המינימרקט בימי המנוחה קרי בשבת, וזאת בהסתמך על הקבוע בסעיף 2 לחוק העזר לפיו רשאית מועצת העיר ליתן היתר לפתיחת חנויות בשבת רק בתנאי שבעל החנות אינו יהודי והוא סוגר את חנותו ביום המנוחה של עדתו."

6. התניית תנאים ברישיון העסק של שמירה על חוקי העזר
ב- עת"מ (ת"א) 11860-07-10 {אי.אם. פי.אם. בע"מ נ' צבי בר ואח', תק-מח 2012(3), 8815 (2012)} נדונה עתירה מינהלית בה נתבקש בית-המשפט להורות לעיריית רמת גן לבטל תנאים ברשיונות עסק זמניים שניתנו לסניפי העותרת, ליתן לסניפים רשיונות עסק קבועים ולהימנע מלהתנות מתן רשיונות בהתחייבות לשמור על חוק העזר רמת גן (פתיחת עסקים וסגירתם), התש"ל-1970. בקבלו את העתירה קבע בית-המשפט:

"התניית רישיון עסק בשמירה על השבת מכוח שיקולים דתיים
27. סוגיה זו דומה לזו שעמדה במוקד המחלוקת ב- עת"מ 2500/07 ברמר נ' עיריית תל-אביב, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.02.12) (להלן: "פרשת ברמר")). העותרים בפרשת ברמר היו בעלי מכולות אשר נמנעו מלפתוח את עסקיהם בשבת. הם בקשו לכפות על עיריית תל-אביב לנקוט פעולות מכוח סמכותה על-פי חוק רישוי עסקים כדי שמרכולים שכן פעלו בשבת, יאלצו גם הם לסגור את שעריהם ביום המנוחה. העיריה טענה כי דרישה להקפיד על חוק העזר האוסר פעילות בשבת איננה רלוונטית להחלטות בענייני רישוי עסקים וכי הרשות פועלת במסגרת הסמכויות הנתונות לה על-פי חוק העזר הספציפי - ובהתאם לענישה המקובלת שם.
28. בעתירה זו חל מעין "היפוך" נסיבות: העיריה החליטה להתנות מתן רישיון עסק - בתנאים של קיום כל חוקי העזר של הרשות או לחילופין רק זה הנוגע לשמירת השבת, כדי לשמור "הסטאטוס-קוו" ו"השוויון עם בעלי עסקים אחרים". העותרת היא זו שגורסת כי הדבר נעשה בחוסר סמכות ומתוך שיקול זר.
29. העקרונות שהתוויתי בפרשת ברמר יפים גם לכאן. הכלל הבסיסי מחייב שכל הפעלת סמכות מכוח חוק רישוי עסקים תקדם את אחת או יותר ממטרות הרישוי: איכות נאותה של הסביבה ומניעת מפגעים ומטרדים, מניעת סכנות לשלום הציבור, בטיחות של הנמצאים במקום העסק או בסביבתו, מניעת סכנות של מחלות וקיום הדינים הנוגעים לתכנון ולבניה ולשירותי כבאות. המטרות הנ"ל מהוות רשימה סגורה ולא ניתן להוסיף עליהן "מטרות מכללא" (ראו: ע"פ 4270/03 מדינת ישראל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית ישראל בע"מ, פ"ד נט(3), 673 (2004)). אם העיריה כרשות רישוי מפעילה את סמכותה כדי לקדם מטרה שונה, בהכרח יהיה מדובר במעשה מינהלי חסר סמכות. כך נקבע עוד ב- בג"צ 80/10 זילכה נ' ראש עיריית חולון, פורסם באתר האינטרנט נבו, 654, 659 (24.07.80):
"הסמכות הנתונה לראש העיר - הוא רשות הרישוי לפי החוק - היא לשקול בכל מקרה לגופו, באיזו מידה הענקת רישיון לעסק בר רישוי מתישבת עם האמור בסעיף 1 לחוק."
ועל בסיס העיקרון הנ"ל קבעתי בפרשת ברמר (עמ' 9,7):
"ביחס לטענה העיקרית הנוספת שהועלתה בעתירה - לפיה אחת ממטרות החוק, כמו מטרת העל של המדינה היהודית היא שמירה על קדושת השבת... זו מטרה דתית במובהק, שפלחים שונים באוכלוסיה מחזיקים בהשקפות שונות בתכלית לגביה. בכל מקרה היא איננה מנויה בין מטרות חוק רישוי עסקים, שאיננו קשור כלל להסדרת ענייני דת ומדינה... נהיר הדבר, כי אין להשתמש בסנקציות הקבועות בחוק רישוי עסקים שלא למטרות אותן הוא בא להגשים. הסנקציות הקבועות בחוק נועדו אך ורק על-מנת לקדם את תכליות החוק. רשות איננה רשאית לעשות שימוש באמצעים שנתן לה החוק, למטרות זרות לו... משקבענו כי שמירה על קדושת השבת, או מניעת תחרות ונזק כלכלי, אינן כלולות במסגרת אותן תכליות, כל שימוש בסמכויות הנתונות מכוח חוק רישוי עסקים, על-מנת לקדם מטרות אלו יהיה בלתי-חוקי."
30. ואוסיף כאן, כי הכללת כל חוקי העזר של העיר רמת גן כתנאים ברישיון העסק מבלי לברר מהי הרלוונטיות שלהם למטרות הרישוי היא מעשה פסול. וכך גם הכללת חוק העזר בדבר שעות עבודה ומנוחה כתנאי ברישיון מכוח עקרון שמירת השבת ולא בהסתמך על מטרות הרישוי הוא מעשה הזר לחוק ונוגד אותו. יבוא חוקי העזר למסגרת חוק רישוי עסקים על-מנת לעשות שימוש בסנקציות הקבועות בחוק הנ"ל ולא באלה של חוק העזר איננה ראויה. ענייננו בעקיפה של הסנקציות הקבועות בחוק העזר באמצעות חוק רישוי עסקים.
31. הפסיקה בפרשת ברמר איננה בבחינת הלכה חדשה. היא נשענת על שני עקרונות יסוד - האיסור לשקול שיקולים זרים והכלל לפיו שיקולים דתיים יהיו זרים לחוק חילוני אלא אם נאמר אחרת. העקרונות הנ"ל עמדו בבסיסם של מספר פסיקות חשובות ורלוונטיות לענייננו.
32. כך, עוד בשנות החמישים פסל בית-המשפט העליון החלטה של המפקח על המזונות להגביל גידולם של חזירים למקום מסויים, לאחר שהתרשם כי ביסוד ההחלטה עמדו שיקולים דתיים הקשורים לחיה הספציפית (ראו: בג"צ 98/54 אויגן לזרוביץ' נ' המפקח על המזונות, פ"ד י 1956 (1956)). הואיל ובחוק המסמיך לא הותר למפקח להביא בחשבון שיקולים דתיים, נקבע כי החלטתו הושתתה על שיקולים זרים ולכן בטלה (עמ' 56,45,42):
"בכל פסקי-הדין הנ"ל עובר כחוט השני תנאי מוקדם יסודי והוא, שהמעשה עצמו הוא בגדר הסמכות ושהוא נעשה בתום-לבב למטרה שהועיד לו המחוקק... הנימוקים המגובשים היחידים, או לפחות העיקריים והמכריעים, לפעולתו האדמיניסטרטיבית והתחיקתית של המפקח על המזונות בעניין זה, היו נימוקים דתיים-לאומיים... יתכן והשגת מטרה זו היא דבר טוב ורצוי מבחינה מדינית ולאומית, ויתרונותיה מבחינה זו עולים על מגרעותיה מבחינה משקית-כלכלית... מאידך ודאי ישנם רבים הרואים במעשי השלטונות כפיה דתית מסויימת, לפחות בעקיפין. אם כה ואם כה הדבר, אין זה מתפקידנו לחוות-דעת על-כך, אבל אין זה גם מתפקידו של המשיב לפתור בעיות דתיות ולאומיות באמצעים אדמיניסטרטיביים שניתנו לו לתכליות ולמטרות אחרות לגמרי."
33. עיקרון דומה עמד ביסוד הפסיקה ב- בג"צ 465/89 רסקין נ' המועצה הדתית, פ"ד מד(2, 673 (1990). הנושא - החלטת הרבנות בירושלים להתנות מתן תעודת הכשר לבעלי מלונות בכך שימנעו קיומן של הופעות "לא צנועות". דא עקא, החוק הרלוונטי הסמיך את הרבנות לשקול רק סוגיות הנוגעות לכשרות המזון. כב' השופט (בדימוס) אור הבהיר כי גם אם מדובר בחוק הנועד לקדם מטרות דתיות מסויימות, אין לקדם באמצעותו מטרות דתיות אחרות (עמ' 682):
"עניין לנו בחוק חילוני, הדן ב"דיני כשרות" והסמכות שניתנה בו למתן הכשר לא באה להקנות לבעלי הסמכות אמצעי או מנוף להשלטת דיני ההלכה, אשר אינם שייכים לכשרות המזון. שימוש כזה בסמכות והכנסת שיקולים שאינם שיקולי כשרות המזון זרים הם לסמכות אשר הוקנתה על-פי החוק למתן תעודת הכשר... התנאים שהציבו המשיבים חרגו מהשיקולים הרלוואנטיים לעניין וכללו שיקולים, שמן הראוי היה שלא ישמשו עילה למניעת מתן תעודת הכשר."
34. מכל האמור עולה כי אסור לה - לרשות - לערב שיקולים דתיים, או כל שיקול אחר שאיננו מקדם את תכליות החוק המסמיך - חוק רישוי עסקים. המסקנה היא כי כוונתה של עיריית רמת גן לקדם שמירה על ה"סטאטוס קוו" באמצעות שימוש בסמכות הנתונה לה כרשות רישוי, פסולה מיסודה.
35. במאמר מוסגר, אציין כי לתוצאה זהה ניתן היה להגיע גם דרך הפריזמה החוקתית. כלל יסוד הוא, כי סמכותה של הרשות לפגוע בזכויות חוקתיות, ובהן חופש העיסוק, חייבת לינוק מהוראות דין. יפים דברי כב' השופט (בדימוס) לנדוי ב- בג"צ 236/70 חממה נ' ראש העיריה, פ"ד כה(1), 113, 115 (1971):
"הכלל הוא שכל אדם זכאי לעסוק בעסק כרצונו, בגבולות שהחוק מציב לו, ועל רשות המסרבת לתת לו רישיון לניהול עסק, מקום שדרוש רישיון כזה, להצדיק את סירובה על יסוד הוראה המפורשת בדין או המשתמעת ממנו."
36. הואיל ומטרות דתיות אינן נמנות על מטרות הרישוי, הרי שנקיטת פעולה על-פי חוק רישוי עסקים על-מנת לקדמן נעשית בלא הסמכה שבדין (ראו: עת"מ 45606-10-10 איגוד האינטרנט הישראלי נ' מפקד מחוז תל-אביב, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.04.12)).
37. כמדומני שהעיריה, לפחות בכתב תגובתה, מודעת היתה לקשיים המתעוררים עת מתערבבים שיקולי דת בהחלטות רישוי. לכן נימקה כי התחשבות ברגשות הציבור הדתי מביאה בעקיפין לקידומן של מטרות כמו "איכות הסביבה", "איכות החיים" ו"בריאות הציבור", המנויות במסגרת סעיף 1 לחוק.
38. ניתן להתרשם כי הטענה נועדה להצדיק בדיעבד את החלטות הרשות ובכל מקרה איננה מבוססת. התחשבות ברגשותיו הדתיים של פלח מסויים באוכלוסיה איננה מקדמת את הגשמת מטרות חוק רישוי עסקים. כוונת המחוקק במסגרת חוק זה היתה להבטיח שמירה נאותה על הסביבה כחלק מאיכות החיים במובנה הפשוט - קרי שמירה על ניקיון העסק וסביבתו, מניעת זיהום אוויר, שימור השטח וכד' (ראו: ב- בג"צ 230/73 ש.צ.מ בע"מ נ' ראש עיריית ירושלים, פ"מ כח(ב), 113 (1974), (להלן: "בג"צ עיריית ירושלים"). התחשבות ברגשות דתיים איננה יכולה לעלות או להוריד בקשר לכך.
39. יתרה-מכך, רמת גן היא עיר בעלת אוכלוסיה הטרוגנית, ויכול שפלח כזה או אחר בה דווקא יבקש כי עסק מסוגה של העותרת יהיה פתוח ביום הפנוי העומד לרשותו. אמנם יכול ומבחינתם של שומרי המצוות בעיר עדיף כי היא תתנהל על-פי דיני ההלכה, אך יש להתחשב גם בפגיעה בנוחות החיים של הציבור החילוני כאמור.
40. ב- בג"צ עיריית ירושלים, נידונה סירובה של עיריית ירושלים ליתן רשיונות עסק לחנות לממכר אביזרי מין מהטעם שהדבר יפגע ברגשות הציבור הדתי. הנימוק האמור נפסל על-ידי כב' השופט עציוני, שציין כך (עמ' 119 עד 120):
"אשר לשאיפתה של העיריה לשמור על רגשות הרבדים השונים של האוכלוסיה, היתה לי כבר ההזדמנות ב- בג"צ 124/70, (7), להצביע על-כך כי כאשר אנו מדברים על רגשות הציבור, אנו עולים על שדה מוקשים. המושג רגשות הציבור הוא בעל משמעות רחבה, והנושא עצמו הוא רגיש ביותר. לא קל לקבוע מה כן ומה לא יפגע ברגשות הציבור, והדבר תלוי בנסיבות המקרה, בהקשר העניינים שבהם מתעוררת השאלה... מכל מקום לא העיריה ולא כל רשות מקומית אחרת הם המוסד שלו נתן המחוקק את הסמכות לשמור על רגשות הציבור... ההקפדה על הטעם הטוב, וההתחשבות ברגשותיו של הזולת, הם מן העניינים המסויים לרוח התבונה והסובלנות ההדדית של חלקי האוכלוסיה השונים, ואין הם בתחום השיקולים המשפטיים, החייבים להדריך את מועצת העיריה בהחלטותיה, בבקשה לרישיון לפתיחת בית-עסק... היום - טוענים לפנינו - עלולות לבוא הפגנות ומחאות מצד החוגים הדתיים של האוכלוסיה; מחר יבואו ויטענו כי החוגים האנטי דתיים של האוכלוסיה יתפרעו ויפרו את הסדר אם העיריה תענה לדרישות הדתיים. זו היא חרב פיפיות מסוכנת עד למאוד, העלולה להסגיר את המוסדות הציבוריים לידי הטרור של הרחוב."
41. במאמר מוסגר, ולנוכח ההלכה לפיה המבחן הינו "דעתו ורגישותו של רוב, או חלק ניכר מאותו הציבור, ולא דעותיהם הקוטביות של אנשים הנמנים על מיעוט קיצוני בהשקפותיו" (ראו: בג"צ 124/70 שמש נ' רשם החברות, פ"מ כה (א), 505, 516 (1971)), אינני פוסלת את האפשרות כי ייתכנו מקרים חריגים בהם התחשבות ברגשות הציבור הדתי תהיה הכרחית כדי לקדם את מטרות הרישוי - כדי לשמור על שלום הציבור או למנוע מטרדים. אך אלו יהיו מקרים ספציפיים מנומקים לגופם ולא על דרך ההכללה. בעתירה זו, מדובר על פתיחת מרכולים לממכר מזון באזורים שאוכלוסייתם הטרוגנית ושמן המפורסמות כי יש בהם תנועה בשבת, ואפילו סואנת. ממילא לא הוצגו תלונות של תושבים כי פעילות הסניפים ברחוב ז'בוטינסקי פוגעת ברגשותיהם או גורמת להם למטרד. כל שיש הן אמירות סתמיות אשר אינן מבוססות בראיות. בנסיבות אלו, מצאתי לדחות את הטענה כי התחשבות ברגשות הציבור הדתי הכרחית כדי להשיג את אחת ממטרות הרישוי.
האם לעיריה סמכות כללית להתנות רישיון עסק בקיום כל חוקי העזר ובהם גם החוק המסדיר את זמני הפעילות העסקית המותרת?:
המסגרת הנורמטיבית
42. אחת מטענותיה העיקריות של העיריה היא שאין להתערב בהחלטותיה הואיל ולרשות המקומית סמכות כללית להתנות מתן רישיון עסק בקיום חוקי עזר, ובהם החוק המסדיר את זמני הפעילות העסקית המותרת.
43. על-פי סעיף 7א לחוק, המגבלה היחידה באשר למהות ההתניה היא שתביא להגשמת מטרות הרישוי. וזה העיקר - הסמכות להכליל חוק עזר בתנאי הרישיון איננה סמכות כללית החלה בכל מקרה ומקרה. ייתכן, כי קיומו של חוק עזר מסויים יקדם את מטרות הרישוי וחוק עזר אחר לא. אין לפסול גם כי עמידה באותו חוק עזר פעם תקדם את מטרות הרישוי ופעם לא. על העיריה לבחון כל בקשת רישיון לגופה - ולאחר איסוף תשתית עובדתית ראויה והפעלת שיקול-דעת - לקבוע האם עמידה בקיומו של חוק עזר כזה או אחר נדרשת כדי לקדם את מטרות הרישוי. ייבוא כל חוקי העזר לתנאים ברישיון העסק מצביע על היעדר שיקול-דעת לגופו-של-עניין.
44. מובן כי הדברים אמורים גם באשר לחוק העזר העומד במוקד עתירה זו. העיריה אמנם מצביעה כי הסמכות לחוקק חוק האוסר פעילות ביום המנוחה נובעת מחקיקה ראשית נפרדת לחוק רישוי עסקים - סעיפים 249(20) ו- 249(21) לפקודת העיריות (נוסח חדש) (להלן: "פקודת העיריות"), אך פקודת העיריות איננה הוראת חוק שתכליתה ומגמתה להגביל עיסוק. ברי כי פעולה הננקטת מכוח חוק רישוי עסקים איננה יכולה להתבסס על סמכות הנתונה לעיריה בדבר חקיקה אחר, שנועד להגשים תכליות שונות. על-כן, אין להסתמך על פקודת העיריות כמקור עצמאי לקביעת תנאים ברישיון עסק. ודוק: למרות שפקודת העיריות מקנה לעיריה את הסמכות להתחשב גם בשיקולים דתיים בחקיקתו של חוק העזר האוסר פעילות ביום המנוחה, ההתייחסות היא לחוק העזר והקפדה על קיומו ככזה ולא - הכללתו בתנאי רישיון העסק. אפנה לדברים שנאמרו ב- בג"צ 278/73 הורה נ' ראש עיריית תל-אביב, פ"ד כח(1), 271, 275 (1973):
"על ראש העיריה לדון בכל בקשה לגופה ובכוחו לסרב לה כשיש לו צידוק חוקי או נימוק ענייני לכך. ייתכן שהמדיניות הנקוטה בידו שלא להוציא רשיונות חדשים לרוכלים מושתתת על נימוקים הנעוצים בשיקולים הנזכרים בסעיף 1 לחוק רישוי עסקים (ענייני תעבורה, מניעת מפגעים ומטרדים, דיני תכנון ובניה, מניעת סכנות לשלום הציבור ולבטיחותו וכו'), אשר מעניינה של רשות הרישוי להבטיחם ולקיימם. אבל לאחר שעניינים אלה הובטחו הלכה למעשה לגבי עסקו של העותר לפי דרישות משרדי הבריאות והמשטרה, לא נותר עוד מקום למשיב להתגדר בו..."
45. סיכומו-של-עניין, מידת הרלוונטיות של חוק עזר למטרות הרישוי משתנה מעניין לעניין. אין לעיריה סמכות כללית להתנות מתן רישיון בקיום חוקי עזר, כפי שאין לה סמכות להתנות מתן רישיון בקיום דרישות אחרות שאינן מקדמות את מטרות החוק המסמיך. חובה על העיריה להפעיל שיקול-דעת בכל מקרה לגופו ולפעול בהתאם לתשתית העובדתית הרלוונטית. אין בדברים כדי לפגוע בהליכים משפטיים שינקטו כנגד העותרת בהתאם להוראות חוקי העזר אותם היא לכאורה מפרה.
מן הכלל אל הפרט
46. בענייננו, על גבי רשיונות העסק שניתנו לסניפי העותרת ברחוב ז'בוטינסקי 44 והרא"ה נכתב כי (להלן: "התנאי"): "רישיון זה מותנה בכך כי בעל הרישיון או כל אדם הפועל בעסק מטעמו חייב במילוי התנאים הבאים... עסק זה חייב להתנהל בהתאם לכל תנאי מיוחד לפי סעיף 7א לחוק, ולכל חוקי העזר".
47. הסיפא מהווה תנאי גורף שאיננו עולה עם מטרות חוק רישוי עסקים. העותרת נדרשת לעמוד באופן מלא בכל חוקי העזר הקיימים לרמת גן כדי לקיים את תנאי הרישיון. לכל הפחות, היה מצופה מהעיריה להציג תשתית עובדתית המבססת את נחיצותה של הדרישה הכוללנית, בהתאם לחובה החלה על כל רשות מינהלית שהיא (ראו: בג"צ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.11.94)). דא עקא, בכתב התגובה לא נמצאה ולו התייחסות מינימאלית לרלוונטיות של כל אחד מחוקי העזר להגשמת תכליות החוק ביחס לבקשות הרישוי נשואות העתירה.
48. מהתמונה שנפרסה, אין אלא להסיק כי התנאי הוכנס על בסיס מדיניות גורפת ומבלי שהרשות הפעילה שיקול-דעת ביחס לבקשות הרישוי הקונקרטיות שהופנו כלפיה ומבלי שנאספה קודם להחלטה תשתית עובדתית ראויה. מדובר איפוא בתנאי בלתי-מידתי ובלתי-סביר, אשר קדם לו הליך מינהלי פסול. תנאי כזה איננו יכול לעמוד במבחן החוקיות ויש לבטלו.
בנסיבות העניין, האם הדרישה לעמוד בחוק העזר המסדיר את זמני הפעילות העסקית המותרת מגשימה את אחת ממטרות הרישוי:
49. למרות שלעיריה אין סמכות כללית להתנות מתן רישיון בקיום חוק העזר האוסר פעילות בשבת, עדיין נותר לקבוע האםבנסיבות הספציפיות דרישתה מהעותרת לקיימו התקבלה על בסיס שיקולים לגיטימיים ומצויה במיתחם הסבירות.
50. העיריה איננה מכחישה כי בין השיקולים היו כאלו בעלי גוון דתי. יחד-עם-זאת, נטען שלצידם, היו שיקולים אחרים, דומיננטיים יותר, אשר עולים בקנה אחד עם מטרות הרישוי, בהם: שמירה על "איכות הסביבה", "בריאות הציבור ושלומו" ומניעת מניעת "מפגעים ומטרדים".
51. את הטענה שקיום חוק העזר נחוץ על-מנת לשמור על "איכות הסביבה" ו"בריאות הציבור ושלומו" מצאתי כסתמית שאיננה נתמכת בראיות. על דרך-הכלל, אין בפעילותו הרצופה של מרכול המוכר מוצרי מזון, גם שהיא נעשית במשך 24 שעות ביממה ובשבת, כדי לפגוע באחת מאותן מטרות.
52. לא הוכח ולא נטען כי סניפיה של העותרת לוקים באי-עמידה בסטנדרטים הכרוכים בניקיון, בתנאי תברואה וכד'. ככל הידוע הגורם המוסמך והמקצועי - משרד הבריאות - איננו מתנגד לפעילותם. אין לכחד, כי אם עסק לממכר מזון היה מסכן את בריאות הציבור, ניתן להניח שרשות סבירה לא היתה נותנת לו לפעול כלל. הרי מה הועילו חכמינו, אם במשך 6 ימים בשבוע תיפגע בריאותו של הציבור ורק ביום אחד תיחסך ממנו "הסכנה"?
53. בדומה, גם הטענה באשר לפגיעה ב"איכות הסביבה" איננה מבוססת. העיריה נמנעה מלהציג ראיות לכך שפתיחת העסק בשבת דווקא במקומות הספציפיים הרלבנטיים לענייננו פוגעת באיכות הסביבה. הגורם המוסמך - המשרד לאיכות הסביבה - לא הביע כל טרוניה כנגד פעילותם. וברור גם, כי הפגיעה, אם היתה מתרחשת, לא היתה תוחמת עצמה דווקא לפעילות ביום שבת או שעות הלילה ולא ניתן היה למנוע אותה באמצעות איסור כאמור.
54. לטענה בדבר פגיעה ב"שלום הציבור" ניתנה כבר התייחסותי לעיל. כאמור, סניפי העותרת מצויים בעיר הטרוגנית ולבטח לא בעלת אופי דתי. אף אם מיעוט כזה או אחר נפגע אין הדבר מלמד כי שלום הציבור בסכנה. העיריה לא טענה כי נוצרה התקוממות ציבורית ואף לא הונחו בפני תלונות של תושבים כנגד פעילות הסניפים ברחוב ז'בוטינסקי.
55. נותרה איפוא הטענה כי הסניפים מהווים "מטרד". בעניין זה, אפריד בין הסניפים ברחוב ז'בוטינסקי לסניף ברא"ה. העיריה מודה כי רחוב ז'בוטינסקי הינו סואן ומתנהלת בו פעילות עסקית ערה בכל ימות השבוע - ובמהלך השבת לא חדלה התנועה בו. אך דווקא מסיבה זו, היא גורסת שפתיחת העסקים ביום שבת תהווה מטרד לתושבים ש"זכאים לכך שבימי המנוחה ישררו השקט והשלווה באיזור ושלא תתנהל בו פעילות עסקים אסורה".
56. את טענתה מבססת העיריה בצילומים, מהם עולה כי בסמוך לסניפים בז'בוטינסקי מצויים מגדלי מגורים. מעבר לכך, לא צורפו ראיות רלוונטיות, כמו למשל מכתבי התנגדות של התושבים לפעילות הסניפים או תצהיר בעניין תלונות שהוגשו בעל-פה.
57. הלכה היא ש"כאשר מדובר בהגבלת חופש העיסוק, בית-המשפט יחמיר עם רשות, ויעמוד... כי החלטתה של הרשות מעוגנת בחומר העובדתי, שיצדיק את השימוש בשיקול-דעתה" (ראו: פרשת ש.צ.מ, 118-117)). בנסיבות בהן כל שהוצגו הן תמונות על סמיכות הסניפים בז'בוטינסקי לבנייני מגורים, מן הנמנע לקבוע כי קיימת תשתית עובדתית ראויה להיותם "מטרד". לא הוצגה בפני חקירה או ביקורת שנערכה על-ידי העיריה שממנה ניתן ללמוד כי מסניפים אלו בוקעים רעשים בלתי-סבירים או כי פעילותם הרציפה מהווה מטרד לתושבים בשל כל סיבה אחרת.
58. לא ניתן גם להתעלם מהתחושה הבלתי-נוחה המתעוררת למקרא טענות הרשות, המצטיירות כחסרות תום-לב. נראה שהן נועדו להסוות את "שיקוליה" האמיתיים של העיריה ולקשור באופן מלאכותי בין החלטותיה למטרות הרישוי המנויות בסעיף 1 לחוק. ואסביר: ממסמכים שצורפו עולה כי השיקול הדתי היה הדומיננטי והוא זה שעמד ביסוד ההחלטות. כך, במכתב מיום 06.03.07 כתב לעותרת ראובן שמר, מנהל האגף לתברואה: "הוחלט בעיריית רמת גן להפעיל את מדיניותה לשמירה על סטאטוס קוו בעיר מימים ימימה, ולא לאפשר פתיחה גורפת של עסקים בימי מנוחה... אנו נאלצים לדרוש מכם להקפיד ולסגור את העסק חצי שעה לפני כניסת השבת עד חצי שעה לאחר כניסת השבת". על רישיון העסק מיום 09.12.09 שניתן לסניף ברא"ה נכתב: "תנאים מיוחדים לרישיון העסק: תנאי סגירה בשבת". ובסיכום פגישה שנערכה ביום 14.09.09 בין נציגי העותרת לעיריה בעניין הסניף בז'בוטינסקי 86 נכתב (ההדגשות אינן במקור): "הובהר למשתתפים שרישיון לעסק הנ"ל לא יוצא, מאחר והעסק פתוח בימי מנוחה, בניגוד לחוק עזר עירוני רמת-גן בדבר פתיחת וסגירת עסקים. מאחר ובמשרדנו התקבלו אישורי הגורמים נותני האישור על-פי חוק רישוי עסקים, הרישיון יוצא רק לאחר שנוודא שהעסק אינו פועל בשבת".
59. למעשה, הטענות כי הסניפים ברחוב ז'בוטינסקי מהווים מטרד, פוגעים ב"איכות הסביבה", "בריאות הציבור" או "ב"שלום הציבור" עלו לראשונה בכתב התגובה. כבר נפסק מזה זמן כי נימוק שעלה לראשונה בכתב התשובה "נותן מקום לחשש מוצדק כי..נוצר רק לאחר מתן הצו-על-תנאי וכל כולו לא בא אלא כדי לשמש תריס ומגן מפני הצו" (ראו: (בג"צ 232/62 אהוד חיים נ' עיריית חיפה, פ"ד יז 441 (1963). התנהלות כזו מצד עיריה, המשמשת כנאמן הציבור ואשר חלים עליה חובות ההגינות ותום-לב, איננה ראויה. אם העיריה החזיקה בעמדה לפיה פעילות הסניפים בלילה וביום שבת מעוררת את הקשיים להם היא טוענת בתגובתה לעתירה, מצופה היה שתעלה זאת בשלב מוקדם יותר - ותשכנע באמיתות טענותיה.
60. סיכומו-של-עניין, מצאתי לדחות את כל טענות העיריה באשר לסניפים ברחוב בז'בוטינסקי, אשר צצו לראשונה בכתב התגובה ושאינן מבוססת בראיות שרשות סבירה יכולה לסמוך עליהן ממצא.
61. יחד-עם-זאת, התשתית הראייתית שונה במעט באשר לסניף ברא"ה. אמנם, אין בסיס לטענות שהועלו כנגדו באשר לפגיעה באיכות הסביבה, בריאות הציבור או שלום הציבור, אך אין להתעלם מכך שפעילותו הסבה מטרד לתושבים המתגוררים בסמוך אליו. במכתב מיום 22.10.07 שכתבו דיירים ברחוב ואשר מוען למנכ"ל עיריית בת ים צויין:
"מאז פתיחתו של סופר זה, חיינו הפכו לגיהנום... בשעות הלילה מתבצעת פעילות במקום כשרכבים עוצרים בפתח הסופר, משאירים מוסיקה ברכב, פטפוטים ועוד. משעה 3 לפנות בוקר, מגיעות משאיות חלוקת המזון... דבר אשר עושה רעש איום... הורדת הסחורה נעשית בצורה לא שקטה... אנו מבקשים כי תדאגו לסגירת סופר זה בשעות הלילה ושמשאיות חלוקת המזון תגענה משעה 7 בבוקר... וכן לשמור על השקט בשעות הערב ככל שניתן."
62. ממכתבם של הדיירים עולה כאמור כי הדבר שהטריד את מנוחתם היה הרעש שבוקע מהסניף בשעות הערב המאוחרות. אין במכתב טענה לעניין הפעילות בשבת והתושבים לא ציינו כי הם מתנגדים לה. מכאן, שאמנם ישנה תשתית עובדתית ממנה ניתן ללמוד על הצורך להגביל באופן כזה או אחר את שעות הפעילות בסניף במסגרת הרישיון, אך הואיל ובית-המשפט איננו בעל הסמכות הראשונית לקבל החלטה בעניין, אין מנוס מלהחזיר את הסוגיה של תנאי העסק ברחוב הרא"ה לפיתחה של הרשות על-מנת שתקבע, לנוכח העקרונות שפירטתי לעיל ובהתאם לתלונות התושבים, האם יש מקום להגביל את שעות פעילותו של הסניף במסגרת תנאי הרישיון ובאיזה היקף.
סוף דבר - מסקנות והסעד המשפטי
63. לנוכח כל האמור לעיל, הגעתי למסקנות הבאות:
- סירובה של עיריית רמת גן להוציא רישיון עסק לסניפים ברחוב ז'בוטינסקי פסול, הן מהטעם שהוא מבוסס על שיקול דתי הזר למטרות הרישוי, והן מהטעם כי אין תשתית ראייתית המלמדת שפעילות הסניפים פוגעת באחת מהמטרות שהעיריה הצביעה עליהם. לנוכח התשתית הראייתית שנפרסה בפני, הסניף ברחוב ז'בוטינסקי 44, לפחות נכון למועד הגשת העתירה, עומד בכל מטרות הרישוי. מכתב תגובתה של העיריה עולה כי הסניף ברחוב ז'בוטינסקי 86 איננו עומד בדרישות התכנון והבניה, הואיל וכדי להפעילו דרוש אישור ל"שימוש חורג", אך מלבד מגבלה זו, שאין בידיי להכריע אם היא אכן מבוססת בדין, אין מניעה ליתן לו רישיון עסק.
- אין בנמצא תשתית ראייתית המלמדת כי הפרתו של חוק העזר בעניין שעות עבודה ומנוחה פוגעת במטרות הרישוי והתרשמתי כי הדרישה נועדה כדי לקדם שמירה על ה"סטאטוס קוו" בענייני דת - מטרה הזרה לחוק רישוי עסקים.
- מסיבות דומות, ה"תנאי המיוחד" שהוכנס לרישיון העסק הזמני שניתן לסניף ברחוב ז'בוטינסקי 44, לפיו הוא "כפוף לחוק עזר עירוני שעות פתיחת וסגירת עסקים" איננו חוקי.
- התנאי הכוללני שהוכנס לרשיונות הזמניים שהוצאו לסניפים בז'בוטינסקי 44 וברא"ה לפיו הם חייבים להתנהל "בהתאם לכל חוקי העזר" הינו בלתי-מידתי וחורג ממיתחם הסבירות. הכנסת תנאי כאמור ברישיון עסק - פסולה מיסודה.
- באשר לסניף ברחוב הרא"ה, ישנה תשתית ראייתית המלמדת כי פעילותו בשעות הלילה המאוחרות מהווה מטרד לתושבים המתגוררים בסמוך אליו.
64. על בסיס המסקנות דלעיל, אני קובעת כי דין העתירה להתקבל ומעניקה לעותרת את הסעדים הבאים:
- אני מורה לעיריית רמת גן להוציא רישיון עסק קבוע לסניף הפועל ברחוב ז'בוטינסקי 44. באשר לסניף ברחוב ז'בוטינסקי 86, אני מורה לעיריה להוציא לו רישיון עסק, ככל שיתמלאו הדרישות הרלבנטיות בתחומי התכנון ובניה.
- הרשיונות שיוצאו לסניפים בז'בוטינסקי לא יותנו בהתחייבות העותרת להימנע מפעילות בשבת ואין גם לדרוש ממנה לשמור על כל חוקי העזר, או לשמור על חוק העזר העירוני המסדיר את זמני הפעילות העסקית המותרת. הפרה של חוקי עזר אלה איננה פטורה מענישה על-פי חוקי העזר הספציפיים.
- אני מורה לעיריית רמת גן לקבל החלטה חדשה בעניין הבקשה לרישיון העסק לסניף ברחוב הרא"ה 9, זאת על בסיס תלונות התושבים והעקרונות שפירטתי במסגרת פסק-דיני.
65. לנוכח התוצאה אליה הגעתי, ולאור התנהלות העיריה, אני מחייבת את העיריה בהוצאות העתירה ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 50,000 ש"ח."

7. פתיחת עסקים בשבת - חוקי עזר העיר הרצליה
ב- עת"מ (ת"א) 1882/06 {אסף ניר ואח' נ' עיריית הרצליה, תק-מח 2007(3), 958 (2007)} נדונה עתירה כנגד החלטתה של עיריית הרצליה להתנות קבלת רישיון עסק לצמיתות בסגירת העסק באופן חלקי במהלך סוף השבוע. בדחותו את העתירה קבע בית-המשפט:

"8. סעיף 249(20) לפקודת העיריות (נוסח חדש) מסמיך את העיריה להסדיר פתיחתם וסגירתם של בתי עסק. סעיף 249(21) קובע כי העיריה רשאית להתחשב גם בטעמים שבמסורת דתית ולהבטיח המשך תוקפם של חוקי העזר. מדובר בהוראה מסמיכה, שעצם הפעלתה ואופן יישומה היא עניין הנתון לשקול דעתה של הרשות המקומית (ראה בג"צ 5073/91 תיאטראות ישראל בע"מ נ' נתניה ואח', פ"ד מז(3), 193 (1993)). עיריה רשאית להבחין במסגרת חוקי העזר בעניין פתיחת עסקים בימי המנוחה, בין עסקים שונים ותוך התחשבות בהרכב האוכלוסיה ואף ראוי שתעשה זאת, לצורך מזעור הפגיעה בזכותו של הפרט לצקת ליום המנוחה שלו תכנים על-פי טעמו וצרכיו. (ראה ת"פ (ת"א-יפו) מדינת ישראל נ' הפיצוציה בע"מ ואח', תק-של 2004(4), 7949 (2004); ת"פ (חי') 61007/02 עיריית חיפה נ' ברזל ישעיהו ואח', תק-של 2003(3), 2188 (2003); ת"פ (בת-ים) עיריית בת ים נ' רנג'בר אבי, תק-של 2005(4), 9527 (2005)).
9. המשיבה מוסמכת, אם-כן, להגביל הפעלת עסקים לאחר כניסת השבת. כאשר המשיבה מפעילה את המבחן הנורמטיבי הכללי עשוי להיווצר מיתחם של אפשרויות אשר כל אחת מהן מקיימת כדין את אמת-המידה הרצויה. הבחירה בין אפשרויות אלה תעשה על-ידי הרשות המוסמכת, ולא על-ידי בית-המשפט (ראה בג"צ 953/89 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד מה(4), 683 (1991)). ככלל אין בית-המשפט נוטה להחליט במקום הרשות המוסמכת, אלא-אם-כן ההחלטה לוקה בחוסר סבירות מהותי (ראה בג"צ 5931/04 מזורסקי נ' מדינת ישראל - משרד האוצר, פ"ד נט(3), 796 (2004); בג"צ 4585/06 ועד משפחות הרוגי אוקטובר 2000 ואח' נ' השר לביטחון פנים ואח', תק-על 2006(4), 466 (2006)). הרשות מחוייבת לתת דעתה למכלול השיקולים ולאזן בין השיקולים, כדי להגיע להחלטה ראויה, איזון אינטרסים זה הוא כלי מרכזי לביקורת שיקול-הדעת המינהלי שהופעל וסבירותו. (יצחק זמיר הסמכות המינהלית, כרך ב' (תשנ"ו), 769).
10. פתיחת עסקים בשבת עשויה ליצור פגיעה ברגשות הציבור הדתי. מאידך, הגבלת פתיחת עסק בשבת, בעוד שעסקים סמוכים פתוחים, יש בה כדי לפגוע באינטרסים הכלכליים של בעלי העסק. על המשיבה מוטלת המשימה לאזן בין פגיעה בציבור הדתי לבין האינטרס הפרטי של אותם בעלי עסק שייפגעו מן ההחלטה לסגירה חלקית בימי המנוחה. ראה את שנאמר בעניין זה ב בג"צ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(2), 509 (1997):
"ההגנה על הרגשות מחייבת פגיעה..; היא עשויה להיות נמוכה יותר אם ההגנה על הרגשות מחייבת פגיעה ברווחיות כספית. הרמה תיקבע לפי האיזון שבין האינטרסים המתנגשים בנסיבות המקרה, והיא משקפת את המשקל היחסי, כלומר את החשיבות החברתית, של אינטרסים אלה."
(ראה שם, 522-521)
11. באשר לפגיעה בחופש העיסוק: לכל אדם זכות יסוד לחופש העיסוק, אך ניתן לפגוע בזכות באמצעות חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, חוק הפוגע לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש על-פי האמור בסעיף 4 לפיסקת-ההגבלה (ראה רע"פ 10687/02 הנדימן עשה זאת בעצמך בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(3), 1 (2003)). בענייננו, חוק המנוחה מקיים את כל התנאים המנויים בפיסקת-ההגבלה. חוק עזר להרצליה (פתיחת עסקים וסגירתם), התשכ"ג-1963 בסעיף (4)(א) קובע כי: "בימי מנוחה לא יפתח אדם ולא ירשה לפתוח בית עסק". אי-לכך, לא יכולים העותרים לטעון לפגיעה בחופש העיסוק מאחר שמכוח חוק העזר אין בידם להפעיל את הקיוסק. מה עוד שהפגיעה בחופש העיסוק היא במידה שאינה עולה על הנדרש, שכן איסור פתיחת העסק הינו אך ורק לשעתיים ביום שישי.
12. סבורני כי במקרה דנן, התנאי שהציבה המשיבה בפני העותרים משקף איזון סביר וראוי בין האינטרסים המתנגשים העומדים על הפרק. כאמור הקיוסק של העותרים נמצא במרחק קצר מבית הכנסת הגדול של הרצליה ועל ציר הקיוסק נמצא ציר ההליכה אל בית הכנסת הגדול, ומתפללים רבים, כולל הרב הראשי של הרצליה, עוברים לידו בדרכם לתפילות. מתוך רצון להתחשב בציבור המתפללים מחד, ובאינטרסים הכלכליים של העותרים מאידך, נענתה המשיבה לבקשת העותרים וסוכם כי הקיוסק לא יפעל מכניסת השבת במשך שעתיים עד לסיום התפילה. סגירה חלקית זו, המתמקדת אך ורק בחלק הרגיש של השבת בו עובר הציבור בדרך לבית הכנסת, מאזנת בין הרצון להתחשב באוכלוסיה הדתית לבין הרצון להתחשב באינטרסים הכלכליים של העותרים, ולא להורות על סגירתם המלאה לכל סוף השבוע. סבירות ההחלטה משמעותה איזון בין השיקולים הרלבנטיים, והתחשבות באורח החיים הדתי הוא שיקול רלוונטי שניתן ואף ראוי לשוקלו במסגרת הסמכות השלטונית (ראה בג"צ 612/81 סלים שבו נ' שר האוצר ו- 4 אח', פ"ד לו(4), 269 (1982); בג"צ 5016/96 ליאור חורב ו- 4 אח' נ' שר התחבורה ו- 23 אח', פ"ד נא(4), 1 (1997); בג"צ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות, פ"ד מז(5), 485 (1993)).
13. לא שוכנעתי גם שהיתה אפליה כביכול בקביעת הרישיון הזמני. אכן, כטענת המשיבה על-מנת שטענת אפליה תתקבל יש להוכיח כי מדובר בבתי עסק בעלי נתונים דומים אשר "זכו" ליחס שונה (ראה ת"פ (ת"א-יפו) 89863/03 מדינת ישראל נ' הפיצוציה בע"מ ואח', תק-של 2004(4), 7949 (2004); עת"מ (ת"א) 2035/03 אבי קרוק נ' עיריית הרצליה, אגף הפיקוח - מחלקת רישוי עסקים, תק-מח 2004(3), 2734 (2004)). המשיבה הצביעה בתגובתה על מאפיינים המייחדים את עסקם של העותרים, כגון העובדה כי מדובר בקיוסק בעל חזית רחבה פי שלוש מרוחבה של חזית אופיינית לקיוסק המוארת בתאורה חזקה וכן במקום פועלת תחנת טוטו/לוטו המושכת אף היא אנשים רבים השוהים במקום לצורך מילוי טפסי ההימורים. מפאת מימדיו הגדולים, מבנהו, הפעילות שמתקיימת בו, ומיקומו המרכזי, הקיוסק הפך להיות מוקד משיכה סביבו מתגודדים לקוחות רבים. די במאפיינים אלה על-מנת להצביע על-כך כי ההבחנה בין עסקם של העותרים לעסקים אחרים נעשתה משיקולים ענייניים ובשל סממנים מבדילים בין העסקים ולא מתוך אפליה גרידא. כשמדובר בעבירה על החוק, לא ניתן לטעון למצג המתיר, כביכול לבצע עבירה (ראה בג"צ 5073/91 תיאטראות ישראל בע"מ נ' נתניה ואח', פ"ד מז(3), 193 (1993)). גם אם יש ממש בטענה כי על המשיבה לבחון את אכיפת חוק העזר העירוני לכלל העסקים הדומים בעיר, לא ניתן להגיע למסקנה כי מדובר באפליה.
14. באשר לטענת ההסתמכות, חובה על כל אדם לבדוק את המצב המשפטי בבואו לרכוש עסק, גם אם מדובר בעסק פעיל. הטענה שאכיפת החוק גורמת לנזק כלכלי אינה יכולה להישמע. כאשר העותרים הפרו את התנאי שהם עצמם הסכימו לקיומו, הם ידעו שהם פועלים בניגוד לחוק. פעולותיהם של העותרים נגועות בעבירה על החוק ובחוסר תום-לב. הם אינם יכולים להלין ולטעון לפגיעה קשה בעיסוקם ובפרנסתם בעקבות כך."

8. מכירת בשר לא כשר - בשר חזיר ומוצריו
ב- בג"צ 953/01 {ח"כ מרינה סולודקין נ' עיריית בית-שמש ואח', פ"ד נח(5), 595 (2004)} עיריית טבריה אסרה, בחוק עזר, על מכירת בשר חזיר ומוצריו בכל תחומי העיריה. עיריית בית-שמש ועיריית כרמיאל אסרו בחוק עזר על מכירת בשר חזיר ומוצריו בחלקים של העיריה, תוך שהתירה מכירתם בחלקים אחרים. במקרה דנן, נדונה השאלה האם חוקי עזר אלה נחקקו כדין? בית-המשפט קבע כדלקמן:

"רקע
1. מאז שנות החמישים של המאה הקודמת לא יורדת השאלה בדבר מכירת בשר חזיר ומוצריו בתחומי הרשות המקומית מעל סדר היום הפוליטי, המשפטי והשיפוטי בישראל (לסקירה ראו ברק-ארז "גלגולו של חזיר: מסמל לאומי לאינטרס דתי?", משפטים לג 403 (תשס"ג-2003)). תחילה התנו רשויות מקומיות מתן רישיון לניהול עסק בכך שלא יימכר בהם בשר חזיר ומוצריו. משעלתה חוקיותה של התנאה זו בפני בית-המשפט הגבוה לצדק, נפסק כי לרשות מקומית אינה נתונה הסמכות להתלות רישיון עסק בהתנאה שלא למכור בשר חזיר ומוצריו. הנשיא אולשן ציין כי מכירת בשר חזיר בתחומי הרשות המקומית "היא לדעתנו בעיה כללית וארצית, שאינה מיוחדת למקום מסויים, ופתרונה נתון לסמכותו הייחודית של המחוקק הארצי, אלא-אם-כן מצא המחוקק הארצי לנכון להעביר את כוח ההחלטה בעניין זה לסמכויות המקומיות" (בג"צ 122/54 אקסל נ' ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר של אזור נתניה, פ"ד ח' 1524, 1531 (1954)). הטענה, כי סמכותה של הרשות המקומית לאסור מכירת בשר חזיר נגזרת מחובתה לשמור על הסדר והביטחון בתחומה, נדחתה אף היא. השופט זילברג ציין כי "המחלוקות האידיאולוגיות השונות שבין חלקי האוכלוסיה - כגון דת, לאומיות, סוציאליזם וכדומה - זירת ההתגוששות שלהן היא בכנסת או במוסדות המרכזיים של הממשלה, ולא העיריה או המועצה המקומית היא האחראית להסדרתן או ה'אשמה' באי-הסדרתן" (בג"צ 155/60 אלעזר נ' ראש העיר בת-ים, פ"ד יד 1511, 1512 (1960)).
2. במקביל למניעת רישיון לפתיחת עסק בו נמכר בשר חזיר ומוצריו מכוח סמכויות כלליות, נקטו מספר רשויות מקומיות בהליך ישיר: הותקנו חוקי עזר אשר אסרו במפורש על מכירת בשר חזיר בתחומי הרשות המקומית. חוקיותה של חקיקת עזר זו עלתה באמצע שנות החמישים בפני בית-המשפט העליון. נפסק כי רשות מקומית אינה מוסמכת, במסגרת חקיקת-משנה, לאסור מכירת בשר חזיר. בנמקו גישה זו ציין השופט גויטיין, "שאין לאפשר לגוף, אשר לו סמכות של חקיקת-משנה בעלת אופי מקומי, להסדיר בעיות דתיות תחת המסווה של הסדרת מכירת בשר במקום מסויים. על הכנסת ולא על העיריה להסדיר ענייני דת" (בג"צ 72/55 פריידי נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד י' 734, 752 (1956)).
חוק ההסמכה
3. הסדר האיסור למכירת בשר חזיר עבר, איפוא, לכנסת, אשר חוקקה את חוק הרשויות המקומיות (הסמכה מיוחדת), התשי"ז-1956 (להלן: "חוק ההסמכה"). החוק הוא בן ששה סעיפים. הוא דן באיסור על גידול חזיר ובאיסור על מכירת בשר חזיר ומוצריו. הנושא הראשון הוסדר כעבור מספר שנים בחוק איסור גידול חזיר, התשכ"ב-1962, וההוראות בעניין זה הוצאו מחוק ההסמכה, אשר הוגבל למכירת בשר חזיר ומוצריו בלבד. שני הסעיפים הראשונים קובעים לאמור:
"1. איסור מכירת חזיר ומוצריו
על-אף האמור בכל דין אחר, תהא רשות מקומית מוסמכת להתקין חוק עזר שיגביל או יאסור מכירת בשר חזיר ומוצריו הנועדים לאכילה.
2. תחולת האיסור
רשות מקומית רשאית להטיל הגבלה או איסור כאמור בסעיף 1 על כל אזור שיפוטה או על חלק מסויים ממנו, ובלבד שיחול על כל האוכלוסיה באותו אזור או באותו חלק ממנו."
הוראות נוספות בחוק ההסמכה מעניקות לרשות מקומית סמכויות עזר (סעיף 3) וקובעות כי העובר על הוראת חוק העזר לאחר התקנתו של חוק ההסמכה, אחראי בפלילים (סעיפים 4 ו- 6). כן נקבעה הוראה בדבר שמירת סמכויות (סעיף 5).
4. על יסוד חוק ההסמכה התקינו רשויות מקומיות רבות חוקי עזר המגבילים מכירת בשר חזיר ומוצריו. לעיתים קרובות הטיל חוק העזר איסור כללי על מכירת בשר חזיר ומוצריו בשטח השיפוט של הרשות המקומית. לעיתים האיסור הוגבל לשטח מסויים באזור השיפוט. בכנסת נעשו נסיונות להמיר את ההסדר של חוק ההסמכה באיסור כללי (ראו, למשל, הצעת חוק איסור גידול חזיר (תיקון), התשמ"ה-1985). נסיונות אלה לא הבשילו לכדי חקיקה.
5. במהלך שנות התשעים התרחבה באופן משמעותי מכירת בשר החזיר ומוצריו, חרף האיסורים שנקבעו בחוקי העזר העירוניים. ייתכן כי אחת הסיבות לכך קשורה בגלי העליה הגדולים מחבר המדינות. חלק מעולים אלה, אשר נהגו לצרוך בשר חזיר בארצות מוצאם, הביאו עימם ביקוש לבשר החזיר ומוצריו במקומות מגוריהם. על רקע זה רבו החנויות המוכרות בשר חזיר ומוצריו בערים בהן התהוו ריכוזים גדולים של עולים מארצות חבר המדינות. במספר רשויות מקומיות הוגשו אישומים פליליים בגין עבירות על חוקי העזר בעניין איסור מכירת בשר חזיר (ראו, למשל, ת"פ 1312/95 מדינת ישראל נ' רובינשטיין). על רקע זה נדרש היועץ המשפטי לממשלה לנושא חוקי העזר האוסרים מכירת בשר חזיר. הוא הינחה את התובעים ברשויות המקומיות, כי בטרם יוגשו כתבי אישום יבחנו התובעים את סבירות ההגבלות שהוטלו בחוקי העזר בהתאם לצרכיה ולנסיבותיה הספציפיים של הרשות המקומית בה מדובר (ראו הנחיית המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (יעוץ) לתובעים ברשויות המקומיות מיום 19.02.98). הנחיה ברוח דומה הופנתה אל היועץ המשפטי של משרד הפנים, בטרם תאושר התקנתם של חוקי עזר האוסרים מכירת בשר חזיר (הנחיית המשנה ליועץ המשפטי לממשלה ליועץ המשפטי של משרד הפנים מיום 09.03.98).
העתירות
6. לפנינו ארבע עתירות, שעניינן חוקי עזר בשלוש רשויות מקומיות. שתי עתירות מכוונות כנגד חוק עזר לבית-שמש (חזירים ובשר חזיר), התש"ס-2000 (להלן: "חוק עזר בית-שמש"). חוק העזר הותקן על-ידי מועצת העיריה, ואושר על-ידי שר הפנים. הוא טרם פורסם ברשומות. חוק עזר זה אוסר על מכירת בשר חזיר באזורים המסומנים על מפה שצורפה לחוק העזר (סעיפים 1 ו- 3). אזורים אלה כוללים את כל שטחה של בית-שמש, למעט אזורי התעשיה, המצויים מחוץ לשכונות המגורים בעיר. כנגד חוקיותו של חוק עזר זה עתרה ח"כ מ' סולודקין (בג"צ 953/01). כן עתרו נגד חוק עזר זה תנועת שינוי, ארבעה בעלים של חנויות מכולת בעיר בית-שמש בהן נמכרים מוצרי בשר חזיר, ותושב הנוהג לרכוש מוצרים אלה (בג"צ 1335/01). בעקבות העתירה הוצא צו ביניים, שלא לנקוט בפעולות כלשהן במסגרת חוק עזר בית-שמש. בעקבותיו נמנע פרסומה של ההצעה.
7. העתירה השלישית - גם בה עותרת ח"כ מ' סולודקין, וכן שלושה בעלי חנויות לממכר בשר חזיר (בג"צ 7406/01) נוגעת לשני חוקי עזר בעיר כרמיאל. חוק העזר הראשון (חוק עזר לכרמיאל (בשר חזיר), התשל"ח-1978) אוסר על מכירת בשר חזיר בכל שטח שיפוטה של כרמיאל, למעט אזור התעשיה. חוק העזר הובא לבחינה מחודשת במועצה המקומית, וזו התקינה את חוק עזר לכרמיאל (בשר חזיר), התשס"א-2001. חוק עזר זה ביטל את קודמו, תוך שהרחיב את האזור בו לא חל האיסור על מכירת בשר חזיר בשני אזורים מסחריים בעיר. כנגד חוקיותם של שני חוקי העזר, הישן והחדש, מכוונת העתירה. בעת הדיון בעתירה הוצא בה צו ביניים, אשר דחה את כניסתו לתוקף של חוק העזר החדש ואסר על עיריית כרמיאל לאכוף את חוק העזר הישן, הכל עד לתום הדיון בעתירה.
8. העתירה הרביעית (בג"צ 2283/02) מופנית כנגד חוק עזר לטבריה (חזירים ובשר חזיר), התשי"ח-1958 (להלן: "חוק העזר טבריה"). חוק העזר אוסר על מכירת בשר חזיר בטבריה. העתירה הוגשה על-ידי חברה העוסקת בייצור ובשיווק סיטונאי וקמעונאי של מוצרים מבשר חזיר, והמשווקת את תוצרתה, בין היתר, למעדניות בעיר טבריה. העתירה שלפנינו הוגשה בעקבות עתירה קודמת שהופנתה כנגד חוק העזר טבריה (בג"צ 9533/00). עתירה זו נמחקה לאחר שעיריית טבריה הסכימה, בהמלצת בית-המשפט, לשוב ולדון בחוק עזר טבריה, בהתאם לעקרונות של עמדת היועץ המשפטי לממשלה. הנושא חזר למועצת העיר. זו החליטה (ביום 20.11.01) להותיר את חוק העזר טבריה על כנו.
9. עם קבלת תשובת המשיבים נערך (ביום 19.06.02) דיון בארבעת העתירות. הדיון התקיים בפני הרכב של שלושה שופטים. הוחלט לבקש פרטים משלימים בדבר נתונים דמוגרפיים וגאוגרפיים בכל רשות מקומית, ובדבר מיקום החנויות המוכרות בשר חזיר. לבסוף, הוחלט על הרחבת ההרכב לתשעה שופטים. ההרכב שמע (ביום 07.12.03) את טענות הצדדים. לאחר הדיון הוצא - לבקשת העותרת בעתירה כנגד עיריית טבריה (בג"צ 2283/02) - צו ביניים המורה שלא לאכוף את חוק העזר לטבריה. לאחר סיום הדיון הגישה התנועה להגינות שלטונית בקשה להצטרף לעתירות כ"ידיד בית-המשפט". איננו רואים מקום לאשר הצטרפות זו, הן בשל האיחור בהגשתה והן לגוף העניין. הבקשה נדחיית.
טענות העותרים
10. העותרים טענו בפנינו, כי חוקי העזר נשוא העתירות פוגעים בחופש העיסוק של בעלי החנויות והמשווקים. כן נפגעת זכותו הבסיסית של הציבור החילוני, הצורך בשר לא כשר, לחופש מצפון ולחופש מדת. לדעת העותרים, יש לתת לחוק ההסמכה מובן שעולה בקנה אחד עם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק. לטענתם, השיקול היחיד שניתן להביא בחשבון הוא הפגיעה ברגשות הציבור הדתי. על-פי עמדתם, המניע האמיתי לחקיקת חוקי העזר האוסרים על מכירת בשר חזיר ומוצריו הוא מניע דתי-לאומי. חוקי העזר מבקשים לכפות קיום מצוות דתיות על כלל תושבי הרשויות המקומיות. מניע זה הוא פסול. העיריות חרגו מסמכותן בכך שלא פעלו במסגרת תכליתו של חוק ההסמכה, כי אם לשם כפיית מצוות הדת.
11. העותרים מוסיפים וטוענים כי חוקי העזר אינם עומדים בדרישות המידתיות המינהלית ואינם תואמים את ההנחיות של היועץ המשפטי לממשלה. לשיטתם, חוקי העזר אינם מידתיים ואינם סבירים בצורה קיצונית. מידת הפגיעה בזכויותיהם של העותרים ובזכויותיהם של צרכני בשר החזיר ומוצריו עולה על הנדרש. לטענת העותרים, ניתן להסתפק באיסור על מכירת בשר חזיר באזורי מגורים דתיים וחרדיים, שם עלול הדבר לגרום לפגיעה ברגשות הציבור הדתי. העיריות לא בדקו האם קיימים ריכוזים טריטוריאליים של תושבים הצורכים בשר חזיר. בשלושת הישובים שיעור נכבד של עולים מחבר המדינות. רוב רובם של העולים אינם שומרי מסורת. חלק גדול מהם צורך גם בשר חזיר ומוצריו. ככלל, גם אלה הנמנעים מכך אינם רואים באכילת בשר חזיר ומוצריו על-ידי שכניהם משום פגיעה ברגשותיהם. חוקי העזר מתעלמים למעשה מהרכב האוכלוסיה, מצרכיה וממינהגיה. בפני חברי המועצות לא עמדו כל הנתונים והעובדות לשם קבלת החלטה מושכלת וראויה.
12. העותרים מדגישים כי החנויות, המצויות כיום בתחום האיסור, אינן ממוקמות בשכונות דתיות ואינן נמצאות בסמיכות למוסדות דתיים. כמו-כן, אין על החנויות סימן היכר מיוחד הקושר אותן בחזיר, ורק בבדיקת המקררים ניתן לעמוד על סוגי הבשר הנמכרים. מכאן שעצם מכירת בשר חזיר בחנויות אינה פוגעת ברגשות של הציבור הדתי. מיקום החנויות ופעילותן המשגשגת מצביעים על הביקוש הרב למוצרים. העותרים מתריעים כי אכיפת חוקי העזר תגרום לפגיעה כלכלית קשה בבעלי החנויות, עד כדי כריתת מטה לחמם. כמו-כן, אם יאלצו צרכני הבשר לנסוע אל מחוץ לאזור המגורים, עלולה צריכת הבשר להפוך לבלתי כדאית בעבורם מבחינה כלכלית.
עמדת היועץ המשפטי לממשלה
13. בתשובות שהוגשו מטעם שר הפנים פורטה בהרחבה עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה. גישתו העקרונית היא כי לחוק ההסמכה שתי תכליות השלובות זו בזו. התכלית הראשית היא תכלית דתית, הנובעת מן האסור ההלכתי על אכילה ומכירה של בשר חזיר ומוצריו. התכלית השניה היא תכלית לאומית, הנובעת מאירועים קשים במסורת ההיסטורית היהודית הקשורים בחזיר, שהפכו אותו למעין סמל. התכלית הלאומית מרחיבה את היקף הנפגעים הפוטנציאלי מבחינת פגיעה ברגשות אל מעבר לתושבים דתיים בתחומי הרשות. בטיעונים לפנינו הדגיש בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה את ההיבט הלאומי שבאיסור החזיר. על רקע זה הוא טען כי אין לבחון את חוקיותם של חוקי העזר על-פי הסטנדרטים שהותוו בפסיקה להתנגשות בין זכויות לבין פגיעה ברגשות. בבחינת החוקיות יש לתת ביטוי לתכלית הלאומית שמעצימה את הפגיעה ברגשות הציבור הגם שהמסגרת הכוללת היא פגיעה ברגשות.
14. היועץ המשפטי לממשלה מדגיש כי חוק ההסמכה מעביר את ההכרעה לגבי קביעת האיסור והיקפו הטריטוריאלי אל הרשות המקומית, כך שכל קהילה וקהילה תוכל לעצב את ההסדר הרצוי לה. עם-זאת, שיקול-הדעת של הרשות המקומית אינו בלתי-מוגבל. הוא תחום בתכליות של חוק ההסמכה ובעקרונות המשפט החוקתי והמינהלי. על-פי תכלית החוק, הרשות מוסמכת לקבוע הסדרים המבוססים על שיקולים דתיים ולאומיים. היא מוסמכת להגביל או לאסור מכירת בשר חזיר או מוצריו, גם אם יש בכך הכבדה על האוכלוסיה המבקשת לצרוך בשר זה ועל המוכרים אותו. עם-זאת, ההגבלות צריכות להיות מידתיות ומעוגנות בשכל ישר. חובה על הרשות המקומית לשקול במסגרת שיקוליה גם את הפגיעה בעיסוקם של המוכרים את בשר החזיר ואת ההכבדה או המניעה של האפשרות של הציבור לצרוך בשר זה סמוך למקום המגורים. הצורך באיזון אינטרסים עולה גם מלשון חוק ההסמכה עצמו. החוק אינו מדבר רק באיסור גורף אלא גם בהגבלה ומאפשר איסור רק בחלק מתחום הרשות. מכאן שעל הרשות המקומית לשקול תחילה את סיוג האיסור לאזורים מסויימים בתחומה, מתוך התחשבות בצרכים של האוכלוסיות השונות מזה, ומתוך מגמה לממש בתחומי הרשות את הגנאי והסלידה ממכירת בשר החזיר ומוצריו, מזה. לאחר-מכן ניתן לבחון את האפשרות של איסור גורף על כל תחומה של הרשות המקומית, במקרים מתאימים לכך, על-פי הנסיבות. בקביעת ההסדר, על הרשות המקומית לפעול בהתאם לעקרונות הסבירות והמידתיות, בהתבסס על הרכב האוכלוסיה באותה רשות, ההרכב הדמוגרפי בחלקי אותה רשות, צורכי התושבים, אורח חייהם ונוהגיהם.
15. באשר למידת ההתערבות של השלטון המרכזי בהתקנת חוקי העזר, עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא כי ראוי שהפעלת הסמכות של פסילת חוקי עזר, שאינם עוסקים בשאלות בעלות השפעה על השלטון המרכזי או החורגים מתחומה של אותה רשות מקומית, תיעשה במשורה. ככלל, שר הפנים לא יחליף את שיקול-הדעת של הרשות המקומית בשיקול-דעתו, מקום בו הרשות פעלה במיתחם הסמכות והסבירות. לשר הפנים אין יכולת טכנית לבחון לעומקם את השיקולים שהנחו את הרשות המקומית ואת התשתית העובדתית ששימשה בסיס להתקנת חוק העזר ואין זה ראוי שכך ייעשה.
16. יצויין, כי עמדותיהם האישיות של שרי הפנים, כפי שהובאו בפנינו בתשובות מטעם המדינה, היו שונות זו מזו תכלית השינוי. עמדתו האישית של שר הפנים לשעבר מר אלי ישי היתה כי במדינה יהודית מן הראוי שברשויות מקומיות בהן מתגוררים תושבים יהודים תיאסר מכירת בשר חזיר ומוצריו בכל תחומי הרשות, וזאת על-מנת שלא לפגוע ברגשות התושבים היהודים, וכדי לבטא את תוכנו וערכו הלאומי והדתי של איסור מכירת בשר חזיר ומוצריו. עמדתו האישית של שר הפנים הנוכחי, מר אברהם פורז, היא כי אין זה ראוי שרשות מקומית כלשהי תחוקק חוקי עזר המגבילים מכירת בשר חזיר. לכן, לו היו חוקי העזר של כרמיאל ובית שמש מובאים לשולחנו של שר הפנים פורז, הוא היה פוסל אותם.
המסגרת הנורמטיבית
17. חוק ההסמכה מהווה פשרה בין שתי מגמות סותרות: האחת, איסור כולל על צריכת בשר חזיר ומוצריו בכל רחבי המדינה, בדומה לאיסור שהוחל, לימים (בחוק איסור גידול חזיר, התשכ"ב-1962), על גידול חזיר בכל רחבי הארץ, למעט ישובים מסויימים; האחרת, הימנעות מכל חקיקה, אשר משמעותה - על רקע הפסיקה של בית-המשפט בשנות החמישים - היעדר כל איסור על מכירת בשר חזיר ומוצריו. הסדר הפשרה שנקבע בחוק ההסמכה נמנע מהטלת איסור ארצי (כללי או מוגבל) על צריכת בשר חזיר ומוצריו. עם-זאת, הוא קבע בעניין זה הסדר משלו, המסמיך את הרשות המקומית לקבוע הסדרים מקומיים בעניין מכירת בשר חזיר ומוצריו. בכך דחה חוק ההסמכה את הגישה שביקשה להשאיר עניין זה להכרעתו האישית של כל פרט. עמד על-כך השופט זוסמן בציינו כי בחוק ההסמכה קבע המחוקק פשרה:
"לא להטיל איסור במדדים כלל ארציים, אך את הרשויות המקומיות הסמיך, בתחום שיפוטן, לאסור... מכירת בשר חזיר ומוצריו הנועדים לאכילה."
(בג"צ 163/57 לובין נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד יב 1041, 1076 (1958)).
על-פי ההסדר שנקבע, "תהא רשות מקומית מוסמכת להתקין חוק עזר שיגביל או יאסור מכירת בשר חזיר ומוצריו הנועדים לאכילה" (סעיף 1 לחוק ההסמכה). הגבלה או איסור אלה, אשר רשות מקומית הוסמכה להטיל, יכול שיהיו "על כל אזור שיפוטה או על חלק מסויים ממנו, ובלבד שיחול על כל האוכלוסיה באותו אזור או באותו חלק ממנו" (סעיף 2 לחוק ההסמכה).
18. חוק ההסמכה פתר את קשיי הסמכות שהתעוררו בעבר. הרשויות המקומיות הוסמכו להסדיר את סוגיית מכירתו של בשר החזיר ומוצריו. השאלה המשפטית נעה, איפוא, משאלה של סמכות הטיפול במכירת בשר חזיר ומוצריו, לשאלה של מרחב שיקול-הדעת שיש לרשות המקומית ברצותה להסדיר סוגיה זו; ובעיקר בשאלה של התחולה הכללית או המוגבלת ("על כל אזור שיפוטה או על חלק מסויים ממנו") של חקיקת-המשנה. ובלשונו של הנשיא אולשן בפסק-הדין הראשון שניתן לאחר חוק ההסמכה:
"אין מקום לטענה, שלעיריה בכלל לא היה הכוח להתקין את חוק-העזר הנדון, שהרי חוק ההסמכה הנ"ל העניק לעיריה את הכוח הזה. חוק ההסמכה העניק לעיריה את הכוח לאסור מכירת בשר חזיר באזור שיפוטה וזה מה שהעיריה עשתה בחוק העזר הנ"ל. לכן, קובלנת בא-כוח המבקש מוסבת רק על שיקול-הדעת של העיריה בשל הימנעותה מלהשתמש בכוחה הנתון לה בסעיף 2 לחוק ההסמכה להוציא את האזור, בו נמצאת חנותו של המבקש, מתחולת האסור." (בג"צ 129/57 מנשי נ' שר הפנים, פ"ד יב 209, 214 (1958)).
התכליות המונחות ביסוד חוק ההסמכה
19. היקף שיקול-דעתה של הרשות המקומית, שעה שהיא מחליטה על חקיקתו של חוק עזר בעניין מכירת בשר חזיר ומוצריו, נקבע על-פי הפירוש שינתן לסעיפי ההסמכה שבחוק ההסמכה. פירוש זה מצידו נותן ללשון חוק ההסמכה אותו מובן המגשים את התכלית (הספציפית והכללית, הסובייקטיבית ("כוונת המחוקק") והאובייקטיבית ("כוונת החוק")) המונחת ביסוד חוק ההסמכה. מהי תכלית זו? בחינתם של הנתונים מעלה מספר תכליות שיש לקחתן בחשבון.
20. התכלית הראשונה המונחת ביסוד חוק ההסמכה עניינה הרצון להגן על רגשותיהם של יהודים, הרואים בחזיר את סמל הטומאה. תפיסה זו היא, כמובן, ביסודה דתית. "החזיר נחשב מאז ומעולם לסמל התיעוב והשיקוץ והגועל בעיני האדם היהודי" (השופט זילברג בפרשת לובין, 1065). תפיסה דומה מקובלת גם באיסלאם. עם-זאת, התפיסה היהודית אינה אך ביטוי לדיני הכשרות, שהרי אלה אינם מוגבלים אך לבשר חזיר. באיסור על אכילת חזיר גלום, בנוסף לשיקול הדתי, ובזיקה אליו, גם שיקול לאומי, החורג מתפיסה דתית הקשורה לדיני הכשרות, והמשותף לרבים שאינם דתיים או מסורתיים. עמד על-כך הנשיא אולשן, בציינו כי האיסור על מכירת בשר חזיר מבוסס על תפיסה "הרואה באיסור אכילת בשר חזיר דבר שבקדושה, או דבר שהוא בנפשו של הלאום" (פרשת אקסל, 1531). ידוע הסיפור על מלחמת האחים בין הורקנוס ואריסטובלוס בני ינאי ושלומציון שקידם את הכיבוש הרומאי. על-פי הסיפור, הועלה אל הנצורים חזיר במקום כבש לקרבן. "כיוון שהגיע לחצי חומה נעץ צפרניו בחומה ונזדעזעה ארץ ישראל ארבע מאות פרסה על ארבע מאות פרסה. באותה שעה אמרו ארור, שיגדל חזיר" (תלמוד בבלי, מנחות, סד, ב). החזיר כסמל קשור, איפוא, קשר הדוק לכיבוש הרומי ולאבדן העצמאות. ההיסטוריה היהודית מלאה סיפורי גבורה של יהודים שביכרו מות על פני אכילת חזיר. ידוע סיפורה של חנה ושבעת בניה אשר הקריבו את חייהם בסרבם לאכול מבשר החזיר (ספר מכבים ב, ז, א). בצדק ציינה פרופ' ד' ברק-ארז כי "בזיכרון הקולקטיבי של העם היהודי טבועה התודעה שצוררי ישראל בכל הדורות עשו שימוש בחזיר כחלק מרדיפת יהודים והשפלתם" (שם, 413). אכן, הסלידה מאכילת בשר חזיר טבועה עמוק בתודעה הלאומית של עם ישראל ו"בנפש האומה" (בלשונו של ח"כ מ' בגין, בדבריו בכנסת בעת הדיון בקריאה הראשונה של חוק ההסמכה (ד"כ 20, תשט"ז, עמ' 2428)). ביטוי חריף לתפיסה זו נתנה ח"כ רזיאל-נאור, בציינה כי האיסור על החזיר יש לו:
"שורשים עמוקים מאוד בתודעה הלאומית ובהכרה הלאומית, לא רק בהלכה הדתית, בהלכה התורנית, אלא גם בהכרה הלאומית המשותפת לכלל האומה, כי מה זו הכרה לאומית אם לא תמצית הזכרונות, החוויות וההתרשמויות שעברו כמורשה מדור לדור ואשר הפכו להיות לנכס כולל של בני האומה?"
(שם, 2387).
אכן, החזיר הפך סמל לשנאת ישראל, לאבדן העצמאות ולדיכוי היהודי באשר הוא. תכליתו של חוק ההסמכה הינה להגן על רגשותיהם של יהודים (מאמינים ושאינם מאמינים) הנפגעים קשות ממכירת בשר חזיר ומוצריו.
21. התכלית השניה אשר חוק ההסמכה נועד להגשימה עניינה הרצון להגשים את חירותיו של הפרט. זו היתה תכליתו הסובייקטיבית של חוק ההסמכה. זוהי גם, כתכליתו של כל חוק אחר בישראל, תכליתו האובייקטיבית. חירות זו מעוגנת בפסיקתו העניפה של בית-משפט זה מאז קום המדינה. היא מעוגנת כיום בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (סעיפים 2 ו- 4). חירות זו כוללת את חירותו של כל פרט לקבוע לעצמו את אורח חייו וממילא את החופש להחליט איזה מזון יקנה ויאכל ואיזה מזון לא יקנה ולא יאכל. איסור על מכירת בשר חזיר פוגעת בחירות זו (ראו פרשת אקסל, 1531 (הנשיא אולשן); פרשת מנשי, 217 (השופט ברנזון); פרשת לובין, 1067 (השופט זילברג)). בהיות האיסור מונע משיקולים דתיים, הוא אף פוגע במצפון וב"חופש מדת" (ראו פרשת לובין, 1079 (השופט זוסמן)). ביסוד תכלית זו מונחת ההשקפה כי "אין כל הצדקה להתערבות המדינה בחופש הפרט" (הנשיא אולשן בפרשת לובין, 1058), וכי "לא מן הראוי להתערב בחיי הפרט, ולכפות על הציבור אורח חיים אשר אינו מקובל על הכלל כולו" (השופט זוסמן בפרשת לובין, 1076). זאת ועוד: יש להבטיח את חופש העיסוק של המוכר. איסור על מכירת בשר חזיר ומוצריו פוגע בחופש זה של המוכר. אכן, ביסוד חוק ההסמכה מונחת התפיסה כי כל אדם בישראל נהנה מחופש דת ומחופש מדת; לכל אדם בישראל חופש מצפון וחופש מכפיה דתית או אחרת. "עקרון-על הוא בישראל - מקורו בשלטון החוק (במובנו המהותי) ובהלכה שיצאה מלפני בתי-המשפט - שלאזרח ולתושב בה שמורים גם חופש הדת וגם החופש מדת... אין כופים מצוות דת על מי שאינם שומרי מצוות ועל מי שאינם רוצים בקיום מצוות דת" (השופט מ' חשין ב- בג"צ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות, פ"ד מז(5), 485, 497, 507 (1993)). בצד חופשים אלה מונחת גם "זכות טבעית לעסוק בעבודה או במשלח-יד, אשר יבחר לעצמו" (השופט ש"ז חשין ב- בג"צ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה, פ"ד ב 80, 82 (1949)). זהו חופש העיסוק המעוגן כיום בחוק-יסוד: חופש העיסוק. הוא נגזר מהאוטונומיה של הרצון הפרטי, והוא מהווה ביטוי להגדרה העצמית של האדם (ראו בג"צ 1715/97 לשכת מנהל ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4), 367, 383 (1997)).
22. התכלית השלישית אשר הפשרה המונחת ביסוד חוק ההסמכה מבוססת עליה, עניינה הסמכת הרשויות המקומיות לקבוע הוראות באשר למכירת בשר חזיר ומוצריו. להבדיל מאיסור על גידול החזיר, שלגביו נקבע הסדר ארצי, לגבי איסור על מכירת בשר חזיר ומוצריו נקבע הסדר מקומי. המטרה היתה, איפוא, כי האיזון בין התכליות הנוגדות - השיקולים בדבר הגנת רגשות דתיים-לאומיים מזה והשיקול בדבר חירות הפרט מזה - לא יעשה ברמה הארצית, על-פי נוסחת איזון עקרונית שהמחוקק קבעה. תחת זאת, המטרה היתה לאיזון שיעשה ברמה מקומית. באיזון מקומי זה תהא התחשבות בצביונה של הרשות ובנתונים המשתנים שבכל רשות מקומית. התוצאה היא, איפוא, כי המתח בין שתי התכליות הראשונות הועבר למישור המקומי. שיקול-הדעת הוענק לרשות המקומית. מהו היקפו של שיקול-דעת זה, וכיצד יש להפעילו? לבחינתן של שאלות אלה נעבור עתה.
שיקול-דעתה של הרשות המקומית
23. שיקול-דעתה של הרשות המקומית אינו מוחלט. אין היא חופשית להחליט כרצונה. שיקול-דעתה של הרשות המקומית, ככל שיקול-דעת שלטוני, הוא לעולם מוגבל. עליה להפעיל את שיקול-דעתה באופן המגשים את התכלית המונחת ביסוד החוק המעניק לה את שיקול-הדעת. בענייננו, עליה להפעיל את שיקול-דעתה באופן המאזן כראוי בין התכליות המתנגשות, וזאת על רקע הנתונים המקומיים. אכן, בהפעלת שיקול-דעתה על הרשות המקומית להגשים את הפשרה המונחת ביסוד חוק ההסמכה. עמד על-כך השופט זוסמן בפרשת לובין:
"בבואנו לבחון את חוק ההסמכה כדי לגלות בו את מצוות המחוקק, מן הראוי שנשוב לרגע קט לרקע ההיסטורי של דבר החקיקה וניתן את דעתנו על-כך, שכוונת המחוקק היתה לפשרה בין שתי השקפות עולם הנוגדות זו את זו, ואף אחת מן השתיים לא נדונה על ידיו לביטול. מן המפורסמות הוא, כי חלק מן האוכלוסיה חתר לקראת הטלת איסור גמור, כדי שיעלה משפט המדינה בקנה אחד עם המסורת, אולם המחוקק לא נאות להתכחש לאותו חלק מן הציבור שראה בכך משום כפיה מטעמי דת או מסורת. שני 'מחנות' אלה מצדדים בהשקפותיהם הם, אך המחוקק חפץ ביקרם של שניהם, ואין האחד נידחה - ובטל כולו בפני השני. ראוי, איפוא, לפרשן, שלא יעלים עין מן העובדה הזו שמא תעביר אותו קיצוניותה של השקפה זו או אחרת על דעתו, והוא יגלה בחוק נסתרות שכלל אינן מצויות בו."
(פרשת לובין, 1079).
וברוח דומה פסק השופט לנדוי בדיון הנוסף בפרשת לובין:
"חוק ההסמכה היה פרי פשרה בין חוגי היהדות הדתית, שחתרו לאיסור מוחלט של אכילת חזיר, ובין 'החפשיים' שראו באיסור כזה התערבות בלתי-מוצדקת ברשות היחיד. פשרה זו חייבת להדריך אותנו, בפרשנו את כוונתה הקולקטיבית של הכנסת, שנוצרה כתוצאה מ'מקבילית הכוחות' השונים המיוצגים בה. לא נצדק איפוא אם ננקוט פירוש המסיט את קו-הפשרה הזאת ימינה או שמאלה."
(ד"נ 13/58 עיריית תל-אביב-יפו נ' לובין, פ"ד יג 118, 123 (1959))
פשרה זו מתבקשת גם מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. ביטוייה בצורך לאזן ברמה המקומית בין הערכים היהודיים והלאומיים מזה לבין חירותו של הפרט במדינה דמוקרטית מזה. הוא משתנה "מעניין לעניין ומתקופה לתקופה" (השופט מ' חשין בפרשת מיטראל, 508). הוא מבטא את השינויים החלים בחברה הישראלית בתנועתה על פני ההיסטוריה.
האיזון בין התכליות הנוגדות
24. הרשות המקומית - כך קובעת הפשרה המונחת ביסוד חוק ההסמכה - צריכה לאזן בין התכליות הנוגדות, וכל זאת על רקע הנתונים המקומיים. באיזון זה מונחים על הכף האחת של המאזניים ההתחשבות ברגשות הדתיים והלאומיים. הם משקפים יחדיו, במובן הרחב, שיקולים של אינטרס הציבור (ראו בג"צ 806/88 יוניברסל סיטי סטודינס אינק נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג(2), 22, 29 (1989); בג"צ 651/03 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(2), 62, 73 (2003)). שיקולים אלה יש להם חשיבות חברתית רבה, והם עשויים בתנאים מסויימים לצמצם את ההגנה הניתנת לזכויות האדם. מנגד מונחים שיקולים הקשורים לחירות הפרט (המבקש למכור והמבקש לרכוש בשר חזיר ומוצריו). הם משקפים יחדיו שיקולים של זכויות אדם. האיזון (האנכי) ביניהם נעשה על-פי המבחנים של מידתיות וסבירות (ראו ע"א 6024/97 שביט נ' חברה קדישא גחש"א ראשון-לציון, פ"ד נג(3), 600 (1999)). מבחנים אלה ממזגים שני סוגים של אמות-מידה שפותחו במשך השנים בבית-המשפט. מחד גיסא הם מתבססים על מבחנים של מידתיות. אלה פותחו לפני פסקאות ההגבלה בחוקי-היסוד בדבר זכויות האדם. עתה הם מושפעים מפסקאות הגבלה אלה, ובכך יוצרים התאמה בין דין ישן לדין חדש (ראו בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4), 94, 138 (1995); בג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4), 1, 41 (1997); להלן: "פרשת חורב"). מאידך גיסא הם מתבססים על נוסחאות האיזון המקובלות - מבית מדרשו של בג"צ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז(1), 871 (1953); ראו א' ברק, פרשנות במשפט כרך שני (1994), 679. המתודיקה של ההשתלבות בין מבחני המידתיות במובנם הרחב (תכלית ראויה, ערכיה של ישראל ופגיעה שלא מעבר לנדרש) לבין נוסחאות האיזון ההיסטוריות שפותחו מאז קום המדינה, טרם הוכרעה סופית. לעיתים מובאים שני המבחנים - פיסקת-הגבלה, איזון אנכי בין זכות לאינטרס ציבורי - האחד לאחר השני. לעיתים הם מתמזגים האחד בשני (ראו בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4), 94, 138 (1995)). בדרך זו נקטתי בפרשת חורב (עמ' 41), בה ראיתי באיזון בין רגשות דתיים לחופש התנועה חלק מהדרישה בפיסקת-ההגבלה, כי הפגיעה בזכות תהלום את ערכיה כמדינה יהודית ודמוקרטית (פרשת חורב). בדרך זו אנקוט גם בפסק-דין זה, תוך שאין לנו צורך להכריע במתודה הראויה בפסק-דיננו זה.
25. בניתוחם של מבחנים אלה נעמיד לנגד עינינו דוגמה היפותטית של מועצה מקומית אשר בתחומה שלושה כפרים או שלוש שכונות. המרחק בין הכפרים או השכונות אינו גדול. קיים קשר תחבורתי שוטף בין הכפרים והשכונות, וניתן להגיע מכפר לכפר ומשכונה לשכונה תוך זמן קצר. כפר אחד או שכונה אחת (כפר א') מורכבים מתושבים שרגשותיהם הדתיים והלאומיים ייפגעו אם ניתן יהיה למכור בכפרם בשר חזיר ומוצריו. מצויים בכפר זה מספר תושבים שלא ייפגעו מכך אך מספרם מזערי. הכפר השני או השכונה השניה (כפר ב') מורכבים מתושבים שכל כולם - למעט מספר מזערי של תושבים מתנגדים - מבקשים לרכוש בשר חזיר ומוצריו או אינם מתנגדים לכך. כפר ג' או שכונה ג' מורכבים מתושבים משני הסוגים, בלא אפשרות של הפרדה טריטוריאלית. מה מורה חוק ההסמכה לעניין שיקול-דעתה של הרשות המקומית בכל אחד מכפרים או שכונות אלה? דוגמה היפוטתית זו משקפת את הבעייתיות שלפנינו. אכן, חוק ההסמכה לא ביקש לקבוע איזון כולל וכללי לכל שטח המדינה. הוא רואה, בכל רשות מקומית, יחידה בפני עצמה, ומאפשר בתוכה חלוקה טריטוריאלית פנימית. דבר זה מוצא את ביטויו בסעיף 2 לחוק ההסמכה הקובע כי רשות מקומית רשאית להטיל הגבלה או איסור "על כל אזור שיפוטה או על חלק מסויים ממנו, ובלבד שיחול על כל האוכלוסיה באותו אזור או באותו חלק ממנו".
כפר א': כל התושבים מתנגדים למכירת בשר חזיר
26. כפר א' מורכב מתושבים שרגשותיהם של כולם, פרט למיעוט מזערי, ייפגעו אם תתאפשר מכירת בשר חזיר ומוצריו בכפרם. ביסוד פגיעה זו ברגשותיהם מונחים טעמים דתיים או לאומיים. האם רשאית מועצת הרשות לקבוע בחוק עזר, כי מכירתו של בשר חזיר ומוצריו במיתחם הגיאוגרפי של כפר א' היא אסורה? חוק עזר זה פוגע בזכויות האדם (חופש העיסוק) של אלה הגרים מחוץ לכפר והמבקשים למכור בשר חזיר ומוצריו בכפר א'. כן פוגע הוא בחירות המצפון של התושבים בשני הכפרים השכנים ושל המיעוט הזניח בכפר א' עצמו, המבקשים לקנות בשר חזיר ומוצריו בכפר א', והדבר נמנע מהם. האם פגיעה זו בזכויות האדם חוקית היא? אמת-המידה על פיה ניתנת תשובה לשאלה זו נגזרת מעקרון המידתיות המבקש להבטיח מטרה ראויה ואמצעים ראויים להגשמתה. על-פי מבחן זה, הגבלה על זכויות אדם היא כדין אם היא הולמת את ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, היא נועדה לתכלית ראויה ופוגעת בזכויות האדם במידה שאינה עולה על הנדרש. פשיטא, כי ההגנה על רגשותיהם של אלה המבקשים שלא למכור בשר חזיר ומוצריו בכפרם הולמת את ערכיה של ישראל כמדינה יהודית. זאת, הן בשל הפגיעה ברגשות הדתיים והן בשל הפגיעה ברגשות הלאומיים הקשורים למכירת בשר החזיר. עוצמתה של פגיעה זו עשויה להשתנות מכפר לכפר. היא כמובן מתעצמת בחיבור שבין השיקול הדתי לשיקול הלאומי. היא הולמת גם את ערכיה של ישראל כמדינה דמוקרטית. הטעם לכך הוא - ועמדתי על-כך בהרחבה בפרשת חורב - כי חברה דמוקרטית מתחשבת ברגשותיו של כל פרט ופרט ומוכנה בתנאים מסויימים לאפשר פגיעה בזכויות אדם כדי להגן על רגשות. אכן, דמוקרטיה מכירה, מחד גיסא, בקיומה של "רמת סיבולת" של פגיעה ברגשות, אשר כל אחד מבני החברה הדמוקרטית נוטל על עצמו כחלק מההסכמה החברתית המונחת ביסוד החברה. היא מכירה, מאידך גיסא, בצורך להגן על רגשותיו של הפרט אם הפגיעה בהם היא ברמת הסתברות גבוהה (ודאית או קרובה לוודאית במקרה של פגיעה בחופש הביטוי והתנועה בתוך הארץ: ראו בג"צ 806/88 הנ"ל וכן בג"צ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(1), 421 (1987); פרשת חורב), והיא ממשית, קשה ורצינית, כלומר עולה על "רמת הסיבולת" שניתן להצדיקה בחברה דמוקרטית. כמובן, "רמת הסיבולת" אינה אחידה. היא משתנה מזכות לזכות, מפגיעה לפגיעה, והיא נגזרת מההסתברות של התרחשות הפגיעה. בהפעילנו אמת-מידה זו למקרה שלפנינו אניח כי הפגיעה ברגשות הדתיים והלאומיים של התושבים המתנגדים למכירת בשר חזיר ומוצריו בכפרם (או בשכונתם) היא ודאית או קרובה לוודאית והיא מעבר לרמת הסיבולת שניתן להצדיקה בחברה דמוקרטית (השוו בג"צ 230/73 ש.צ.מ. בע"מ נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד כח(2), 113, 121 (1974)). עוד אניח כי הפגיעה בזכויות האדם של המתנגדים לאיסור, היא מזערית, שכן חופש העיסוק של המוכרים נפגע אך במעט. אכן רוב רובם של תושבי כפר א' ממילא לא היה קונה בשר חזיר ומוצריו במסגרת כפר א', ואלה המתגוררים מחוץ לכפר א' יוכלו לקנות, כפי שנראה, ללא כל קושי בכפרם שלהם (כפר ב') בשר חזיר ומוצריו. אותם תושבים בודדים של כפר א' המבקשים לקנות בשר חזיר ומוצריו יוכלו לעשות כן ללא כל קושי בכפר ב'. חירותם שלהם נפגעת אך במעט. נראה לי, איפוא, כי בכל הנוגע לכפר א', מניעת מכירתו של בשר חזיר ומוצריו, חרף פגיעתה בזכויות האדם, הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. היא גם נועדה לתכלית ראויה, שעניינה הגנה על רגשות אלה. האם הפגיעה אינה עולה על הנדרש (ראו בג"צ 3477/95 בן-עטיה נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד מט(5), 1 (1996))? כידוע, מבחן המידתיות מורכב משלושה מבחני-משנה (ראו זמיר "המשפט המינהלי של ישראל בהשוואה למשפט המינהלי של גרמניה", משפט וממשל ב' 109 (תשנ"ד); בג"צ 6226/01 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד נז(2), 157 (2003)). הראשון שבהם הוא הקשר הרציונלי. האמצעי השלטוני (איסור מכירת בשר חזיר ומוצריו) צריך להוביל, באופן רציונלי, להגשמת המטרה (מניעת פגיעה ברגשות דתיים ולאומיים). מבחן-משנה זה מתקיים במקרה שלפני. מבחן-המשנה השני הינו, שהאמצעי השלטוני צריך לפגוע בזכותו של הפרט במידה הקטנה ביותר. גם מבחן זה מתקיים במקרה שלפנינו, וזאת בהתחשב באפשרות של מכירת בשר חזיר ומוצריו בכפר ב' הסמוך. מבחן-המשנה השלישי קובע כי האמצעי השלטוני אינו ראוי, אם פגיעתו בזכות הפרט היא ללא יחס ראוי לתועלת שהוא מביא בהגשמת המטרה. גם מבחן זה מתמלא במקרה שלפנינו.
27. המסקנה הינה, כי בכפר א', המורכב כולו (למעט מיעוט מזערי) מתושבים המתנגדים מטעמים דתיים ולאומיים למכירת בשר חזיר ומוצריו, ניתן לאסור מכירתו של בשר חזיר ומוצריו. אותה מסקנה תחול אם עניין לנו בעיר המחולקת שכונות שכונות, ובאחת השכונות כל התושבים (למעט מיעוט זניח) מבקשים לאסור מכירת בשר חזיר ומוצריו בשל פגיעה ברגשותיהם הדתיים והלאומיים. אכן, נקודת המבט של חוק ההסמכה היא טריטוריאלית-מקומית, והיא מבוססת על האפשרות של חלוקת העיר לשכונות, תוך התייחסות לכל שכונה כיחידה טריטוריאלית נפרדת לעניין הפעלת שיקול-הדעת על-פי חוק ההסמכה.
כפר ב': כל התושבים מבקשים לצרוך בשר חזיר ומוצריו או אינם מתנגדים לכך
28. כפר ב' מורכב, על-פי הנחתנו, מתושבים שמבקשים לצרוך בשר חזיר ומוצריו, או אינם מתנגדים לכך. יש בו מיעוט מזערי של תושבים שמכירת בשר החזיר ומוצריו תיפגע ברגשותיהם. הניתן לאסור בכפר ב' מכירת בשר חזיר ומוצריו? חוק עזר זה פוגע בזכויות האדם של תושבי הכפר. האם פגיעה זו היא חוקית? על-פי הניתוח שעמדנו עליו (ראו פסקה 24 לעיל), הפגיעה בזכויות האדם תהא חוקית אם היא הולמת את ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, אם היא נועדה לתכלית ראויה והפגיעה בזכויות האדם אינה עולה על הנדרש. בדוגמה שלפנינו, הפגיעה בזכויות האדם של תושבי כפר ב' אינה הולמת את ערכיה של ישראל כמדינה דמוקרטית. הטעם לכך הוא, שהפגיעה ברגשות הדת והלאום של תושבי כפר א' הנגרמת ממכירת בשר חזיר ומוצריו בכפר ב' היא אמנם וודאית או קרוב לוודאית, אך הפגיעה אינה עולה על "רמת הסיבולת" המקובלת בחברה דמוקרטית. לא הרי עוצמתה של פגיעה ברגשות דת ולאום המתרחשת בקירבה הטריטוריאלית בה אדם מצוי, כהרי עוצמתה של הפגיעה ברגשות אלה המתרחשת במקום אחר. אמת, רגשותיהם של תושבי כפר א' נפגעים אם בקירבת כפרם בכפר ב', מוכרים בשר חזיר ומוצריו. אך זו פגיעה שהיא חלק מהחיים המשותפים בחברה דמוקרטית, ומהצורך לקיים סבלנות וסובלנות. ומה בדבר רגשותיו של המיעוט הזעום של המבקשים למנוע מכירת בשר חזיר ומוצריו המתגוררים בכפר ב'? רגשותיהם שלהם בוודאי נפגעים. עם-זאת, "חומרתה של הפגיעה ברגשות האדם, ובהם רגשות הדת ואורח החיים הדתי, נבדקת, הן על-פי היקפה והן על-פי עמקותה" (פרשת חורב, עמ' 50; ראו גם בג"צ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(2), 509, 524 (1997)). לאור מספרם הזניח בכפר ב' של תושבים המבקשים לאסור מכירת בשר חזיר ומוצריו, אין להצדיק בהגנה על רגשותיהם שלהם פגיעה בזכויות האדם של הרוב המכריע. פגיעה כזו אף אינה מידתית (מבחן-המשנה השלישי), שכן הפגיעה בזכויות הפרט של רוב רובם של תושבי כפר ב' היא ללא יחס ראוי למניעת הפגיעה ברגשותיו של המיעוט הזניח.
29. המסקנה היא, איפוא, כי בכפר ב', המורכב כולו (למעט מיעוט זעיר) מתושבים המבקשים לצרוך בשר חזיר ומוצריו או אינם מתנגדים לכך, לא ניתן לאסור כדין מכירת בשר חזיר ומוצריו. עמד על-כך השופט ברנזון בפרשת מנשי:
"מסעיף 2 של חוק הרשויות המקומיות (הסמכה מיוחדת), התשי"ז-1957, ברור למדי כי הכנסת נתכוונה לאפשר לרשות מקומית להוציא מכלל האיסור או ההגבלה גוש טריטוריאלי. לא הוכח כי בתחום עיריית תל-אביב-יפו קיים ריכוז טריטוריאלי של אנשים המעוניינים במכירת חזיר או באכילת בשר חזיר ועל-כן אין מקום לטענה של חוסר סבירות בגלל האיסור הטוטלי שהטילה מועצת העיריה בתחום העיר כולה. יכול היה להיות אחרת אילו היה ריכוז ניכר כזה בתחומי העיר. עוד יותר היה בולט הדבר במקרה של ישוב שלם, שתושביו אינם חרדים בעניין החזיר, הנמצא בתחומי מועצה אזורית החולשת על מספר ישובים נפרדים. במקרים כאלה אפשר היה לאמר כי הכנסת לא נתכוונה לתת סמכות לפגוע, שלא לצורך, באורח חייהם ודרכי התזונה של התושבים שאין להם ולא כלום נגד אכילת בשר חזיר." (עמ' 223)
הוא הדין בעיר, שכל תושבי אחת השכונות שלה מבקשים לצרוך בשר חזיר ומוצריו או אינם מתנגדים לכך.
כפר ג': חלק מהתושבים מתנגדים למכירת בשר חזיר ומוצריו וחלק אינם מתנגדים למכירת בשר חזיר ומוצריו
30. מה דינו של הכפר השלישי (כפר ג')? הוא מורכב מתושבים משני "המחנות", החיים זה בקירבת זה, בלא כל אפשרות לקיים הפרדה טריטוריאלית. ייתכן ויש בו מחצית המשתייכת למחנה אחד, ומחצית למחנה השני; ייתכן ויש בו שני שליש או ארבע חמישיות המשתייכים למחנה האחד ושליש או חמישית המשתייכים למחנה האחר. התושבים משני המחנות חיים זה בצד זה, תוך שחל בהם האיסור הקבוע בחוק ההסמכה להבחין, לעניין החוק, בין סוגים של אוכלוסיה "באותו אזור או באותו חלק ממנו" (סעיף 2). האם ניתן כדין לאסור מכירת בשר חזיר ומוצריו, בכפר ג'? כמובן, אם ניתן לקיים הפרדה טריטוריאלית בכפר ג' בין שני המחנות, יחול בהם דין כפר א' וכפר ב'. אך מה הדין אם הפרדה כזו אינה אפשרית? דומה שעיקר מטרתו של חוק ההסמכה הוא להסדיר דווקא מצב דברים זה. אכן, עיקרו של חוק ההסמכה לא בא להסדיר מכירת בשר חזיר ומוצריו בכפר א' שכל תושביו מתנגדים למכירת בשר חזיר ומוצריו. הטעם לכך הוא מעשי: מעטים הם המקרים בהם יבקשו אנשים למכור ולקנות בשר חזיר ומוצריו דווקא בכפר א'. אכן, איננו זקוקים לחוק ההסמכה כדי להסדיר את בעיית מכירת בשר החזיר ומוצריו במאה שערים. בדומה, חוק ההסמכה אינו ממלא תפקיד חשוב בכפר ב' שכל תושביו מתנגדים להטלת איסור על מכירת בשר חזיר ומוצריו. אין להניח כי חברי מועצת הרשות המקומית יבקשו להטיל איסור מכירת בשר חזיר בישוב נוצרי, למשל. אכן, עיקר תפקידו ומטרתו של חוק ההסמכה הוא להסמיך רשות מקומית להתקין חוק עזר שיגביל או יאסור מכירת בשר חזיר ומוצריו ברשויות מקומיות בהם חיים ביחד, זה לצד זה, תושבים משני המחנות, בלא אפשרות של הפרדה טריטוריאלית. מה היקף שיקול-דעתה של הרשות המקומית על-פי הסמכות שניתנה לה בחוק ההסמכה?
31. אף כאן, כמו בכפרים א' ו- ב', אנו פונים לאמת-המידה לפיה החלטה של רשות שלטונית עשויה לפגוע כדין בזכויות אדם אם הפגיעה היא מידתית, כלומר הולמת את ערכיה של מדינת ישראל, אם היא נועדה לתכלית ראויה, ואם היא אינה עולה על הנדרש. האם מתקיימים תנאים אלה בכפר ג'? איסור על מכירת בשר חזיר ומוצריו בכפר ג' פוגע כמובן בחופש העיסוק ובחופש המצפון ("חופש מדת") של חלק מתושבי הכפר. פגיעה זו הולמת את ערכיה של ישראל כמדינה יהודית. האם היא הולמת את ערכיה כמדינה דמוקרטית? האם הפגיעה ברגשות התושבים המתנגדים למכירת בשר חזיר ומוצריו היא מעבר ל"רמת הסיבולת" שכל אדם בחברה דמוקרטית צריך לקבלה כחלק מההסכמה החברתית עליה בנויה החברה? כידוע, "רמת הסיבולת" אינה אחידה. היא משתנה מזכות לזכות, מפגיעה לפגיעה. עמד על-כך השופט זמיר בציינו:
"רמת הסיבולת של הרגשות, שרק פגיעה מעבר לרמה זאת תצדיק הגנה על הרגשות, אינה קבועה ואינה אחידה לכל מצב. הרמה תלויה, בין השאר, בשאלה מה עומד נגד הפגיעה ברגשות; למשל זכות יסוד כמו חופש הביטוי או אינטרס חומרי כמו רווחיות כספית? בהתאם לכך יכולה רמת הסיבולת להשתנות. היא יכולה להיות גבוהה אם ההגנה על הרגשות מחייבת פגיעה בחופש הביטוי; היא עשויה להיות נמוכה יותר אם ההגנה על הרגשות מחייבת פגיעה ברווחיות כספית. הרמה תיקבע לפי האיזון שבין האינטרסים המתנגשים בנסיבות המקרה, והיא משקפת את המשקל היחסי, כלומר, את החשיבות החברתית, של אינטרסים אלה."
(בג"צ 7128/96 תנועת נאמני הר-הבית נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(2), 509, 521 (1997)).
אכן, בקביעתה של "רמת הסיבולת" עלינו להתחשב במהות הזכות הנפגעת, במידת הפגיעה בה, במידת הפגיעה ברגשות ובהסתברות לפגיעה זו (ראו בג"צ 4644/00 יפאורה תבורי בע"מ נ' הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נד(4), 178 (2000)). לעניין מהות הזכות נפסק, כי לא כל הזכויות הן בעלות מעמד שווה. בהקשר זה יש להתחשב גם במכלול פרמטרים נוספים ובהם "התחום שהחקיקה הפוגעת עוסקת בו (כלכלי, חברתי-סוציאלי, ביטחוני ועוד), הטעמים שבבסיס הזכות המוגנת וחשיבותה החברתית היחסית, מהות הפגיעה בזכות ועוצמתה במקרה קונקרטי, נסיבות הפגיעה והקשרה וכן מהות הזכויות או האינטרסים המתחרים" (השופטת ד' ביניש ב- בג"צ 4769/95 הנ"ל, 258). לעניין הפגיעה ברגשות, יש להתחשב כמובן בעוצמת הפגיעה, בהיקפה ובעמקותה. לעניין הסתברות הפגיעה, זו משתנה מזכות לזכות.
32. האם איסור על מכירת בשר חזיר ומוצריו בכפר ג' הולם את ערכיה של ישראל כמדינה דמוקרטית? לאור ריבוי המשתנים, יש לבחון מקרוב את הנתונים המקומיים. ישובים שונים יכולים להגיע לתשובות שונות, גם אם שיעור התושבים המתנגדים למכירת בשר חזיר ומוצריו בהם הינו דומה. על דרך ההכללה, ישובים מסוג כפר ג' יכולים להגיע למסקנה כי מכירת בשר חזיר בתוך כפרם או בתוך שכונתם של תושבים המתנגדים לכך מטעמים דתיים ולאומיים עוברת את "רמת הסיבולת" שכל תושב ביישובו צריך לסבול כחלק מהחיים המשותפים במקום. עניין לנו, כפי שראינו, בפגיעה ברגשות דת, ופגיעה ברגשות לאומיים חזקים המאפיינים את המתנגדים למכירת בשר חזיר ומוצריו. היטיב להביע עוצמה זו נתן אלתרמן בשירו "חופש-הדעות והטלפיים":
"דומה כי בליבה של כל אֻמה - ושבעתיים באֻמה הזאת ובזה הנוף שהוא ערשה יש זכרוני סלידות מסֻימות שנחרתו בחרב ובשוט והֻטבעו כיצר אשר לא מדעת.
גם אלה אשר לא יבדילו בין מפריס פרסה ושאינו מפריס פרסה כי בעשות אֻמה עברית בישראל את החזיר לעקרון, בל יעבר, עובר בתולדותיה רעד.
כי נִמוּקם של אדוקי הדת והחברה החילונית ונִמוּקה כאילו משלימים הפעם זה את זה... קצת משֻנה, אבל קשה על-כך לפסֹח. מצד אחד הדת, מצד שני - קצת גיאוגרפיה עתיקה וקצת היסטוריה ארֻכּה ומצבו של החזיר באמצע קצת לא נוח."
(הטור השביעי 237 (ספר שני, תשל"ה))
עם-זאת, בישוב מעורב, בו קיים ולו מיעוט שחירותו תיפגע אם ייאסר על מכירת בשר חזיר ומוצריו, יש להבטיח כי הפגיעה בחירות תהא מידתית. תנאי זה יקויים, אם יובטח כי יימצא מקום בכפר (ולו בפאתיו) - ואם בקירבתו של כפר אחר (כגון כפר ב') לאותו ישוב - בו ניתן יהא לקנות ולמכור בשר חזיר ומוצריו. מיקומו של אתר המכירה ישתנה מישוב לישוב. הוא ישקף את הנתונים המקומיים, תוך איזון ראוי בין הזכות והפגיעה בה, בנסיבות העניין, לבין האינטרס הציבורי והפגיעה בו באותן נסיבות. בכל המקרים הללו יש להבטיח כי מקום המכירה הוא נגיש, וכי ניתן, הלכה למעשה, לקיים בו מקום למכירת בשר חזיר ומוצריו ולרכוש בו מוצרים אלה.
33. ניתוח זה מצביע על הקשר בין עוצמת הפגיעה ברגשות הדתיים והלאומיים של אלה המבקשים למנוע מכירת בשר חזיר ומוצריו לבין עוצמת הפגיעה בחופש העיסוק ובחירות, במצפון ובחופש מדת של אלה המתנגדים להטלת האיסור. קשר זה משתנה כמובן ממקום למקום, מכפר לכפר. על יסוד ההנחות אותן הנחתי - ובהן קשר תחבורתי שוטף בין כפר ג' לכפר ב', ואפשרות מעשית לפתוח בכפר ב' או בפאתי כפר ג' חנות לממכר בשר חזיר ומוצריו - נראה לי כי ניתן להצדיק בחברה דמוקרטית את הפגיעה בזכויות האדם של המתנגדים לאיסור מכירת בשר חזיר ומוצריו בשל הפגיעה ברגשות דתיים ולאומיים של המבקשים לקיים איסור זה.
34. האם חוק עזר האוסר על מכירת בשר חזיר ומוצריו בכפר ג' פוגע בזכויות התושבים של כפר ג' המתנגדים לאיסור במידה העולה על הנדרש? האם דרישת המידתיות מתקיימת? על מבחני-המשנה של מבחן זה עמדנו (ראו פסקה 26 לעיל). מבחן-המשנה הראשון ("מבחן הקשר הרציונלי") מתקיים. כמו בכפר א', גם בכפר ג', איסור על מכירת בשר חזיר ומוצריו יביא למניעת פגיעה ברגשות דתיים ולאומיים. מבחן-המשנה השני ("מבחן הפגיעה הפחותה") יתקיים רק אם יובטח כי תושבים המבקשים למכור בשר חזיר ומוצריו ולצרוך אותו יוכלו לעשות כן בכפר ב' או בפאתי כפר ג'. מבחן-המשנה השלישי ("מבחן המידתיות במובן הצר") מתקיים, שכן יש יחס סביר בין מידת הפגיעה בזכות האדם - בהינתן החלופות השונות - לבין מידת הפגיעה ברגשות.
35. מסקנתי היא, איפוא, כי אם יובטחו התנאים עליהם עמדתי - ובמרכזם נגישות ראויה בכפר ב' או בפאתי כפר ג' - תוכל הרשות המקומית, המאגדת את שלושת הכפרים, לאסור מכירת בשר חזיר ומוצריו בכפר א' ובכפר ג'. ביסוד גישתי זו מונחת הפגיעה הקשה באינטרס הציבור ממכירת בשר חזיר ומוצריו. זוהי פגיעה ברגשות הדת וברגשות הלאומיים גם יחד, כאשר האחרונים מעצימים את הראשונים. עם-זאת, בכך בלבד אין להצדיק פגיעה בזכויות האדם. פגיעה כזו תהא חוקית רק אם יובטח כי ניתן להפחית את עוצמת הפגיעה בזכויות האדם בעניין שלפנינו על-ידי קיום התנאים עליהם עמדתי. בכך אני רואה איזון ראוי בין התכליות המתנגשות (השוו ע"פ 217/68 יזראמקס נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(2), 343, 364 (1968)). אין לנו עניין בכפיית מצוות על המתנגדים לכך, שכן מתאפשרת בקלות יחסית רכישה של בשר חזיר ומוצריו (השוו פרשת מיטראל, 507).
36. מרכיב מרכזי בפשרה המונחת ביסוד חוק ההסמכה הינו שיקול-דעתה של רשות המקומית. כמובן, שיקול-דעת זה אינו מוחלט. הרשות המקומית אינה חופשית לעשות כרצונה. עליה לפעול במסגרת אמות-המידה עליהן עמדנו. עליה לבחון, על רקע המציאות המקומית, את עוצמת הפגיעה ברגשות מזה, ואת עוצמת הפגיעה בזכות מזה. עליה לבדוק את החלופות המעשיות בכל הנוגע למכירת בשר חזיר ומוצריו. לעיתים בחינה זו מעלה פתרון חוקי אחד בלבד. לעיתים יהיו מספר פתרונות חוקיים. נוצר "מיתחם חוקיות", או "מיתחם מידתיות" (ראו ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4), 221 (1995); פרשת מנחם, 250). הכרעה בגדרי מיתחם זה היא בידי הרשות המקומית. בכך ניתן ביטוי למרכיב מרכזי עליו מבוססת הפשרה שביסוד חוק ההסמכה, שהרי השיקולים המקומיים הם בעלי חשיבות רבה, ואין כמו הרשות המקומית להערכתם. בצדק צויין בהקשר דומה כי אין כמו הרשות המקומית ביכולתה "להתחשב בהרכב האוכלוסיה של כל מקום ומקום, הרגליה ודרכי חייה ובצביונו של אותו מקום" (השופט י' כהן ב- ע"פ 858/79 לפיד נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3), 386, 391 (1989)). אך מעבר לכך: בכך ניתן ביטוי לא רק לעקרון הפרדת הרשויות אלא גם למעמדה המיוחד של הרשות המקומית. מעמד זה קשור ל"עקרון-האוטונומיה" (ראו דברי השופט מ' חשין ב- בג"צ 3791/93 משלב נ' שר הפנים, פ"ד מז(4), 126, 131 (1993)), ולהיות הרשות המקומית הנבחרת בבחירות דמוקרטיות והמהווה מעין "כנסת זוטא" (ראו עע"ם 5042/01 גדבאן זיד נ' פארס כמאל - חורפיש, פ"ד נו(3), 865, 898 (2002)). בצדק ציין בלנק כי "השלטון המקומי הוא (גם) ביטוי של דמוקרטיה בהיותו נבחר על-ידי הקהילה הפוליטית המקומית" (ראו בלנק "מקומו של ה'מקומי': משפט השלטון המקומי, ביזור ואי-שוויון מרחבי בישראל", משפטים לד 197, 211 (תשס"ד); ראו גם א' וינוגרד דיני רשויות מקומיות, כרך ראשון (מהדורה חמישית, 1998), 3).
37. ניתן עתה, על רקע הדוגמה שהבאתי, לעמוד על היקף שיקול-דעתה של הרשות המקומית. כאשר האוכלוסיה של יחידה טריטוריאלית (כפר במסגרת מועצה אזורית; שכונה במסגרת עירונית) היא הומוגנית, הפתרון נראה פשוט. הקושי מתעורר במצבים ה"מעורבים", בהם כל "קבוצה" מהווה חלק משמעותי של האוכלוסיה המקומית, בלא שניתן להפריד בין הקבוצות. במצב דברים זה, על הרשות המקומית לבחון את צביונה של היחידה הטריטוריאלית. עליה לבדוק את מידת ההסכמה החברתית באותה יחידה, ואת מידת הנכונות לסובלנות הדדית בגדרי אותה יחידה. יש לבחון את החלופות השונות, בעיקר יש לבחון את הזמינות בקרבת מקום של חנויות בהן ניתן לרכוש בשר חזיר ומוצריו; את דרכי התחבורה לאותן חנויות ואת מעשיות השימוש בתחבורה זו. אם בחינה זו מעלה שהחלופות הן מעשיות ניתן לאסור מכירת בשר חזיר ומוצריו באותה יחידה טריטוריאלית. בכך מתגשמת הפשרה עליה מבוסס חוק ההסמכה.
חוק ההסמכה - הלכה למעשה
38. פרשנו את הוראות חוק ההסמכה על-פי התכלית המשולשת המונחת ביסודן. מפרשנות זו עלו אמות-המידה לאיזון בין הפגיעה ברגשות הדתיים והלאומיים מזה, לבין הפגיעה בזכויות האדם מזה. פרשנות זו משפיעה במישרין על היקף שיקול-דעתה של הרשות המקומית בהתקינה חוק עזר בעניין מכירת בשר חזיר ומוצריו. היא משפיעה על היקף שיקול-דעתו של שר הפנים (בהפעלת הסמכות הנתונה לו לפי סעיף 258 לפקודת העיריות (נוסח חדש)). בנסיבות אלה, הדרך הראויה לנקוט בה, היא לחזור אל העיריות (המשיבות) עצמן. הן חוקקו את חוקי העזר נשוא העתירות שלפנינו, בלא שאמות-המידה להפעלת שיקול-דעתן על-פי חוק ההסמכה עמדו לנגד עיניהן. עתה עליהן לשקול עמדתן מחדש, וזאת על רקע אמות-המידה המאזנות בין הערכים המתנגשים כפי שהוא עולה מפרשנותו של חוק ההסמכה. שר הפנים אף הוא ישקול מחדש את עמדתו שלו. אנו עצמנו איננו מביעים כל עמדה באשר להתאמתם של חוקי העזר נשוא העתירות שלפנינו לאמות-המידה הנדרשות מחוק ההסמכה. לשם עריכתה של בחינה מחודשת זו, אנו משעים את חוק העזר לטבריה, את חוק העזר לכרמיאל (בשר חזיר), התשל"ב-1978 וחוק העזר לכרמיאל (בשר חזיר), התשס"א-2001 ואת חוק העזר לבית-שמש. בטרם ייכנס כל אחד מחוקי העזר החדשים לתקפו תימסר הודעה מראש של שלושים יום לעותרים, על-מנת שיוכלו לכלכל את צעדיהם.
39. הבחינה המחודשת על-ידי העיריות (המשיבות) חייבת להתמקד בנתונים המקומיים של כל עיריה. בהקשר זה על העיריות לבחון ראשית, את עוצמת הפגיעה ברגשותיהם של בני המקום (מאמינים ושאינם מאמינים כאחד) הנפגעים ממכירת בשר חזיר ומוצריו. עוצמתה של פגיעה זו אינה אחידה, והיא משתנה ממקום למקום ומאדם לאדם. יש והיא מעבר לרמת הסיבולת של אדם בחברה דמוקרטית. יש והיא נופלת מרמה זו. יש לערוך בחינה שהיא מיוחדת לכל עיריה. עוצמת הפגיעה מושפעת מנתונים גיאוגרפיים, כגון המרחק בין מגורי אותם תושבים לבין המקום הקרוב ביותר בו ניתן למכור בשר חזיר ומוצריו. שנית, על העיריה לבחון את מידת הפגיעה בזכויותיהם של אלה המבקשים למכור ולקנות בשר חזיר ומוצריו, בין היתר, על רקע המצב הקיים ערב חקיקת חוק העזר. עליה לבחון את היקף הפגיעה הלכה למעשה בחופש העיסוק של כל אחד מהמוכרים בשר חזיר ומוצריו בתחומיה, וזאת על רקע מכלול עיסוקו, היקפו והשקעותיו אם מכירתם תאסר עליו. עליה לבחון את החלופות המעשיות העומדות לרשותם, ואת יכולתם לממש חלופות אלה. בהקשר זה יש לתת משקל מיוחד ל"תקופת המעבר" הנדרשת כדי לאפשר למוכרים להעביר את עסקיהם למקום חדש, אם זה הפתרון שיימצא ראוי. אורכה של תקופת מעבר זו משתנה ממקום למקום, ויש לתת עליו במיוחד את הדעת. כן עליה לבחון את האפשרויות המעשיות השונות העומדות לרשות אלה המבקשים לרכוש בשר חזיר ומוצריו, ואת מידת הפגיעה בהם. לבסוף, על רקע עוצמת הפגיעה ברגשות מזה ועל רקע היקף הפגיעה בזכויות האדם מזה, על העיריה לתת דעתה לשאלה אם ייקבע איסור על מכירת בשר חזיר ומוצריו אם לאו; ואם ייקבע איסור, האם הוא יהא מלא ("כל אזור שיפוטה") או חלקי ("חלק מסויים ממנו"). הכרעה זו צריכה לשקף את צביונה של העיר; את חלוקתה לשכונות, לאזורים ולרחובות שונים; את מידת החיים בצוותא, בתוך השכונות השונות, בין תושבים שרגשותיהם ייפגעו אם בשר חזיר ומוצריו יימכר בקרבתם לבין אלה שזכויותיהם ייפגעו אם בשר החזיר ומוצריו לא יימכרו בקרבתם; את הפתרונות המעשיים השונים שניתן לנקוט בהם, על רקע הנתונים המאפיינים כל עיריה; את המרחקים וזמני הנסיעה בין מקום למקום; את האפשרות לייחד מקומות לממכר בשר חזיר ומוצריו בתוך השכונות השונות או מחוצה להן.
40. ההכרעה בפניה עומדת העיריה עשויה להיות קשה. היא תשקף את מידת הסובלנות כלפי הדעה הנוגדת המאפיינת את תושביה של העיריה. היא תתן ביטוי ללכידות החברתית וליכולתם של תושבים בעלי השקפות שונות ומנוגדות לחיות בצוותא. אכן, נזכור נא כולנו כי חיים משותפים אינם הכל או לא כלום; חיים משותפים הם ביטוי לוויתורים הדדיים, המשקפים דו-קיום בחברה רב-גונית; הם מבוססים על התחשבות בדעותיו וברגשותיו של הזולת; הם פרי הכרה כי כדי שנוכל לחיות ביחד, יש להכיר בייחודו של כל אחד מאיתנו, ובכך כי ייחוד זה יוכר רק אם נוכל לחיות ביחד.
התוצאה היא, כי אנו מחזירים העניינים נשוא העתירות לעיריות המשיבות, על-מנת שישקלו בהם ויחליטו בהם מחדש לאור אמות-המידה עליהן עמדנו, בלא שננקוט כל עמדה באשר לגוף החלטתן. עד להחלטה חדשה יושעו חוקי העזר, כאמור בפסק-דיננו. בכפיפות לאמור לעיל, אנו מחליטים לדחות את העתירות."

9. פגיעה במצפון הדתי
ב- בג"צ 161/70 {הרב יהושע זקש ואח' נ' עיריית פתח-תקוה, פ"ד כד(1), 698 (1970)} קבע בית-המשפט כי הפסקת מופעים בעילה של פגיעה במצפון הדתי יש בו משום פגיעה באינטרס ציבורי קולקטיבי ואין לעותר במקרה כזה מעמד בפני בית-הדין הגבוה לצדק.

הסתמכות על חוקי עזר הדנים בפתיחה וסגירה של עסקים מקנים לטוען לפגיעה את הזכות לפנות ליועץ המשפטי לממשלה בדרישה כי יינקטו הליכים פליליים מתאימים.

10. פתיחת עסק בערב שבת ובשבת - הרשעה פלילית
ב- ע"פ (חי') 1196/98 {אורי דרסלר נ' עיריית נהריה, תק-מח 99(2), 570 (1999)} המערער מפעיל בית עסק לממכר גלידה בנהריה. בשנת 97, מחודש מאי ואילך, הפעיל המערער את החנות ופתח את עסקו גם בערבי שבת ובשבתות. הדבר אסור מכוח הוראות חוק עזר לעיריית נהריה (פתיחתם וסגירתם של עסקים), התשמ"א-1981, לכן הוגשו נגדו כתבי אישום.

הערעור נסב על הכרעת הדין, והשאלה הטעונה הכרעה היא, האם תקף חוק העזר הקובע את העבירה, או שמא דבק בו פגם חוקתי או אחר המביא לבטלותו. בית-המשפט קבע כי חוק העזר אינו לוקה בחוסר סבירות. הערעור נדחה.

11. היתר לעבודה בשבת
ב- בג"צ 171/78 {אשכר בע"מ נ' שר העבודה והרווחה החברתית ואח', פ"ד לו(3), 142 (1982)} קבע בית-המשפט כי מתן היתר מעורר ציפיות בליבו של מקבל ההיתר, ועל-סמך ציפיות אלה הוא מכלכל את צעדיו ומשקיע את אמצעיו בהקמת עסקו ובניהולו.
אי-חידוש ההיתר עלול לגרום לו נזק כלכלי חמור, ומשום כך אין לסרב לחידוש היתר, אלא-אם-כן קיים טעם מיוחד המצדיק זאת.

בנדון זה אין שונה דינו של היתר, הניתן לפי סעיף 12(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, מכל היתר אחר. זאת הגם שטיבו של הטעם המיוחד, שיצדיק את אי-חידוש ההיתר לפי חוק שעות עבודה ומנוחה, יכול להיות שונה מן הטעמים, שיצדיקו ביטול היתר אחר.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

שיקולים דתיים