רוכלות

1. כללי
זכות הרוכלות, המתבטאת בהעמדת דוכן על מדרכה עירונית, נתפסת במשפט הישראלי כזכות אישית בעלת אופי זמני ומתחדש, שהרי הדעת נותנת כי אין להעניק לפלוני זכות קניינית במקרקעי הציבור כנחלה מעתה ועד עולם.

בעניין בכור {עע"מ 4848/04 בכור נ' מ' ששון ראש עירית חולון, תק-על 2007(3), 4474 (2007)} נדרשה לכך בפירוט, בדעת הרוב, כב' הנשיאה דאז ד' ביניש, בסקרה את הבסיס הנורמטיבי לנושאי הרוכלות.

בסיס זה הוא סעיף 2א(א) לחוק רישוי עסקים, המקנה לרשות הרישוי סמכות רחבה באשר לרוכלות, לרבות איסור רוכלות באזורים מסויימים, הגבלת מספר הרוכלים או הרשיונות וכיוצא בזה {ראה גם בג"צ 262/70 אלישר נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד כד(2), 481 (1970)}.

לרשות סמכות בסעיף 2א(2) לחוק רישוי עסקים להקצאת מקומות רוכלות לאנשים הזקוקים לשיקום או לסעד מכוח חוק. רישיון הרוכלות הוא "רישיון אישי" {ע"א 350/75 נסיר נ' פאשה, פ"ד לו(1), 99 (1975)}.

נעיר כי תקנה 33 לתקנות רישוי עסקים (הוראות כלליות), תשנ"א-2000, מאריכה תוקף רישיון בעקבות שינוי בעלות בעסק בשל פטירה והעברה לבן זוגו, הוריו או צאצאיו של הנפטר, עד פוג תוקפו או עד תום שנה מיום הפטירה לפי המוקדם. על-פי האמור בעניין בכור, כשהמדובר ברישיון רוכלות, שינוי בעלות עקב פטירת בעל עסק אינו מקנה בפעם הבאה זכות לחידוש רישיון אלא יש להגיש בקשה לרישיון חדש {להבחנה בשיקולים שבין מתן רישיון חדש לבין הארכת תוקפו של רישיון קיים ראה בג"צ 59/64 דהן נ' עיריית ירושלים, פ"ד לז(3), 318; בג"צ 799/80 שללם נ' פקיד הרישוי לפי חוק כלי היריה, תש"ט-1949, פ"ד לו(1), 317 (1981); בג"צ 59/83 כהן נ' ראש עירית ירושלים, פ"ד לז(3), 318 (1983); עע"מ 3416/09 עיריית ירושלים נ' רחל כהן ואח', תק-על 2010(3), 117 (2010)}.

נשאלת השאלה, האם מותר לרשות הרישוי שלא לחדש רישיון שניתן לרוכלות בשים-לב לכך שהמקום בו מותר לרוכל לעסוק בעיסוקו נחוץ לצרכיי הציבור?

התשוב לכך חיובית. ידועות ההבחנות הכלליות בתחום רישוי העסקים בין אי-מתן רישיון, אי-חידוש רישיון וביטולו של רישיון {ראה למשל, בג"צ 799/80 פנחס שללם נ' פקיד הרישוי לפי חוק כלי היריה, תש"ט-1949, פ"ד לו(1), 317 (1981)}.

גם אי-הארכה של רישיון הניתן כסדרו היא בגדר החלטה אשר צריכה להיות כרוכה בטעמים המצדיקים פגיעה כאמור בהמשך העיסוק {ראה בג"צ 59/83 יחזקאל ציון נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד לז(3), 318 (1983) העוסק בעניין רוכלות זמנית בשוק מחנה יהודה}.

הבחנות אלה, עוסקות במקרים רבים במתן רישיון לגבי נכס השייך לאדם {או שהוא שוכר שלו}. לעיתים, עוסקות הן בנכס נייד כמו רישיון על-פי חוק כלי יריה.

כאשר רישיון לרוכלות ניתן על מקרקעין של הציבור ואין מדובר בהפרת תנאי ההיתר לרוכלות רשאית הרשות שהמקרקעין דרושים לה למטרה אחרת לפנות לבעלי ההיתרים לרוכלות ולהציע להם מקום חלופי ובאם לא ירצו בכך כי אז לא לחדש להם את ההיתרים שהם מממילא חד-שנתיים המתחדים מעת לעת על-ידי הרשות.

על-כן, לא בכדי רישיון רוכלות הוא רישיון הניתן לשנה אחת, על-פי דין, בניגוד לרישיון רגיל הניתן לצמיתות. לא בכדי, צויין ברשיונות השונים כי מקום העסק הוא זמני בלבד, ועל הרוכל יהא לעבור למקום אחר לפי דרישת העיריה ושיקוליה. תנאי כזה הוא תנאי המתחייב ממש מעצם טבעו של רישיון רוכלות. הוא גם בא למנוע אינטרס הסתמכות {עת"מ (יר') 928/02 נחום שמביקו ואח' נ' עירית ירושלים ואח', תק-מח 2003(2), 34509 (2003)}.

החובה לקבל רישיון לעסוק ברוכלות, היתה קיימת והיא לא שונתה. השוני חל בשיקול-הדעת של הרשות. בעבר, לרשות הרישוי היתה הסמכות להבטיח באמצעות הרישיון את קיום המטרות שנקבעו על-ידי שר הפנים, מטרות כלליות שמפורטות בסעיף 1 של החוק. החוק לא איפשר לרשות להתחשב בגורמים אחרים, אף אם נראו מהותיים או חשובים.

עם חקיקת סעיף 2א לחוק רישוי עסקים, ניתנה בידי הרשות הרישוי סמכויות נוספות: שיקולים סוציאליים-חברתיים, לקבוע איזורים בהם ניתן לעסוק ברוכלות וכדומה.

הפועל היוצא הוא, שבעסקי רוכלות נקבע חריג לעקרון הכללי, שברישוי עסקים, אין סמכות לרשות לשקול שיקולים של תחרות מסחרית. החריג הוא לגבי הוצאת רישיון רוכלות.

יש סמכות לשקול שיקולי פרנסה, בנוסף להתחשבות בסדר הציבורי. כמו-כן ניתנה הסמכות לאסור סוגים מיוחדים של רוכלים או להגביל את מספר הרשיונות בסוגי רוכלות מסויימים.

גם היום, למרות ההוראה האמורה צריך לפרשה בזהירות ראויה, ואין די באמירה הכללית, כדי לבטל את שיקול-הדעת של הרשות בעצם הוצאת ההיתר, ובדרך זו למנוע תחרות כלכלית הוגנת. מה עוד שהעותר יהא רשאי להעלות השגותיו בנושא זה בפני רשות הרישוי קודם להוצאת רישיון זמני {עת"מ (חי') 586/02 מועדי מחמד עבאס נ' מועצה המקומית, תק-מח 2002(2), 11646 (2002)}.

2. דוכן ממתכת - דרישה לפינוי
ב- עת"מ (יר') 247/10 {סוזן רומי נ' עיריית ירושלים, תק-מח 2010(1), 2406 (2010)} נפסק מפי כב' השופט משה סובל:

"עתירה זו מכוונת נגד הודעת הפיקוח העירוני בעיריית ירושלים מיום 04.01.10 לפי חוק עזר לירושלים (שמירת הסדר והניקיון), התשל"ח-1978. בהודעה נדרש בעל דוכן ממתכת המוצב ברחוב דרך בית לחם 84 ירושלים לפנותו תוך 3 ימים. ההודעה נומקה בכך שהצבת הדוכן נוגדת את סעיף 39(א)(1) לחוק העזר. סעיף זה ("מכשול ברחוב") אוסר להניח "ברחוב או להבליט מעל לרחוב כל דבר, אלא אם דרוש לעשות כן לטעינת הדבר או לפריקתו ותוך כדי פריקתו או טעינתו ולא יותר מן הזמן הסביר הדרוש לכך, אלא אם ניתן לכך היתר בכתב מאת ראש העיריה ובהתאם לתנאי ההיתר".
העותרת טוענת כי היא המחזיקה בדוכן, אותו רכש אביה בשנת 1958 מאדם שהחזיק ברישיון רוכל לממכר סיגריות וממתקים. אביה עבד בדוכן כסנדלר עד לפטירתו בשנת 1997, ושילם מס עסקים וארנונה כדין, אם כי אין העותרת יודעת האם אביה החזיק ברישיון רוכלות. בכל מקרה, בקשה לרישיון רוכלות שהעותרת הגישה בשם אביה לעיריה בשנת 1995, נדחתה. לאחר פטירת אביה הפעילו העותרת ואמה בדוכן עסק למכירת הלבשה תחתונה. לאחר פטירת האם, בשנת 2003, המשיכה העותרת להפעיל את הדוכן באופן חלקי; נרשמה באגף השומה והגבייה כמחזיקה בו; שילמה עבורו ארנונה כדין; ובכוונתה להפעיל בו עסק למכירת חומרי ניקוי. לטענת העותרת, דרישת העיריה לפינוי הדוכן נגועה בחוסר סבירות קיצונית, שכן לא ייתכן שלאחר יובל שנים בהן הדוכן ניצב באותו מקום, הוא יהפוך ל"מכשול ברחוב", מה גם שתמונות שצורפו לעתירה מלמדות כי הדוכן אינו מפריע להולכי רגל בצורה כלשהי וכי הוא אינו ממוקם ב"רחוב" כהגדרתו בחוק העזר אלא בשטח שלא זו בלבד שלא ניתן לעשות בו שימוש ציבורי אלא שלא ברור האם הוא פרטי או ציבורי. עוד טוענת העותרת כי דרישת העיריה נגועה בשיקולים זרים, שכן ההנמקה המופיעה בה אינה מתייחסת לשאלת קיומו של מכשול כתוצאה מהדוכן אלא לשיקולים שאינם רלוונטיים לחוק העזר, לאמור: שמדובר ב"דוכן ממתכת שעומד סגור זמן רב ושפג תוקף רישיון הרוכלים". לבסוף טוענת העותרת כי העיריה נהגה בחוסר תום-לב קיצוני בכך שבידה האחת גבתה ממנה במשך שנים תשלומי ארנונה בעד הדוכן ויצרה על-ידי כך הסתמכות מצדה בדבר קיומה של זכות שימוש בדוכן, ובידה האחרת דורשת ממנה לפנות את הדוכן בשל היותו "מכשול ברחוב".
לאחר שעיינתי בתגובתה המקדמית של העיריה לעתירה, נוכחתי כי העתירה אינה מגלה, על פניה, עילה להתערבות בית-המשפט.
קריאת ההודעה מיום 04.01.10 אינה מאפשרת לטעות בכך שעילת דרישת הפינוי הכלולה בה הנה קיומו של מכשול בניגוד לסעיף 39(א)(1) לחוק העזר, ולא העדרו של רישיון רוכלות להפעלת הדוכן או היותו סגור זה זמן רב. התמונות המצורפות לעתירה מלמדות כי החלטת העיריה, לפיה הדוכן מוצב ברחוב, הנה החלטה המצויה בתוך מיתחם הסבירות וכי אין לבית-המשפט עילה להתערב בה. אמנם הדוכן אינו ניצב על המדרכה עצמה בה צועדים הולכי הרגל אלא על-סף המדרכה, באופן שהחזית הקדמית של הדוכן גובלת במדרכה. אולם אם ניטול את הדוכן ממקומו ייווצר קשר ישיר ורצוף בין המדרכה לבין השטח שעליו הוא ניצב, ולא תהיה כל מניעה פיזית לכניסת ציבור הולכי הרגל לתוך שטח זה. העותרת לא הציגה כל ראיה לכך שמדובר בשטח בבעלות פרטית, והיא אף אינה שוללת את האפשרות שמדובר בשטח ציבורי. בנסיבות אלה אין זה בלתי-סביר לקבוע כי מתקיימת בשטח זה הגדרת "רחוב" בסעיף 1 לחוק העזר, היינו: "דרך, נתיב להולכי רגל, מדרכה, כביש, גשר, מעבר המשמש או המכוון לשמש אמצעי גישה לבתים אחדים, תעלה, ביב, חפירה, רחבה, כיכר או גן, וכן כל מקום פתוח שהציבור משתמש בו או נוהג לעבור בו או שהציבור נכנס אליו או רשאי להיכנס אליו, בין שהם מפולשים ובין שאינם מפולשים". ודוק: אין צורך בכניסה בפועל של הציבור למקום, שכן די בכך שהציבור "רשאי להיכנס אליו". הכוונה הנה "למקרים בהם מדובר בפגיעה - בכוח ובפועל - בחופש התנועה של הציבור" (רע"פ 6723/05 באסם נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.07.08), פסקה 14 לפסק-דינו של השופט ג'ובראן). מקום העונה על הגדרה זו מהבחינה הפיזית, נחשב מהבחינה המשפטית ל"רחוב" לצורך חוק העזר, גם אם הבעלות עליו הנה פרטית (רע"פ 6795/93 אגדי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1), 705 (1994)). לשם השוואה: ב- רע"פ 6723/05 הנ"ל נשלל קיומו של "רחוב" לגבי "אזור הגובל מצידו האחד במדרכה רחבה (הצד הפונה לרחוב), וחסום מצידו האחד בחומת אבן" (שם, פסקה 17), כאשר לא נסתרה טענת בעליו הפרטי של אותו אזור, שהואשם בהצבת מכשול בו, כי "הוא עצמו רשאי לאסור כניסת אנשים או להרשותה לפי רצונו והוא רשאי אף לחסום או לסגור אותו פיזית" (פסקה 6 לפסק-דינה של השופטת נאור). לעומת-זאת, במקרה שלפנינו לא זו בלבד שהדוכן אינו ניצב על שטח השייך לעותרת והעותרת אינה רשאית לאסור כניסת אנשים לתוכו; ולא זו בלבד שהעותרת עצמה אינה מסוגלת לקבוע האם שטח זה הנו בבעלות פרטית או ציבורית; אלא שגדר האבן הצמודה למדרכה נפסקת במקום עומדו של הדוכן, כך שלאחר סילוקו יוכל הציבור להיכנס למקום זה ללא קושי.
מיקומו של הדוכן על גבי שטח העונה על הגדרת "רחוב" מספיק לצורך תחולתו של סעיף 39(א)(1) לחוק העזר, שהרי הדוכן הנו "דבר" שהונח ב"רחוב", בלא שאותה הנחה דרושה "לטעינת הדבר או לפריקתו ותוך כדי פריקתו או טעינתו", ובלא שניתן לה "היתר בכתב מאת ראש העיריה ובהתאם לתנאי ההיתר". שלא כפי שטוענת העותרת, לצורך התקיימות יסודותיו של סעיף 39(א)(1) אין צורך שהדוכן יפריע לתנועת הולכי הרגל על המדרכה. די בכך שהדוכן מונע מהציבור שימוש בשטח עליו הוא מוצב, שהנו כאמור בגדר "רחוב". כמו-כן, העובדה שהדוכן ניצב על מקומו שנים רבות אינה מוציאה אותו מגדר תחולת הסעיף, המתעניין במציאות הפיזית העכשווית ולא במשך קיומו של המכשול.
גביית ארנונה בעד התקופה בה הדוכן היה פעיל ושימש לרוכלות - גם אם בלא רישיון - אינה נתון המונע מהעיריה להפעיל את סמכותה על-פי חוק העזר. כבר נפסק כי לחקיקת העזר האוסרת הנחת מכשול ברחוב ולחקיקה הראשית המטילה חיוב בארנונה תכליות שונות, המובילות לפירושים שונים של המונח "רחוב" בכל אחד מחוקים אלו: "לחיוב בארנונה, המוטל על רכוש פרטי, אין דבר עם האיסור למנוע מטרדים לציבור במקומות שבהם הוא זכאי לעבור" (ע"א 9368/96 מליסרון בע"מ נ' עיריית קריית ביאליק, פ"ד נה(1), 156, 163 (1994)). כל עוד נותר הדוכן על עומדו ומניב הנאה למחזיק בו, נדרש האחרון להשתתף במימון עלות השירותים אותם העניקה הרשות המקומית, מהם נהנה גם הדוכן, ופשיטא כי אין בחוסר חוקיות השימוש להקנות לאותו מחזיק עדיפות ופטור מחובת הנשיאה בנטל הכספי. בד-בבד רשאית הרשות המקומית לדרוש את סילוק הדוכן ככל שיש בו להוות מכשול ברחוב בניגוד לחוק העזר.
מן האמור עולה כי התיבה בהודעה מיום 04.01.10, לפיה דרישת הפינוי שבה מתייחסת ל"דוכן ממתכת שעומד סגור זמן רב ושפג תוקף רישיון הרוכלים", אינה העילה לדרישה אלא תיאור המכשול שלגביו היא ניתנה. בהוספת תיאור זה להודעה אין כל פסול. קיומו של רישיון לעסק של רוכלות לפי סעיף 2א לחוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968, עשוי להקים טענה בידי בעל הרישיון כי במתן הרישיון אישרה העיריה את תקינות מבנה העסק גם מהבחינה של חוק העזר בדבר שמירת הסדר והניקיון, שהרי אחת ממטרות הרישוי של עסק רוכלות הנה "התחשבות בצרכי הסדר הציבורי" (סעיף 2א(א)(1) לחוק). לפיכך העדרו של רישיון עסק אינו שיקול זר להחלטה על הפעלת חוק העזר נגד המבנה. נזכיר כי כבר בשנת 1995 נדחתה בקשת אביה של העותרת לקבלת רישיון רוכלות לדוכן, והעותרת אף מודה כי לא ידוע לה האם אביה החזיק אי פעם ברישיון כזה. יתרה-מכך, מתגובת העיריה עולה כי סיכוייה של העותרת לקבל כיום רישיון רוכלות לדוכן הנם אפסיים, לנוכח הפעולות בהן נוקטת העיריה בחודשים האחרונים לצמצום תופעת דוכני הרוכלות הפזורים ברחבי העיר ופוגעים בחזותה, וכן לאור העובדה שמזה שנתיים ימים לא נדונו בעיריה בקשות לרישיון רוכלות ומזה חמש שנים שלא ניתנו רשיונות כאלה. היותו של הדוכן עשוי מתכת וסגור מזה פרק זמן, אף הם שיקולים רלוונטיים להחלטה על הפעלת חוק העזר, לאחר שהתברר כי מדובר במבנה העונה על יסודות סעיף 39(א)(1) לחוק. השאלה האם הדוכן סגור מזה זמן רב, כפי שצויין בהודעה, או רק לסירוגין, כפי שטוענת העותרת, הינה בעלת חשיבות משנית, וודאי שאין בה לפגוע בחוקיות ההודעה, מה גם שלעתירה צירפה העותרת אך תמונות של הדוכן כשהוא סגור, ולטענתה (בסעיף 8 לעתירה) "בכוונתה להפעיל עסק במקום למכירת חומרי ניקוי", דגש על לשון העתיד: "בכוונתה".
לאור האמור אני דוחה את העתירה על-הסף; מבטל את הצו הארעי מיום 17.01.10; ומחייב את העותרת בתשלום הוצאות המשיבה בסך כולל של 3,000 ₪."

3. "שוק הרוכלים" - תל אביב - מכירת סרטים וקלטות פורנוגרפיים - שינוי מדיניות
ב- עת"מ (ת"א) 20694-09-10 {רמי כהן כהניאן נ' עיריית תל אביב-יפו, תק-מח 2011(4), 10499 (2011)} נפסק מפי כב' השופט אורי שהם:

"1. עניינה של עתירה זו בדרישתו של העותר, רמי כהן כהניאן, להורות למשיבה להתיר לו למכור סרטים וקלטות פורנוגרפיים (להלן: "החומר הפורנוגרפי") בדוכן אותו הוא מפעיל במיתחם "שוק הפשפשים", ברחבת עמיעד. לחילופין, מבקש העותר להורות למשיבה לפצותו בגין הפסד אשר ייגרם לו, אם יחויב להפסיק את מכירת החומר הפורנוגרפי.

בעתירה נטען, כי העותר מפעיל, מזה כ- 10 שנים, דוכן קטן לממכר מוצרים שונים ומגוונים בשוק רוכלים הקרוי "שוק עמיעד". עד לפני כ- 4 שנים, מכר העותר בדוכנו מוצרי חשמל, מוצרי סדקית ומוצרי הלבשה והנעלה קטנים. בשל ירידה משמעותית בפדיון, בגין מכירת מוצרים אלה, החליט העותר למכור בדוכן חומר פורנוגרפי. לדבריו, מכירת החומר הפורנוגרפי הביאה לו לשגשוג כלכלי והניבה רווחים נאים, שאפשרו לו להתפרנס בכבוד.
העותר רכש קהל לקוחות גדול, קבוע ונאמן, ואין הוא נזקק להציג את מרכולתו באופן בולט, אלא שהחומר מונח "בצורה מאוזנת", כך שרק מי שטורח ומגיע לדוכן, יכול להתרשם כי מדובר בחומר פורנוגרפי. העותר פעל כך בארבע השנים האחרונות, לנגד עיניהם של מנהלי שוק הפשפשים בחברת "אחוזות החוף", מבלי שאיש "יפצה פה או יאסור עליו זאת".
לדברי העותר, בתחילת חודש יוני 2010 הודע לו על-ידי מנהלי שוק הפשפשים, כי נאסר עליו להוסיף ולמכור חומר פורנוגרפי. מבחינתו של העותר, מדובר במכת מוות על פרנסתו, והוא ביקש להבין מה פשר האיסור, כאשר לטענתו, דבר לא השתנה בשטח. פנייתו של העותר אל הגורמים המוסמכים הושבה ריקם, וההיתר שהיה ברשותו להפעלת הדוכן בשוק הרוכלים נשלל ממנו, וכאשר הוא ביקש להפעיל, בכל זאת, את דוכנו, הוטל עליו קנס כספי.
בהתייחס לטענה, כי המשיבה החליטה לשנות את מדיניותה בעקבות שיפוץ ושיקום שוק הפשפשים, ושילובו בפרויקט התיירות ביפו, טוען העותר כי המתכונת המשופצת והמשוקמת של שוק הפשפשים קיימת מזה מספר שנים, כך שלמעשה לא השתנה דבר, מאז שהשוק נחנך מחדש, לאחר שיפוצו.
אשר לטענה כי השוק נגיש לקהל "רחב והטרוגני", טוען העותר כי מדובר בהפרחת סיסמאות לחלל האוויר, כאשר המשיבה אינה מבהירה מדוע מכירת חומר פורנוגרפי פוגעת בקהל המבקרים במיתחם.
לגישת העותר, בהתנגשות שבין זכותו החוקתית לחופש העיסוק לבין האיסור שהוטל עליו על-ידי המשיבה, גוברת הזכות לחופש העיסוק, שכן המשיבה אינה יכולה להכתיב לעותר אלו מוצרים למכור בדוכנו.
לפיכך, מבקש העותר לקבל את העתירה ולהורות למשיבה להתיר לו למכור חומר פורנוגרפי, לפרנסתו.
תגובת המשיבה
2. המשיבה טוענת, כי שוק הפשפשים, הקיים במרכז יפו מזה שנים רבות, מהווה מוקד משיכה למבקרים רבים, תושבים ותיירים מכל הגילים והמגזרים. השוק נכלל בפרויקט התיירות ביפו, המשותף למשיבה ולמשרד התיירות, כחלק מתכנית אב לפיתוח התיירות ביפו שהוכנה לפני כ- 11 שנים, והשוק שוקם ושופץ במסגרת זו לפני כ- 4 שנים. בסמיכות לרחבת עמיעד, שם נמצא דוכנו של העותר, הוקמו בנייני מגורים חדשים בבניה רוויה, ואלה מצויים בתהליך אכלוס מתקדם.
בשטח הציבורי שבלב השוק, ברחבת עמיעד, מתקיים "שוק רוכלים". למעשה, כך נטען, אין מדובר ב"שוק" בהתאם לחוק עזר לתל-אביב-יפו (שווקים), התשס"ב-2001, והמשתתפים בו אינם "רוכלים", דהיינו הם אינם פועלים מכוח רישיון רוכלות שניתן על-פי חוק רישוי עסקים, התשכ"ח - 1968, וחוק עזר לתל-אביב-יפו (רוכלות), התשס"א-2001. ההגדרה הנכונה היא של "יריד", כהגדרתו בתוספת לצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), התשנ"ה-1995. המשיבה טוענת, כי השימוש במונח "שוק" נעשה "אך משום מגבלות הלשון ומטעמי נוחות הדיבור".
"שוק הרוכלים" מנוהל על-ידי חברה עירונית "אחוזות החוף", על-פי רישיון לניהול עסק, וכל מי שמציג את מרכולתו במקום, פועל על-פי היתר הניתן לו על-ידי אחוזות החוף, בהתאם להנחיות המשיבה, ועל-פי מדיניותה. היתר זה קובע את התנאים להפעלת העסק, והוא ניתן לתקופה קצובה של יום, שבוע, או חודש. בשל קציבת ההיתרים בזמן, נוצרת תחלופה רבה של הרוכלים, בהתאם לתפוסה במקום.
המשיבה מציינת, למען הסר ספק, כי רישיון העסק ניתן לאחוזות החוף רק לאחר הגשת העתירה, משזו מילאה אחר כל הדרישות והתנאים לקבלתו, אך גם קודם למתן רישיון העסק, יישמה אחוזות החוף את מדיניות המשיבה ברחבת עמיעד.
מאחר ששוק הרוכלים מצוי בשטח ציבורי פתוח, והוא חשוף ונגיש לכולי עלמא, החליטה המשיבה, כעניין שבמדיניות, לקבוע את סוגי המוצרים שתותר מכירתם שם, ואת אלו שתיאסר מכירתם. בין היתר נקבע, כי חל איסור למכור קלטות ודיסקים שמע, לרבות DVD, מכל הסוגים, וכן אבזרי מין וקלטות פורנוגרפיות. איסור המכירה של המוצרים האסורים כולל גם איסור על הצגתם של המוצרים, לעיני המבקרים במקום.
לאור מדיניותה זו של המשיבה, החלה על כלל המשתתפים בשוק הרוכלים, התבקשו כל מי שהציגו או מכרו חומר פורנוגרפי, לחדול מלעשות כן, ואכן שניים מבין שלושה רוכלים שעסקו בחומר פורנוגרפי, חדלו מעיסוקם זה, אך לא כן העותר.
לפיכך, לא ניתן לעותר היתר להציג את מרכולתו בשוק הרוכלים, ולאחר שהוא בחר לפעול בשוק, מבלי שבידיו רישיון רוכלות או היתר השתתפות בשוק הרוכלים, נרשמה ונמסרה לו הודעת תשלום קנס.
המשיבה מוסיפה וטוענת, כי השינוי במדיניותה, אשר באה לידי ביטוי בכתובים, היינו בתנאי הרישיון, אינו מתייחס אך ורק להצגה ולמכירה של חומר פורנוגרפי, אלא לכל תחומי המסחר בשוק הרוכלים "והיא מכוונת להתאים את הפעילות בשוק הרוכלים לפעילות של שוק הפשפשים, באופן שתעלה בקנה אחד עם הפיתוח העסקי של שוק הפשפשים". המשיבה מוסיפה וטוענת, כי לא נפל פגם בעצם קביעת המדיניות, ובאופן יישומה של אותה מדיניות, גם אם זו אינה נסמכת על הוראת חוק מפורשת, האוסרת על הצגה ומכירה של חומר פורנוגרפי בראש חוצות.
המשיבה אינה מתעלמת מזכויותיו של העותר, לרבות זכותו החוקתית לחופש העיסוק, אך אין בכך כדי לחייב את המשיבה לספק לו מקום לנהל את מסחרו בשטח ציבורי, ולמנוע מרשות הרישוי לעסקים לקבוע תנאים, ברישיון העסק, להפעלת שוק הרוכלים. המדובר בהחלטה מינהלית, שהיא בסמכותה של המשיבה, וככל שמדובר בשינוי מדיניות, הרי שמתקיימים הטעמים להצדקת שינוי מעין זה, בהתאם למציאות בשטח.
המשיבה אינה פוגעת בזכותו של העותר לפעול בשוק הרוכלים ולהציג את מרכולתו, אך היא זכאית לקבוע את סוגי המוצרים המותרים והאסורים, בהצגה ובמכירה, ובמובן זה, אין מדובר בפגיעה בחופש העיסוק של העותר.
לאור האמור לעיל, מבקשת המשיבה לדחות את העתירה.
העתירה המתוקנת
3. לאחר קבלת תגובתה של המשיבה, הוגש לבית-המשפט על-ידי ב"כ העותר, עו"ד איתמר טורס, כתב עתירה מתוקן, שבו התייחסות לטענותיה של המשיבה. בעיקר מדובר בטענה כי על-פי רישיון העסק שניתן לחברת אחוזות החוף בע"מ, המפעילה את "שוק עמיעד", אין למכור במיתחם מוצרי שמע ודיסקים מכל סוג שהוא, לרבות קלטות ודיסקים בעלי תוכן פורנוגרפי.
ב"כ העותר טוען, כי עובר למתן רישיון העסק לאחוזות החוף, הותר לרוכלים רבים בשוק למכור קלטות, דיסקים ואביזרי שמע, כך שטענתה של המשיבה לעניין זה הינה בגדר "לא היו דברים מעולם". לכתב העתירה המתוקן צירף העותר תצהירים מטעמם של שישה רוכלים שונים בשוק, אשר מכרו, ומוסיפים למכור, מוצרים שהינם, כביכול, אסורים על-פי תנאי רישיון העסק שניתן לאחוזות החוף. רוכלים אלה מוכרים דיסקים, קלטות וציוד שמע, בנוסף למוצרים אחרים. העותר פנה אל הרוכלים בשוק, והם נדהמו לשמוע על הודעתה של המשיבה, ומסרו כי הם "מזדהים באופן מלא עם מאבקו" של העותר, אך הם חוששים לצאת כנגד המשיבה, פן יבולע להם.
לגישתו של העותר, ההתניה ברישיון העסק, לפיה ייאסר למכור קלטות ודיסקים שמע, וכן DVD מכל הסוגים, הינה בלתי מציאותית "מכיוון שהיא גוזרת על מרבית שוק עמיעד כליה. מדובר בגזירה שהציבור לא יעמוד בה ולא יקיימה". לפיכך, כך טוען העותר, אין מקום לאכוף את תנאי רישיון העסק שניתן לאחוזות החוף, והמשיבה אינה מתכוונת, באמת ובתמים, לעמוד על קיומו של תנאי זה.
גם אם ישנה כוונה אמיתית להחיל את האיסור, הרי שיש בדבר כדי לפגוע בפרנסתם של רבים ממשתתפי השוק, מבלי שהמשיבה התייעצה עמם, שאלה לדעתם, או הביאה את הדבר לידיעתם. המדובר בעשיית פעולה משפטית, שיש בה כדי לשנות לרעה את מעמדם ופרנסתם של עשרות אנשים, מבלי שנעשה על-ידי המשיבה תהליך, כדין. לא היה כל בסיס לשינוי המדיניות, והוא אינו נסמך על שינוי הנסיבות בשטח, כך לטענת העותר.
יצויין, כי בתצהירים מטעם שישה מהרוכלים בשוק עמיעד, אשר צורפו לעתירה המתוקנת, נאמר על ידם כי הם מוכרים במקום מוצרים שונים, וביניהם קלטות ודיסקים. לא נמסר להם, מעולם, כי חל איסור למכור מוצרים מעין אלה, והם נדהמו לגלות כי בתנאי הרישיון להפעלת שוק עמיעד, אסורים מוצרים אלה למכירה.
לאור האמור, ובשל הפגיעה הקשה בזכותו החוקתית של העותר לחופש העיסוק, חזר ב"כ העותר, עו"ד טורס, וביקש לקבל את העתירה.
כתב תשובה לעתירה המתוקנת
4. ב"כ המשיבה, עו"ד רחל אביד, טענה כי בכתב העתירה המתוקן, הועלו טענות חדשות, ומדובר בהרחבת חזית אסורה, ואל לו לבית-המשפט להתייחס לנושאים אלה.
לגופו-של-עניין, חזרה עו"ד אביד וטענה, כי לא נפל כל פגם בהתנהלותה של המשיבה, אשר החליטה לשנות את מדיניותה, בהתאם לנסיבות המשתנות. בשל אופיו של השוק ונגישותו למגוון רחב של עוברי אורח ומבקרים מכל מגזרי האוכלוסיה, לרבות קטינים, החליטה המשיבה, כעניין שבמדיניות, לקבוע סוגי מוצרים שתותר מכירתם במיתחם, כמו גם כאלה שתיאסר מכירתם. במסגרת התנאים לרישיון עסק, שניתן לאחוזות החוף, נקבע כי תיאסר מכירה של קלטות ודיסקים שמע, ו- DVD מכל הסוגים, וכן אבזרי מין וקלטות פורנוגרפיות (יצויין, כי בעותק שהוגש לבית-המשפט, שעניינו "תנאים לרישיון עסק", לא מופיע האיסור למכירת אבזרי מין וקלטות פורנוגרפיות, אך ייתכן ששורה זו נמחקה בטעות).
עוד הוסיפה עו"ד אביד וטענה, כי העותר אינו מופלה לרעה, כטענתו, שכן על-פי רישומי המשיבה, נרשמו דו"חות מסוג ברירת קנס לרוכלים נוספים במיתחם, אשר פעלו בניגוד לתנאי רישיון העסק של אחוזות החוף, ושלא בהתאם להיתר שניתן להם.
עו"ד אביד טענה בנוסף, כי רשות מינהלית רשאית בכל עת, ולעיתים אף מחוייבת, לשנות את מדיניותה, על-מנת להתאימה למציאות החיים המשתנה, וכך נעשה גם על-ידי המשיבה. המדיניות החדשה מבוססת על טעמים של טובת הציבור, לנוכח מיקומו של שוק הרוכלים, חשיפתו לכולי עלמא וההטרוגניות הרבה של קהל המבקרים. עוד נטען, כי המדיניות הוחלה ויושמה לאחר כחודשיים, מעת שנמסרה הודעה לכלל הרוכלים בשוק, לרבות לעותר.
לאור האמור, ומאחר שהמדיניות החדשה מבוססת על טעמים של ממש, דין העתירה להידחות.
דיון והכרעה
התשתית הנורמטיבית
5. עיקר תשובתה של המשיבה לטיעוני העותר, נסמכת על מה שהוגדר על ידה כשינוי מדיניות, הנובעת מהשינוי שחל בנסיבות ובמציאות בשטח.
ב- בג"צ 159/84 שאהין נ' מפקד כוחות צה"ל באזור רצועת עזה, פ"ד לט(1), 309 (1985), קבע כב' הנשיא (בדימוס) שמגר, כי:
"בדרך-כלל, לא תינתן גושפנקא לשינוי בגדר שיקול מחדש גרידא של אותם נתונים ממש, אולם יכולים להיות חריגים, הנובעים מהתגברותו של האינטרס הציבורי על אינטרס צר יותר. על אחת כמה וכמה אפשרי הדבר, אם השתנו הנסיבות מאז קבלת ההחלטה הראשונה. הווה אומר, אם מתחייבת הערכה מחדש של העובדות, או אם נתגלו נתונים חדשים, לרבות לקחים חדשים המצדיקים עיון מחדש כאמור, או אפילו אם התוצאות של ההחלטה הקודמת מחייבות בדיקה חוזרת, עלולות להיווצר נסיבות, בהן תהיה זו פגיעה בציבור בכללותו, ולעיתים אף בבטחונו, אם יראו את ההחלטה הקודמת כהכרעה, המקפיאה את כוח ההחלטה של הרשות."
(שם, 336-335)
כפי שציין פרופ' יצחק זמיר בספרו הסמכות המינהלית (הוצאת נבו, תשנ"ו-1996) (להלן: "זמיר"), "ברור כי שינוי מהותי בנסיבות הפנימיות של ההחלטה עשוי להצדיק שינוי או ביטול ההחלטה. גם שינוי מהותי בנסיבות החיצוניות, עשוי להצדיק שינוי או ביטול ההחלטה, אם אינטרס חשוב מחייב זאת" (שם, 1009).
ואולם "המצב שונה אם שינוי או ביטול של החלטה נובע רק מהערכה מחודשת של נסיבות שלא השתנו. במקרה כזה, צריכה הרשות לנהוג איפוק רב בהפעלת הסמכות לשנות או לבטל את החלטתה. במיוחד כך, אם אדם סמך על ההחלטה, פעל על פיה ויש לו ציפיה לגיטימית שההחלטה תעמוד בעינה" (שם, בעמ' 1009).
גם כאשר הנסיבות מצדיקות שינוי ההחלטה, אין בכך כדי להצדיק כל שינוי, אלא שהוא צריך להיעשות במידה הראויה. פרופ' זמיר מציין כי לפי כלל זה "חובה על הרשות המינהלית להפעיל את סמכותה באופן שלא יפגע באדם מעבר למידה הדרושה, כלומר מעבר למידה הדרושה כדי לשרת את תכלית החוק ואת האינטרס הציבורי. נניח, למשל, שההגנה על צרכנים מצדיקה פגיעה ברישיון ייבוא. עדיין הפגיעה צריכה להיות מידתית, כלומר, אם ניתן להגן על הצרכנים כראוי באמצעות שינוי בתנאי הרישיון, לא תהיה הצדקה לביטול הרישיון" (שם, 1010).
ב- בג"צ 1398/07 ד"ר יעל לביא-גולדשטיין נ' משרד החינוך - אגף להערכת תארים אקדמאיים, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.05.10), קבע בית-המשפט העליון כי:
"...ככלל, רשות מינהלית רשאית בכל עת, ולעיתים מחוייבת, לשנות את מדיניותה, וזאת בין היתר - על-מנת להתאימה למציאות החיים המשתנה... יחד-עם-זאת, אין משמעות הדבר כי שינוי המדיניות משוחרר מכל מגבלה, או ביקורת שיפוטית. ההחלטה בדבר שינוי מדיניות היא בגדר החלטה מינהלית לכל דבר, וכפופה לפיכך לכל הכללים החלים על כל החלטה מינהלית אחרת: על השינוי להיעשות על יסוד שיקולים ענייניים, ללא אפליה, ולעמוד במיתחם הסבירות, בדרישות המידתיות ובחובת ההגינות... בעת ההחלטה על שינוי במדיניות, על הרשות להתייחס גם ל'מימד הזמן'... בהקשר למימד זה, יש לקבוע אם המדיניות החדשה תחול לאחור, מיד, או החל ממועד עתידי כלשהו, כאשר ברור שיש להעניק למסתמכים על הכללים השונים זמן היערכות מספק. בנושאים אלה המגמה המודרנית היא לעבור מכלל (עם חריגים) של איסור על רטרואקטיביות - להגבלות אפילו על תחולה מיידית (שוב, עם יוצאים-מן-הכלל)."
ועוד נאמר באותו פסק-דין כי:
"...גם במקרה בו שינויה של מדיניות מינהלית נעשה במסגרת סמכותה של הרשות, על יסוד שיקולים ענייניים ולצורך תכלית ראויה, עצם החלת השינוי למפרע על מי שכלכל את צעדיו לאור המדיניות הישנה - עשויה להיפסל מקום בו אין בה בהחלטה סבירות, או שנגרמת למסתמך פגיעה במידה העולה על הנדרש, דהיינו שאין השינוי עומד בדרישות המידתיות. במקרים כאלו, בית-המשפט עשוי להתערב לשם הגנה על זכויות האזרח הנפגע..."
6. נושא נוסף, שמן הראוי להידרש אליו, נוגע לטענת העותר בדבר פגיעה בזכותו החוקתית לחופש העיסוק.
כפי שנקבע ב- בג"צ 1953/09 חליל אלואלידי נ' שר החקלאות ופיתוח הכפר, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.07.09):
"חופש העיסוק נפגע אם הסדרים (נורמטיביים או פיזיים) מונעים מהפרט - במישרין או בעקיפין - מלפעול על-פי רצונו ויכולתו, כגון במקרה שבו נקבעים תנאים (סובייקטיביים או אובייקטיביים) לכניסה לעיסוק, למקצוע או למשלח-יד או תנאים הקובעים את חופש המימוש של העיסוק, המקצוע או משלח-היד... פגיעה בחופש העיסוק אינה מתרחשת רק כאשר רשות מגבילה ישירות את הזכות לעסוק בכל עבודה או משלח-יד, למשל על-ידי הטלת איסור על העיסוק או דרישת רישיון. גם שלילה בפועל של האפשרות לעסוק בעבודה או במשלח-יד מסויימים מהווה פגיעה בחופש העיסוק... כלומר, על-מנת שחופש העיסוק ייפגע, אין זה מן ההכרח שהזכות עצמה תישלל... יחד-עם-זאת, לא כל פגיעה באינטרס עסקי עולה כדי פגיעה בחופש העיסוק... יוער, כי באחרונה הובעה הדעה כי פגיעה בכדאיות הכלכלית של משלח-היד מהווה אף היא פגיעה בחופש העיסוק, וכן הושמעה דעה כי על המדינה להימנע מנקיטת פעולות אשר עולות את הכדאיות הכלכלית של עיסוק מסויים..."
ככל שמדובר בנושאי רישוי, נאמר על-ידי זמיר כי:
"אם קיים שיקול ענייני המצדיק סירוב לבקשת רישיון, יכולה הרשות המוסמכת, במקום לדחות את הבקשה באופן סופי, להציג בפני המבקש תנאים מוקדמים. תנאים מוקדמים הם תנאים שיש לקיים לפני קבלת הרישיון ולצורך קבלת הרישיון... ההחלטות של רשות הרישוי כפופות, כמובן, להלכות המסדירות הפעלה של סמכויות מינהליות בדרך-כלל, כגון, החובה להתחשב רק בשיקולים ענייניים והאיסור לחרוג ממיתחם הסבירות. כך גם במקרה של סירוב לתת רישיון חדש, וכך גם במקרה של סירוב לחדש רישיון או החלטה לבטל רישיון. עם-זאת, יש הבדל בין המקרים. בבקשה לקבל רישיון חדש, עדיין אין למבקש אלא זכות מופשטת, שלמעשה אינה אלא ציפיה לקבל רישיון. אך לאחר שקיבל את הרישיון, יש לו כבר זכות שהתממשה, כלומר, זכות מוחשית. על הבסיס של זכות זאת תכנן בעל הרישיון את דרכו והשקיע משאבים... במשך תקופה ממושכת... לפיכך, עובדות ושיקולים שדי היה בהם כדי להצדיק את רשות הרישוי בהחלטה שלא לתת רישיון חדש, לא בהכרח יספיקו לה כדי להצדיק החלטה שלא לחדש רישיון או לבטל רישיון."
(שם, עמ' 177-176)
ומן הכלל אל הפרט
7. בענייננו, אין מחלוקת כי העותר הפעיל דוכן ב"שוק הרוכלים", המצוי במיתחם עמיעד, מזה למעלה מ- 10 שנים, כאשר בארבע השנים האחרונות, נהג למכור חומר פורנוגרפי, באמצעות דיסקים וקלטות. לטענתו, הודיעה לו המשיבה, רק לאחרונה, כי נאסר עליו למכור חומר מסוג זה, ולאחר שהוא סירב לקיים את ההנחיה, נרשמו לו דו"חות קנס.
המשיבה אינה מתעלמת מן העובדה כי במשך מספר שנים, העותר וכן רוכלים נוספים, מכרו בדוכניהם חומר פורנוגרפי, אך לטענתה, חל שינוי במדיניות, שינוי הנובע מהשלמת עבודות הפיתוח במרכז יפו, ובכלל זה שיקום ושיפוץ שוק הפשפשים, וכן השטח שבו מתקיים שוק הרוכלים במיתחם עמיעד.
בהתאם לכך, נמסר המיתחם לניהולה של החברה העירונית, אחוזות החוף, כאשר נקבע, בין היתר, בתנאי רישיון העסק, שניתן לאחוזות החוף, כי חל איסור על מכירת "קלטות ודיסקים שמע, ו- DVD מכל הסוגים". המשיבה טוענת, כי בין יתר התנאים, מדובר גם באיסור מכירת אבזרי מין וחומר פורנוגרפי, הגם, שכאמור, לא מצאתי איסור זה במסמך התנאים שהוצג בפניי. עם-זאת, אצא מתוך הנחה כי איסור מכירת מוצרים אלה, נכלל בתנאי הרישיון שהוצא לאחוזות החוף.
השאלה הטעונה הכרעה הינה, האם התנאים שנקבעו ברישיון העסק, שיש בהם משום שינוי המדיניות הקודמת, נקבעו על יסוד שיקולים ענייניים בלבד, ללא אפליה ומתוך עמידה בדרישות המידתיות והסבירות.
עוד ראוי להידרש לשאלה, האם אין בתנאים אלה כדי לפגוע בחופש העיסוק של הרוכלים, שלא לתכלית ראויה, ובמידה העולה על הנדרש.
לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים ואת החומר שהונח לפניי, הגעתי למסקנה כי יש מקום לבטל את התנאים, אשר נקבעו במסגרת רישיון העסק שניתן על-ידי המשיבה לאחוזות החוף, מאחר שמדובר במגבלות החורגות ממיתחם הסבירות, ואשר אינן עומדות בדרישות המידתיות ובחובת ההגינות. כמו-כן, הגעתי למסקנה כי מדובר בפגיעה בלתי-מידתית בחופש העיסוק, דבר שאינו עולה בקנה אחד עם פיסקת-ההגבלה בחוק יסוד: חופש העיסוק.
כפי שהובהר לעיל, נהגו הרוכלים במיתחם, מאז ומתמיד, להציע למכירה קלטות שמע וקלטות DVD, מסוגים שונים, מבלי שההיתר אשר ניתן להם, שלל זאת. שינוי המדיניות, אשר בא לידי ביטוי בתנאים לרישיון העסק שניתן לאחוזות החוף, הינו גורף ואוסר על מכירת קלטות ודיסקים מכל הסוגים, דבר אשר נראה בעיני בלתי-סביר, ובוודאי שהוא אינו מתיישב עם עקרון המידתיות.
זאת ועוד, הוצגו בפניי תצהירים של רוכלים המציעים את מרכולתם במיתחם, ומהם עולה כי הם מכרו, ועודם מוכרים, דיסקים וקלטות, מבלי שנמסר להם כי הדבר אסור, ומבלי שמאן דהוא אסר עליהם, בפועל, מכירת מוצרים אלה.
לפיכך, אינני סבור כי הדרישה המופיעה בתנאי הרישיון הינה דרישה סבירה, וגם לא הוצגו בפניי כל הנמקה או טעם, על שום מה הוחלט לכלול דרישה זו בתנאי הרישיון.
כאמור, איסור זה אינו נאכף בפועל, והוא בגדר אות מתה בתנאי רישיון העסק.
ומכאן, אעבור לנושא החומר הפורנוגרפי המשווק על-ידי העותר. כפי שציינתי בדבריי הקודמים, אצא מתוך הנחה כי הדבר נאסר, באופן מפורש, בתנאי הרישיון ואינו נובע מהאיסור הכללי למכירת קלטות, דיסקים ו- DVD מכל הסוגים.
השאלה הנשאלת, האם ישנה הצדקה לשינוי מדיניותה של המשיבה בעניין זה, והאם אכן מדובר בשינוי בנסיבות, אשר יכול לשמש בסיס לשינוי המדיניות הקודמת.
לאחר שבחנתי את הדבר, הגעתי למסקנה כי אין ולא היתה כל עילה לשינוי המדיניות שנהגה במקום עד לאחרונה, הן משום שלא חל שינוי מהותי בנסיבות, והן משום שיש במדיניות חדשה זו פגיעה, בלתי-מוצדקת, בעיקרון ההסתמכות של העותר.
אשר לטענה בדבר שינוי הנסיבות, לא מצאתי כי שיפוץ וחידוש המיתחם הביאו לשינוי מהותי באוכלוסיית המבקרים במקום, וכאז כן עתה, פוקדים אותו אוכלוסיות הנמנות על כלל המגזרים, ובכלל זה, ככל הנראה, גם קטינים. בעובדה כי הושקעו במיתחם כספים רבים על-מנת להגביר את הנגישות למקום, הן בקרב אזרחי ישראל והן בקרב תיירים, אין כדי להצדיק או לבסס את שינוי המדיניות.
זאת ועוד, העותר וחבריו הציעו את מרכולתם לעוברים ושבים מזה שנים, וגם אם אין מדובר בהשקעה כספית גדולה, עדיין הם היו רשאים לצאת מתוך הנחה כי מדיניות המשיבה לא תשתנה, ובהתאם לכך היתה להם ציפיה סבירה, כי יוכלו להמשיך ולמכור מוצרים מעין אלה. נזכיר, כי אין מדובר במכירת אבזרי מין לסוגיהם, אלא במכירת קלטות בלבד.
עוד ראוי להוסיף, כי ניתן לעותר צו ביניים, ולפיו הוא רשאי להמשיך ולמכור את המוצרים הכוללים חומר פורנוגרפי במיתחם, עד להכרעה בעתירה, והוא מוסיף לעשות כן גם כיום.
סוף דבר
8. לאור כל האמור לעיל, העתירה מתקבלת, והתנאי אשר נקבע ברישיון העסק, אשר ניתן לאחוזות החוף, לעניין מכירת "קלטות ודיסקים שמע ו- DVD מכל הסוגים", מתבטל בזאת.
כמו-כן, וככל שמדובר במסגרת התנאים גם על איסור מכירת קלטות ודיסקים פורנוגרפיים, הרי שגם תנאי זה, דינו להתבטל.
צו הביניים אשר ניתן בעניינו של העותר יהפוך לקבוע.
המשיבה תישא בהוצאותיו של העותר (לרבות שכ"ט עו"ד) בסכום של 15,000 ₪."

4. האם עומדת לעיריה דרך פעולה חלופית לסילוק הדוכן באמצעות חוק עזר עירוני המסדיר את שמירת הסדר והניקיון בתחומה
ב- עת"מ (יר') 374/10 {פאיז אבו רמוז מחמד נ' עיריית ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.10.10)} קבע בית-המשפט:

"1. עיריית ירושלים מבקשת לסלק ממקומו דוכן רוכלות הפועל בלא רישיון עסק. מקובל על העיריה כי בידיה לנקוט לשם כך בהליכים לפי חוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק רישוי עסקים"). האם עומדת לעיריה דרך פעולה חלופית לסילוק הדוכן באמצעות חוק עזר עירוני המסדיר את שמירת הסדר והניקיון בתחומה? זו השאלה המתעוררת בעתירה שלפנינו.
העובדות
2. העותר מפעיל יחד עם בניו דוכן למכירת ממתקים באריזה. הדוכן ממוקם ברחוב סולטאן סולימאן פינת דרך שכם, סמוך לתחנה המרכזית שבמזרח ירושלים. לדברי העותר, שלא נסתרו, הדוכן הוצב באמצע שנות החמישים על-ידי אביו, ופועל באותו מקום מאז ועד היום. עד סוף שנת 2008 פעל הדוכן ברישיון על-פי חוק רישוי עסקים. הרישיון ניתן לאמו של העותר, לתקופות קצובות של שנה, והתחדש פעם אחר פעם. האם הלכה לעולמה במהלך שנת 2008. מאחר שהרישיון האחרון ניתן לאם עד ליום 31.12.08, תוקפו נמשך עד למועד זה חרף מותה, בהתאם לתקנה 33 לתקנות רישוי עסקים (הוראות כלליות), התשס"א-2000. עוד קודם לכן בחיי האם נתנה העיריה לעותר ולבניו אישורים זמניים להפעלת הדוכן בהעדר האם לנוכח מצבה הרפואי. בנו של העותר הגיש ביום 26.5.08 בקשה לרישיון עסק. הפיקוח העירוני המליץ לאשר את הבקשה, אך ההחלטה בה לא ניתנה עד היום.
3. ביום 26.01.10 נמסרה לבנו של העותר הודעה לפי חוק עזר לירושלים (שמירת הסדר והניקיון), התשל"ח-1978 (להלן: "חוק העזר" או "חוק עזר שמירת הסדר והניקיון"). ההודעה נחתמה על-ידי המפקח העירוני חיים יהושע שהוסמך ביום 27.12.09 על-ידי ראש העיריה להשתמש בסמכויותיו לפי סעיף 39(ב) לחוק העזר לעניין דרישה לסילוק מכשול ברחוב. בהודעה נאמר כי בנו של העותר הניח או הקים את הדוכן ותכולתו המהווים מפגע ברחוב בניגוד לסעיף 39(א)(1) לחוק העזר, וכי בהיותו הבעלים או המחזיק בנכס נדרש הוא לסלק את הדוכן והתכולה תוך שישה ימים, שאם-לא-כן תסלק אותם העיריה ותחייב אותו בהוצאות הביצוע. עוד נאמר בהודעה כי ניתן להשיג על הדרישה הכלולה בה תוך 48 שעות.
4. העותר פנה בהשגה לעיריה. בישיבה שהתקיימה ביום 02.02.10 באגף לקידום עסקים בעיריה השמיע ב"כ העותר את טענותיו. נציגי העיריה הבהירו כי הכוונה לפנות את הדוכן נעוצה בפטירת הרוכלת (האם) ובעובדה שהעותר אינו מחזיק ברישיון רוכלות ולא יוכל לקבל רישיון כזה במצב הנוכחי בו לא מונפקים רשיונות רוכלות חדשים ברחבי העיר. ניתנה לעותר ארכה עד ליום 01.03.10 לביצוע הפינוי בכוחות עצמו.
טענות הצדדים
5. בעתירה נטען כי הודעת העיריה הוצאה שלא כדין ובחוסר סמכות. לטענת העותר, מאחר שהדוכן ניצב במקומו עוד קודם להחלת המשפט הישראלי בירושלים המזרחית בשנת 1967, זכאים היו הוריו, וזכאי הוא כיום בהמשך להוריו, לרישיון לשם המשך הפעלת הדוכן בהתאם לסעיף 18 לחוק הסדרי משפט ומינהל (נוסח משולב), התש"ל-1970, הקובע את המשך תוקפם של רשיונות עיסוק שניתנו לפי הדין הקודם עד למתן רשיונות לפי הדין הישראלי. בהיות הדוכן מקור הפרנסה של משפחתו מזה שלושה דורות, ומאחר שבקשת הרישיון שהגיש בנו לא נדחתה, אין בפטירת אמו להביא להפסקת תוקף הרישיון, במיוחד כאשר במהלך למעלה מ- 40 שנה ניתנו רשיונות לעסק. העותר מוסיף וטוען כי האמור בהודעה, כאילו בְּנוֹ הניח את הדוכן באופן היוצר מפגע ברחוב, אינו נכון, שכן עיריית ירושלים אישרה במשך שנים רבות את הצבת הדוכן. כמו-כן, הדוכן אינו מצוי "ברחוב", כנדרש בסעיף 39 לחוק העזר כתנאי לדרישת הסילוק, אלא מיקומו הינו בשטח פרטי השייך לעותר ולמשפחתו. שטח זה יועד אמנם בתכנית המתאר המקומית (עמ/9 משנת 1977) לשטח פתוח ציבורי, אולם ייעוד זה נקבע שנים רבות לאחר שהדוכן כבר ניצב על מקומו באזור ששימש למסחר, תוך קביעה בתכנית המתאר (בסעיף 8.18.5) כי הייעוד האמור לא יפגע בשימושים הקיימים. לדידו של העותר, כתב ההסמכה מיום 27.12.09 הסמיך את המפקח לעשות שימוש בסמכות ההודעה של ראש העיריה לפי סעיף 39(ב) לחוק העזר ולא בסמכות הביצוע של ראש העיריה לפי סעיף 63(ג) לחוק העזר. לכן המפקח שחתם על ההודעה לא היה מוסמך לציין בה כי העיריה תסלק את הדוכן והתכולה אם לא יעשה כן העותר, שהרי הסמכות לבצע את המפורט בהודעה במקום מי שקיבלה יוחדה בסעיף 63(ג) לחוק העזר לראש העיריה. עוד נטען כי חוק העזר כלל אינו יכול לשמש מקור סמכות לסילוק דוכן רוכלות הפועל ללא רישיון: מאחר שהטיפול בהסדרה ובאכיפה בנוגע לעסקי רוכלות מצוי בחוק רישוי עסקים, שהנו דבר חקיקה ראשית, על העיריה לגדור עצמה בהוראותיו של חוק זה, ואין היא מוסמכת לפעול לסילוק הדוכן במסלול המקביל של חקיקת-משנה, תוך פגיעה בזכויות היסוד של העותר להגנה על הקנין ולחופש עיסוק. כך במיוחד משעה שחוק העזר נועד לטפל במפגעי סדר וניקיון ולא בדוכן רוכלות העומד על מכונו עשרות שנים במהלכן קיבל ברציפות רשיונות מהעיריה. הא ראיה, שבפרוטוקול השימוע שנערך לעותר ציינו נציגי העיריה כי הודעת הסילוק הוצאה בשל פטירת הרוכלת ולא כי הדוכן מהווה מכשול ברחוב. באותו אופן, אין העיריה מוסמכת לעקוף את הוראות חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן – חוק התכנון והבניה), המקנה כלים להתמודדות עם בניה בלתי-חוקית, ולהגיע לתוצאה של סילוק הדוכן באמצעי החלופי של חוק העזר. בכל מקרה, הפעלת חוק העזר נגד דוכנו של העותר בנסיבות המתוארות אינה סבירה, אינה מידתית, ואף לוקה באפליה פסולה שכן הודעת סילוק דומה לא הוצאה נגד דוכנים סמוכים באותה שורה.
6. העיריה דוחה את טענות העותר. המשיבה סבורה כי סמכותה לפעול נגד הדוכן באמצעות חקיקה ראשית אינה מונעת בעדה את השימוש בערוץ המקביל של חוק העזר. כך, בהיות מיקומו של הדוכן על מדרכה במעבר המשמש את הציבור ושאינו שייך לעותר, באופן שמתקיימת בשטח זה ההגדרה של "רחוב" בחוק העזר. בה בעת, מאחר שהדוכן עשוי מחומרים קלים (עץ, בד וקרטון) אין הצדקה לפעול נגדו באמצעות חוק התכנון והבניה, ויש להעדיף את השימוש בחוק העזר המעמיד דרך קלה ומהירה לפינויו. המשיבה מדגישה כי העותר לא החזיק מעולם ברישיון עסק, שכן הרשיונות השנתיים להפעלת הדוכן הוצאו עד סוף שנת 2008 על שם אמו וצויין בהם בהבלטה כי הנם אישיים ואינם ניתנים להעברה. האישורים הזמניים שניתנו לעותר היו להפעלת הדוכן תחת אמו בחייה, כל עוד רישיון העסק היה בתוקף, והם חדלו להתקיים עם תום תקופת הרישיון ואי-חידושו. זאת ועוד, רישיון הרוכלות שניתן לאם היה להצבת עגלה ניידת ולא דוכן קבוע כמו זה המוצב בשטח בפועל, החורג ממידות העגלה לפי רישיון העסק ומהווה "מכשול ברחוב" כמובנו בחוק העזר. לדברי המשיבה, העותר אינו עשוי לקבל בזמן הקרוב רישיון עסק, וספק אם יקבל אי פעם רישיון, שכן מזה כשנתיים לא נידונות בעיריה בקשות לרישיון רוכלות, ושאלת גיבוש המדיניות בנושא זה מצויה בתהליך בחינה. במקביל מקדמת העיריה פעולות לסילוק דוכני הרוכלות ה"פיראטיים" הפזורים על פני שטחים ציבוריים ברחבי העיר, לשם שיפור פני העיר, כאשר ההודעה שניתנה לעותר מהווה חלק ממגמה זאת. המשיבה כופרת בטענת העותר אודות הפגיעה בזכויותיו החוקתיות, וגורסת כי גם אם נפגעה זכותו של העותר לחופש העיסוק, מדובר בפגיעה עקיפה המקיימת את תנאיה של פיסקת-ההגבלה. על טענת האפליה מגיבה המשיבה בכך שהנתון המבחין בין הדוכן של העותר לבין דוכני רוכלות אחרים באותו אזור, הפועלים גם הם כיום בלא רישיון, הוא שבעלי אותם דוכנים החזיקו עד לאחרונה ברשיונות רוכלות תקפים, בעוד העותר לא קיבל מעולם רישיון כזה. ממילא לגיטימי להמתין לגבי הדוכנים הסמוכים עד לגיבושה של המדיניות החדשה בסוגיית הסדרת הרוכלות, וקיימת הצדקה לפעול נגד העותר ולא נגד שכניו באמצעות חוק עזר שמירת הסדר והניקיון. מקורה של הצדקה זו בכך שקיומו של "מכשול ברחוב" על-פי חוק העזר אינו מותנה בהכרח בהפרעה למעבר הציבור ברחוב, ודי בהנחת דבר ברחוב באופן המסיג את גבול הציבור בו. לאור כל זאת סבורה המשיבה כי אין מקום להתערב בהודעתה נשוא העתירה, שכן פירושה של התערבות כזאת יהיה למעשה מתן היתר לעותר להוסיף ולהתנהל בניגוד לחוק ולהניח דברים ברחוב בלא קבלת האישורים הנדרשים לכך בדין.
דיון
7. השאלה הראשונה אותה יש לברר הנה האם חוק עזר שמירת הסדר והניקיון אוצר בקרבו סמכות למשיבה לסלק את עסק הרוכלות של העותר. תשובה שלילית לשאלה זו מחייבת את ביטול ההודעה ומייתרת את יתר טענות העותר. מהטעמים שיבוארו, דעתי היא כי יש להשיב על השאלה בשלילה ולקבוע כי המשיבה אינה מוסמכת לסלק את עסק הרוכלות של העותר לפי הוראות חוק עזר שמירת הסדר והניקיון אלא רק לפי ההוראות שיוחדו לכך בחוק רישוי עסקים (בנוסף לסמכותה לפעול נגד מבנה העסק, היינו הדוכן, באמצעות חוק התכנון והבניה). מסקנה זו נעוצה בפרשנות היקף סמכותו של ראש העיריה על-פי סעיף 39 לחוק העזר לדרוש את סילוקו של "מכשול ברחוב" שהונח בלא היתר: במצבים בהם הפעלת סמכות זו מביאה להפסקת פעילותו של עסק קיים, הסמכות מצטמצמת לסילוקו של מכשול היוצר פגיעה של ממש בתקינות הרחוב, ניקיונו או תנועת הציבור בו. הדוכן של העותר הנו עסק פעיל שאינו יוצר ברחוב מכשול במובן האמור אלא רק מגביל את שימוש הציבור בשטח עליו הדוכן מוצב. ממילא סמכות הסילוק לפי סעיף 39 לחוק העזר אינה תופסת לגביו. להלן יפורטו הנימוקים המובילים למסקנה זו.
8. הכל מודים כי הדוכן ותכולתו מהווים עסק של רוכלות כמובנו בסעיף 2א לחוק רישוי עסקים. ראו הגדרת "רוכלות" בסעיף 2א(ה): "עיסוק בקניה, במכירה או בהצעת שירותים או מלאכה לציבור, שלא בתוך מבנה קבע". המשיבה אינה יכולה לכפור בכך, שהרי במשך שנים היא זו שהעניקה לאמו של העותר רשיונות לפי חוק רישוי עסקים לניהול עסק הרוכלות הנדון. באותם רשיונות נאמר כי הם מתייחסים לעסק לפי פרט 6.9(ב) לתוספת לצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), התשנ"ה-1995, שעניינו "רוכלות בעסק הטעון רישוי". עסק כזה כפוף לכל הוראות חוק רישוי עסקים. הוראות אלו מסמיכות את הרשות, בין היתר, להוציא צו מינהלי להפסקת העיסוק מקום בו קיים יסוד סביר להניח שהעסק פועל ללא רישיון או בניגוד לתנאיו (סעיף 20 לחוק), וכן להעמיד את הרוכל לדין פלילי ולבקש מבית-המשפט עם הגשת כתב האישום מתן צו להפסקת העיסוק (סעיף 17 לחוק). בנוסף חלות על עסקי הרוכלות הוראות ייחודיות הקבועות בסעיפים 2א, 5א, 11ג ו- 27א עד 27ד של החוק. רשות הרישוי מוסמכת לפי סעיף 27א לתפוס בעצמה את הדוכן והתכולה, להגיש נגד הרוכל כתב אישום, ולבקש לפי סעיף 27ד מבית-המשפט לאחר ההרשעה את חילוט הפריטים האמורים.
לצד הוראות אלו קיים בירושלים חוק עזר עירוני המסדיר את תחום הרוכלות: חוק עזר לירושלים (רוכלים), התשכ"ב-1962 (להלן: "חוק עזר רוכלים"). חוק עזר זה הותקן על-ידי מועצת העיריה בתוקף סמכותה לפי פקודת העיריות. סעיף 2 שבו קובע איסור עיסוק ברוכלות "ללא רישיון לפי חוק עזר זה או לפי כל דין אחר"; סעיף 19 מסמיך את ראש העיריה, מפקח או שוטר "לצוות על רוכל לסלק את עגלתו, דוכנו, תבניתו, מגשו או הטובין ממקום בו הם נמצאים בניגוד להוראות חוק עזר זה"; סעיף 20 מסמיך את אותם נושאי תפקידים "לסלק את העגלה, הדוכן, התבנית, המגש או הטובין" במקרה של אי-היענות הרוכל לצו לפי סעיף 19; וסעיף 21 מקנה לראש העיריה או למפקח מטעמו סמכות "לתפוס ולהחרים כל עגלת יד, דוכן, תבנית או מגש שרוכל שאין לו רישיון משתמש בהם בקשר למכירת טובין".
לכאורה, המשיבה היא זו שבידיה הופקדה הבחירה האם לנקוט נגד עסק של רוכלות הפועל ללא רישיון בהליכים לפי חוק רישוי עסקים או לפי חוק עזר רוכלים. אלא שכך רק לכאורה ולא למעשה. הטעם לכך נעוץ ברפורמה חקיקתית שהוחלה בתחום זה בשנת תשל"ח-1977. באותה שנה תוקן חוק רישוי עסקים בדרך של הוספת הסעיפים הייחודיים שפורטו לעיל הדנים בעסקי רוכלות (חוק רישוי עסקים (תיקון מס' 3), התשל"ח-1977; להלן: "תיקון מס' 3"). אחד מאותם סעיפים הוא סעיף 11ג(א), הקובע את גדרי סמכותה של רשות מקומית בהתקנת חוקי עזר בנוגע לעסקי רוכלות:
"רשות מקומית רשאית לקבוע בחוק עזר הוראות בדבר:
(1) רישוים של רוכלים ודרכי הפיקוח עליהם וכל הוראה העשויה לקדם לגבי עסקי רוכלות מטרה ממטרות הרישוי האמורות בסעיף 1(א);
(2) צורת דוכנו, עגלתו או מכוניתו של רוכל או צורת כל כלי אחר המשמש להחסנת מרכלתו, הובלתה או הצגתה לראווה;
(3) פטור סוגי רוכלות מסויימים מחובת רישוי לפי חוק זה;
(4) איסור רוכלות או איסור סוגי רוכלות בימים או בשעות מסויימים, בתחום הרשות המקומית כולו או באזורים מסויימים בו."
סעיף זה שינה את המצב הנורמטיבי ששרר עד אז, לפיו מקור סמכות העיריה להתקין חוקי עזר בנוגע לעסקי רוכלות נמצא בשני סעיפים בפקודת העיריות: בסעיף 245 שקבע כי "העיריה תורה בדבר רישוים ורישומם של רוכלים למיניהם, מצחצחי נעליים, מפתחי חותמות, צלמים וסבלים, ובדבר הפיקוח עליהם"; ובסעיף 249(21) שהקנה לעיריה סמכות "להורות בדבר תפיסתם וחילוטם של כל עגלה, מגש או כל כלי קיבול אחר שרוכלים למיניהם מחוסרי רשיונות משתמשים בהם בקשר עם מכירת טובין". סעיפים אלה בוטלו במסגרת תיקון מס' 3 (סעיף 8 לחוק המתקן). תחתם הוסף לחוק רישוי עסקים סעיף 11ג. כפי שנאמר בדברי ההסבר להצעת התיקון (הצעות חוק 1301, מיום 10.05.77, עמ' 239-238):
"פקודת העיריות מעניקה למועצות עיריות סמכות להתקין חוקי עזר בנושא רישוים ורישומם של רוכלים ואופן הפיקוח עליהם... בדומה לכך מוסמכות אף מועצות מקומיות להתקין חוקי עזר לגבי עסקי רוכלות... אכן, כמה רשויות מקומיות פעלו על-פי סמכות זו והתקינו חוקי עזר המסדירים תחומים מסויימים בעסקי רוכלות. מתוך מגמה לרכז את ההוראות בדבר רישוים של רוכלים ודרכי הפיקוח עליהם בחוק רישוי עסקים, מוצע שההוראה המסמיכה רשויות מקומיות להתקין חוקי עזר לגבי עסקי רוכלות תיכלל בחוק זה, והיא אף תורחב ויפורטו בה הוראות נוספות שרשויות מקומיות יהיו רשאיות לקבען בחוקי עזר אלה".
לצד ההרחבה האמורה של סמכויות הרשויות המקומיות, נקט תיקון החוק גישה מצמצמת בכל הנוגע לסמכות המינהלית לתפוס את המרכולת ואת אמצעי האחסנה של הרוכל. צמצום זה נעשה בסעיפים 27ב עד 27ד, שהוספו גם הם במסגרת התיקון. בסעיפים אלה הוטלו הגבלות על סמכות רשות הרישוי לפי סעיף 27א לתפוס חפצים אלו של רוכל שעסק ברוכלות ללא רישיון או בניגוד לתנאי הרישיון או שהפר הוראת חוק עזר לפי סעיף 11ג. ההגבלה הראשונה, המצויה בסעיף 27ב, מחייבת את רשות הרישוי להגיש לבית-המשפט תוך 30 יום מיום התפיסה כתב אישום נגד הרוכל, אחרת עליה להחזיר לו את חפציו שתפסה. ההגבלה השניה, לפי סעיף 27ג, מאפשרת לרוכל לבקש מבית-משפט השלום או מבית-המשפט לעניינים מקומיים את ביטול התפיסה, בין קודם להגשת כתב האישום ובין לאחר-מכן. בכל מקרה, רשות הרישוי אינה מוסמכת להשמיד או לחלט את החפצים שתפסה, אלא חובתה בהתאם לסעיף 27ד לשמור עליהם על חשבון הרוכל, כאשר החילוט יכול להיעשות רק בצו בית-המשפט לאחר הרשעת הרוכל. מנגד, זיכוי הרוכל מחייב להשיב לו את החפצים. תכליתן של הגבלות אלו בוארה בדברי ההסבר להצעת החוק כדלהלן (שם, 240):
"הסמכות לתפוס את חפצי הרוכל, ללא צו מאת בית-המשפט, רק על יסוד ההנחה - הסבירה - של רשות הרישוי שהרוכל עבר עבירה, הינה חמורה מבחינת הרוכל, באשר הפעלתה עלולה לגרום לו נזק רציני. אין מקום לכן לפעול על-פי סמכות זו אם בעקבות זאת לא תנקוט רשות הרישוי, בתוך תקופה קצובה, הליכים משפטיים נגד הרוכל בשל העבירה שהיא מייחסת לו, כך שהתפיסה תשמש כפעולת ביניים בלבד, עד מתן פסק-דין סופי בעניינו של הרוכל... כדי להקל בדרך נוספת את מצבו של רוכל שחפציו נתפסו, מוצע לאפשר לו להביא את עניין התפיסה לביקורת שיפוטית עוד לפני הגשת כתב האישום, וזאת על-ידי הגשת בקשה לביטול התפיסה לבית-משפט שלום או עירוני המוסמכים לדון בעבירה המיוחסת לו. לאחר הגשת כתב האישום יהיה הרוכל רשאי להפנות בקשה זו לבית-המשפט שאליו הוגש כתב האישום."
אף שהגבלות אלו נכללו בתיקון לחוק רישוי עסקים, מצודתן נפרסת גם על חוקי עזר שהותקנו מכוח פקודת העיריות קודם לתיקון החוק. כך נקבע בהוראת המעבר בסעיף 9 לחוק המתקן:
"חוקי עזר שהותקנו מכוח הסמכויות לפי סעיפים 245 או 249(21) לפקודת העיריות והיו בתוקף ערב תחילתו של חוק זה יעמדו בתקפם עד שיוחלפו בחוקי עזר על-פי החוק העיקרי, ובמידה שאין סתירה ביניהם לבין החוק העיקרי."
פירוש הדבר בנוגע למצב השורר בירושלים הוא, שמאחר שחוק עזר רוכלים, שהותקן מכוח הסמכויות לפי סעיפים 245 ו- 249(21) לפקודת העיריות, טרם הוחלף בחוק עזר שהותקן מכוח סעיף 11ג לחוק רישוי עסקים, הרי הוראותיו של חוק עזר רוכלים ממשיכות לעמוד בתוקף חלקי הבא לידי ביטוי בדרישת ההתאמה להוראות חוק רישוי עסקים. כפועל יוצא, הסמכות המוקנית לראש העיריה בסעיפים 20 ו- 21 לחוק עזר רוכלים לסלק ולהחרים אמצעים המשמשים רוכלות נטולת רישיון, כפופה, מצד אחד, לחובת העיריה להגיש נגד הרוכל כתב אישום תוך 30 יום ולהפקיד את שאלת החילוט בידי בית-המשפט הדן בכתב האישום, ומצד שני, לזכותו של הרוכל לפנות לבית-משפט השלום או לבית-המשפט לעניינים מקומיים בבקשה להחזרת מה שנלקח ממנו.
9. במקרה שלפנינו החליטה העיריה לפעול נגד עסק הרוכלות של העותר באמצעות סעיף 39 לחוק עזר שמירת הסדר והניקיון ולא באמצעות חוק עזר רוכלים. בשונה מחוק עזר רוכלים, חוק עזר שמירת הסדר והניקיון לא הותקן מכוח הסמכויות לפי סעיפים 245 ו- 249(21) לפקודת העיריות אלא מכוח סעיפים אחרים בפקודה (בעיקר סעיף 235 המסדיר את חובות העיריה בנוגע לרחובות). לכן, מבחינה פורמאלית חוק עזר שמירת הסדר והניקיון אינו כפוף להוראת המעבר בתיקון מס' 3. אלא שהעדר הכפיפות הפורמאלית אינו חזות הכל. חוק עזר שמירת הסדר והניקיון אינו יצירה נורמטיבית בודדת ותלושה אלא איבר בתוך מרקם החקיקה הכולל, השואב השראה והשפעה מחיקוקים שכנים, וטעון יישום השומר על שילוב והתאמה עם אותם חיקוקים. כך נובע מכלל הפרשנות המניח כי כוונת המחוקק לשמור על הרמוניה חקיקתית: "ההנחה הבסיסית צריכה להיות, כי יש לקיים הרמוניה חקיקתית, באופן שהפירוש שיינתן לדבר חקיקה יישזר נאמנה עם רקמת החקיקה ויהא לגוף אחד, שלם, עמה" (ע"א 3213/97 נקר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה, פ"ד נג(4), 625, 634-633 (1999)). הנחה זו מבוססת על התפיסה לפיה "כל חוק אינו עומד בפני עצמו... החוקים כולם מהווים מערכת אחת, והם משתלבים בתוכה אלה באלה, תוך הרמוניה חקיקתית" (בג"ץ 399/85 כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא(3), 255, 306 (1987); ראו עוד: ע"א 624/88 גולד נ' מעוז, פ"ד מד(1), 497, 502 (1990); בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין, פ"ד מז(1), 749, 767-766 (1993); ע"א 8763/06 גבריאלי נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.10.09), פסקה ד' לפסק-הדין של השופט רובינשטיין; א' ברק פרשנות במשפט: פרשנות החקיקה (1993), 328-327). ההשפעה הנודעת לקיומו של חוק אחד על פרשנותו של חוק אחר, תקפה ביתר שאת שעה שמדובר בפרשנות חוק עזר, שבהיותו חקיקת-משנה מצוי במדרג נורמטיבי נמוך מהחקיקה הראשית - כל חקיקה ראשית ולא רק החוק המסמיך אשר מכוחו חוק העזר הותקן - ומחוייב בהתאמה עמה (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4), 221, 270-267 (1995)). התאמה זו יפה גם לפרשנות סמכות ראש העיריה לפי סעיף 39 לחוק עזר שמירת הסדר והניקיון. הפרשנות צריכה להתחשב בתיקון שבוצע בחוק רישוי עסקים ולשאוף - כל עוד הדבר אפשרי מבחינת תכלית חוק העזר ותוכן הוראותיו - להחלת תפיסות היסוד המונחות בתיקון גם על היקף הסמכות בחוק העזר.
לתוצאה זו ניתן להגיע גם בדרך הבאה: אלמלא תוקן חוק רישוי עסקים, וסמכות העיריה לפי חוק עזר רוכלים לא היתה מצטמצמת, פעולותיה נגד הרוכלות היו מתרכזות בחוק עזר רוכלים, ששימש בתור "ההוראה ה'טבעית'" לעניין הטיפול ברוכלות הגוברת על הוראות חוק עזר שמירת הסדר והניקיון שאינו מיוחד לנושא הרוכלות (השוו בג"ץ 4445/02 מור נ' ראש עיריית הרצליה, פ"ד נו(6), 900, 910 (2002)). מאחר שמטרת תיקון מס' 3 לחוק רישוי עסקים היתה לצמצם את סמכויות העיריה לפי חוק עזר רוכלים ולרכז את הנושא בחקיקה הראשית, יהיה זה מנוגד לתכלית התיקון לראותו כמרחיב בה בשעה את סמכות ראש העיריה לפי סעיף 39 לחוק עזר שמירת הסדר והניקיון, כך שפעולה נגד עסק של רוכלות אותה ראש העיריה לא הוסמך לנקוט קודם לתיקון, תתווסף לגדרי סמכותו לפי סעיף 39 לחוק העזר דווקא כתוצאה מהתיקון.
סעיף 39(א) לחוק העזר, שכותרתו "מכשול ברחוב", אוסר על אדם להציב "ברחוב... כל דבר... אלא אם ניתן לכך היתר בכתב מאת ראש העיריה ובהתאם לתנאי ההיתר". סעיף 39(ב) מוסיף כי "ראש העיריה רשאי לדרוש בהודעה בכתב מאדם, שעשה או שהרשה או שגרם לעשות דבר בהפרת סעיף-קטן (א) לסלק את מה שנעשה כך". ההתאמה בין הוראות אלו לבין מתכונת ההסדרה של נושא הרוכלות בחוק רישוי עסקים, משמעה כי כאשר ה"דבר" המוצב ב"רחוב" הנו מתקן המשמש לעיסוק בעסק, להבדיל ממטרה אחרת, סמכות ראש העיריה לדרוש את סילוקו מכוח חוק העזר אינה משתכללת רק בשל עצם ההצבה ברחוב. הלוא רוכלות לפי טבעה מתבצעת ברחוב (ע"א 350/75 נסים נ' פאשה, פ"ד ל(1), 99, 105 (1975)). אם אמרנו שעצם הימצאות מתקן הרוכלות ברחוב ללא היתר מספיקה על-מנת להקנות לראש העיריה סמכות להורות על סילוקו מכוח סעיף 39 לחוק העזר, כאילו הכרנו בהיותו של חוק העזר אכסניה מקבילה לצד חוק רישוי עסקים להסדרה עצמאית של הטיפול ברוכלות, ונמצאנו חוטאים לגבולות האמיתיים של הסמכות המחייבים כעיקרון כפיפות חוק העזר לחוק רישוי עסקים. על-מנת שהכפיפות לא תופר, תנאי לכך שסעיף 39 לחוק העזר יעניק לראש העיריה סמכות לגבי מתקן רוכלות - רוצה לומר: סמכות המנותקת מהסמכות שלפי חוק רישוי עסקים - הוא שהצבת המתקן פוגעת בתכלית הראשונית והיסודית של חוק העזר "לשמור על תקינות הרחובות, על ניקיונם ועל זכות המעבר והתנועה החופשיים בהם" (עע"מ 3829/04 טויטו נ' עיריית ירושלים, פ"ד נט(4), 769, 776 (2004)), ולא רק בתכלית המשנית של מניעת הסגת גבול ברחובות והותרת מלוא שטחם לשימוש חופשי של הציבור, המצויה במעגל החיצוני של מטרות חוק העזר ומקופלת גם בהוראות חוק רישוי עסקים בנוגע לרוכלות. ודוק: מאז תיקון מס' 3 הבחנה שכזאת אינה אפשרית במסגרת חוק עזר רוכלים, שתכליתו חופפת במלואה את תכלית חוק רישוי עסקים וממילא כפיפותו לחוק זה מוחלטת. לעומת-זאת, כאשר מדובר בסמכות ראש העיריה לפי חוק עזר שמירת הסדר והניקיון, קיימת גמישות מסויימת, אם כי גם אז סמכות הסטיה מסייגיו של חוק רישוי עסקים מוגבלת כאמור למצבים בהם עסק הרוכלות יוצר פגיעה של ממש בתקינות הרחוב, ניקיונו או תנועת הציבור בו.
10. גישה זו מתבקשת לא רק מהעקרונות הכלליים בדבר הרמוניה חקיקתית ומדרג נורמטיבי, אלא גם ממהות העניין העומד לדיון: נקיטת אמצעים להפסקת עיסוק בעסק. הטלת מגבלות על הפעלת עסק, לא כל שכן הפסקה מוחלטת של פעילותו, מהווה פגיעה בזכות היסוד החוקתית לחופש עיסוק. הפגיעה קיימת הגם שמדובר בעסק של רוכלות, ואפילו כאשר העסק פועל ללא רישיון עסק (עע"מ 4848/04 בכור נ' ראש עיריית חולון, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.09.07), פסקה 8 לפסק-הדין של הנשיאה ביניש ופסקה 11 לפסק-הדין של השופט ד' חשין). נתון זה משפיע אף הוא על פרשנותו של חוק עזר עירוני בו הרשות המקומית מבקשת לעשות שימוש לשם הפסקת פעילותו של עסק. כאשר זוהי מטרת השימוש בחוק העזר, חוקיות המהלך מותנית בין היתר בקיומו של מקור הסמכה מפורש בחקיקה הראשית. כך מורנו סעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק - "אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". מאחר שחוק עזר אינו חוק אלא תקנה, עליו לקיים את הסיפא של הסעיף, הדורשת שהפגיעה בחופש העיסוק תיעשה "לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". בהסמכה משתמעת לא סגי, שכן על ההסמכה להימצא במפורש בחקיקה הראשית. סייג זה, המיועד להביא לצמצום הפגיעה בחופש העיסוק באמצעות חקיקת-משנה, נקבע משכבר הימים בדרך הלכתית (בג"ץ 144/72 ליפבסקי-הליפי נ' שר המשפטים, פ"ד כז(1), 719, 723 (1973); בג"ץ 337/81 מיטרני נ' שר התחבורה, פ"ד לז(3), 337, 360 (1983); א' גזל "פגיעה בזכויות יסוד 'בחוק' או 'לפי חוק'", משפט וממשל ד' (1998), 381). בשנת 1994 ניתן לסייג מעמד סטטוטורי חקוק בתיקונים שבוצעו בחוק יסוד: חופש העיסוק ובחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הפסיקה שנזקקה להוראות אלו בשני חוקי היסוד אימצה מבחן גמיש לדרישת ה"הסמכה המפורשת". על-פי מבחן זה, מתכונתה הצורנית של ההסמכה המפורשת בחוק אינה קבועה ואחידה, אלא עשויה לנוע בין פירוט ברמה גבוהה ובלשון ברורה לבין כוונת הסמכה המתחייבת מתכליתו של החוק המסמיך אף בהעדר ביטוי גלוי בלשונו. הבחירה בין קשת האפשרויות מוכתבת בהתאם למכלול הנסיבות ולאינטרסים העומדים על הפרק, ובכלל זה: מהות זכות האדם הנפגעת, חשיבותה החברתית, עוצמת הפגיעה בזכות, התכלית אותה מבקשת הפגיעה להשיג ומיהות הרשות הפוגעת (בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט בנבו (20.08.08); דנג"ץ 9411/00 ארקו תעשיות חשמל בע"מ נ' ראש עיריית ראשון לציון, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.10.09); א' ברק מידתיות במשפט - הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה (2010), 155-149).
מבלי לקבוע מסמרות בשאלת צורת ההסמכה הנדרשת בְּחוק לחקיקת-משנה המאפשרת להביא לפינוי ולסגירה של עסק קיים, נראה לי כי פקודת העיריות - היא מקור ההסמכה לחוק עזר שמירת הסדר והניקיון – אינה יכולה להיחשב למקור "הסמכה מפורשת" לחקיקת-משנה הפוטרת עיריה מעולן של המגבלות שהיו מוטלות עליה אילו פעלה לסגירת העסק במסגרת חוק רישוי עסקים. כפי שראינו (לעיל פסקה 8), תכליתו המוצהרת של תיקון מס' 3 היתה "לרכז את ההוראות בדבר רישוים של רוכלים ודרכי הפיקוח עליהם בחוק רישוי עסקים", כמו גם לבטל את ההסדר הבלתי-מידתי שהונהג עד אז בחוקי עזר של מספר רשויות מקומיות לפיו התאפשר לרשות לתפוס את חפצי הרוכל ללא צו שיפוטי, ללא העמדתו לדין, ואפילו ללא מתן הזדמנות לרוכל להעמיד את צו התפיסה לביקורת שיפוטית. עיריית ירושלים נמנית על אותן רשויות מקומיות. תיקון חוק רישוי עסקים בשנת 1977 הביא קץ להסדרי הסילוק, התפיסה וההחרמה של דוכני רוכלות כפי שנהגו עד אז בירושלים על-פי חוק עזר רוכלים. התיקון הוסיף וביטל את הסעיפים בפקודת העיריות שהקנו לעיריה סמכות לפקח על הרוכלות ולתפוס ולחלט את האמצעים המשמשים את הרוכל למכירת מרכולתו. הובהר (בעמ' 241 לדברי ההסבר להצעת החוק, שם) כי ביטולם של סעיפים אלה נעוץ בכך שמעתה "מקור הסמכות של הרשויות המקומיות להתקין חוקי עזר לרוכלות יימצא אף הוא בחוק רישוי עסקים", בו ירוכזו ההוראות בדבר רישוי רוכלים והפיקוח עליהם. הלכה למעשה, מאז תיקון החוק אין יותר בפקודת העיריות אזכור של המונחים "רוכל" או "רוכלות". כמו-כן, אין בפקודה הוראה המקנה לעיריה סמכות מפורשת להורות על פינוי עסקים או לבצע בכוחות עצמה את הפינוי. על רקע כל זאת, אין לראות בסעיפי הפקודה המסמיכים את העיריה לסלק מכשולים ומסיגי גבול ברחוב (סעיף 235(3) לפקודה), להסיר מטרדים תברואתיים (סעיף 242) וכל כיוצא באלו סמכויות שבפקודה, אשר מכוחן הותקן חוק עזר שמירת הסדר והניקיון, משום "הסמכה מפורשת" לפעולה במסלול מקביל לחוק רישוי עסקים לשם הפסקת פעילותו של עסק וסילוקו תוך עקיפת המגבלות שנקבעו לשם כך בחוק הראשי. סעיפיה אלה של הפקודה ודאי שאינם יכולים להיחשב ל"הסמכה מפורשת" במובנה הצר והדווקני, היינו "הרשאה בלשון ברורה בחוק, המפרטת את מהות הפגיעה בזכות המוגנת ואת אמות-המידה העקרוניות לה בגדרי החקיקה המסמיכה" (בג"ץ 10203/03, לעיל, בפסקה 11), שהרי אין בלשונם התייחסות כלשהי לעיסוק ברוכלות או לסילוק עסקים ממקומם. אלא שגם אם הסוגיה הנדונה תימצא ראויה לפרשנות הגמישה והמרוככת יותר לדרישת ה"הסמכה המפורשת", גם אז לא יהיה בכך להקנות למשיבה את הסמכות לה היא טוענת. ההרחבה המרבית של הדרישה מאפשרת לוותר על הרכיב הלשוני של ההסמכה אך לא על התנאי המינימאלי "שמתכליתו הפרטיקולרית של החוק המסמיך עולה באופן הכרחי קיומה של הסמכה לפגיעה בזכות היסוד" (שם, בפסקה 12). כדבר הזה לא ניתן לומר על פקודת העיריות בסוגיה בה עסקינן: לנוכח תכליתו הברורה של תיקון מס' 3 והביטול במסגרתו של סעיפי פקודת העיריות המסדירים את הפיקוח על הרוכלות, אין למצוא כיום בפקודת העיריות תכלית פרטיקולארית, לא כל שכן תכלית פרטיקולארית הכרחית, המחייבת הסמכה של העיריה לפגוע בזכות היסוד של הרוכל לחופש עיסוק במידה העולה על הפגיעה בזכות זו שהותרה בחוק רישוי עסקים. לפיכך, הוראה בחקיקת-משנה מכוח פקודת העיריות הפוגעת בחופש העיסוק של הרוכל במידה החורגת מהפגיעה שהותרה בחוק רישוי עסקים, אינה מעוגנת ב"הסמכה מפורשת" בפקודה, ודינה להתבטל מחמת אי-עמידה בתנאי פיסקת-ההגבלה בחוק יסוד: חופש העיסוק. בטלות ההוראה מאיינת את סמכותה של הרשות המינהלית לנקוט מכוחה בפעולה המגבילה את חופש העיסוק מעבר להגבלה המותרת בחוק רישוי עסקים.
מסקנה זו תקפה גם לגבי חוק עזר שמירת הסדר והניקיון. אמנם חוק עזר זה הותקן בשנת 1978, בטרם נחקק (בשנת 1992) חוק יסוד: חופש העיסוק. אולם הוראת שמירת הדינים בסעיף 10 לחוק היסוד הותירה את תוקפן של הוראות החיקוקים שקדמו לו רק עד ליום 14.03.02. זאת ועוד: כפי שנקבע בסיפא של סעיף 10 הנ"ל, פירושן של הוראות החיקוקים הקודמים נעשה גם לפני אותו מועד ברוח הוראותיו של חוק היסוד, והרי ענייננו שלנו בפירוש הסמכות המינהלית בחוק העזר.
11. הנה-כי-כן, הן שיקולים הנוגעים להתאמת חוקי העזר לחקיקה הראשית והן שיקולים חוקתיים בדבר ההגנה על חופש העיסוק, מובילים לאותה מסקנה, והיא שפרשנות סמכותו של ראש העיריה בסעיף 39 לחוק עזר שמירת הסדר והניקיון צריכה לשמור על הלימה עם עקרונותיו של חוק רישוי עסקים. הלימה זאת אין פירושה בהכרח שלילה מוחלטת של הפעלת סעיף 39 לשם פינוי עסק שהימצאותו מהווה מפגע או מכשול ברשות הרבים. ההשפעה של חוק רישוי עסקים על סמכות ראש העיריה לפי חוק העזר הנה במתן פרשנות מצמצמת לסמכותו כל אימת שהפעלתה מכוונת נגד עסק בשל הפרה או אי-ציות בנוגע להיבט המוסדר בחוק רישוי עסקים, להבדיל מיצירת מפגע או מכשול מהותיים המשתייכים לגרעין "הקשה" של תכלית חוק העזר. לכן, למשל, אם יקום לפתע אדם ויציב ביום בהיר בלב רחובה של עיר מתקן לשם פרקמטיה, יוכל ראש העיריה לשקול להורות על סילוק המתקן גם לפי חוק עזר שמירת הסדר והניקיון; וכל עוד מדובר במכשול של ממש ברחוב, קשה להניח שניתן יהיה לתקוף את הפעלת חוק העזר בטענה שהמתקן משמש לעסק החוסה תחת זכות היסוד לחופש עיסוק. אכן, עסק, כמוהו ככל זכות יסוד, אינו מילת קסם ואין בו להקנות תעודת חסינות להשתלטות על נכסי הציבור וליצירת מפגעים ומטרדים המסכנים את שלום הציבור ופוגעים בזכות המעבר והתנועה החופשית ברחובות (השוו עע"מ 3829/04 טויטו נ' עיריית ירושלים, פ"ד נט(4), 769 (2004); דנ"מ 11230/04 טויטו נ' עיריית ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.12.04); עת"מ (ת"א) 1112/03 טויטו נ' עיריית תל אביב, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.05.03)). אלא שלא תמיד השימוש בחוק העזר מכוון נגד סוג כזה של פגיעה באינטרס הציבורי; ויוכיח זאת המקרה שבפנינו. במקרה זה העניקה המשיבה לאמו של העותר במשך שנים רבות רישיון עסק לדוכן. בכך אישרה המשיבה כי מיקומו של הדוכן עולה בקנה אחד עם צרכי הסדר הציבורי ודיני התכנון והבניה (ראו סעיף 2א(א)(1) לחוק רישוי עסקים; סעיף 2(ג) לצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), התשנ"ה-1995). מכל מקום, אך פשוט הוא כי מתן רישיון עסק מונע מהרשות המקומית לטעון בתוך תקופת הרישיון כי מיקום העסק מהווה מכשול ברחוב המאפשר לראש העיריה לדרוש את פינויו לפי חוק עזר שמירת הסדר והניקיון. הסתכלות זו של המשיבה על הדוכן אינה נחלת העבר בלבד אלא נמשכת עד היום, כפי שמוכיחה הגישה הסלקטיבית אותה נקטה כלפי הדוכן בהשוואה לדוכני רוכלות אחרים סמוכים לו הממוקמים לאורכה של אותה שורת דוכנים באזור התחנה המרכזית במזרח ירושלים. אף שאותם דוכנים ניצבים על אותה מדרכה ובאותה שורה, לא הוצאה נגד בעליהם דרישת סילוק לפי חוק עזר שמירת הסדר והניקיון או כל חיקוק אחר. הסברה של המשיבה ליחס שונה זה אינו שבליטת הדוכן של העותר לתוך המדרכה גדולה מזו של הדוכנים הסמוכים; או שהעותר אינו מפנה את דוכנו בסיום יום העבודה בעוד שכניו עושים כן; או שדוכנו של העותר יוצר מפגע תברואתי או תעבורתי ששכניו אינם יוצרים. ההסבר היחיד בפי המשיבה הוא, כאמור, שבעלי הדוכנים האחרים החזיקו עד לאחרונה ברשיונות עסק להפעלתם, בעוד דוכנו של העותר הופעל מכוח רישיון עסק שניתן לאימו שבינתיים הלכה לעולמה. תהא אשר תהא מידת הלגיטימיות של הסבר זה - נושא שאיני נדרש לו כל עיקר - ברי כי אין בו ראיה של המשיבה את דוכנו של העותר כמכשול במובן הבסיסי, הפוגע באופן ממשי בתקינות הרחוב, ניקיונו או תנועת הציבור בו, שאם-לא-כן היתה מוצאת על ידה דרישת סילוק גם נגד הדוכנים הסמוכים. כפי שאישר ב"כ המשיבה בעת הדיון בעתירה, התייחסותה למכשול שיוצר דוכנו של העותר הנה פורמאלית גרידא, באשר לשיטתה לשם נקיטת הליכים לפי חוק העזר "לא צריך שתהיה הפרעה דפקטו במעבר ומספיק שיונח הדבר ברחוב" (עמ' 5 לפרוטוקול). לא ייפלא איפוא כי עמדת מחלקת הפיקוח העירוני מיום 22.06.08 לגבי הבקשה לרישיון עסק לדוכן שהגיש בנו של העותר היתה חיובית, ואי-מתן הרישיון לאחר מות האם אינו נעוץ בקיומו של מפגע או מכשול בתחום האחריות של הפיקוח העירוני. מאותו טעם אך מובן מדוע בפגישת השימוע מיום 02.02.10 נימקו נציגי העיריה את הדרישה לסילוק הדוכן ב"פטירת הרוכלת" ובכך ש"הדוכן אינו יכול להיות מופעל על-ידי כל גורם אחר אשר אינו מחזיק ברישיון רוכלות", ומדוע לא הוזכרה על ידם אז היווצרותו של מפגע או מכשול ברחוב כתוצאה מהדוכן.
נסיבות כאלה, בהן עיגונה של הדרישה לסילוק הדוכן בחוק עזר שמירת הסדר והניקיון הנו פורמאלי בלבד, ואילו העילה המהותית לדרישה הנה העדר רישיון עסק, הולמות את החלת הפרשנות המצמצמת לסמכות ראש העיריה בסעיף 39 לחוק העזר. מהטעמים שבוארו, אין לייחס לפקודת העיריות כוונה להסמיך בנסיבות כאלה את ראש העיריה לפעול לסגירת ולסילוק העסק באמצעות חוק עזר המקנה לו סמכויות נרחבות מאלו המסורות לרשות הרישוי בחוק רישוי עסקים. הסמכה כזאת תהווה באופן מעשי עקיפה של התיקון שבוצע לפני למעלה משנות דור בחוק רישוי עסקים ובפקודת העיריות, ולא לכך היתה הכוונה.
ודוק: הפרשנות המצמצמת נובעת, כמבואר, מהיחס שבין חוק העזר לבין החקיקה הראשית הנוגעת לרישוי עסקים. ממילא הצורך בהגבלת סמכות ראש העיריה לפי חוק העזר מתעורר במצבים בהם הפעלת הסמכות מתבקשת נגד עסק פעיל. לעומת-זאת, במצבים שאינם מצדיקים את הגבלת הסמכות משיקולים קונקרטיים כגון זה, הגישה הפרשנית לסמכות המינהלית בחוק העזר אינה צרה בהכרח. כך, למשל, מתן הודעה לסילוק מכשול ברחוב לפי סעיף 39 לחוק העזר אינו מותנה בכך שהדבר שהונח ברחוב מפריע לתנועה, ודי בהיותו מונע מהציבור שימוש בשטח עליו הוא הוצב (עת"מ (יר') 247/10 רומי נ' עיריית ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.01.10)).
12. חוק עזר שמירת הסדר והניקיון, בדומה לחוק עזר רוכלים, מקנה לעיריה סמכויות רחבות מאלו המוקנות לה בחוק רישוי עסקים לשם סילוקו של עסק רוכלות הפועל ללא רישיון או בניגוד לתנאי הרישיון. בראש ובראשונה, העילה לביצוע הסילוק: סעיף 39 לחוק עזר שמירת הסדר והניקיון מסתפק במסקנה סבירה של ראש העיריה כי הימצאות העסק מהווה מכשול ברחוב. לעומת-זאת, הליכי התפיסה והסגירה של עסק רוכלות לפי חוק רישוי עסקים (בסעיפים 17, 20 ו- 27א) מותנים בהגשת כתב אישום נגד הרוכל, דבר הגורם לכך "שהתפיסה תשמש כפעולת ביניים בלבד, עד מתן פסק-דין סופי בעניינו של הרוכל" (דברי ההסבר להצעת תיקון מס' 3, לעיל פסקה 8). אופי זה של התפיסה מתנה את השימוש בה בקיומו של סיכוי סביר להרשעת הרוכל בעבירה עליה הוא מועמד לדין, ואין די בעצם הנחת הדוכן ברחוב כפי שמספיק לצורך חוק העזר. בנוסף, בעוד חוק רישוי עסקים מותיר לבית-המשפט בלבד את הסמכות להורות על חילוט חפציו של הרוכל (ובכלל זה דוכן הרוכלות), חוק עזר שמירת הסדר והניקיון מתיר את סילוק מתקני העסק גם אם לעולם לא יוגש נגד הרוכל כתב אישום וגם אם גורלו של הציוד שסולק לא יגיע אי פעם להכרעת בית-המשפט. כמו-כן, בעוד תקיפת תפיסת חפצי הרוכלות נעשית על-פי חוק רישוי עסקים בפני בית-משפט השלום או בית-המשפט לעניינים מקומיים, באופן המותיר בידי הרוכל אפשרות פנייה לשתי ערכאות ערעור (לבית-המשפט המחוזי בזכות ולבית-המשפט העליון ברשות), השימוש בחוק העזר מאלץ את הרוכל לתקוף את הודעת סילוק העסק בבית-המשפט לעניינים מינהליים כערכאה ראשונה, עליה קיימת ערכאת ערעור אחת בלבד, היא בית-המשפט העליון. לנוכח הבדלים אלה, מצד אחד, והפרשנות המצמצמת לחוק העזר הישימה במקרה הנוכחי, מצד שני, אין לראש העיריה סמכות במקרה זה לפעול לפינוי הדוכן באמצעות חוק העזר שעה שבידי העיריה להסתייע לשם כך בחוק רישוי עסקים.
יצויין כי לא נזקקתי בפסק-הדין לדרך הפעולה הנוספת נגד הדוכן העומדת לרשות המשיבה במסגרת חוק התכנון והבניה. התוצאה אליה הגעתי מבוססת אך על הסמכויות המוקנות למשיבה במסגרת חוק רישוי עסקים.

13. לאור כל האמור, העתירה מתקבלת כך שהודעת המשיבה מיום 26.01.10 מבוטלת. המשיבה תשלם לעותר את אגרת המשפט וכן שכר טרחת עורך-דין בסך של 5,000 ₪ בצירוף מע"מ."

5. דוכן למכירת משקאות - אי-הפרעה ממשית
ב- עת"מ (יר') 30256-04-10 {אברהם לסטוקין נ' עיריית ירושלים, תק-מח 2010(4), 9653 (2010)} נפסק מפי כב' השופט יגאל מרזל:

"רקע רלבנטי
1. עתירה זו עניינה הודעות שנמסרו לעותר, מר אברהם לסטוקין, מטעם המשיבה, עיריית ירושלים, ואשר על פיהן נדרש העותר לסלק בתוך זמן קצוב דוכן למכירת משקאות אותו הוא מפעיל בשכונת עין-כרם שבירושלים. הדוכן האמור הופעל במשך שנים רבות על-ידי אביו של העותר, מר יום טוב לסטוקין ז"ל, שהפעיל את הדוכן מכוחו של רישיון עסק שניתן לו. אלא שרישיון העסק האמור פקע בסוף שנת 2008 ומאז ועד היום, לא חודש. אביו של העותר נפטר בראשית שנת 2010 ומאז אין חולק כי הדוכן פועל במקום בלא רישיון עסק כדין. ההודעות שנמסרו לעותר ביום 07.04.10 בעניין פינוי הדוכן האמור, נמסרו לו על-פי שני דברי חקיקה: האחד, הודעה שנמסרה לפי סעיף 39(א)(1) לחוק עזר לירושלים (שמירת הסדר והניקיון), התשל"ח-1978; השני, הודעה שנמסרה לפי סעיפים 20-19 לחוק העזר לירושלים (רוכלים), התשכ"ב-1962. העתירה שבכותרת הופנתה כאמור כנגד שתי ההודעות האמורות שנמסרו לעותר, תוך טענה כי הודעות אלה נמסרו שלא כדין.
העתירה המקורית
2. בעתירה המקורית באו טענות רבות ומגוונות כנגד ההודעות שהוצאו לעותר. עם-זאת, במהלך הדיון שהתקיים לפני (ביום 06.07.10), מיקד ב"כ העותר את טיעוניו בטענה מרכזית אחת בלבד, היא הטענה לפיה בנסיבות המקרה פעלה המשיבה שלא כדין, עת הסתמכה על שני חוקי העזר הנזכרים. בהקשר זה, טענת העותר היתה, כי ככל שהעילה בגינה מבוקש סילוק הדוכן - מקורה בהיעדר רישיון עסק, הרי ששומה היה על העיריה המשיבה לפעול בנדון בהתאם לסמכויות המוקנות לה לפי חוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968. ככל שהעילה מכוחה פעלה המשיבה עניינה היעדר היתר בניה כדין לדוכן, הרי ששומה היה על המשיבה לפעול על-פי דיני התכנון והבניה והסמכויות שבידה מכוח חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. העותר הדגיש, כי במהלך שנים רבות פעל הדוכן עם רישיון עסק, ושולמה בגינו ארנונה.
3. המשיבה ביקשה, כי העתירה תידחה. כך, לא רק בשל טענות הקשורות לחוסר נקיון-כפיים בשל הפעלת הדוכן בלא רישיון, אלא בעיקר על בסיס הטענה כי הדוכן פועל במקום בלא רישיון עסק ובלא היתר בניה. המשיבה הדגישה, כי רישיון העסק שהיה לדוכן היה רישיון אישי ומוגבל בהיקפו, והוא ניתן לאביו של העותר. העותר עצמו לא ביקש ואף לא קיבל מעולם רישיון עסק. משעה שהמדובר בדוכן הפועל איפוא בלא רישיון עסק ובלא היתר בניה, כך נטען, הרי שמוסמכת המשיבה להורות על סילוקו, תוך התבססות על שני חוקי העזר שהוזכרו לעיל - הם חוק העזר (שמירת הסדר והניקיון) וחוק העזר (רוכלים).
פסק-הדין בפרשת אבו רמוז
4. לאחר שנתקיים הדיון לפניי וטרם מתן פסק-הדין, ניתן בבית-משפט זה פסק-הדין ב- עת"מ 374/10 אבו רמוז נ' עיריית ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.10.10), כב' השופט מ' סובל.. פסק-דין זה עסק במערכת נסיבות דומות והתבררה בו השאלה, באילו מקרים ובאילו נסיבות מוסמכת העיריה המשיבה לעשות שימוש בסמכויות הנתונות לה לפי חוק העזר (שמירת הסדר והניקיון) וחוק העזר (רוכלים), והכל כאשר מדובר במקרה בו העיריה מבקשת לפנות עסק פעיל שנטען כלפיו שאין עוד ברשותו רישיון עסק או שנעדר הוא היתר בניה. בפסק-הדין האמור נקבע על-ידי בית-המשפט, כי הן חוק העזר (רוכלים) והן חוק העזר (שמירת הסדר והניקיון), כפופים להוראות כלליות שנקבעו בחוק רישוי עסקים בעניין של טיפול ברוכלות - אם מכוח הוראות מפורשות בחוק רישוי עסקים ובהיסטוריה החקיקתית שלו, ואם מכוח עקרונות פרשניים וחוקתיים כלליים. בהמשך לכך נקבע, כי סמכותה של המשיבה לסלק עסק של רוכלות לפי חוק העזר (רוכלים), צריכה להיעשות בהתאם להוראות שנקבעו בחוק רישוי עסקים. הוראות אלה כוללות את חובת העיריה להגיש נגד הרוכל כתב אישום תוך 30 יום ולהפקיד את שאלת החילוט בידי בית-המשפט הדן בכתב האישום, כמו גם את זכותו של הרוכל לפנות לבית-משפט השלום או לבית-המשפט לעניינים מקומיים להחזרת כל שנלקח ממנו. אשר לשימוש בסמכות שלפי חוק העזר (שמירת הסדר והניקיון), קבע בית-המשפט בפרשת אבו רמוז שלעיל, כי השימוש בסמכות זו (שלפי סעיף 39 לחוק העזר האמור) מצומצמת ל"סילוקו של מכשול היוצר פגיעה של ממש בתקינות הרחוב, ניקיונו או תנועת הציבור בו" (פסקה 7 לפסק-הדין). בית-המשפט הוסיף וציין, כי עדיין עומדת למשיבה הסמכות לעשות שימוש בסעיף 39 לחוק העזר (שמירת הסדר והניקיון), לשם פינוי עסק שהימצאותו ברשות הרבים מהווה מפגע או מכשול, אלא שסמכות זו תתקיים רק מקום בו המדובר ב"מפגע או מכשול מהותיים, המשתייכים לגרעון 'הקשה' של תכלית חוק העזר... מדובר במכשול של ממש ברחוב..." (פסקה 11 לפסק-הדין). בהמשך לפסק-דין זה, נתבקשו בעלי הדין בהליך שלפני להשלים את טענותיהם בכל הקשור להשלכת פסק-הדין על העניין הנדון.
5. העותר טען, כי נוכח פסק-הדין בפרשת אבו רמוז, ברי כי יש להורות על קבלת העתירה דנן וביטול ההודעות שניתנו לו לפי שני חוקי העזר. גם במקרה שלפני - כך נטען - המדובר בעסק פעיל שהופעל במשך שנים רבות בהתאם לרישיון עסק, ומבלי שבאה כל טענה באשר לעצם הפעלת הדוכן במקום במשך שנים רבות. רישיון העסק ניתן משך כל אותן השנים, מבלי שהדוכן היווה מפגע, מטרד או מכשול ברשות הרבים. העותר ציין איפוא, כי כעולה מפרשת אבו רמוז, ככל שסבורה היתה העיריה כי יש מקום לנקוט הליך כנגד העותר בשל הפעלת הדוכן בלא רישיון, הרי שמוסמכת היתה היא מלכתחילה לעשות כן רק לפי חוק רישוי עסקים או דיני התכנון והבניה, ומשלא עשתה כן - דין הודעותיה להתבטל.
6. המשיבה, בהשלמת טיעוניה, שבה וביקשה לדחות את העתירה. המשיבה הדגישה, כי מיקום הדוכן ואופן הפעלתו מהווים פגיעה של ממש בתקינות הרחוב, בתנועת הציבור ובהסדרי התנועה בכיכר הסמוכה לדוכן. לשם ביסוס טענה זו צירפה המשיבה צילומים שצולמו, לטענתה, לאחרונה, והמצביעים על חריגה ממידות הדוכן, מעבר לרישיון המקורי, כמו גם על הצבה נטענת של בלוני גז וכן סחורות, עציצים, מקררים וריהוט בסמוך לדוכן. המשיבה הדגישה בהמשך לכך, כי החיבור לגז ולחשמל הם חיבורים "פיראטיים", שיש בהם משום סכנה לציבור. עוד טענה, כי בחפצים השונים שהוצבו על המדרכה יש משום הפרעה של ממש למעבר הולכי רגל וגם לתנועת כלי רכב. המשיבה גם ציינה, כי הדוכן המקורי אמור היה להיות במידות מתוחמות וצנועות למדי, וכך נקבע ברישיון העסק שהיה לאביו של העותר. בשל חריגות שהיו בעבר, נתבקש עוד אביו של העותר לפנות את הדוכן ואף נערכו במהלך שנת 2008 מספר פגישות עמו, בניסיון למצוא מקום חלופי לדוכן. אולם הדבר לא צלח. על רקע זה טענה המשיבה, כי מוסמכת היא לעשות שימוש בסמכויותיה, הן לפי חוק העזר (רוכלים) והן לפי חוק העזר (שמירת הסדר והניקיון), והכל כאשר השימוש בסמכויות אלה בנסיבות המקרה, ונוכח ההפרעה הנגרמת לציבור כאמור, שקולה למעשה לשימוש בסמכות על-פי חוק רישוי עסקים. לבסוף, שבה המשיבה והדגישה את טענתה, לפיה הדוכן פועל בלא רישיון עסק ובלא היתר בניה כדין, וממילא אין להתערב בהחלטתה ובהודעותיה לפי חוקי העזר בדבר פינוי הדוכן שמפעיל העותר.
דיון והכרעה
7. לאחר שעיינתי במכלול החומר שלפני ובטענות בעלי הדין, ובכלל זה בהשלמות הטיעון שהובאו לפני, מסקנתי היא כי דין העתירה להתקבל ויש להורות בהתאם על ביטול ההודעות שניתנו לעותר לפי חוק העזר (רוכלים) ולפי חוק העזר (שמירת הסדר והניקיון) - הודעות שעותק שלהן צורף כנספח לתגובת המשיבה לעתירה. אכן, נוכח המסגרת הנורמטיבית שנקבעה בפרשת אבו רמוז, שאינה שנויה במחלוקת לפני, הרי שברי כי ככל שמדובר במתן הודעה לפי החוק העזר (רוכלים), הרי שהעיריה המשיבה לא פעלה בעניין זה כדין והיה עליה לפעול בכפיפות להוראות שבחוק רישוי עסקים (ראו פרשת אבו רמוז, סוף פסקה 8 בעמ' 7). אין גם חולק, כי בנסיבות המקרה שלפני, לא פעלה המשיבה בהתאם להוראות הרלבנטיות שבחוק רישוי עסקים. ומה באשר לחוק העזר (שמירת הסדר והניקיון)? כאמור לעיל, קיימת בהתאם לקביעה בפרשת אבו רמוז הסמכות בידי המשיבה לעשות שימוש בסעיף 39 לחוק העזר האמור, בנסיבות מסויימות ומצומצמות, וזאת חלף ההסדר שנקבע בחוק רישוי עסקים. השאלה היא, לפיכך, אם התקיימו אותן הנסיבות במקרה שלפני. בבחינה זו, לא מצאתי מקום לקבל את טענות המשיבה, שבאו לראשונה רק בהשלמת הטיעון, ולפיהן יש לראות בדוכן בעת הזו כמכשול או מפגע מהותיים ברחוב.
8. בהקשר זה יצויין תחילה, כי בהודעות עצמן, שהוצאו כאמור מכוח שני חוקי העזר, לא בא כל ביטוי לטענות הקשורות בכך שהדוכן מהווה מפגע ממשי או מהותי ברחוב. גם בתשובה המקורית לעתירה לא נטען כך, אלא כל שנטען הוא כי המדובר בדוכן הפועל בלא רישיון עסק ובלא היתר לפי דיני התכנון והבניה. גם בתכתובת שצורפה כנספחים להשלמת הטיעון, אין אינדיקציה לפיה עת שניתנו ההודעות נשוא עתירה זו, היה מצב הדברים כפי המתואר בהשלמת הטיעון עצמה. כך למשל, במכתב שנשלח ביום 16.03.09 (נספח ג' להשלמת הטיעון מטעם המשיבה), כל שנרשם הוא שהדוכן אינו תואם את הסיכומים שהושגו עם הרוכל והדוכן חורג ממידותיו ומבצע מכירה של מוצרים שאינם מורשים למכירה. אין בחומר שצורף אינדיקציה, כי עת הוצאו ההודעות נשוא עתירה זו, אכן היה מדובר כאמור במפגע של ממש ומכשול מהותי ברחוב. עניין אחרון זה מקבל גם משקל מיוחד, בשים-לב לעובדה שאינה שנויה במחלוקת, ולפיה עד לסוף 2008 קיים היה לדוכן רישיון עסק כדין, והמשיבה לא הבהירה בתגובתה את היחס בין רישיון העסק שניתן לבין טענותיה בהשלמת הטיעון, לפיהן המדובר בדוכן היוצר כאמור מפגע של ממש ומכשול - הן להולכי הרגל והן לכלי הרכב במקום. העולה מן המקובץ הוא איפוא כי טענות המשיבה בעניין היות הדוכן מפגע מהותי ברחוב הן טענות שנטענו לראשונה בעתירה דנן, ומבלי שנתקיים לעותר שימוע בגינן קודם לקבלת ההחלטה בעניינו ואין מקום לקבלן במסגרת העתירה כבסיס להודעות שהוצאו בשעתו.
9. בהמשך לכך, המסקנה היא כי המדובר בנסיבות המקרה בהודעות שהוצאו מכוח חוק העזר (רוכלות) וחוק העזר (שמירת הסדר והניקיון), שעה שכאשר מדובר בסמכות שלפי חוק העזר (רוכלות), ברי כי יש לפעול על-פי ההוראות הרלבנטיות שבחוק רישוי עסקים, ובכל הנוגע לסמכות שלפי סעיף 39 לחוק העזר (שמירת הסדר והניקיון), הרי שלפחות בעת הרלבנטית להוצאת אותן ההודעות, לא הוכח כי התקיימה אותה תשתית עובדתית שנקבעה בפרשת אבו רמוז, כמבססת את סמכותה של העיריה המשיבה לעשות שימוש בחוק העזר האמור, בלא כפיפות להוראות חוק רישוי עסקים. התוצאה בהמשך לכך כאמור היא, כי דין העתירה להתקבל, ודינן של אותן הודעות שהוצאו לעותר ביום 07.04.10, להתבטל.
10. המשיבה תישא בשכ"ט העותר והוצאותיו בסך כולל של 5,000 ש"ח. סכום זה יישא ריבית והצמדה כדין מיום פסק-הדין ועד תשלומו בפועל."
6. רשיונות רוכלות בשוק ירושלים - שינויים תחבורתיים וביטול רישיון רוכלות
ב- עע"מ 3416/09 {עיריית ירושלים נ' רחל כהן ואח', תק-על 2010(3), 117 (2010)} נפסק מפי כב' השופט א' רובינשטיין בהסכמת כב' השופטים נ' הנדל ו- ע' פוגלמן:

"א. ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (סגן הנשיא, כתארו אז, ד' חשין) מיום 16.03.09 בתיק עת"מ 8005/08, בגדרו נצטוותה המערערת, עיריית ירושלים (להלן: "המערערת" או "העיריה") להעניק למשיבים רשיונות לרוכלות בשוק מחנה יהודה (להלן: "השוק").
רקע
ב. המשיבים החזיקו ברשיונות רוכלות בשוק. בחודש נובמבר 2002 הודיעה המערערת למשיבים ולרוכלים נוספים, כי בשל שינויים תחבורתיים באזור (העתקת תשתיות כדי להתאימו לשימוש הרכבת הקלה) לא יונפקו בעבורם רשיונות רוכלות לשנת 2003; ניתנה להם אפשרות להציע מקום חלופי בו יוכלו לעסוק ברוכלות מחוץ למיתחם השוק. המשיבים עתרו לבית-המשפט לעניינים מינהליים, והוא דחה את עתירתם בקבעו, כי פינויים בשל צורך תחבורתי הוא שיקול לגיטימי (עת"מ (יר') 928/02 שמביקו נ' עיריית ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.06.03) מפי סגנית הנשיא, כתארה אז, מ' נאור. גם ערעורם לבית-משפט זה נדחה (עע"מ 8143/03 אמיגה נ' עיריית ירושלים (לא פורסם, 03.05.04)). בתוך כך הקימה המערערת צוות טיפול שהציע לרוכלים פיצוי על בסיס מדד סוציו-אקונומי, ולחלופין, כאמור, ניתנה להם האפשרות להציע מיקום חלופי לעיסוק ברוכלות; זאת, כנגד ויתור על הליכים משפטיים. יצויין, כי לדברי המערערת, למקצת הרוכלים, מי שמצבם הסוציו-אקונומי היה הקשה ביותר, ניתנו מקומות חלופיים בתוככי השוק; חלקם קיבלו פיצוי כספי על בסיס המנגנון שנזכר; וחלקם לא פנו אל המערערת כלל. המשיבים החליטו שלא לקבל את הפיצוי שהוצע להם, ופנו לערכאות.
ג. ביוני 2004, משתמו עבודות התשתית ברחוב מחנה יהודה, לא חודשו רשיונות הרוכלות של המשיבים. בעקבות זאת שבו המשיבים ועתרו לבית-המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (עת"מ 827/04), בטענה כי הדבר מלמד על-כך שההחלטה על פינויים הונעה משיקולים זרים, ולא מן הצורך התחבורתי עליו הוצהר. עתירה זו נמחקה בהסכמה בהמלצת בית-המשפט, לפיה תתברר תחילה האפשרות למצוא בעבורם מקומות חלופיים בשוק. משלא קיבלו, לדבריהם, את תגובת המערערת להצעותיהם למיקומים חלופיים, עתרו המשיבים לבית-המשפט לעניינים מינהליים פעם נוספת (עת"מ 897/06); אף עתירה זו נמחקה בהסכמה, נוכח הצעת בית-המשפט לפיה המערערת תציע למשיבים מקומות חלופיים, וכן תיידע את הללו מתוכם שאינם זכאים עוד לקבלת רישיון לרוכלות. לטענת המשיבים לא קיבלו תשובה מאת המערערת, ועל-כן עתרו לבית-המשפט המחוזי בהליך נשוא ערעור זה.
העתירה המינהלית
ד. בעתירתם בבית-המשפט קמא טענו המשיבים, כי נזנחה תכנית המערערת להקים שדרת עצים ברחוב מחנה יהודה, ותחת זאת הוצבו לאורך הרחוב עגלות לפינוי פסולת. עוד נטען, כי לבתי עסק (בתי קפה) בקצה הרחוב ניתן אישור להציב שולחנות וכיסאות. לטענת המשיבים, הדבר מוכיח, כי הדוכנים הקטנים והניידים שהם מבקשים להציב במקום לא יפריעו לתנועה ברחוב ולא יגבילוה. עוד טענו, כי לא חלו שינויים מהותיים בהסדרי התנועה ברחוב. נוכח האמור, נטען כי החלטת המערערת אינה סבירה ואינה מידתית.
ה. מנגד טענה המערערת, כי נוכח השינויים התחבורתיים המהותיים שחלו ברחוב, מוצדק פינוי המשיבים. נטען, כי דוכני הרוכלים עלולים להפריע לרכבי הפריקה והטעינה ולרכבי החירום; וכי אין יסוד להשוואה בין עגלות פינוי הפסולת, שהן ניידות ומשמשות את פועלי הניקיון ברחוב, לבין דוכני רוכלות שהם קבועים. לבסוף נטען, כי האישור שניתן לבתי קפה להציב שולחנות ברחוב - בשגגה ניתן, וכי הוא לא יחודש ולא יינתנו אישורים נוספים כדוגמתו. כן נטען, כי חלק מהמשיבים לא החזיקו ברישיון רוכלות מתחילה, ולגבי חלקם האחר זכאותם לקבלת רישיון רוכלות מוטלת בספק.
ו. ביום 13.11.08, לאחר שהוגשו הסיכומים, הגישו המשיבים בקשה להוספת ראיה, שכן לדבריהם העניקה המערערת לשני עסקים, בית קפה ובית אוכל - היתר להצבת שולחנות ברחוב מחנה יהודה, מה שלדבריהם אינו מאפשר מעבר כלי רכב ברחוב, ומעיד על חוסר תום-ליבה של המערערת, אשר אינה מבקשת כטענתה לפנות את הרחוב לצרכים תחבורתיים - אלא לנקותו מרוכלות. המערערת טענה מנגד, כי ההיתר ניתן לתקופת ניסיון ובשעות מוגבלות, וכי אין להשוות בין שולחנות וכסאות הניצבים בסמוך לעסק ובקצה הכביש, לבין דוכני רוכלות, שמטבעם הם קבועים במקומם. כן נטען, כי הודע לבעלי העסקים שקיבלו את ההיתר, שתקופת הניסיון לא תוארך.
ז. ביום 15.01.09 הגישו המשיבים בקשה להוספת ראיה נוספת: תצלומים המצביעים לדבריהם על-כך, שבניגוד לטענת המערערת, ממשיכים שני בתי הקפה והאוכל להציב שולחנות ברחוב - דבר המפריך לטענתם, את טענתה בדבר השיקול התחבורתי העומד, לכאורה, ביסוד פינוים. המערערת השיבה, כי אכן הוחלט על-ידי ראש העיר (הקודם) להימנע מנקיטת צעדי אכיפה כנגד שני בתי הקפה והאוכל, וזאת בשל השוני בין ניידותם של השולחנות מזה לקביעותם של דוכני הרוכלות מזה. עוד נאמר, כי אף לבתי הקפה והאוכל נאמר שהיתר זה כפוף לכך שבית-המשפט יקבע כי אין הדבר עולה כדי אפליה ביחס לרוכלים, וכי אם יקבע בית-המשפט אחרת יבוטל הרישיון. עוד ביקשה המערערת, כי יותר לה להביא ראיות נגדיות ולקיים דיון.
ח. לא ניתנה החלטה בשתי הבקשות לגופן ובבקשתה הנגדית של המערערת, וביום 16.03.09 ניתן פסק-דין, בו קיבל בית-המשפט לעניינים מינהליים את העתירה. נקבע, כי נימוקי המערערת בדבר מתן ההיתרים להציב שולחנות אינם מתיישבים זה עם זה ועומדים בסתירה עצמית, שכן תחילה נימקה את מתן ההיתר בשגגה שלא תישנה, לאחר-מכן טענה לניסיון שלא יחודש, ולבסוף טענה שאין בכך כדי להפריע לתנועה ברחוב. לפיכך נקבע, כי טענת המערערת לפיה פינוי המשיבים נעשה בשל צרכי תחבורה - אינה יכולה לעמוד. עוד נאמר, כי המערערת לא הוכיחה את השוני הנטען בפיה בדבר ההבדל בין דוכני הרוכלים לרהיטי בתי הקפה והאוכל. בהקשר לכך נקבע, כי המשיבים נכונים להפעיל דוכנים ניידים בתנאים שנקבעו לבתי העסק הללו, ועל-כן סירוב המערערת מבלי שנימקה את השוני מהוה אפליה. נוכח הדברים, נצטוותה המערערת, כאמור, להעניק למשיבים רשיונות לרוכלות בשוק מחנה יהודה תוך 30 יום. ביום 04.05.09 ניתן בבית-משפט זה (מפי השופטת מ' נאור) צו לעיכוב ביצועו של פסק-הדין.
טענות הערעור
ט. המערערת טוענת, כי ההיתר שניתן להצבת שולחנות על-ידי בתי הקפה והאוכל נבע מהשתלשלות עניינים שיסודה במחלוקות בין גורמי העיריה השונים, וכי ראש העיר הנוכחי קיבל החלטה סופית לפיה לא יוצבו שולחנות ברחוב. יצויין, כי עתירה כנגד החלטה זו נתקבלה בבית-המשפט לעניינים מינהליים ביום 27.04.09 (עת"מ 1249/09 יאצו מסעדות - "קפה ארומה" נ' עיריית ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.04.09) - סגן הנשיא, כתארו אז, ד' חשין); וכנגד הכרעתו תלוי ועומד ערעור בפני בית-משפט זה (עע"מ 4538/09). לגופו-של-עניין נטען, בין היתר, כי שגה בית-המשפט קמא בכך שבחן רק את עובדת הצבת השולחנות מבלי שהתייחס לשוני המשמעותי בינם לבין דוכני רוכלות; לאי-עמידת המשיבים בקריטריונים הנדרשים לקבלת רישיון רוכלות; ולתמורות שחלו ברחוב ובשוק מחנה יהודה - הפיכתו למיתחם בילוי ופנאי נוסף על היותו מקום קניות. עוד נטען, כי שגה בית-המשפט קמא בכך שלא איפשר למערערת להביא את ראיותיה הנגדיות, ובה בעת הסתמך על הראיות שהוספו על-ידי המשיבים מבלי שנתן החלטה בעניין. נטען, כי דבר זה פוגע לא רק בזכויותיה הדיוניות של המערערת אלא אף בזכויותיה המהותיות, וכי להחלטה משמעות רבה נוכח האינטרס הציבורי בסוגיה. כן נטען, כי קם מעשה-בית-דין בהכרעת בית-המשפט בהליך הראשון (עת"מ 928/02 ו- עע"מ 8143/03) ולא היה מקום להתערב בה.
י. המשיבים סמכו ידם על פסק-דינו של בית-המשפט קמא. נטען, כי המערערת הגישה תגובה לכל אחת מבקשות המשיבים ובהן התייחסה לטענות לגופן, ומשכך, הוגשמה זכותה הדיונית. עוד נטען, כי ההכרעה ב- עת"מ 928/02 באה בשעתו בטרם הושלמו עבודות התשתית ובטרם הוצבו השולחנות, ומשכך, השתנו הנסיבות באופן משמעותי, ואין לראות בפסק-הדין ההוא מעשה-בית-דין. עוד נטען, כי נוכח הסכמת המשיבים לעמוד בתנאים שהוצבו לבתי הקפה והאוכל מציבי השולחנות, וכן נוכח נימוקי המערערת המדברים על שינוי פניו של השוק, מצטיירת תמונה לפיה אין טיעוני המערערת אלא כיסוי לכוונתה האמיתית - סילוק הרוכלים, דבר המהוה אפליה פסולה. לבסוף נטען, כי המשיבים עסקו ברוכלות משך שנים ארוכות, תוך שהמערערת מודעת היטב למצבם הסוציו-אקונומי הנטען על ידיה - וחרף זאת חידשה מדי שנה את אישור הרוכלות שניתן להם; עתה, משנולד הרצון בפינוי, כנאמר, העלתה לפתע טענות אלה. נאמר כי, נוכח התנהלות זאת, מושתקת המערערת מהעלאת טענות בדבר אי-זכאותם של המשיבים לרישיון רוכלות.
הדיון בפנינו
יא. בפנינו טען בא-כוח המערערת, בין היתר, כי שיקולי התעבורה היו אלה שהנחו אותה בפעולותיה. כן נטען, כי רישיון רוכלות הוא היתר הניתן מדי פעם לשנה בלבד, כי כלל לא ברי שהמשיבים עומדים בקריטריונים לקבלת רישיון שכזה, אשר בית-המשפט קמא העניקו להם. נטען שהמערערת פעלה לפנים משורת הדין בהעמידה מנגנון פיצוי לרוכלים שפונו. כן נטען, כי בכך שלא נדונו הבקשות להוספת ראיה, לא היה למערערת יומה בבית-המשפט, ונמנעה ממנה זכותה להגיב לגופם-של-דברים. בא-כוח המשיבים טען, בין היתר, כי מלוא החומר ניצב בפני בית-המשפט קמא בהחלטתו. כן נטען, כי שיקולי התעבורה אינם מצדיקים את פינוי הרוכלים מרחוב מחנה יהודה, וההיתר להצבת שולחנות לבתי הקפה והאוכל מהוה אפליה. עוד נטען, כי טענת המערערת בדבר זכאות המבקשים לרישיון לא הועלתה בתום-לב, שכן אמתלה היא, אשר מאחוריה רצונה האמיתי של המערער להרחיקם מהשוק.
הכרעה
י"ב. לאחר העיון רואים אנו להיעתר לערעור. נקדים ונאמר, כי אפשר להבין את אי הנחת של בית-המשפט קמא, נוכח עמדתה המתפתלת של המערערת, ששינתה עמדתה פעם אחר פעם, ובתוך כך גם את הנמקותיה לגבי בתי הקפה ובמידה לא מעטה גם לגבי הרוכלים. דברים אלה אינם מדיפים התנהגות ציבורית ראויה. ואולם, נראה לנו כי בכך אין כדי לשלול את האינטרס הציבורי, וכמובן הטיעון המשפטי עמו, התומך בערעור.
י"ג. לשאלה שמעורר הערעור שני ראשים - ראש כללי, הנוגע לרוכלות כמוסד, וראש פרטני, הנוגע ספציפית למשיבים, וההכרעה כורכת מטבעה את אלה ואלה.
על הרוכלות
י"ד. זכות הרוכלות, המתבטאת בהעמדת דוכן על מדרכה עירונית, נתפסת במשפט הישראלי כזכות אישית בעלת אופי זמני ומתחדש, שהרי הדעת נותנת כי אין להעניק לפלוני זכות קניינית במקרקעי הציבור כנחלה מעתה ועד עולם. בעניין בכור (עע"מ 4848/04 בכור נ' מ' ששון ראש עיריית חולון, תק-על 2007(3), 4474 (2007)) נדרשה לכך בפירוט, בדעת הרוב, הנשיאה ביניש, בסקרה את הבסיס הנורמטיבי לנושאי הרוכלות. בסיס זה הוא סעיף 2א(א) לחוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968 המקנה לרשות הרישוי (בענייננו המערערת) סמכות רחבה באשר לרוכלות, לרבות איסור רוכלות באזורים מסויימים, הגבלת מספר הרוכלים או הרשיונות וכיוצא בזה (ראו גם בג"ץ 262/70 אלישר נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד כד(2), 481, 482 (1979)). לרשות סמכות בסעיף 2א(2)(2) להקצאת מקומות רוכלות "לאנשים הזקוקים לשיקום או לסעד מכוח חוק...". רישיון הרוכלות הוא "רישיון אישי" (ע"א 350/75 נסיר נ' פאשה, פ"ד לו(1), 99, 105, 106 (1975)). אמנם, תקנה 33 לתקנות רישוי עסקים (הוראות כלליות), התשנ"א-2000, מאריכה תוקף רישיון בעקבות שינוי בעלות בעסק בשל פטירה והעברה לבן זוגו, הוריו או צאצאיו של הנפטר, עד פוג תוקפו או עד תום שנה מיום הפטירה לפי המוקדם. על-פי הנפסק בעניין בכור הנזכר, כשהמדובר ברישיון רוכלות, שינוי בעלות עקב פטירת בעל עסק אינו מקנה בפעם הבאה זכות לחידוש רישיון אלא יש להגיש בקשה לרישיון חדש (להבחנה בשיקולים שבין מתן רישיון חדש לבין הארכת תוקפו של רישיון קיים ראו בג"ץ 59/82 דהן נ' עיריית ירושלים, פ"ד לז(3), 318; בג"ץ 799/80 שללם נ' פקיד הרישוי לפי חוק כלי היריה, תש"ט-1949, פ"ד לו(1), 317 (1981); בג"צ 59/83 כהן נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד לז(3), 318 (1983)).
ט"ו. לכאן יש להוסיף את הקושי ב"חתימת קבע" של רוכלים ובהרחבת האחיזה במדרכות הציבור (ראו בהרחבה עע"מ 1597/08 שלום נ' עיריית חיפה (לא פורסם); להיבטים נוספים של נושא הרוכלות ראו גם פסקי-דינו של השופט מ' סובל עת"מ (יר') 8580/08 יזדי נ' עיריית ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.12.08); עת"מ (יר') 247/10 רומי נ' עיריית ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.01.10)).
ט"ז. רוכלות היא איפוא חריג, אם גם סטטוטורי, בדיני הקנין והתכנון והבניה; לרשות סמכות רחבה לגביה (הכפופה כמובן לביקורת שיפוטית), ועסקינן ברישיון אישי קצוב זמן. אין פירוש הדבר כי רוכל הוא חלילה כאסקופה הנדרסת בפני הרשות, אך ברי כי אינו נהנה ממעמד של קבע.

ואל הפרט
י"ז. בענייננו שלנו לא חודשו, כנזכר, רשיונותיהם של המשיבים בשנת 2002 בנימוק של שינויים בהסדרי התנועה לקראת כניסתה של הרכבת הקלה. סגנית הנשיא (כתארה אז) נאור נדרשה לכך בעתירתם שמביקו באמרה, בין השאר, כי מעבר לשיקולים רגילים בחידוש רישיון, רישיון לרוכלות:
"ניתן על מקרקעין של הציבור. הטענות המהותיות של הרשות אינן הפרת תנאי הרישיון... (אלא) שהמקרקעין עליהם מתנהל עסקו של הרוכל דרושים עתה לציבור למטרה אחרת (הדגשה במקור - א"ר)... אין לבחון את השאלה של אי-חידוש הרישיון בתחום הצר של דיני רישוי עסקים. יש לבחון אותה בשים-לב לכך שהעסק מתנהל במקרקעין שאינם של הרוכל. על-כן, לא בכדי רישיון רוכלות הוא רישיון הניתן לשנה אחת, על-פי דין, בניגוד לרישיון רגיל הניתן לצמיתות... תנאי כזה הוא תנאי המתחייב ממש מעצם טבעו של רישיון רוכלות. הוא גם בא למנוע אינטרס הסתמכות."
(פסקה 11)
נוכח השיקול של הסדר תחבורתי חדש נדחתה העתירה. בית-משפט זה דחה, כאמור, ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט לעניינים מינהליים. המשיבים בענייננו שלנו הם חלק מן העותרים באותה פרשה.
י"ח. כאמור, טענתה המרכזית של המערערת היא כי לשיטתה אין מקום כלל לשימוש מסחרי במדרכות בשוק מחנה יהודה, לא לגבי הרוכלות ולא לגבי בתי הקפה והאוכל (נושא אחרון זה נמצא - כנזכר - בערעור בבית-משפט זה); זאת - מה גם שכאשר המדובר באנשים שמצבם הכלכלי קשה, ניתנה להם על ידיה, בהתאם לדין, אפשרות למעבר למקום אחר או לפיצוי. עוד נטען באשר לזכאות האינדיבידואלית. טענותיהם העיקריות של המשיבים הן, כי העילה שנטענה בשעתו (שאף יצרה לדעתם מעשה-בית-דין), אינה זו המועלית עתה, וכן כי המערערת נוהגת מנהג איפה ואיפה בינם לבין בית הקפה ובית האוכל שהורשו להציב שולחנות על המדרכה.
י"ט. אין בדעתי להיכנס לנושא הראיות החדשות ולמחלוקת בשאלה אם היה למערערת יומה הראוי לגבי ראיות אלה, שכן לטעמי ניתנה לבית-המשפט לאמיתו תמונה מספקת בבקשה. יתר-על-כן, התנגדות העיריה לקבלת הראיות החדשות בפני בית-המשפט קמא לא היתה במקומה כלל ועיקר; אין זה ראוי כי הרשות הציבורית - נאמנת הציבור - תבקש לחסום בפני בית-המשפט לעניינים מינהליים תמונה שלמה בעניינים העשויים להיות רלבנטיים לנושא שהוא מטפל בו. העיריה אינה אדם פרטי; ערכי השירות הציבורי צריכים להיות טבועים בצופן הגנטי שלה ושל הבאים מכוחה. אוסיף: בית-המשפט אינו חייב להיענות לכל בקשה, לעיתים גחמה, של צדדים לקיום דיון בעל-פה. לבקשה הראשונה להוספת ראיה (עניין ההיתרים לבית הקפה ובית האוכל) ענתה העיריה ביום 26.11.08, ואיש לא מנע הימנה להגיש עם תגובתה תצהיר נגדי, ומכל מקום עמדתה (הבעייתית כשלעצמה) שמחד גיסא נהוג להציב שולחנות וכיסאות כשיגרה ומאידך גיסא שהוחלט כי ההיתרים לכך לא יחודשו - אמרה דרשני. לבקשה הנוספת ענתה המערערת ביום 22.01.09, שינתה מתגובתה הקודמת (מיום 26.11.08) וביקשה דיון, אך גם הוסיפה "לחלופין מתבקש להתיחס בפסק-הדין לאמור לעיל בלא דיון". ברי, כי עולה מן הדברים התרוצצות פנימית בעיריה, גם בלי שנחזור על האמרה הנודעת לגבי יד שמאל ויד ימין, שזו אינה תואמת את שעושה זו. לא בכדי לא נזקק בית-המשפט להוסיף ולקיים דיון בכך, ותמהני שהעיריה חזרה לעניין זה בערעורה.
כ. ניתן להבין לגישתו של בית-המשפט קמא בשעה שפסק כאשר פסק, גם אם דעתנו באשר ל"שורה התחתונה" שונה משלו. הפיתולים - הקרויים "זיג זג" בלשון העם - בעמדת המערערת, הן באשר להנמקת הוצאתם של הרוכלים מתחילה והן באשר להיתרים לבתי הקפה והאוכל להצבת השולחנות, עושים (בלשון המעטה) רושם קשה, שאינו מכבד את העיריה; וזאת גם אם לא נמנה כרוכל - ניב שאינו נטול "זיקת שכנות" למקרה דנא - את כל ההשתלשלות שתיאר בית-המשפט קמא בפרטות, ושבאה לידי ביטוי בכתבי הטענות. הדברים נראים כמקבץ של אי סדר הן בדרכי קבלת ההחלטות והיחסים בין מחלקות שונות בעיריה, והן בהחלטות לגופן, והוא רחום יכפר עוון. כל המכיר מערכות פוליטיות, ועיריה היא גוף פוליטי נבחר, הגם שתכליתו ליתן שירותים מוניציפליים כמו תברואה, תאורת רחובות, חינוך (בהתאם לדין) וכדומה, יודע כי הן נתונות ללחצים שאינם ראויים, ולא תמיד ניתן לחלץ את תמונת האמת. אף במערערת דנא כך; יש הלוחצים על ראשיה בכיוון זה או בכיוון אחר, והאתגר שבפני ראש העיר הוא שלא להיכנע ללחצים שאינן כדין, וזו גם חובתו; וכבר אמר בית-משפט זה בעניין כהן (מפי מ"מ הנשיא, כתארו אז, שמגר) בעקבות מקרה בו חזרה בה העיריה עקב לחצים:
"לחצים מכל סוג שהוא אינם צריכים להשפיע על שיקולה של רשות, שהוסמכה על-פי דין להפעיל כוחה למען מטרות מוגדרות, אשר רק הן צריכות להיות לנגד עיניה, כאשר היא מפעילה את סמכויותיה. כדי שתוכל לבחון, אם בקשה פלונית היא במסגרת של אלו, שלהן ניתן להיענות בחיוב על-פי המדיניות הקיימת, שהתגבשה בדרך שנקבעה לכך בחוק, צריכות להיקבע אבחנות אחידות וכלליות, שבעזרתן ניתן למיין את הבקשה בצורה הראויה למטרתה."
(עמ' 322)
חוששני, כי אנשי העיריה לא קראו, ולמצער לא קראו כדבעי, דברים אלה שנכתבו כבר בשנת 1983. ועוד, אין ערוך לחשיבותו של ייעוץ משפטי הולם ואופרטיבי בכגון דא, והרי קו ישר עובר בין המקרים.
כ"א. אך חרף כל האמור ואחר הדברים האלה, נראה לנו כי יש מקום להיעתר לערעור. הגם שהתנהלות המערערת לא היתה כמצופה מרשות ציבורית, יש טעם בעמדתה הבסיסית, וזאת במישור הכללי ובמישור האינדיבידואלי כאחת. במישור הכללי אין דופי, כי בנושא כמו רוכלות על מקרקעי הציבור שמטבעו הוא בעל אופי זמני ולא קבוע, תינקט מדיניות של חידוש פניו של איזור השוק, וגם אם מתחילה תוארה המדיניות ככרוכה ברכבת הקלה - שינוי התפיסה הבסיסי לגבי רוכלות אינו כרוך בחוסר סבירות, בוודאי לא כזה שיש להתערב בו. אל נשכח כי מאז הוכרעה עת"מ 928/02 בשנת 2003 חלפו שבע שנים. אין זה מעט, ואף אם דרכי ההכרעה בעיריה היו כאמור רחוקות עד מאוד ממה שהציבור רשאי לצפות לו, ההחלטה כפי שנתקבלה בשורתה התחתונה אינה חורגת ממיתחם הסבירות, בוודאי לא לכדי פסלות. לא נביע כאן דעה באשר לבתי הקפה והאוכל, מן הטעם שהדבר מצוי בערעור בבית-משפט זה; וברי כמובן גם, כי בכל האמור אין לפגוע בחובותיה של המערערת במקרים המתאימים לפי תקנה 33 לתקנות רישוי עסקים (הוראות כלליות).
כ"ב. במישור האינדיבידואלי לגבי המשיבים דנא, אין בפיהם תשובה של ממש באשר לטענות המערערת, הן לגבי המשיבים 1 ו- 3 שלא היה בידם עצמם מעולם רישיון, ובני משפחתם שהחזיקו ברישיון עד ליום 31.12.01 הלכו לעולמם בשנת 2002; וכך גם המשיב 6 שאף הוא לא החזיק ברישיון (אלא אמו, שהחזיקה בו עד ליום 31.12.01). על-פי טענת המערערת שלא נסתרה, וחרף היות הרישיון רישיון אישי, נוהלו דוכני הרוכלות על-ידי אחרים, קרי, הדוכנים הושכרו לצדדים שלישיים. דברים אלה מדברים בעדם, ואין צורך להכביר מלים. אשר למשיבים 2, 4, 5 - הם מחזיקים כנמסר בחנויות אחרות בשוק (משיבה 2 ומשפחתה בשתי חנויות בשוק, משיב 4 במאפיות בשוק ומחוצה לו וכן בחנויות, ומשיב 5 בחנויות בשוק ומחוצה לו). על-כן אינם באים בגדר הנזקקים לרישיון רוכלות, אשר נועדה ביסודה להיות מוסד שיקומי, כאמור. בעניין זה לא היתה תשובה של ממש בפי המשיבים. אכן, המשיבים הללו או בני משפחתם החזיקו בעבר ברישיון רוכלות, אך איננו רואים פגם בבחינה מחדש של רישיון זה כחלוף זמן ונוכח מצבם של בעלי הרישיון; רישיון רוכלות אינו יכול להיות "נחלת אבות" שלא תוחזר, ואם בפי המשיבים טענות לגבי נורמות הנהוגות בשוק ושאינן תקינות, כטענתם - אין מתקנים ליקוי על-ידי יצירת ליקוי אחר, מה גם שהטענות חורגות מכל מקום מגדרי תיק זה.
כ"ג. נוכח כל האמור מתקבל הערעור. בנסיבות אין צו להוצאות בערכאתנו."

7. התנגדות להנפקת רישיון רוכלות
ב- בש"א (נצ') 368/09 {אורטל מזרחי ואח' נ' עיריית טבריה ואח', תק-מח 2009(3), 7909 (2009)} נפסק מפי כב' השופט יונתן אברהם:

"החלטה
הבקשה
בפניי בקשה למתן צו ביניים שיאסור על המשיבה 1 (להלן: "המשיבה"), ליתן רישיון רוכלות ניידת למשיב 2 (להלן: "המשיב"), בכניסה לקבר הרמב"ם בטבריה במקרקעין הידועים כחלקה 50 גוש 15077, ובמידה שניתן הרישיון להורות על עיכוב השימוש בו.
על-פי נימוקי הבקשה, המבקשים הם בעלי זכויות להפעלת עסק בכניסה לקבר הרמב"ם, אותן קיבלו בירושה מאביהם המנוח רפאל מזרחי ז"ל, אחיו של המשיב.
לטענתם, המשיב הפעיל במשך שנים כרכרות סוסים בעיר טבריה בניגוד לדין, ובמהלך חודש 08/2009 הגיע איתו המשיבה להסכם, כי כנגד ויתור על עתירה שהגיש נגדה, הוא יקבל רישיון רוכלות ניידת במקום שיבחר.
לטענתם, קבלת ההחלטה להנפיק לו רישיון רוכלות, לא עברה שום בחינה של מנהל תקין באשר לא נתקבל אישור וועדת בניין ערים להצבת עגלת הרוכלות במקום בו תוצב המהווה "דרך" לפי חוקי התכנון והבניה, וכן לא ניתנה למבקשים שהם בעלי עניין הזדמנות לטעון טענותיהם בפני המשיבה, בטרם תיתן החלטתה.
עוד טענו המבקשים, כי הם שילמו למשיב סך של 105,000 ש"ח, על-מנת שיוותר על דרישתו מהעיריה להציב עגלת רוכלות במקום הנ"ל, ועניין זה לא היה ידוע למשיבה בטרם תטפל בבקשת המשיב.
לטענתם, מדובר בהחלטה שאינה עומדת בכללי מנהל תקין ובניגוד לסעיף 2א(א)(2) לחוק רישוי עסקים, התשמ"ח-1968, שכן רישיון רוכלות מסוג זה יש לתת אך "לאנשים הזקוקים לשיקום או לסעד מכוח חוק".
לטענתם המבקשים, נודע להם משיחה עם בא-כוחם של צדדי ג' שונים, אשר היו מעורבים בעתירה שהוגשה נגד המשיבה ב- ב"א 3/09 (בית-משפט לעניינים מינהליים בנצרת) כי המשיב ויתר על מעורבותו בעתירה כנגד הסכם עם ראש עיריית טבריה (לפי האמור בסעיף 4 לבקשה, הוגשה העתירה בשל החלטת המשיבה לסלק את הכרכרות מהעיר טבריה).
לטענתם, הם פנו למשיבה לאלתר עם היוודע להם דבר ההסכמות הנ"ל, אולם תחילה לא הודיעו למשיבה על התשלום ששילמו למשיב.
לטענתם, על-אף פנייתם, לא מצאה המשיבה להתערב בטענה, כי על המבקשים לתבוע ישירות את המשיב בהליך אזרחי.
הם אף פתחו בהליך אזרחי וביקשו צו מניעה, ודיון בעניין זה התקיים ביום 24.08.09, אולם טרם ניתנה החלטה.
לטענתם, סיכויי עתירתם להתקבל טובים בשל כך שהליך הטיפול בבקשת רישיון הרוכלות פסול מעיקרו, ונתקבל ללא שנודע לעיריה כי אין מדובר במישהו נזקק לשיקום או לסעד מכוח חוק.
לטענתם, יכלה המשיבה ליתן את רישיון הרוכלות במקום אחר, כגון בטיילת בטבריה, שם קיימים דוכנים רבים, מוסדרים, עם כל האישורים הנחוצים.
לטענתם, יש לאפשר להם להוכיח בבית-משפט השלום את טענותיהם העובדתיות, ורק לאחר-מכן יש לאפשר למשיבה לדון בבקשת המשיב על-פי קריטריונים רגילים לרוכלות, בהתאם לתוצאות אותו משפט, ועד אז לעכב את ההליך המינהלי של מתן הרישיון.
עוד טענו הם, כי עיכוב הרישיון לא יגרום נזק בלתי-סביר למשיב, ביחס לנזק שעשוי ליגרם להם, הן משום שקיבל מהם סכום כספי לא מבוטל, והן משום שהמשיב קיבל מהמשיבה אפשרות להשתמש בכרכרות להסעת נוסעים במסלול אחר.
לטענתם, הם באו לבית-המשפט בידיים נקיות, ואין להכיל עליהם כללי שיהוי.
תשובת המשיבה
המשיבה ביקשה לדחות את הבקשה.
המשיבה העלתה טענות מקדמיות, ובין היתר כי הבקשה נוכה בחוסר נקיון-כפיים.
לטענת המשיבה, העלימו המבקשים מבית-המשפט את העובדה כי הכוונה היא להנפיק למשיב רישיון רוכלות לממכר שתייה קלה וגלידה/סנדוויצ'ים בלבד, בעוד שבעסק שהם מנהלים אין כל מגבלה באשר לפריטים הנמכרים. לטענתה, נמכרים באותו קיוסק של המבקשים, בעיקר תשמישי קדושה בעוד ברישיון המיועד למשיב לא תיכלל אפשרות למכירת תשמישי קדושה.
כמו-כן טענה, כי הם לא הציגו ראייה המצביעה על זיקתם לקיוסק המנוהל על ידם, וטיב זכויותיהם באותו קיוסק, וטענה כי העובדה שאביהם ז"ל החזיק באותו קיוסק, אינה מלמדת דבר לגבי זכויותיהם.
עוד טענה היא, כי המבקשים פועלים במיתחם קבר הרמב"ם תוך השתלטות על שטחים ציבוריים, בניה ללא היתר, חסימת רצועת המעבר על-ידי הצבת טובין המוצעים למכירה, ובגין כל אלה הוצעו צווי הריסה מינהליים ונרשמו דו"חות קנס.
בעניין זה הציגה צילומי צוו הריסה לבניה בלתי-חוקית, וכן תמונות אותה בניה שבנו המבקשים.
כמו-כן, הציגה המשיבה עותק של תדפיס ריכוז דו"חות בגין חסימת המעבר, וכן אי-שמירת הניקיון במיתחם קבר הרמב"ם.
עוד טענה המשיבה, כי אין שחר לטענת המבקשים שהדוכן המיועד לקום עבור המשיב, יוקם על תוואי דרך שכן יעוד השטח הינו שצ"פ, ואין כל מניעה להצבת עגלת רוכלות ניידת על שטח זה.
לגופו-של-עניין טענה כי, מדובר בדוכן נייד בשטח של כ- 2 מ"ר, אשר יוצב בשטח שבבעלות העיריה, בחלקה 50, שיעודו שצ"פ, ולא בשטח שיעודו "דרך".
היא צירפה לתגובתה עותק מתכנית המתאר החלה, ממנה עולה כי אכן מדובר ב- "שצ"פ".
כן טענה, כי היא מוסמכת להנפיק רישיון רוכלות על-פי הדין.
כן טענה, כי למבקשים אין כל מונופול על מיתחם קבר הרמב"ם שהינו ברובו מיתחם ציבורי.
באשר לטענה כי המשיב ויתר על זכותו לרישיון רוכלות כנגד סכום כספי, טענה המשיבה כי לא הוצגה בפנייה ראייה להוכחת טענה זו, וככל שזאת תתקבל על-ידי בית-משפט השלום בעפולה בהליך האזרחי, תהיה קביעה זו מקובלת עליה וממילא תייתר את הדיון כאן.
תגובת המשיב
המשיב ביקש גם הוא לדחות את הבקשה.
לטענתו, בכל הנוגע אליו, לא נתונה הסמכות לבית-המשפט המינהלי.
הוא טען, כי הבקשה הומצאה לו באיחור רב רק ערב הדיון במעמד הצדדים.
הוא טען גם, כי המבקשים אינם באים בתום-לב ובנקיון-כפיים בבקשתם.
הוא הכחיש כי נתן התחייבות שלא לקבל רישיון רוכלות ו/או כי קיבל כספים כלשהם מהמבקשים.
לטענתו, בהמלצתו בברכתו של בית-המשפט ב- עת"מ 3/09 ובכדי שלא לשלול ממנו את פרנסתו, ניתן לו היתר להצבת עגלת רוכלות במיתחם קבר הרמב"ם מכוח סמכותה המלאה של המשיבה.
לטענתו, כל מטרת הבקשה על-ידי המבקשים, היא להשיג אינטרס כלכלי ולאפשר להם לנהוג כמונופול בשטח ציבורי.
עוד הוא טען, כי החוזה שלגביו טוענים המבקשים, הינו הסדר "כובל", כמשמעו בחוק ההגבלים העסקיים.
עוד טען הוא, כי הוא הועסק כפועל בקיוסק של המבקשים במשך חודשים, וניסיונם כעת למנוע את פרנסתו על-ידי עיכוב מימוש ההיתר, יש בה משום פגיעה בחופש העיסוק שלו.
עוד טען הוא, כי הוא וויתר על עיסוקו הקודם, הובלת תיירים בכרכרות, שהיווה את מקור פרנסתו, בתמורה לקבלת רישיון הרוכלות, ובמידה שלא יקבלו ישאר ללא פרנסה.
הוא טען, כי מאזן הנוכות נוטה לטובתו, שכן העיכוב גודע את מקור פרנסתו, בעוד שלמבקשים לא יגרם נזק עם יינתן ההיתר.
בדיון שהתקיים היום בפניי, חזרו באי כוח הצדדים על טענותיהם.
דיון
לאחר שקילת טענות הצדדים ובחינת הראיות והמסמכים שהוצגו בפניי, סבורני שיש לדחות את הבקשה למתן הסעד הזמני.
ראשית, אכן כטענת המשיבים, לא נוהגים המבקשים עצמם בנקיון-כפיים.
מן המסמכים שהוצגו בפניי בצירוף לתגובת המשיבה, עולה בבירור כי המבקשים מפרים את החוק במיתחם קבר הרמב"ם, הן על-ידי בניה בלתי-חוקית, והן על-ידי הצבת טובין על שטח המיועד למעבר וחסימתו, והן באי-שמירת הניקיון במקום.
יתר-על-כן, המבקשים לא הוכיחו בפניי כי הם בעלי זכויות כלשהם במיתחם קבר הרמב"ם, אפילו לא לכאורה.
אמנם הוצג בפניי הסכם שכירות שנחתם בין "עמותת כוללות רבי מאיר בעל הנס" לבין אביהם ז"ל, ממנו עולה לכאורה כי העמותה הנ"ל היא בעלת הזכויות במיתחם קבר הרמב"ם, אולם לא הוצגו בפניי צווי ירושה המלמדים לכאורה על-כך כי המבקשים הם היורשים.
מנסח רישום שצירפו המבקשים עצמם לבקשתם, בנוגע לחלקה 50, עולה כי הבעלות באותה חלקה נתונה לעיריית טבריה בשלמות.
גם מנסחים אחרים שצורפו לגבי חלקות 34 ו- 33, אשר לפי הטענה מהוות חלק ממיתחם קבר הרמב"ם, לא עולה כי המבקשים, או אביהם ז"ל, או העמותה הנ"ל הינם בעלי הזכויות באותן חלקות.
אשר-על-כן, לא ברור מה מעמדם של המבקשים במקרקעין הנ"ל.
מכאן, למחלוקות לגופו-של-עניין.
למעשה, מבוססת טענתם העיקרית של המבקשים על-כך כי המשיבה החלה בהליכים למתן רישיון רוכלות בהליך "מקוצר" לפי סעיף 2א(א)(2) לחוק רישוי עסקים, המיועד לטיפול בבקשות של מי שהינם נזקקים לשיקום או לסעד אחר מכוח חוק, בעוד שהמשיב כלל אינו עונה לקריטריון זה.
לטענתם, היה על המשיבה לטפל בבקשת המשיב, כבכול בקשה אחרת למתן רישיון עסק, ולא כבקשה של מי שהוא נזקק כאמור.
אלא, שבמסגרת הדיון בפניי לא הציגו המבקשים ראיה כלשהיא לטענתם, כי המבקש הינו בעל ממון רב שניתן לו לטענתם על ידם במסגרת הסכם שנכרת בינו לבינם, בשבועה, שבמסגרתו קיבל מהם סך של 105,000 ש"ח, זאת כנגד התחייבותו שלא לבקש מהמשיבה רישיון רוכלות במיתחם קבר הרמב"ם.
בעוד שבפניי טענו המבקשים בתצהיר התומך כי אכן ניתן הסך הנ"ל, עולה מפרוטוקול שצורף על-ידי המשיב, ואשר התנהל ביום 24.08.09 בבית-משפט השלום בעפולה, כי שם הצהיר המבקש אהרון מזרחי, כי נתן למשיב תחילת הלוואה בסך 20,000 ש"ח, ומאוחר יותר נתן לו עוד 11,000 דולר, שהינם 44,000 ש"ח, ובסה"כ 66,000 ש"ח.
עוד טען בהמשך עדותו, כי היה חוב של המשיב לאביו בסך 40,000 ש"ח, והוא ויתר עליו.
פירוט זה לא הובא בבקשה שבפניי, אלא בבקשה שלפניי נטען שלמשיב ניתן הסך של 105,000 ש"ח בתמורה לכך שלא יבקש רישיון רוכלות.
מדובר בגרסה שונה מזו שהוצגה בפניי, והדבר יש בו כדי להטיל ספק באמיתות הגרסה כולה.
יתר-על-כן, המבקשים עצמם מודים כי עת פנו למשיבה לאחר שנודע להם על הסכמה שהגיע המשיב עם המשיבה, הם לא הביאו בפנייה את העובדה הנ"ל (היינו כי שילמו לו 105,000 ש"ח).
נוכח המפורט לעיל, דומה כי סיכויי הצלחתם של המבקשים להראות כי שילמו למשיב את הסך הנ"ל אינם גבוהים.
יתר-על-כן, ככל שיצליחו המבקשים להוכיח כי ניתנה התחייבות מצד המשיב שלא לבקש רישיון רוכלות, במסגרת תביעתם בבית-משפט השלום, ממילא ינתן להם סעד שיהיה בו כדי למנוע קבלת רישיון רוכלות על-ידי המשיב, ועשיית שימוש בו, על יסוד אותה התחייבות שניתנה להם על-ידי המשיב.
מטעם זה כשלעצמו, מתייתרת הבקשה דנן כולה.
עוד יותר מכך, לא שוכנעתי כי במאזן הנזקים הצפוי עולים הנזקים בכוח למבקשים, על אלו שיגרמו למשיב.
המשיב, כפי שעולה מן הראיות שהוצגו בפניי, וויתר על עיסוקו הקודם שהיווה מקור לפרנסה עבורו, על-מנת לקבל את רישיון הרוכלות ולהתפרנס ממנו, בעוד שאם לא ינתן צו הביניים, הרי שעסקם של המבקשים, הכולל רישיון למכור בנוסף לפרטי מזון, גם תשמישי קדושה.
כך גם נטען מפי בא-כוחם (עמ' 4 ש' 12).
סוף דבר
נוכח כל המפורט לעיל, דין הבקשה למתן צו ביניים להידחות, ואני דוחה אותה."

8. רישיון רוכלות למכירת פרחים - סירובה של המשטרה לאשר את העסק מחמת הפרעה חמורה להולכי רגל
ב- בר"ם 5756/03 {חיים חלף נ' מר יצחק אוחיון - ראש עיריית פתח תקווה, תק-על 2003(3), 770 (2003)} נפסק מפי כב' השופט ס' ג'ובראן:

"החלטה
1. בפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופט ע' פוגלמן), (להלן: "בית-משפט קמא"), מיום 12.06.03 ב- בש"א 30480/03, לפיה נדחתה בקשת המבקשים למתן צו מניעה זמני, וזאת עד למתן החלטה בעתירה העיקרית (עת"מ 1273/03).
2. עניינה של העתירה והבקשה שהוגשה במסגרתה, היא בסירובם של המשיבים ליתן למבקשים רישיון לניהול עסק של מכירת פרחים בדרך של רוכלות. בשנים 1993, 1995, 1997 אישרה משטרת ישראל את בקשת המבקש מס' 1 לרישיון רוכלות. בשנת 1998 סירבה המשטרה לאשר את בקשת המבקש מס' 1 לקבל רישיון לניהול עסק רוכלות של מכירת פרחים, במקום בו הוא קיים. הטעם לכך היה כי העסק מתנהל באופן המהווה הפרעה חמורה להולכי רגל. בשנת 2001 ו- 2002 לא הועברה למשטרת ישראל בקשה לאשר את עסקו של המבקש מס' 1. בסוף שנת 2002 הגיש המבקש מס' 1 עתירה לבית-המשפט לעניינים מינהליים נגד ניסיונות המשטרה לפנותו מהמקום. העתירה הנ"ל נדחתה על-הסף בשל אי מיצוי הליכים שכן, כאמור, המבקש מס' 1 לא הגיש בקשה עדכנית לרישיון עסק. אי-לכך, המבקש מס' 1 הגיש בקשה חדשה לרישיון עסק, בקשה זו נשקלה, וביום 07.04.03, החליטה משטרת ישראל לסרב לבקשה למתן רישיון עסק בשל הנימוקים שלעיל.
3. באשר למבקשת מס' 2, אביה המנוח ניהל בעבר עסק רוכלות של מכירת פרחים במקום בו היא ביקשה כי יותר לה לנהל עסק דומה, על-פי רשיונות שנתיים שהוצאו לו בעבר. אך, בשנת 1998 סירבה המשטרה לאשר בקשה שהגישה המבקשת מס' 2 על שם אביה המנוח, לאחר שנמצא שהאב נפטר. במהלך השנים שחלפו מאז, נרשמו נגד המבקשת מס' 2 דו"חות בגין השימוש בדרך שלא כדין תוך הפרעה לתנועה. בשנים 2002 ו- 2003 לא הוגשה למשטרת ישראל בקשה לרישיון עסק על שמה של המבקשת מס' 2. בסוף שנת 2002 הגישה המבקשת מס' 2 (יחד עם מבקש מס' 1) עתירה, שאוזכרה לעיל, לבית-המשפט לעניינים מינהליים נגד נסיונות המשטרה לפנותה מהמקום. העתירה, כאמור, נדחתה על-הסף בשל אי מיצוי הליכים. לאחר-מכן, המבקשת מס' 2 הגישה בקשה חדשה לרישיון עסק. בקשתה הנ "ל נשקלה, וביום 18.03.03, החליטה משטרת ישראל לסרב לבקשתה למתן רישיון עסק עקב המיקום הספציפי בו התבקש הרישיון.
4. במסגרת העתירה שהגישו המבקשים כנגד המשיבים, דחה בית-משפט קמא את הבקשה למתן צו הביניים האמור. בית-משפט קמא קבע בהחלטתו כי בית-המשפט לא יראה ליתן - בדרך של סעד ביניים - הוראה גורפת המונעת אכיפת החוק, שמשמעותה בפועל הינה הכשרה, ולו זמנית, של פעילות שנעשית תוך הפרת דרישת הרישוי כדין, תוך עשיית דין עצמית, וכי דברים אלה יפים גם בבוא בית-המשפט לדון בהפעלת סמכויות אכיפה לפי חוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968, בהתייחס למבקשים שמשך שנים פועלים ללא רישיון עסק כדין. עוד קבע בית-משפט קמא כי הפעלת סמכויות אכיפה כאמור אינה בלתי-מוגבלת, והיא נתונה לביקורתו השיפוטית של בית-המשפט לעניינים מקומיים, בהתאם להוראות החוק הנ"ל, ככל שתינקט סמכות מן הסמכויות האמורות, יוכלו המבקשים להעמידה לביקורת בית-המשפט לעניינים מקומיים, תוך התייחסות קונקרטית לסמכות שתינקט ולאופן הפעלתה.
5. בבקשת רשות הערעור שבפני טענו המבקשים כי טעה בית-משפט קמא בכך שדחה את הבקשה למתן צו ביניים. ב"כ המבקשים טען, בין היתר, כי טעה בית-משפט קמא בקובעו כי אינו רואה מקום ליתן צו ביניים שמשמעותו בפועל הינה הכשרה ולו זמנית של פעילות שנעשית תוך הפרת דרישות רישוי כדין למרות שהמשיבים הסכימו בדיון מיום 04.06.03 כי המצב הקיים יישאר עד למתן החלטה על-ידי בית-משפט קמא.
6. עמדת המשיבים היא, כי מדובר במפגע תעבורתי, המסכן את שלום הציבור, ועל-כן הם מתנגדים למתן רישיון לניהול עסק למבקשים באותם המקומות הספציפיים שבהם ממוקמים הדוכנים כיום, ומכאן התנגדותם לבקשה.
7. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ולאחר שעיינתי בהחלטתו של בית-משפט קמא הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.
8. בבוא בית-משפט להכריע בבקשה למתן צו ביניים עליו לבחון שני עניינים עיקריים. האחד, "מאזן הנוחות", שבו בוחן בית-המשפט את הנזק שייגרם למבקש במידה שלא יינתן צו ביניים אל מול הנזק שייגרם למשיב במידה ויינתן צו כמבוקש; והאחר, סיכויי העתירה להתקבל. במסגרת שיקולי מאזן הנוחות, שהיא אבן הבוחן העיקרית, יבחן בית-המשפט, בין יתר שיקוליו, אם אי-מתן הצו יסכל את בירור ההליך העיקרי, וכן יבחן את הצורך לשמר מצב קיים לעומת יצירת מצב חדש בטרם התברר ההליך לגופו (ראה בר"מ 301/03 אחים סקאל בע"מ ואח' נ' רשות שדות התעופה ואח', תק-על 2003(1), 279 (2003)).
9. בעניין נשוא הבקשה, במסגרת בדיקת שיקולי מאזן הנוחות, מקובלת עלי מסקנתו של בית-משפט קמא כי גם בהעדר צו ביניים לא תהיה כל מניעה מבירור העתירה לגופה. לעניין הנזק שייגרם למבקשים בהעדר צו ביניים אל מול הנזק שייגרם לציבור במידה ויינתן הצו, אין ספק, כי אכן ייגרם נזק כספי למבקשים עקב הפסקת פעילות הדוכנים, אך יחד-עם-זאת, לא ניתן להתעלם מעמדתה של משיבה מס' 4, לפיה היא מתנגדת למתן רשיונות לניהול עסק במיקום אותו רוצים המבקשים וזאת עקב טעמים תעבורתיים ובשל הסיכון הממשי הנעוץ בכך לביטחונם של הולכי הרגל ושל הנוהגים במקום. בנסיבות כגון דא, יש להעדיף את ההגנה על ביטחונם של הולכי הרגל והנוהגים במקום. כמו-כן, לדידי אין להכשיר, ולו באופן זמני, פעולה חד-צדדית כלשהי שמשמעותה קביעת מציאות בשטח הנעשית מחוץ למסגרת החוק וההיתרים הנדרשים על פיו, (ראה גם בג"ץ 6597/00 מרקעי תקשורת בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו ואח', תק-על 2000(3), 1730 (2000)).
10. היות וקבעתי כי מאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובת המשיבים, אינני רואה צורך להביע את עמדתי באשר לסיכויי העתירה להתקבל, אך אוסיף רק כי במידה ובית-משפט קמא יקבל את העתירה ניתן יהיה להעניק למבקשים סעד אפקטיבי בגין נזקיהם.
11. המבקשים טענו כאמור כי המשיבים הסכימו בדיון שנערך ביום 4.06.03 כי המצב הקיים יישאר בעינו עד למתן החלטה. דין טענה זו להידחות. מעיון בפרוטוקול הדיון מיום 4.06.03 עולה כי המשיבים אכן הסכימו כי:
"עד להחלטה בבקשה (ההדגשה לא במקור), יישאר בעינו המצב הקיים."
מבחן השכל הישר אומר כי כוונתם של המשיבים היתה עד למתן החלטה בבקשה למתן צו המניעה הזמני ולא בעתירה לגופה. ואכן, בתאריך 12.06.03 ניתנה ההחלטה בבקשה למתן צו מניעה זמני, אשר דחתה את הבקשה הנ"ל.
12. לאור התוצאה אליה הגעתי כאמור לעיל, מתייתר הדיון בבקשה למתן צו מניעה זמני.
13. סוף דבר, דין בקשת רשות הערעור להידחות."

9. דרישה לסילוק דוכן הרוכלות מטעם עיריית חיפה זאת, בשל אי-החזקת רישיון הפעלה בהתאם לחוק עזר לחיפה (רוכלים), תש"ם-1980
ב- רע"פ 847/07 {אברהם גרשון נ' עיריית חיפה, תק-על 2007(1), 4473 (2007)} נדונה בקשה לצו מניעה נגד הרשות לבצע את פינוי הדוכן. בדחותו את הבקשה קבע בית-המשפט:

"אף לגופו-של-עניין, דין בקשת רשות הערעור להדחות. במקרה דנא, בחינת הסעד מלמדת כי המבקש עותר בבקשתו למנוע מהמשיבה, שהיא רשות מינהלית על-פי חוק, לפנות את הדוכן בהתאם לדרישה שהוצאה לו. הדרישה שהוצאה למבקש לסילוק דוכנו הינה במסגרת סמכויותיה המינהליות של המשיבה, מכוח חוק העזר לחיפה בדבר רוכלים. סעיף 5(1) לחוק בתי-המשפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: "החוק"), קובע את גדר סמכותו של בית-המשפט לעניינים מינהליים כהאי לישנא: "עתירות נגד החלטות של רשות בעניין המנוי בתוספת הראשונה". סעיף 2 לחוק מגדיר "החלטה של רשות" כ"החלטה של רשות במילוי תפקיד ציבורי על-פי דין, לרבות העדר החלטה וכן מעשה או מחדל". פרט 8(א) לתוספת הראשונה, אשר עוסק בהחלטות של רשויות מקומיות, הוא הפרט הרלוונטי לענייננו. פרט זה מונה כהחלטה של רשות מקומית "החלטה של רשות מקומית או של נושא משרה או תפקיד בה, למעט החלטה הטעונה אישור שר הפנים; לעניין זה "אישור-בכל דרך לרבות החלטה שלא לאשר". צא וראה, כי האמור בסעיף תוחם את סמכותו של בית-המשפט לעניינים מינהליים על-פי זהותו של הגורם המחליט. אין הוא כולל התייחסות כלשהי לסוג העניין שלגביו התקבלה ההחלטה (ראו לעניין זה, בג"צ 8375/03 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' המועצה האזורית חוף הכרמל, פ"ד נח(2), 97 (2003)). ודוק; בקשת המבקש כנגד המשיבה עומדת היא במישור השלטוני, בתחום שבין האזרח לרשות, כמי אשר ממלאת את תפקידה הציבורי על-פי דין ותו לא. בענייננו, המבקש תוקף את החלטת המשיבה לפנות את דוכנו. פעולות מינהליות המבוצעות על-ידי הרשות המקומית הינן בגדר "החלטה של רשות" כמפורט בסעיף 8(א) לתוספת הראשונה לחוק. צא ולמד, כי הסמכות העניינית לדון בהשגותיו של המבקש ביחס לפעולה מינהלית זו תהא נתונה, למעט פעולה הטעונה אישור שר הפנים, לבית-המשפט לעניינים מינהליים (ראו רע"א 11224/04 המועצה המקומית פרדסיה נ' מוריס בלונדר ואח', פ"ד נט(5), 473 (2005)), כאשר בין העניינים המנויים בתוספת הראשונה המצויים תחת סמכותו של בית-המשפט לעניינים מינהליים נכללות כאמור גם החלטות של רשות מקומית או של נושאי משרה בה.
זאת ועוד. בדרישה לסילוק דוכן רוכלות שהוצאה כנגד המבקש, צויין בסופו, כי אם לא יסולק הדוכן תוך התקופה האמורה, תהא העיריה רשאית לסלקו ולגבות מהמבקש הוצאות סילוק. יפים לעניין זה דברים שנאמרו ב- רע"א 11224/04 דלעיל, בעמ' 477 לפסק-הדין:
"בהגדרת הביטוי 'החלטה של רשות' שבסעיף 2 לחוק… נקבע במפורש כי, 'מעשה או מחדל' של הרשות מהווה אף היא 'החלטה של רשות' לצורך החוק. לפיכך, גם אם מתייחסים לדרישת התשלום כאל פעולה פיסית גרידא, אשר בוצעה באופן טכני וללא הפעלת שיקול-דעת מטעם הרשות, הרי שעל-פי לשונה הרחבה של ההגדרה האמורה יש לקבוע כי דרישת התשלום באה בגדרו של פרט 8(א) לתוספת."
קל וחומר, כאשר עסקינן בפעולה בה הרשות מפעילה את שיקול-דעתה. תכלית החוק הינה להעמיד לבחינה ולביקורת את שיקול-דעתה המינהלי של הרשות ואת דרך פעולתה. תכלית זו תתגשם תחת שבטו של בית-המשפט לעניינים מינהליים.
שותף אני לקביעתו של בית-המשפט המחוזי, לפיה ענייני הרוכלות מהווים מעין רישוי עסק, עניין שהינו תחת סמכותו של בית-המשפט לעניינים מינהליים. המבקש טוען בבקשתו, כי בכוונתו לבקש רישיון רוכלות ו/או רישיון עסק. פרט 7 לתוספת הראשונה מגדיר רישוי עסקים כ"ענייני מתן רישיון או ביטול רישיון, היתר זמני או היתר לעסק טעון רישוי, לרבות קביעת תנאים לפי חוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968, וכן צו לסגירת מקום לפי סעיף 229 לחוק העונשין, התשל"ז-1977". המבקש מוסיף, כי דבר חזקתו בהתאם להסכם שכרת עם בעל הדוכן, היה ידוע לגורמים המוסמכים בעירית חיפה. במילים אחרות, ניתן לו מעין היתר זמני או מעין היתר לעסק טעון רישוי, שהמשיבה נקטה הליך לפינויו, קרי, לסגירת עסקו. לית מאן דפליג, כי בית-המשפט לעניינים מינהליים הוא המוסמך לדון בעניינים כגון דא, דבר המוגדר בחוק, מיניה וביה, כשהמבחן לכך הוא פחות טכני ויותר מהותי.
המבקש תומך יתודותיו בפסק-דין משנת 2002 של בית-המשפט המחוזי בחיפה (ע"פ 2050/02 לעיל) ומבקש מבית-משפט זה ליישב את הסתירות בין פסק-דין זה לבין פסק-הדין נשוא בקשת רשות הערעור כנימוק לחשיבותה של סוגיה "עקרונית וחדשנית, בעלת חשיבות החורגת מגדר המקרה הספציפי נשוא הדיון". המבקש אף הגדיל לעשות וטען כי בית-המשפט המחוזי הסתמך במסגרת פסק-דינו על פסק-דין בודד של בית-המשפט המחוזי בחיפה משנת 2004 (ע"פ 3584/03 עיריית חיפה נ' מיכאל שלום (לא פורסם). להלן: "ע"פ 3584/03"), פסק-דין הסותר כדבריו פסק-דין קודם של אותו בית-משפט (ע"פ 2050/02 לעיל). ברם, אין עסקינן בפסיקות סותרות. ואבהיר עמדתי.
בעמ' 4 לפסק-הדין (ע"פ 3584/03, עליו הסתמך כאמור בית-המשפט המחוזי בתיק זה), כב' השופט י' דר מתייחס לקביעתו שלו משנת 2002, לפיה הביטוי "ידון בעבירות" בסעיף 55(א) לחוק בתי-המשפט אינו מוגבל לדיון בכתבי אישום שהוגשו בגין עבירות בלבד ומשכך, נקבע אז, כי בית-המשפט לעניינים מקומיים מוסמך לדון בהליך. דא עקא, כב' השופט י' דר מציין, באופן מפורש, כי בערעור שהגישה עיריית חיפה על פסק-הדין, הגם שהסתיים בהסדר בו הועבר העניין לבית-משפט לעניינים מינהליים, דעתו של בית-משפט זה היתה, כי המקום הראוי לבירור הוא בית-המשפט לעניינים מינהליים, אף שלא ניתנה החלטה שיפוטית מנומקת. כב' השופט י' דר הוסיף וציין, כי בפסק-דין נוסף שניתן על-ידי בית-המשפט המחוזי בחיפה, שגם בו היה חבר בהרכב (ע"פ 2706/01), החליט בית-המשפט המחוזי כי הסמכות לדון באותו מקרה לפי חוק העזר חיפה (רוכלות), מסורה לבית-המשפט לעניינים מינהליים.
כך או אחרת, בית-המשפט המחוזי בחיפה בפסק-דינו ב- ע"פ 3854/03, מתייחס לפסק-דינו ב- ע"פ 2050/02, עליו מסתמך המבקש וחרף זאת, קובע, כי הסמכות נתונה לבית-המשפט לעניינים מינהליים.
בשולי הדברים אעיר, כי דרך התנהלותו של המבקש, הנצמדת לפרצות פרוצדוריאליות ותוקפת, חדשות לבקרים, את סוגיית הסמכות מהיבטים שונים, מעוררת את החשד, כי כל תכלית מעשיו היא לסכל את ביצוע הדרישה לסילוק הדוכן. חשש זה מתעצם, שעה שסלולה לפניו הדרך להגיש את העתירה לבית-המשפט לעניינים מינהליים.
אשר-על-כן, בקשת רשות הערעור נדחיית."

10. חידוש רישיון רוכלות בכל העיר לאחר שהיה לעותר בעבר רישיון רוכלות
ב- עת"מ (נצ') 1018/07 {אהרון פחימה נ' מנחם אריאב - ראש עיריית נצרת עלית, תק-מח 2007(3), 6562 (2007)} קיבל בית-המשפט את עתירת הרוכל בקובעו:

"נותרה, אם-כן רק העתירה המפורטת בפסקה 60(ד) לכתב העתירה לפיה:
"ד) לקבוע כי במלוי התנאים הקבועים בחוק, העותר זכאי כי המשיבים יחדשו את הרישיון לרוכלות למכירת ירקות ופירות לשנת 2007, בכל רחבי נצרת עלית, בהתאם לפסקי-הדין בתיק עת"מ 1008/06 בבית-משפט לעניינים מינהליים נצרת ובתיקים עע"מ 5147/06."
לעניין זה, טוענים המשיבים כי העתירה הינה מוקדמת, וכי, בכל מקרה, הסמכות המינהלית לעניין זה לרשות. רק במידה והרשות לא תפעל כפי סמכותה, תחרוג ממנה, החלטתה לא תעמוד במיתחם הסבירות, או ימצא בהחלטה כל פגם אחר, מסוג הפגמים, אשר בהתקיימם, יתערב בית-המשפט לעניינים מינהליים בהחלטות הרשות המוסמכת, יהא רשאי בית-המשפט להתערב בהחלטה.
הואיל ובמקרה דידן, טרם נתקבלה החלטה, הרי שממילא העתירה מוקדמת. לפיכך, דין עתירה זו להדחות על-הסף.
8. עמדתה האמורה לעיל, של ב"כ המשיבים מקובלת עלי, מן הצד העקרוני. בית-המשפט לעניינים מינהליים לא ישים לעולם את שיקול-דעתו במקום שיקול-דעתה של הרשות המוסמכת. הרשות היא המוסמכת לבחון את הבקשה על-פי שיקול-דעתה המקצועי. בית-המשפט יתערב במשורה בשיקול-דעת זה, אך ורק במקרים נדירים, המצדיקים התערבות במעשה המינהלי, כגון: חריגה מסמכות, חוסר תום-לב או חריגה קיצונית ממיתחם הסבירות, (ראה עע"מ 2418/05 צ'רלס מילגרום ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז ירושלים ואח', תק-על 2005(4), 1709 (2005)).
על-כן, בנסיבות שלפנינו, בהן טרם דנה המשיבה 2 בבקשתו של המבקש, הרי עתירתו מוקדמת לעניין זה. נראה, כי נסיון העבר, והתנגדותם הנחרצת של המשיבים לחידוש רשיונו של העותר, כמו גם מעשי ביטול בלתי-חוקיים, אשר בתי-המשפט נאלצו להתערב בהם בעבר, מספר פעמים, לרבות פסק-דינו של סגן הנשיא ממן ב- עת"מ 1008/06 - הניעו את העותר לפנות בעתירה, אשר לכאורה הינה מוקדמת.
9. עם-זאת, אין לומר, כי עמדתו של העותר, ככל שאינה צופה פני העתיד, לא היתה מוצדקת.
כפי שכבר קבעתי לעיל, ובהחלטתי מיום 12.03.07, פעלו המשיבים שלא כדין, מחייבת את העותר להגיש בקשה מקורית לרישיון עסק, כאילו המדובר ברישיון ראשון. בכך, הטילו עליו מעמסה כבדה עד למאוד. לטעמי, אין עתירתו של העותר ככל שהיא מכוונת לדרך זו, בה הוליכוהו המשיבים, מוקדמת. הוא הדין באשר להוצאת רישיון העסק הארעי, אשר התיר לעותר לעבוד רק בגבולות השוק העירוני, ובכך נשלל למעשה רישיון הרוכלות שניתן לו.
10. כפי שקבעתי, לא הונחה דעתי, מדוע זה, הורו המשיבים לעותר להגיש בקשה לרישיון עסק, במקום בקשה לחידושו. סבורני כי בכך, חטאו המשיבים פעמיים. על-פי פסק-דינו של כב' סגן הנשיא ממן, זכאי היה העותר להגיש בקשה להארכת תוקפו של רישיון העסק הקיים. אף-על-פי תקנות רישוי עסקים (הוראות כלליות), התשס"א-2000, על רשות הרישוי, לפעול בהתאם להוראות שהותוו בתקנה 28, על-מנת להוציא לעותר רישיון עסק. אלא, שהרשות לא פעלה כאן על-פי הוראות אלה, ובמקום זאת, בחרה להטריד את העותר, בנוהל, הקשה והחמור יותר, של הגשת בקשה למתן רישיון עסק, כאילו לא ניהל עסקו בעבר, וכאילו לא ניתן רישיון תקופתי לניהול עסקו זה בעבר.
סבורני, כי הדרך בה הולכים המשיבים, אינה הדרך הראויה, וכי טרוניותיו של העותר, אינן תלויות בחלל ריק.
11. משנקבע, כי לעותר קיים היה רישיון עסק תקופתי, אשר תוקפו השתרע עד ליום 31.12.06, היה על הרשות, לפעול בהתאם לאמור בתקנה 28 הנ"ל, הקובעת כדלקמן:
"(א) לא יאוחר מ- 14 ימים מהמועד הקבוע לתום תקופת תוקפו של רישיון תקופתי או רישיון זמני, תעשה רשות הרישוי אחת מאלה לפי העניין:
(1) תיתן לבעל העסק רישיון ותקבע את תנאי הרישיון;
(2) תודיע לבעל הרישיון על סירוב לתת רישיון ואת הנימוקים לסירוב;
(3) תיתן לבעל העסק היתר זמני ובו פירוט תנאיו ומועד ביצועם;
(4) תודיע לבעל העסק על-תנאים מוקדמים שעליו למלא לקבלת היתר זמני או רישיון.
(ב) לא הודיעה רשות הרישוי על החלטתה כאמור בתקנת-משנה (א), יראו את בעל העסק כמי שיש לו היתר זמני כל עוד לא פעלה רשות הרישוי כאמור בתקנת-משנה (א), ובכל מקרה לתקופה שלא תעלה על שנה מתום תקופת תוקף הרישיון.
(ג) רשות הרישוי לא תיתן רישיון לעסק הטעון אישורו של נותן אישור אלא לאחר שנותן האישור נתן אישור לרישיון ובהתאם לתנאיו. רשות הרישוי תחליט בדבר מתן היתר זמני לעסק טעון אישורו של נותן אישור רק לאחר שנותן האישור נתן אישור לרישיון או להיתר זמני ובהתאם לתנאיו, או בנסיבות המפורטות בתקנה 27(ב); אין באמור כדי לפגוע בסמכות רשות הרישוי לסרב לתת רישיון או היתר זמני, או לקבוע תנאים מוקדמים או תנאים ברישיון או היתר זמני נוסף על-תנאים שקבע נותן אישור."
כפי שכבר קבעתי בהחלטתי מיום 12.03.07 לא מצאתי בתגובת המשיבה כי זו פעלה בהתאם למפורט בסעיפיה הקטנים של תקנה זו. יתכן אמנם, כי המשיבה מסתופפת בצילה של הוראת תקנה 28(א)(3), אולם, כפי שקבעתי לעיל, ההיתר הזמני, אינו עולה בקנה אחד עם הבקשה.
עצם העובדה, כי המשיבים הפנו את העותר, להגשת בקשה למתן רישיון חדש, כאילו לא היה ברשותו מעולם רישיון עסק, נחזתה בעיני כהפרת חובותיהם של המשיבים כלפיו, ואף משום התעלמות מהחלטת בית-המשפט.
12. על-כן, על הרשות לפעול בהתאם לכללים שהותוו בתקנה 28 הנ"ל. בהתאם, תחולנה אף הוראות פסקה (א) לאותה תקנה על חלטותיה השונים, שאלמלא כן, לא יהא מנוס, אלא לראות את העותר כמי שיש לו היתר זמני, על-פי פסקה (ב) לאותה תקנה.
יש לזכור ולהזכיר, כי עסקו של העותר הינו עסק של רוכלות, כהגדרתו בחקיקה, וכפי שהתייחס אליו כב' ס. הנשיא ממן, בעמ' 12 לפסק-דינו בעתירה מינהלית 1008/06 מבלי שיוטלו על העותר מגבלות, אשר יהפכו את הרישיון חוכא ואטלולה, כפי שנעשה בהענקת הרישיון הזמני, שניתן לו ביום 31.12.06, לנהל עסקים בתוך מיתחם השוק העירוני.
13. טענה נוספת, שבפי המשיבים, נוגעת לכך שהמבקש לא הגיש את כל המסמכים הנדרשים לצורך קבלת בקשתו.
עיון בתקנות רישוי עסקים (הוראות כלליות), התשס"א-2000, מלמדנו כי התקנות עוסקות בעיקרן בניהול עסקים של קבע, המצויים במקום גאוגרפי קבוע. תקנות אלה אינן תואמות למקרה דידן, בו עסקינן במסחר על דרך של רוכלות. עסק רוכלות הינו עסק נייד. על-כן, כל שיכול העותר לפרט, הוא את הנתיב, בו ינוע כלי רכבו, אגב העיסוק ברוכלות. עם-זאת, על-פי העולה מתגובת המשיבים לעתירה, ומהצילומים שצורפו אליה, נראה, כי העותר אינו עוסק רק בעסק של רוכלות. על-פי צילומים אלה, נראה, כי העותר נוהג להציב בשטחי הציבור דוכנים שונים, שמשיות, ושאר אביזרי ממכר על הקרקע, ולנהל מעין עסק של " שוק קטן" כהגדרת המשיבים, במקומות ציבוריים.
אין ספק, כי דרך פעולה זו חורגת מגדרה של "רוכלות" ועוברת לתחומים אחרים, המהווים משום עסקי ממכר על גבי מקרקעין - כאשר יש לבחון אף את סוגיית הבעלות באותם מקרקעין והסכמת בעלי הקרקע לשימוש הנעשה בה דרך קבע. לשם כך, רשאים המשיבים לקבוע כללים באשר לדרך ביצוע הרוכלות.
14. יש לזכור, כי על-פי הוראות חוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968, נועדו, בין היתר, הכללים שהותקנו באשר לרישוי עסקים, להבטיח את איכות הסביבה, מניעת מפגעים ומטרדים, למנוע סכנות לשלום הציבור ובטיחותו, וכן למנוע סכנות לבריאותו. לשם כל אלה, הוסמכה הרשות לקבוע כללים באשר לרישיון העסק. תקנה 28, אשר הותקנה מכוח החוק, חוזרת על כללים אלה, ואינה חורגת מגדרן של תכליות החוק.
על-כן, אין לומר, כי העותר זכאי לקבל, כדבר שבשגרה, מדי שנה בשנה, רישיון עסק, מבלי שהרשות תקבע את תנאיו, תחדשם, או תשנה אותם, או כי תקבע תנאים מוקדמים. סמכויות אלה מצויות באופן בלעדי בתחומי אחריותם של המשיבים, וחזקה עליהם כי יפעילום בשום שכל, ובהתאם להוראות החוק ומסקנותיו, ובהתאם לכללי המינהל הציבורי המתקיים.
15. סוף דבר, אני נעתר לעתירה באופן חלקי, וקובע כי הצו הזמני, שניתן ביום 12.03.07 יהפוך לצו של קבע.
כן, אני קובע, כי כל עוד לא נקבעו על-ידי המשיבים כללים בהתאם להוראת תקנה 28(א) לתקנות רישוי עסקים (הוראות כלליות), התשס"א-2000, יעמוד הרישיון הזמני בעינו, על-פי תקנה 28(ב).
לא מצאתי מקום לחייב את המשיבים לחדש את רשיונו של המשיב, בהתאם לרשיונותיו הקודמים. שכן, עתירה זו הינה מוקדמת ודיון בה יהווה משום התערבות בלתי ראויה מצד בית-המשפט בסמכותה של הרשות המינהלית."

11. רוכלות בהצבת דוכן - שינוי מיקומו של הדוכן - החובה לקיים את הוראות התכנון והבניה
ב- עת"מ (יר') 8580/08 {מתתיהו יזדי ואח' נ' עיריית ירושלים ואח', תק-מח 2008(4), 11533 (2008)} עתרו בעלי שתי דירות וכן בעלת חנות נגד הזזת הדוכן ומתן רישיון זמינ לרוכלות מול הבניין שלהם לאחר שהוזז ממקומו הקבוע הקודם.

לטענת בעלת החנות ואחרים יש בו להוות מפגע תברואתי וסביבתי חמור. כך, בשל הסתרת חלון הראווה של החנות השייכת לה וחסימת האור והאוויר המגיעים אליה ואל דירת השכנים בקומת הקרקע; בשל חסימת הכניסה היחידה לבניין והמעבר הציבורי הסמוך על-ידי דלתות הדוכן הפתוחות; בשל הרעש והלכלוך הנגרמים מפעילותו של הדוכן ומהתקהלות עוברי אורח וחברי המשיב 2 סביבו; ובשל השימוש הנעשה על-ידי עוברים ושבים, בשעות בהן הדוכן סגור, ברווח שבינו לבין חצר הבניין לשם השלכת אשפה ועשיית צרכים.

בקבלו את העתירה קבע בית-המשפט:

"4. אחת ממטרות הרישוי לפי חוק רישוי עסקים, ובכלל זה רישוי עסקי רוכלות, הנה "קיום הדינים הנוגעים לתכנון ולבניה" (סעיף 2(ג) לצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), התשנ"ה-1995; ראו גם סעיף 1(א)(6) לחוק רישוי עסקים). בהתאם לכך, מתן היתר זמני או רישיון עסק מותנה בעמידה בהוראות חוק התכנון והבניה, לרבות קיומו של היתר בניה למבנה בו העסק פועל (בג"צ 199/78 אלקטרו תקע בע"מ נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד לב(3), 505, 507 (1978); בג"צ 315/88 דולב נ' ראש המועצה האזורית אפעל, פ"ד מג(1), 98, 104 (1989); בג"צ 4995/90 חווית הגליל בע"מ נ' ראש עיריית טבריה, פ"ד מה(4), 58, 62 (1991); בג"צ 106/96 שלם נ' ראש עיריית הרצליה, פ"ד נב(1), 738, 746-745 (1998)). פירוש הדבר הוא ש"ככלל, החלטה ליתן רישיון עסק לעסק שאינו עומד בדיני התכנון והבניה, תהיה החלטה בלתי-סבירה, בהיותה מסכלת מטרה ממטרות החוק" (הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 8.1351). סטיה מכלל זה תיתכן רק "בנסיבות מיוחדות וחריגות" בהן, בין היתר, "העסק נמצא במבנה ישן" או שיש "בעסק חריגות בניה קלות (זוטי דברים)", ובנוסף תובע של הרשות המקומית החליט שלא לנקוט לגבי העסק בהליך לפי חוק התכנון והבניה (שם). חריגים אלה פורשו בפסיקה באופן מצמצם ותוך הגבלתם לנסיבות יוצאות דופן בהן "החריגה מדיני התכנון והבניה הינה קלה ביותר... או במקרים של מבנים ישנים אשר אין אפשרות לאתר את היתרי הבניה שניתנו להם" (עע"ם 8481/04 חברת חלקה 172 בגוש 6355 בע"מ נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה פתח-תקווה, תק-על 2006(1), 3376 (2006), בפסקה 11). הצמצום מתייחס בין היתר לשיקול-דעתו של התובע המקומי לפטור את העסק מעולם של דיני התכנון והבניה: "ברור כי כוונת ההנחיה אינה לתת בידי תובע של הרשות המקומית סמכות לעודד הפרות בניה, והסמכות הנזכרת בהנחיה נועדה לאותם מקרים חריגים בהם לא ניתן לתבוע בשל העדר היתר או שמדובר בזוטי דברים שבדרך-כלל אין נוהגים להעמיד לדין בגינם. מעבר לאמור, שיקול-דעתו של תובע יהיה בלתי-סביר ולא ראוי" (שם).
5. במקרה שלפנינו, הפעלת שיקול-הדעת המינהלי באופן סביר וראוי מחייבת את המסקנה כי הצבת הדוכן טעונה היתר בניה. סעיף 145(א)(2) לחוק התכנון והבניה מחייב קבלת היתר בניה לשם "הקמתו של בניין". המונח "בניין" מוגדר בסעיף 1 לחוק: "כל מבנה, בין שהוא בנוי אבן ובין שהוא בנוי ביטון, טיט, ברזל, עץ או כל חומר אחר". הדוכן בו עסקינן הנו מבנה ממתכת, מקורה ומתוחם בארבעה דפנות. מידותיו, על-פי האמור בהיתר העסק הזמני, הינן: 2 מטר אורך, 1.2 מטר רוחב, ו- 2.15 מטר גובה. בפועל, גג המבנה הוגדל מעבר למידות אלו באופן היוצר בליטה (סככה) בקדמת ובאחורי המבנה. המבנה מחובר לקרקע בחיבור של קבע, וזאת (בלשון ב"כ העיריה בעמ' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 6.11.08) "על-מנת למנוע את גניבת הדוכן". הצבת מבנה כזה נחשבת ללא ספק ל"הקמתו של בניין" החייבת בהיתר בניה. כבר נפסק "כי הקמת סככה כדי שתשמש מחסן או חנות לאורך זמן, אפילו היא עשויה בד על שלד של עץ, תיחשב 'הקמתו של בניין' הצריכה היתר לפי החוק" (רע"פ 5086/97 בן חור נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נא(4), 625, 633-632 (1969); ראו בדומה ע"פ 600/68 מדינת ישראל נ' רונן, פ"ד כג(1, 195 (1969)). אם כך לגבי סככה, לא כל שכן שכך לגבי מבנה ממתכת, כמו המבנה הנדון, שחוזקו ויציבותו מאפשרים לנעול בתוכו את הסחורה בשעות בהן העסק סגור. נכון הוא ש"כדי שהצבתו של מבנה תהווה 'הקמה', כלשון הסעיף, יש צורך במידה מסויימת של קביעות" (ע"פ 697/85 גולדשטיין נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה לוד, פ"ד מ(4), 57, 62 (1989)). מימד הקביעות כולל בתוכו (כאמור שם) מבחן סובייקטיבי (כוונת מקים המבנה) ומבחן אובייקטיבי (משך הזמן שבו המבנה קיים בפועל). את שני המבחנים יש ליישם באופן נוקשה ומחמיר: "אפשר לראות זמניות בהצבתו של מבנה טרומי כזה ליום-יומיים עד שיותקן במקומו, אך לא כאשר ה'זמניות' נמשכת חודשים, כפי שאחריתו מעידה על ראשיתו" (שם). במקרה שלפנינו, אפילו בלא להיזקק ליישום הנוקשה והמחמיר, המסקנה המתחייבת היא שמתקיים במבנה יסוד הקביעות: מבחינה סובייקטיבית, אין למי מהמשיבים - לא למשיב 2 שהציב את הדוכן ולא לעיריה שאישרה את ההצבה - כוונה להעבירו למקום אחר, בוודאי שלא בעתיד הנראה לעין. אפילו הצעת בית-המשפט (בתום הדיון מיום 06.11.08) לשקול אפשרות של העברת הדוכן למקום אחר, נענתה בתשובה שלילית מצד המשיבים. מבחינה אובייקטיבית, מדובר במבנה המוצב במקומו הנוכחי זה כשנה וחצי, כאשר עד להעברתו לשם הוא היה מוצב ברציפות במשך כ- 17 שנים במקום אחד (רח' חפץ חיים). כאשר מוסיפים לכך את היות המבנה מקובע לקרקע, ברי כי מתקיים בהצבתו ממד הקביעות. כך, גם אם קיימת אפשרות - שלעת הזאת אינה אלא תיאורטית גרידא - שביום מן הימים תחליט העיריה מטעמים אלו או אחרים על העברתו למקום אחר. מכאן המסקנה שהצבת הדוכן טעונה היתר לפי חוק התכנון והבניה.
6. לא זו בלבד שלא ניתן לדוכן היתר לפי חוק התכנון והבניה, אלא היתר כזה לא יכול להינתן במצב התכנוני הקיים. הדוכן מוצב בחלקו האחד על גבי חלקת קרקע בבעלות העיריה המיועדת לפי תכנית המתאר התקפה לשטח ציבורי פתוח, ובחלקו האחר על גבי חלקת קרקע שבעליה אינם ידועים והמיועדת לדרך. בשני האזורים האלה אסור שימוש למסחר ואסורה בניה שמטרתה שימוש כזה. בנוסף, הבניה והשימוש על החלקה הפרטית אסורים בכל מקרה בלא הסכמת בעליה; וגם אם ההסכמה תינתן עדיין לא יהיה ניתן לאשר הקמת מבנה אחד על גבי שתי חלקות בלא הליך תכנוני של איחוד. כפועל יוצא, הצבתו ופעילותו של הדוכן במקומו הנוכחי כרוכות לא רק בעבירה של בניה ושימוש בלא היתר אלא גם בעבירה נוספת של בניה ושימוש בניגוד לתכנית מתאר. בהתחשב במידותיו של הדוכן; בחומר ממנו הוא עשוי; בהיותו מקורה, מוקף דפנות ומקובע לקרקע; באופי הפעילות המתבצעת בו; ובמשך הזמן בו הוא מוצב עד כה באותו מקום וצפוי להמשיך להיות מוצב בו - אין המקרה שלפנינו נופל לגדר אותם מצבים נדירים ויוצאי דופן בהם רשות הרישוי רשאית להתיר את ניהול העסק חרף אי-קיום דיני התכנון והבניה בגדרו.
7. מסקנה זו נותרת על כנה הגם שהעיריה מסווגת את העסק של המשיב 2 כרוכלות. אמנם המונח "רוכלות" מוגדר בסעיף 2א(ה) לחוק רישוי עסקים כ"עיסוק בקניה, במכירה או בהצעת שירותים או מלאכה לציבור שלא בתוך מבנה קבע". אולם, ראשית, חובת ההיתר לפי חוק התכנון והבניה אינה מותנית בהכרח בקיומו של "מבנה קבע" כמובנו בחוק רישוי עסקים. כפי שראינו (לעיל פסקה 4), חוק התכנון והבניה דורש שתתקיים במבנה "מידה מסויימת של קביעות" על-מנת שיהא ניתן להחשיבו לבניין שהקמתו חייבת בהיתר. אותה "מידה מסויימת" עשויה להיות פחותה מהדרגה של מבנה קבע, שעסק המתנהל בו אינו נחשב לרוכלות לצורך חובת קבלת רישיון עסק. עמד על-כך השופט ש' לוין שנמנה על דעת הרוב ב- ע"פ 371/86 בן זכאי נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מא(4), 298 (1987), בו נדון עניינם של בעלי עסקים שפעלו על גבי מדרכות ליד התחנה המרכזית בתל-אביב, במבני מתכת דומים לדוכן של המשיב 2:
"העובדה שלא ניתן היתר להקמתם של מבני המערערים עשויה בתנאים מסויימים להיות רלוואנטית, לדעתי, לא בגדר אי-חוקיות ההקמה אלא לעניין הארעיות, באותם מקרים שבהם יש יסוד ממשי להניח, שלא יחלוף זמן רב והם יועתקו ממקומם או ייהרסו עקב העדרו של היתר להקמה. אם שיקול זה אינו קיים - כך סבור אני - הרי חצרותיהם של החוק וחוק התכנון והבניה לעניין זה - נפרדות הן." (שם, 307)
לשון אחרת: מבנה שקיים יסוד ממשי להניח כי תוך זמן קצר יחדל לעמוד במקומו, עשוי להיחשב למבנה בלתי-קבוע החייב ברישיון רוכלות. במצב כזה, העדרו של היתר בניה למבנה מהווה אחד השיקולים לסיווגו כבלתי-קבוע. לא כן כאשר המבנה אינו צפוי להיות מסולק ממקומו בטווח זמן קרוב. במצב כזה, אין ללמוד מהעדרו של היתר בניה כי מדובר במבנה בלתי-קבוע החייב ברישיון רוכלות, כפי שאין ללמוד מקיומו של רישיון רוכלות כי מדובר במבנה בלתי-קבוע הפטור מהיתר לפי חוק התכנון והבניה.
שנית, סיווג פעילותו של המשיב 2 על-ידי העיריה כ"עיסוק... שלא בתוך מבנה קבע" בהקשר של חוק רישוי עסקים, מעורר קושי ניכר כשלעצמו, ולפיכך ברי כי אינו מסוגל לשמש נימוק לפטור מהיתר לפי חוק התכנון והבניה. ההלכה הפסוקה פירשה את המונח "מבנה קבע" בחוק רישוי עסקים כמבנה "ששלובים בו יסודות (תרתי משמע) של זמן ומהות. רוצה לומר, שמלכתחילה לא הוקם כבניין ארעי לפרק זמן בלבד, ובנייתו אינה ניתנת לסתירה במעשה של מה בכך או ברוח מצויה ושאינה מצויה" (בג"צ 868/86 טרודלר נ' ראש המועצה המקומית רמת השרון, פ"ד מא(1), 694, 698 (1987)). המבנה בו פועל עסקו של המשיב 2 אינו ארעי לפי שני היסודות הללו: הוא לא הוצב לתקופה מוגבלת ומוגדרת, אלא עמד במקומו הקודם במשך כ- 17 שנים רצופות (עד להעברתו משם מחמת לחץ של שכן), וכיום הוא עומד במקומו הנוכחי זה כשנה וחצי בלא כל כוונה להעתיקו משם בעתיד הנראה לעין. אף לא ניתן לסתור או לסלק את המבנה במעשה של מה בכך: בהיותו מקובע לקרקע, יש צורך תחילה לנתק את החיבור. גם לאחר-מכן נדרשים עזרה מקצועית וכלים כבדים על-מנת לסלק את המבנה מהמקום, כפי שעולה מדברי המשיב 2 בכתב תשובתו, שם נאמר כי לצורך העברת המבנה ממקומו הקודם למקומו הנוכחי נשכרו שירותי קבלן ומשאית עם מנוף. במצב דברים זה, הן יסוד הזמן והן יסוד המהות מובילים לסיווג המבנה כקבוע לא רק לצורך חוק התכנון והבניה אלא גם לצורך חוק רישוי עסקים. ילמד על-כך ע"פ 371/86 הנ"ל: גם שם דובר במבני מתכת, במידות קרובות לאלו של המבנה דנא, שהוצבו על המדרכה ושימשו למכירת מרכולת. למבנים היו גלגלים, אך הם חוברו לקרקע על-ידי יציקת בטון על הגלגלים. נפסק, בדעת רוב, כי יש לראות במבנים אלה מבני קבע, ולפיכך את העסקים המתנהלים בהם כעסקים שאינם בגדר רוכלות. המבנה בו מתנהל עסקו של המשיב 2 אינו שונה מבחינה עקרונית מאותם מבנים. לא עוד אלא שבניגוד להם אין בו כלל גלגלים, והרי הימצאות הגלגלים היא זו שהביאה את דעת המיעוט ב- ע"פ 371/86 הנ"ל לראות את הדוכנים כמבנים בלתי-קבועים החייבים ברישיון רוכלות. החשיבות של תכונת הניידות לצורך הכשרת פעילות העסק של המשיב 2, הוכרה אפילו על-ידי העיריה, כפי שמלמדת ההערה המופיעה בכל רשיונות העסק שניתנו לו לגבי מקומו הקודם (שהרי לגבי המקום הנוכחי טרם ניתן רישיון), לפיה "הרוכלות מוגבלת למכירת גלנטריה על עגלה ניידת בלבד". עוד קודם לכן, בהחלטת העיריה (מיום 27.10.94) שאישרה את בקשת המשיב 2 לרישיון רוכלות, נאמר כי זו תותר "על גבי שולחן נייד בלבד". כפי שהוסבר, הדוכן של המשיב 2 פועל במבנה הרחוק מלהיחשב ל"עגלה ניידת" או ל"שולחן נייד".
8. לפני סיום ראיתי מקום לשתי הערות:
ראשית, על פני הדברים נראה כי גם רשיונות העסק שהמשיב 2 קיבל עד לאמצע שנת 2007, בהם הותר לו להציב את הדוכן על גבי המדרכה ברח' חפץ חיים, ניתנו שלא כדין. העיריה צירפה לכתב תשובתה את הודעת מנהל אגף רישוי עסקים בעיריה מיום 08.05.87, לפיה בתוקף סמכותו לפי סעיף 2א לחוק רישוי עסקים, הוא החליט לאסור כל רוכלות בתחום עיריית ירושלים, בין היתר "על כל מדרכה שרחבה אינו עולה על 5 מטרים". למרות זאת, הותר למשיב 2 במשך כ- 13 שנים להציב דוכן על גבי מדרכה צרה ביותר (שתמונתה מופיעה בנספח ג' לכתב התשובה). עד כדי כך צרה, שהדוכן (שרוחבו 1.2 מטר בלבד) "גלש" לתוך הכביש ואילץ את הולכי הרגל, בלשון כתב התשובה של העיריה, "לסטות מהמדרכה לכיוון הכביש, על-מנת להקיף את הדוכן ולהמשיך בדרכם" (שם בסעיף 9). אף המשיב 2 אישר (בעמ' 3 לפרוטוקול הדיון מיום 06.11.08) כי רוחב המדרכה ברח' חפץ חיים הנו חצי מטר בלבד.
שנית, ההיתר הזמני הראשון להצבת הדוכן במקומו הנוכחי ברח' שטראוס ניתן למשיב 2 ביום 17.04.07. ביום הגשת העתירה - 13.07.08 - היה קיים היתר בר-תוקף (מיום 15.06.08) עד ליום 15.08.08. גם לאחר הגשת העתירה הוסיפו להינתן למשיב 2 היתרים זמניים, שהאחרון שבהם (מיום 7.10.08) הנו עד ליום 31.12.08. כל ההיתרים הזמניים המתייחסים לתקופה שלאחר יום 17.04.08, בו מלאה שנה לתחילת ההיתר הזמני הראשון, אינם עולים בקנה אחד עם הוראת סעיף 7ב(א) לחוק רישוי עסקים, לפיה "רשות הרישוי תקבע תקופת תוקף להיתר זמני ורשאית היא להאריכה מדי פעם, ובלבד שסך התקופות לא יעלה על שנה אחת".
הערות אלה אינן נוגעות במישרין לשאלה הנדונה כעת, והיא: האם העיריה רשאית ליתן למשיב 2 רישיון עסק להפעלת הדוכן במקומו הנוכחי. יחד-עם-זאת, יש בהערות אלה כדי להצביע מזווית נוספת על אופן הטיפול הבעייתי של העיריה בכל הנוגע להתרת הפעילות של העסק.
9. לאור כל האמור אני מקבל את העתירה, במובן זה שנקבע כי העיריה אינה רשאית ליתן למשיב 2 היתר זמני או רישיון עסק להפעלת הדוכן ברח' שטראוס 32 או 34 ירושלים כל עוד לא ניתן לדוכן היתר בניה לפי חוק התכנון והבניה. כפועל יוצא מצווית העיריה לפעול לסגירת הדוכן ולסילוקו מהמקום כל עוד אין לו היתר בניה (וכן רישיון עסק, ככל שמדובר בעסק טעון רישוי)."

12. עסק של "רוכלות ניידת" להספקת שירותי תיירות ודרך לנהגים, כולל מזנון נייד, למכירת שתייה וכריכים. מבנה קבוע או מבנה ארעי - פרשנות
ב- עת"מ (נצ') 1092/06 {כוכבה בראשי נ' ועדה מקומית יזרעאלים עפולה ואח', תק-של 2007(3), 13803 (2007)} בית-המשפט בחן את השאלה האם המכולה הינה מבנה קובע או יביל ובהתאם לכך תיבחן השאלה באם נדרש לה יתר רוכלות או רישיון עסק (העתירנה נדחתה) בית-המשפט בחן את ההבחנה בין שני המושגים וקבע:

"סעיף 2א(ה) לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק רישוי עסקים") קובע: "(ה) בחוק זה, "רוכלות" - עיסוק בקניה, במכירה או בהצעת שירותים או מלאכה לציבור שלא בתוך מבנה קבע".
סעיף 4 לחוק רישוי עסקים, קובע: "לא יעסוק אדם בעסק טעון רישוי אלא אם יש בידו רישיון או היתר זמני לפי חוק זה ובהתאם לתנאיו; עסק שאיננו נייד, לא יעסוק בו אדם, אלא אם ברישיון או בהיתר הזמני שבידו מתוארים החצרים שבהם הוא עוסק".
אם כך עינינו רואות כי התנאי להכרה ברוכלות הוא כי העיסוק לא יהיה במבנה קבע. כאמור, טוענת העותרת כי הקיוסק אשר היא מפעילה במכולה מהווה מבנה ארעי ואינו בא בגדר מבנה קבע. לשם בחינת טענה זו עלינו לבחון מהי הגדרת בניין או מבנה קבע.
סעיף 1 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן:"החוק") קובע:
" "בניין" - כל מבנה, בין שהוא בנוי אבן ובין שהוא בנוי ביטון, טיט, ברזל, עץ או כל חומר אחר, לרבות:
(1) כל חלק של מבנה כאמור וכל דבר המחובר לו חיבור של קבע;
(2) קיר, סוללת עפר, גדר וכיוצא באלה הגודרים או תוחמים, או מיועדים לגדור, או לתחום, שטח קרקע או חלל;"
על משמעותו של בניין או מבנה הטעון היתר בניה נכתבו פסקי-דין רבים.לאבחנות שבין מבנה קבע , החייב בהיתר, למבנה ארעי, נדרש בית-המשפט העליון ב- ע"פ 697/85 גולדשטיין נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה לוד, פ"ד מ(4), 57, 63-62 65-64 (1986). בית-המשפט פסק, ש"קביעות" נבחנת במבחן אובייקטיבי וסוביקטיבי. המבחן הסובייקטיבי - נעוץ בכוונה להקים מבנה באופן זמני בלבד. המבחן אובייקטיבי- המשקף את משך הזמן שבו קיים המבנה בפועל. בסופו-של-יום, קבע בית-המשפט העליון ב- ע"פ 697/85 הנ"ל, כי מבנה טרומי, שהציב המערער דשם, אשר עמד על מקומו שנתיים, מבלי לקבוע מתי יוסר, הוא מבנה קבע, החב בהיתר.
וכך קבע כב' השופט מלץ:
"מקובל עלי, כי כדי שהצבתו של מבנה תהווה "הקמה", כלשון הסעיף, יש צורך במידה מסויימת של קביעות (ראה ע"א 160/55 ס' שפט ואח' נ' פרחר, פ"ד י 1228, 1231 מול אות השוליים ו' (1956); פ"ע כד 363). קביעות זו היא המבחינה, למשל, בין סוכה, שמקים לו אדם ליד ביתו לצורכי החניית רכבו, לבין סוכה - באותה מתכונת, באותם ממדים ובאותו מקום - שמקים לו אדם כדי לחוג בה את חג הסוכות ולארח בה את האושפיזין. הצבתה של הסוכה הראשונה "הקמה" היא, והיתר היא צריכה, ואילו השניה - שאני. אני מוכן אף לקבל, שהכוונה, המלווה את הצבתו של המבנה היא אינדיקאציה, שאפשר ללמוד ממנה על קיומה או על העדרה של אותה קביעות. מה שאיננו מקובל עלי הוא, שזוהי האינדיקאציה היחידה, כפי שמציע לנו הפרקליט המלומד, וכי יש להתעלם כליל ממשך הזמן בפועל, דהיינו מהמבחן האובייקטיבי. להשקפתי, שני המבחנים - הסובייקטיבי והאובייקטיבי - הינם שיקולים שיש לשקול אותם יחדיו כדי ללמוד על קיומה או על העדרה של הקביעות. לא הרי כוונה לאחסן מבנה ליום-יומיים כהרי כוונה לאחסנו מספר חודשים - אפילו מתכוון המאחסן בשני המקרים לאחסון זמני. מקובל עלי לעניין זה ניסוחו של שופט השלום המלומד, כי כשלב מסויים הופכת "הכמות" של משך הזמן ל"איכות" של קביעות. דעתי כדעת בית-המשפט המחוזי. ההיגיון איננו סובל לכנות את הצבתו של מבנה כזה במשך מספר חודשים (כפי שהיה המצב בבית-משפט השלום) "הצבה רגעית". העובדה, ששופט השלום המלומד האמין למערער, כי הוא אכן התכוון להצבה זמנית, אין בה כדי לשנות את אופיו של המבחן האובייקטיבי. על-פי מבחן אובייקטיבי זה של משך הזמן בפועל, היתה כאן אותה הקביעות, הדרושה כדי ליצור "הקמה" שמהווה את העבירה שיוחסה למערער."
המשנה-לנשיא השופטת בן פורת (כתוארה אז) הסכימה אף היא לדחיית הערעור, אך נימוקיה היו שונים במקצת. בחוות-דעת נפרדת אמרה כב' השופטת כך:
"הדיון לפנינו מתמקד איפוא כל כולו בשאלה, כלום "הוקם" הבניין הטרומי על-ידי הצבתו על הקרקע של המערער. שאם התשובה על-כך היא בחיוב, כי אז הרשעתו בבניה ללא היתר לפי הסעיפים 145(א)(2) ו- 204(א) לחוק הנ"ל בדין יסודה, ואילו אם התשובה היא בשלילה, דינו זיכוי. הדעה שהתגבשה בי היא, כי חצבה אף היא "הקמה". העובדה, שמבנה אינו מחובר דרך קבע לקרקע על-ידי בינוי יסודות וכדומה. אין בה כדי לשלול פעולת הקמה. מקובלת עלי בנדון זה פסיקתו של בית-המשפט באוסטרליה. שקבעה: "Direct fixation intothe soil is . . . not a requisite to "Erecting". Such structures as baricades . . . might pro- `Perly be said to be erected, although they have no foundationsbelow the surface": Subiaco Municipal Couneitn cil v. Walmsley 1930) , at 56. (Subiaco Municipal Council v. Walmsley (1930) 32 W.A.L.R. 49. תמיכה עקיפה בעמדתי ניתן למצוא בעובדה, ש"בניין" יכול שיהיה בגדר "מיטלטלין". בהדבק זה אביא קטע מתוך ע"א 160/55, בעמ' 1232-1231 (אם כי ההקשר שונה היה, בהיותו נוגע לערכאה המוסמכת לדון בפינוי המבנה): "...חפץ נע ונד לא נחשב ל'בית', אפילו משתמשים בו לשם כך במצוקת הדיור שבימינו, אולם כדי להקנות לחפץ את דרגת הקביעות הכרוכה במושג 'בית', לאו דווקא הוא שאותו חפץ יחדול להיות מסוג 'המיטלטלין' וייכנס לתחום המקרקעין."
אף ב- רע"פ 5086/97 בן חור ואח' נ' עיריית ת"א יפו, פ"ד נא(4), 625 (1997), נדונה חוקיות מאהל, שבוניו הצהירו, שהקימוהו באופן זמני, אך לא הודיעו עד מתי יישאר המאהל במקומו. בית-המשפט העליון חזר וקבע, כי מאהל כזה חייב בהיתר.
ב- בג"צ 868/86 מרדכי טרודלר נ' ראש המועצה המקומית רמת השרון, פ"ד מא(1), 694 , 698-697. אמר כב' השופט גולדברג כי:
" "קביעותו" של בניין לא הוגדרה בחוק או בצו, ולא ניתן לה משמעות משפטית מיוחדת מעבר למובנה הלשוני הרגיל. לפיכך "כלל ידוע הוא, שכאשר ביטוי השגור בפי הבריות אינו מוגדר בחיקוק, יש לפרשו לפי המשמעות הרגילה שמייחסים לו בני- אדם".
(ע"א 753/68 פרנסיס ואח' נ' רוזנברג, פ"ד כג(2), 182, 187 (1969). וראה: ע"א 307/72 מוך נ' פקיד השומה, ירושלים, פ"ד כח(1), 414, 419 (1974); ר"ע 530/82 עטר חברה למסחר בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(2), 337, 342 (1984), תוך שימת-לב להדבק הביטוי בהוראת החיקוק, כדי לעמוד על מטרתה ותכליתה של ההוראה)
לפיכך עלינו לפרש "בניין של קבע" בענייננו כ"בניין" (כהגדרתו בחוק התכנון והבניה) ששלובים בו יסודות (תרתי משמע) של זמן ומהות. רוצה לומר, שמלכתחילה לא הוקם כבניין ארעי לפרק זמן בלבד, ובנייתו אינה ניתנת לסתירה במעשה של מה בכך או ברוח מצויה ושאינה מצויה. מבחן משך הזמן בו עומד הבניין על תלו עד שייקרא "בניין של קבע", לא זו בלבד שמעורר קשיים להצבת גבול הזמן, אלא שגם אינו מתיישב עם הוראות החוק. שאם תאמר, כי אורר הזמן מעיד על קביעות הבניין, לא אמרת אלא שבתחילה אין הבניין בניין של קבע, ועם הזמן משנה הוא "סטטוס", ועמו גם משתנה "מעמדו" של העוסק עצמו (מ"רוכל" לעוסק רגיל"), כשזכרו של שינוי כזה אינו מצוי בחוק."
לדעתי קשה, אם לא בלתי-אפשרי, לקבוע מראש מינון כולל של יסודות להגדרה. השאלה אותה יש להציג, בכל מקרה, היא מהי התמונה הכוללת המתקבלת במערכת ראיות נתונה. במקרה שבפני, ובהתאם להגדרות, אין לי אלא לקבוע כי המכולה מהווה מבנה קבע, המשמש לעסק לממכר מזון, אשר הצבתו במגרש לא הותרה. כך אנו רואים כי בשלט המציג את עסקה של העותרת מוצג המקום " כפונדק נחל השופט" אשר פתוח 24 שעות ביממה, דבר המעיד על העובדה כי העותרת, אינה נועלת את המכולה בסופו-של-יום, ולוקחת אותה עימה לביתה. כן אנו רואים כי העותרת ביצעה חפירות לצורך מיקומה של המכולה. כמו-כן יש לציין כי העותרת ו/או מי מטעמה, מעולם לא הזיזו את המכולה ואף לא היה בכוונתם לעשות כך. כן יש לציין, כי בניגוד לטענת העותרת, תדירות העברת המכולה ממקום למקום, או משך הזמן בו שוהה המכולה במקום אחד, מהווה פרמטר בקביעה האם מבנה מסויים מהווה מבנה קבע או מבנה ארעי. אף ביצוע עבודות העפר, או הצבת מדרגות, יש בהן כדי להעיד על קביעותו של המקום."

13. חידוש היתר רוכלות כאשר מתברר שהשינויים התחבורתיים המדוברים הם אלה שאין ברוכלות כדי לפגוע במהך התחבורתי
ב- עת"מ (יר') 8005/08 {כהן רחל ואח' נ' עיריית ירושלים, תק-מח 2009(1), 11847 (2009)} נפסק מפי כב' השופט דוד חשין:

"פסק-דין
1. העותרים, שמונה רוכלים, מבקשים מבית-המשפט להורות לעיריית ירושלים לחדש את רשיונות העיסוק ברוכלות (להלן: "הרשיונות") שנטלה מהם ולאפשר להם להציב דוכנים ברחוב מחנה יהודה וברחובות הסמוכים לו בשוק מחנה יהודה. לחלופין מבקשים הם לחייב את העיריה לפצותם, כפי שעשתה במקרים אחרים.
2. בחודש נובמבר 2002 הודיעה העיריה, כי מאחר ש"ברחוב יפו וברחוב מחנה יהודה מבוצעות העבודות לצורך שינויים בהסדרי התנועה והעתקת התשתיות להתאמת האזור לכניסת הרכבת הקלה", לא יונפקו רשיונות לשנת 2003, וכי הרוכלים רשאים להציע מקומות חלופיים באזורים אחרים בעיר (נספח א לעתירה). בעקבות ההחלטה הגישו העותרים (בנובמבר 2002) עתירה לבית-משפט זה (עת"מ 928/02). בית-המשפט (כב' השופטת נאור) דחה את עתירתם, בקבעו כי פינוי העותרים כדי לאפשר הסדר תחבורתי חדש הינו שיקול לגטימי (שם, בפסקה 23). העותרים ערערו על פסק-הדין (עע"מ 8143/03). בית-המשפט העליון דחה את ערעורם (במאי 2004), בהוסיפו כי אם יש להם עילה חדשה (טענתם לשינוי המציאות במקום) יוכלו לשוב ולעתור (נספח ד' לעתירה).
3. בין לבין, על-פי החלטתה מדצמבר 2003, הציעה העיריה לרוכלים שפונו משוק מחנה יהודה פיצוי על-פי קריטריונים סוציו-אקונומיים, ולחלופין הזמינה אותם להציע מקום לרוכלות מחוץ למיתחם השוק. לטענתה, חלק מהעותרים לא פנו אליה כלל, וחלק החליטו שלא לקבל את הסכום שהוצע להם; חלק מהרוכלים, לדבריה, בחרו לקבל פיצוי, ולמספר מצומצם, שמצבם הסוציו-אקונומי היה הקשה ביותר, ניתנו המקומות הבודדים לרוכלות שנותרו בשוק.
4. ביוני 2004 הגישו העותרים עתירה נוספת (עת"מ 827/04), שבה טענו כי לאחר שנסתיימו העבודות ברחוב מחנה יהודה מתברר שההחלטה על פינויים איננה קשורה ברכבת הקלה. העתירה נמחקה בהסכמה, וזאת, לאחר שבית-המשפט (כבוד השופט נועם) המליץ להם לברר קודם לכן את האפשרות למקומות חלופיים בשוק מחנה יהודה (סע' 5 לעתירה). משכך פנו העותרים לעיריה והציעו מקומות חלופיים בשוק מחנה יהודה. משלא התקבלה תשובתה של העיריה עתרו העותרים פעם נוספת (עת"מ 897/06), ושוב הפעם נמחקה העתירה בהסכמה (בנובמבר 2006), לאחר שבית-המשפט (כבוד השופטת צור) הציע שהעיריה תודיע לעותרים על מקומות אפשריים לרוכלות, מי מהם איננו זכאי לקבל רישיון וגם תאריך את המועד להגשת בקשה לפיצויים (סעיף 13 לעתירה). בהתאם לכך פנו העותרים לעיריה (בדצמבר 2006). משלא נתקבלה תשובתה, הגישו את העתירה שבפניי.
5. העותרים טוענים כי לאחר שהעיריה נטשה את תכניתה להקים שדרת עצים ברחוב מחנה יהודה, היתה צריכה לשקול את האפשרות להציב במקומם דוכנים קטנים וניידים, שיפונו בסופו של היום. תחת זאת הציבה העיריה במרכז הרחוב ולכל אורכו עגלות לפינוי אשפה, שאינן קטנות מדוכנים. עוד טענו כי העיריה אישרה להציב שולחנות וכסאות בתחילת הרחוב, בקצהו הפונה לרחוב אגריפס. הצבת עגלות האשפה המפונות מידי מספר שעות, והצבת שולחנות וכסאות, מוכיחה לדבריהם את טענתם כי גם הדוכנים הקטנים והניידים שהם מבקשים להציב לא יפריעו לתנועה במקום או יגבילו אותה. לטענתם, גם לא חל כל שינוי מהותי בהסדרי התנועה לאחר פינויים, והם נותרו בדיוק כפי שהיו קודם לכן ובמשך שנים רבות, באופן המתיר כניסה ופריקה בשעות מסויימות. לאור כל אלה טענו העותרים כי החלטת העיריה איננה סבירה ואיננה מידתית.
6. העיריה טענה לעומתם כי הפינוי מוצדק לנוכח השינויים התחבורתיים שחלו באיזור. לטענתה, היות שרחוב אגריפס מתפקד כרחוב דו-סיטרי, הוסט הרוב המוחלט של הפריקה והטעינה, שהתבצעה בו בעבר, לרחוב מחנה יהודה, המשמש בנוסף גם למעבר רכב חירום. לדבריה, הדוכנים שהיו מוצבים במרכז רחוב מחנה יהודה מפריעים לפריקה ולטעינה ולמעבר רכב החירום. לטענתה, שדרת העצים בוטלה מאחר שהפריעה לתנועת המשאיות. עגלות האשפה, לטענתה, הן ניידות ונמצאות בשימושם של פועלי הניקיון העובדים ברחוב, ובכל מקרה לא ניתן להעמיד דוכנים במקום עגלות אשפה ואין יסוד להשוואה ביניהם.
העיריה הודתה כי הנפיקה בשנת 2007 היתר ל"בורקס חיפה" להצבתם של שולחנות וכיסאות ברחוב מחנה יהודה, אך כך נעשה, לדבריה, "בטעות", מבלי שנלקחו בחשבון השינויים התחבורתיים, ובשל "חוסר תיאום" בין מחלקת רישוי עסקים לבין הגורמים הממונים בעיריה על הסדרת התנועה והתחבורה (סעיף 41 לתשובה; ההדגשה במקור). מכל מקום, טענה העיריה כי אין בכוונתה לחדש את הרישיון הנ"ל (התקף עד לסוף 2007) או ליתן רשיונות נוספים להצבת שולחנות וכיסאות ברחוב מחנה יהודה.
העיריה טענה עוד כי הרוכלים לא יוכלו לקבל רשיונות לרוכלות בשוק, בשל היעדר מקום, לאחר שהמקומות הבודדים שנותרו ניתנו לרוכלים נזקקים. לדבריה, העותרים שלא עתרו כנגד הקריטריונים וכנגד מתן הרשיונות לרוכלות בשוק לאותם רוכלים, מעידים על הסכמתם עם החלטותיה אלה.
כן טענה העיריה כי העותרים 6 ו- 9 אינם נמנים כלל על הרוכלים שפונו משוק מחנה יהודה ורישיונם לא חודש בשנת 2002, ועל-כן ההחלטה שקיבלה לא חלה עליהם, והם גם לא היו צדדים להליכים שנוהלו בעבר. לפיכך, יש למחוק את עתירתם.
7. ביום 13.11.08, לאחר הגשת הסיכומים, הגישו העותרים בקשה דחופה להגשת ראיה, בטענם כי בניגוד לטענותיה התירה העיריה לקפה "ארומה" ול"בורקס חיפה" להעמיד שולחנות וכיסאות במרכזו של רחוב מחנה יהודה, באופן שאינו מאפשר שימוש ברחוב לנסיעת כלי רכב, ועל-כן נשמט הבסיס מטענתה כי פינוי הדוכנים נדרש לשם ביצוע שינויים תחבורתיים ברחוב.
8. העיריה התנגדה להגשת הראיה בטענה: כי אין מקום לפתוח מחדש את הדיון; כי ההיתרים ניתנו לבית הקפה "ארומה" ול"בורקס חיפה" "לתקופת ניסיון" מחודש אוקטובר 2008 ועד לסוף דצמבר 2008, שבמסגרתה הותר להם להציב שולחנות וכיסאות בצמוד למדרכה, עד למרחק של 1.60 מ' ממנה, וזאת בין השעות 10:00 ל- 20:00, בהן אין תנועת כלי רכב לפריקה ולטעינה; כי אין להשוות בין הצבת שולחנות וכיסאות בצמוד לעסק ובקצה הכביש להצבת דוכני רוכלות "שקבועים ברחוב, כל היממה מול חנות אחרת" (סעיף 7 לתגובתה לבקשה); וכי התברר שמתן הרישיון מנוגד לסיכום מנכ"ל מחודש מרץ 2008, לפיו לא תותר בשוק הצבת שולחנות וכיסאות מעבר למדרכה, ולפיכך, ניתנה לבעלי העסקים האלה הודעה ביום 16.11.08, לפיהם "ההיתרים לניסיון" לא יחודשו לשנת 2009.
9. בתגובתם טענו העותרים כי מתן הרשיונות לשני בתי העסק ל"תקופת ניסיון", לנוכח טענת העיריה בעבר שהרישיון ל"בורקס חיפה" הוענק "בטעות" וביטולם של הרשיונות בסמוך להגשת הבקשה, מלמד על חוסר תום-ליבה של העיריה, ועל-כך שביסוד ההחלטה על פינויים לא עמדו שיקולים תחבורתיים, וכי ההחלטה היא שרירותית וחסרת סבירות ומידתיות.
10. ביום 15.01.09 הגישו העותרים בקשה דחופה להגשת ראיה נוספת, תמונות, מהן עולה כי בניגוד לטענת העיריה כי הרשיונות ל"קפה ארומה" ו"לבורקס חיפה" ניתנו רק עד לסוף שנת 2008, ממשיכים שני העסקים להוציא שולחנות וכסאות אל הרחוב. עובדות אלה, לטענתם, מפריכות את טענתה כי הפינוי נעשה מטעמים תחבורתיים, ותומכות בטענתם, שפינויים לא נדרש כלל. בתצהירו מטעם העותרים מוסיף בועז כהן ואומר, כי פקחי העיריה הנמצאים ברחוב לא רשמו דו"חות לשני בתי העסק וכי משיחות שקיים עם הסוחרים בשוק, עולה כי שני בתי העסק קיבלו שוב רשיונות להוציא כסאות ושולחנות לרחוב.
11. בתשובתה אומרת העיריה כי בעקבות ההודעות שקיבלו שני בעלי העסקים על אי-חידוש רשיונותיהם לשנת 2009, הם פנו לראש העיריה החדש בבקשה לשקול שוב את הנושא, ובעקבות פנייתם הוחלט להימנע בינתיים מפעולות אכיפה נגדם. ביום 06.01.09 התקיים סיור במקום, ובעקבותיו התקיים דיון, שבו סוכם כדלקמן:
"א. מתוך מגמה לבוא לקראת בתי האוכל בשוק ובהתחשב בשינוי שעובר השוק לאחרונה לעניין פתיחת בתי קפה ומסעדות חדשות וחנויות בוטיק, והיותו לאחרונה גם אתר לתיירות ובילוי, הגורמים המקצועיים בדעה, כי כעיקרון אפשר לתת לבתי האוכל שבנדון חידוש היתר לשורה אחת של שולחנות על הכביש בתנאי שיוצבו לאחר השעה 10:00, עת הסתיימה הפריקה והטעינה ברחוב, וכי אין הדבר דומה להצבת דוכני רוכלות ברחוב מחנה יהודה, שניצבים קבועים כל היום ומהווים חסימה גדולה יותר של הרחוב, וכפי שפורט בתגובתנו הקודמת הנ"ל.
ב. יודגש כי העיריה לא מוכנה שהצבת שורת השולחנות כנ"ל תגרור עימה החזרת הרוכלות לרחוב מחנה יהודה."
(סע'יף 4 לתגובת המשיבה; הסיכום עצמו לא צורף)
העיריה הוסיפה ואמרה, כי לנוכח טענות הרוכלים והאפשרות שבית-המשפט יסבור אחרת "לעניין השוני שבין שולחנות בית הקפה לרוכלות", הוחלט כי תנאי לחידוש הרישיון לשנת 2009 יהיה בקביעת בית-המשפט כי אין בכך משום אפליה כלפי העותרים, וכי יש לדחות את העתירה להחזרת הדוכנים לרחוב, גם אם יחודשו הרשיונות להצבת השולחנות. עוד אומרת העיריה בתגובתה כי היא איננה מסכימה "בשום מצב" להחזיר את הדוכנים לרחוב, "לנוכח השינויים התחבורתיים שהביאו מלכתחילה לסיום פעילות הרוכלים בו", וכי לא תיתן רשיונות להצבת שולחנות ללא אישור והנחיית בית-המשפט, כי הדבר לא יביא לשובם של הרוכלים לרחוב. העיריה ביקשה לקיים דיון בבקשות להגשת הראיות הנוספות ולהזמין אליו גם את שני בעלי העסקים שקיבלו את הרשיונות להצבת השולחנות, ולחלופין ליתן את פסק-הדין בהתחשב בדברים אלה.
12. בתגובתם טוענים העותרים כי נשתכח מהעיריה הטעם של פינויים - השינויים התחבורתיים שנדרשו בשוק בעקבות פרוייקט הרכבת הקלה וחסימת רחוב יפו לתחבורה ציבורית, שהעתיקה את התחבורה לרחוב אגריפס, וחייבה שרחוב מחנה יהודה יוותר פתוח לתנועה של רכב ביטחון, ועוד. לדבריהם, טענו כל העת כי לא חלו ברחוב מחנה יהודה כל שינוי תחבורתי, שחייב את פינויים, אלא המטרה היתה לסלקם מן השוק. לדבריהם, העיריה מודה עתה כי ניתן לחסום את הרחוב, אך כך רק באמצעות שולחנות וכיסאות ולא באמצעות דוכנים. העותרים מתנגדים לכריכת עניינם של שני העסקים בעתירתם, ומתנגדים לצירופם לעתירה. העותרים מציינים את נכונותם להציב במקום דוכנים ניידים באותן שעות שבהן הותר לשני העסקים להוציא שולחנות וכיסאות לרחוב, באופן שתתאפשר פריקה וטעינה.
ומכאן לדיון והכרעה.
13. את החלטתה הראשונה ליתן ל"בורקס חיפה" רישיון להעמיד שולחנות וכיסאות ברחוב מחנה יהודה בשנת 2007, נימקה העיריה, כאמור, "בטעות", שנבעה מחוסר תיאום בין מחלקת הרישוי לבין הממונים על ענייני התחבורה. ההסבר לאו הסבר הוא. הרישיון ניתן על-ידי גורמי הרישוי, שטענו לאורך כל השנים, כי מתן הרשיונות להצבת דוכנים יחבל בפריקה ובטעינה ובמעבר רכב חירום. משכך, לא ברור מהו חוסר התיאום הנטען. העיריה גם הודיעה, כאמור, לבית-המשפט כי רישיון כזה לא יינתן יותר לא ל"בורקס חיפה" ולא לכל עסק אחר. דא עקא, שביום 23.10.08 וביום 26.10.08 ניתנו רשיונות כאלה, וזאת הפעם לשני בתי עסק, כאשר הפעם מתן ההיתר נומק בדיעבד (בתגובתה לבית-המשפט) בניסיון לתקופה מסויימת. הנימוק האחרון למתן הרישיון לא התיישב עם טענתה הקודמת של העיריה כי הרישיון ניתן בטעות, ולפיכך, גם לא יינתנו יותר רשיונות. הנימוק האחרון גם לא התיישב עם טענת העיריה, כי הרישיון מנוגד לסיכום מנכ"ל העיריה מחודש מרץ (סיכום, שגם לא הוצג).
14. אם לא די בכל אלה, מתברר כי העיריה חזרה בה מהודעתה שלא לחדש את הרישיון לשני בתי העסק, וכי בכוונתה עתה לחדשם, וזאת במסגרת מדיניותה החדשה, לכאורה, כלפי העסקים ברחוב מחנה יהודה ובשוק. אלא שבד-בבד מוסיפה העיריה לטעון ל"שינויים תחבורתיים" המחייבים את המשך סילוקם של הרוכלים מהמקום. כלומר, בעוד שבעבר טענה העיריה כי לא ניתן לעשות שימוש ברחוב מחנה יהודה, לא על-ידי בתי העסק ולא על-ידי הרוכלים, משום שעקב "השינויים התחבורתיים" שימוש כזה מפריע לטעינה ופריקה ולמעבר רכב חירום ברחוב, סבורה עתה העיריה כי אין בהעמדת השולחנות והכיסאות כדי להפריע לטעינה ולפריקה ולמעבר רכב ביטחון, אך לא כך לגבי הצבת דוכני הרוכלים. השינוי בעמדתה לא רק שמעמיד סימן שאלה לגבי כנות הנימוקים ששימשו בעבר לצורך פינוים של העותרים, כמו גם לגבי כנות חזרתה מן הרשיונות שנתנה והנימוקים שהציגה לנתינתם, אלא גם מעורר שאלה של אפליה ביחסה לרוכלים.
15. הדברים דלעיל דוחקים למסקנה כי החלטת העיריה שלא ליתן לעותרים אפשרות לרכול ברחוב מחנה יהודה, מנימוקים של "שינויים תחבורתיים", אינה יכולה לעמוד. לא ייתכן לטעון כי הרחוב צריך להיוותר פנוי לחלוטין, לנמק החלטות על מתן רשיונות בטעות, להתחייב שלא להעניק רשיונות, לחזור מההתחייבות, לחזור מהחזרה, ולבסוף להודות כי למעשה ניתן לעשות שימוש ברחוב לצרכים שקודם הוכרזו כהפרעה, ובאותה נשימה להמשיך ולטעון כי רוכלות ברחוב הינה בלתי-אפשרית, מנימוקים שנעלמו כלא היו בהתייחס לשני העסקים האחרים. ההתנהלות הזו, אפילו מבלי להידרש לעניין האפליה, מחייבת את המסקנה כי יש לקבל את העתירה. האפליה יכולה להוות נימוק נוסף למסקנה זו. העיריה, המודעת לטענת האפליה, טוענת לשוני בין הצבת שולחנות וכיסאות ברחוב לבין הצבתם של דוכני רוכלים. בתגובתה לא פירטה העיריה מהו השוני, המצדיק יחס שונה. בעבר טענה העיריה כי במקרה של דוכנים מדובר במבני קבע, אלא שהעותרים הודיעו כבר בעבר כי כוונתם לדוכנים קטנים וניידים, וכי הם מוכנים לקבל על עצמם את מתכונת הפעילות באותן שעות שקבעה העיריה לגבי שני העסקים.
16. מקובלת עלי טענת העותרים, כי התנהלותה העתידית של העיריה כלפי שני העסקים אינם מעניינה של עתירה זו. ממילא, גם אין מקום לצרף את בעלי העסקים לעתירה. בכל מקרה לא ראיתי לקיים דיון, כבקשת העיריה, בבקשת העותרים לצרף ראיות, משעה שדי היה בחומר שבפניי כדי להחליט בעניין.
17. סוף דבר: העתירה מתקבלת. העיריה תעניק לעותרים 1, 2, 3, 5, 7, ו- 8 רשיונות לרוכלות בדוכנים קטנים וניידים ברחוב מחנה יהודה או במיתחם שוק מחנה יהודה, וזאת בתוך 30 יום מהמצאת פסק-הדין לידיה. המשיבה תישא בהוצאות עותרים אלה וכן תשלם להם יחדיו שכ"ט עו"ד בסך 30,000 ש"ח בתוספת מע"מ כחוק.
אשר לעותרים 6 ו- 9, העיריה עומדת על דעתה כי אין להם מעמד בעתירה זו, ובא-כוחם הודיע בדיון כי יגיש לגביהם בקשות נפרדות (עמ' 4 לפרוטוקול). משכך, ראיתי למחוק את עתירתם, מבלי שיהיה בכך כדי לחסום את דרכם לנקוט בכל הליך מינהלי או משפטי, כפי שימצאו לנכון."

14. רוכלות כמטרד וסכנה לציבור. ההבטחה השלטונית -מהותה
ב- עת"מ (חי') 1387/03 {לייזנר אריה ואח' נ' עירית נהריה, תק-מח 2005(4), 3323 (2005)} נפסק מפי כב' השופט מנחם נאמן:

"1. העתירה שבפני נוגעת להחלטת עירית נהריה (להלן: "העיריה") להורות על סילוקם של העותרים על מרכולתם מפינת הרחובות שד' הגעתון-וולפסון בעיר נהריה, שם הם עסקו ברוכלות משך שנים. העותרים טוענים כי החלטה זו מנוגדת להבטחה שלטונית שניתנה להם, ושהיא התקבלה משיקולים זרים, מחמת היותה חסרת סבירות ומחמת היותה נטולת מידתיות.
2. במסגרת העתירה נתבקשתי ליתן את הסעדים הבאים:
א. לקבוע כי, הודעת נציג מחלקת פיקוח ורישוי בעיריה, מר מאיר וקנין, מיום 26.11.03, בה הורו לעותרים לחדול מיידית מעיסוק ברוכלות בפינת הרחובות שד' הגעתון-וולפסון בנהריה, והוראת מר פרומר, ראש העיריה, מיום 7.12.2003, לסילוקם על אתר של העותרים על מרכולתם, דינם להתבטל.
ב. לקבוע כי העותרים זכאים לעסוק ברוכלות בפינת הרחובות שד' הגעתון-וולפסון בעיר נהריה ללא הגבלת זמן, כל עוד אין הדבר מתנגש עם הסדר הציבורי.
3. רקע עובדתי רלוונטי:
א. מזה שנים (יש מחלוקת בין הצדדים על מספר השנים) שהעותרים, בני זוג הנשואים זה לזו, מפעילים דוכן לממכר גרביים, לבנים, גופיות, סיגריות וביצי משק, בפינת הרחובות שד' הגעתון-וולפסון בעיר נהריה. כפי שניתן לראות בבירור מתמונת המקום שהוצגה בפניי (נספח ה' לסיכומי העיריה. התמונות שצורפו לעתירה היו לא ברורות), דוכן זה של העותרים חוסם את המדרכה במקום ואף את שולי הכביש ומחייב את הולכי הרגל לרדת לכביש. כן כפי שנמסר על-ידי העיריה, בסמוך למקום מוצבת תחנת מוניות וכן רח' וולפסון משמש ככניסה למפעל זוגלובק ומשכך רווי הוא משאיות וכלי רכב המגיעים לחצר המפעל לשם העמסת סחורתו.
ב. העותרים טוענים שהם מפעילים את הדוכן במיקום הנ"ל על-פי הבטחה שלטונית שניתנה להם ברבות השנים על-ידי ראשי עיריית נהריה לדורותיהם, ה"ה חיים לבב וז'קי סבג. לדברי העותר ההבטחה השלטונית ניתנה לו בעקבות שחרורו מהכלא לאחר ריצוי תקופות מאסר בגין עבירות שביצע, לצורכי שיקומו. לדברי העותר, עם שחרורו מהכלא הוא פנה לראש עיריית נהריה דאז, מר חיים לבב, וביקשו לאפשר לו לקיים עסק של רוכלות בו הוא ימכור את מרכולתו. לדבריו, ראש העיר דאז, נטל על עצמו ליטול חלק בהליך שיקומו העצמי והתיר לו לעסוק במכירת מרכולתו על דרך של רוכלות בשטח הנ"ל החל משנת 1982. בשנת 1989 נבחר מר ז'קי סבג לתפקיד ראש עיריית נהריה, בו הוא כיהן למשך 15 שנים, עת נבחר ראש העיר שהיה משיב בעתירה זו, עד שנמחק בהסכמת הצדדים. לדברי העותרים, אף מר סבג התיר להם להמשיך לעסוק ברוכלות בפינת הרחובות וולפסון-שד' הגעתון, זאת כל עוד לא מהווה רוכלותו פגיעה בסדר הציבורי וכל עוד יישמע העותר להנחיות העיריה.
ג. כחודשיים לפני הגשת העתירה נבחר מן רון פרומר לתפקיד ראש עיריית נהריה, ובסמוך לאחר-מכן (בתאריך 26.11.03) נשלח לעותרים מכתב מאת מאיר וקנין ממחלקת פיקוח ורישוי בעיריית נהריה, בו נתבקשו העותרים לחדול לאלתר מעיסוק ברוכלות בפינת הרחובות וולפסון-שד' הגעתון.
ד. ביום 08.12.03 בעקבות דרישת פקחי עיריה שהגיעו לדוכנם של העותרים בליווי שוטרי משטרת ישראל, פינו העותרים את דוכנם.
ה. בהמשך, נוכח הודעת העיריה כי היא פועלת להכשרתו ופתיחתו של שוק קבוע בנהריה, הגיעו הצדדים להסדר דיוני זמני (שקיבל על-ידי, תוקף של החלטה ביום 15.01.04) , שעיקרו הוא כי למשך 45 ימים, וכל עוד לא ייפתח השוק הקבוע, יותר לעותרים להמשיך ולמכור את מרכולתם בצומת הרחובות וולפסון-שד' הגעתון. במידה ולאחר חלוף 45 יום, לא ייפתח עדיין השוק הקבוע, ינהלו ביניהם הצדדים משא ומתן בכדי להגיע להסכמה בדבר המיקום בו יותר לעותרים למכור את מרכולתם עד לפתיחת השוק הקבוע.
ו. ביום 01.11.04 העיריה הודיעה לעותרים, באמצעות ב"כ, כי היא לא תפתח שוק קבוע, ולפיכך הם נתבקשו לקבוע מועד למו"מ באשר למיקום אליו הם יועברו, כאמור, בהתאם להסכם הזמני הנ"ל. מו"מ זה לא נשא פרי.
ז. אין מחלוקת כי רק ביום 09.12.03 פנו העותרים לראשונה לעיריה במטרה לקבל רישיון רוכלות לפי חוק רישוי עסקים וכי עד ליום זה ממשיכים העותרים למכור מרכולתם בצומת הרחובות וולפסון-שד' הגעתון.
4. עיקרי טיעון העותרים:
א. פינויים על אתר של העותרים מדוכנם בוצעה תוך הפרה בוטה של הבטחה שלטונית שניתנה להם מאת עיריית נהריה. לדברי העותרים, היתה כוונה להקנות להבטחה תוקף מחייב ולא היתה כל כוונה לחזור מן ההבטחה (כל עוד העיסוק הנ"ל לא יגרום למטרד לציבור). כן, בעקבות ההבטחה השלטונית, שינו העותרים את מצבם, בכך שהם נעשו תלויים באופן מוחלט לפרנסתם מההכנסות שהם מפיקים מהדוכן. לדבריהם, תלות זו נוצרה מאחר ובעקבות ההבטחה השלטונית הם לא פעלו במהלך השנים להשגת מקצוע אחר או חלופה אחרת ממנה הם יוכלו להשתכר. העותרים תמכו את עתירתם בתצהיר של מר ג'קי סבג, ראש עיריית נהריה בין השנים 1989 ועד 2003, בו ציין הלה כי בהזדמנויות שונות הוא הבטיח לעותר, נוכח רקעו האישי הקשה ונוכח רצונו לסייע בשיקומו, כי כל עוד לא מהווה רוכלותו פגיעה בסדר הציבורי וכל עוד הוא יתמיד ויישמע להנחיות העיריה בנדון, הוא יהיה רשאי לעסוק ברוכלות בצומת הרחובות וולפסון-שד' הגעתון.
ב. העותרים טוענים כי משך 22 שנה הם לא קיבלו כל דו"ח בגין מכירה בניגוד להיתר, הפרת סדר ציבורי ו/או אי-שמירת הנקיון.
ג. אם העיריה מעוניינת לבטל את הבטחתה, הרי שעליה הנטל להראות שהיה שינוי בנסיבות שמצדיק את הפרת ההבטחה השלטונית. העותרים טוענים כי אין כל שינוי בנסיבות המצדיק הפרת ההבטחה השלטונית שניתנה להם.
ד. חל השתק על נסיונה של העיריה להפר הבטחתה, נוכח חלוף השנים הרבות שחלפו מאז מתן ההבטחה השלטונית ונוכח שינוי מצבם לרעה.
ה. ההחלטה לפינוי העותרים התקבלה באופן פזיז, תוך אי שקילת שיקולים רלוונטיים. לשם פסילת ההחלטה, טוענים העותרים, לא נדרש כי ההחלטה תהיה בלתי-סבירה במידה קיצונית אלא די בכך שההחלטה נתקבלה מבלי להתחשב בשיקול ענייני. העותרים טוענים בעניין זה שמר פרומר קיבל את החלטתו, כאשר הנחה אותו שיקול אחד ויחיד, הוא השיקול של "פתרון בעיית הרוכלים", בעוד שהוא כלל לא הכיר את עברם של העותרים ביחסיהם עם ראשי העיריה בעבר, לא היה ער להבטחה השלטונית שניתנה להם ואשר יושמה משך 22 שנים ולא התחשב בכך שלעותרים אין כל מקור פרנסה אחר, זולת דוכנם זה.

5. עיקרי טיעון המשיבה
א. העיריה טוענת לחוסר נקיון-כפיים מצד העותרים, בכך שהם הציגו תמונה כוזבת בפני בית-המשפט ובכך שהם למעשה שמו ללעג ולקלס את החוק. די בחוסר נקיון-כפיים זה כדי להביא לדחיית העתירה על-הסף.
ב. בניגוד לטענתם, העותרים לא עשו שימוש ברוכלות בפינת הרחובות וולפסון-געתון במשך 22 שנים ברציפות, אלא רק במהלך שתי הקדנציות האחרונות של ראש העיר הקודם, מר סבג, דהיינו עשר שנים בלבד. בתקופה הקודמת (לפני 1993) עסקו העותרים ברוכלות שלא כדין במיקומים שונים ומשתנים ברחבי העיר נהריה, תוך מעבר תדיר בין מיקומים שונים ברחבי העיר, לרבות בתחנת אגד המרכזית, בפתחה של תחנת הרכבת ובפינותיה השונות של העיר. העיריה תמכה טיעוניה בתצהירו של מפקח העיריה דאז, מר סונגו, שטען כי השימוש במיקום הנוכחי, הותר לעותרים, בסמוך למועד הצטרפותם לסניף הליכוד בו היה ראש העיר דאז, מר סבג, חבר.
ג. בניגוד לטענתם, נרשמו לעותרים דו"חות מהעיריה בגין עיסוק ברוכלות ללא היתר או רישיון, וזאת גם בתקופה של כהונתו של מר סבג כראש עיריית נהריה, זאת קודם להצטרפות העותרים לסניף הליכוד בעיר. טענה זו אומתה על-ידי תצהירו של מפקח העיריה דאז, מר סונגו, שצורף לכתב התשובה מטעם העיריה.
ד. המיקום בו מוכרים העותרים את מרכולתם (פינת הרחובות וולפסון-שד' הגעתון), הינו מקום המהווה סכנה ממשית לחיי הולכי רגל והנהגים ברחוב, שכן הדוכן ממוקם על קצהו של מעבר חציה, הוא חוסם את המדרכה במקום ואף את שולי הכביש ומחייב את הולכי הרגל לרדת לכביש. בנוסף, בסמוך למקום מוצבת תחנת מוניות שתנועת רכביה מסכנת אף היא את העותרים, לקוחותיהם ועוברי האורח במקום. מה גם שרח' וולפסון משמש ככניסה למפעל זוגלובק ומשכך רווי הוא משאיות וכלי רכב המגיעים לחצר המפעל לשם העמסת סחורתו.
ה. במהלך השנים קיבל ראש העיר דאז, מר סבג, תלונות רבות, מגורמים שונים, באשר לסכנה וזילות הדין הנגרם כתוצאה מהעמדת דוכן העותרים במיקום הנ"ל.
ו. רק ביום 09.12.03 הם פנו לראשונה לעיריה במטרה לקבל רישיון רוכלות לפי חוק רישוי עסקים.
ז. העיריה טוענת כי לא מדובר בהבטחה שלטונית שניתנה לעותרים אלא בהנחיה פנימית ולא רשמית שניתנה במהלך שתי הקדנציות האחרונות של ראש העיר דאז, מר סבג, עת הצטרפו העותרים לסניף הליכוד, בעקבותיה, חדלו פקחי העיריה מלרשום לעותרים כל דו"ח, משיקולים השמורים עם מר סבג.
ח. העותרים הצניעו במסגרת עתירתם את העובדה שאף ראש העיריה דאז, מר סבג, לא נתן בידיהם כל אישור בעל תוקף משפטי מחייב ובכלל זה לא נתן לעותרים כל היתר ו/או אישור ו/או רישיון ו/או אף מכתב המעיד כי אכן ניתנה להם הזכות לעסוק ברוכלות בכלל וברוכלות בפינת הרחובות וולפסון-געתון, בפרט.
ט. יתכן ושתיקת העיריה בעבר יש בה בכדי למנוע מהעיריה נקיטת הליכים בגין מעשי העבר ואולם אין בה בכדי למנוע מהעיריה להפעיל מחדש את שיקול-דעתה ולנקוט בפעולות לשם אכיפת החוק והסדר הציבורי, לפחות מעתה ואילך.
י. לא מתקיימים התנאים הדרושים-לביסוס טענה של הבטחה שלטונית: מר סבג, "נותן ההבטחה", לא היה בעל סמכות לתיתה; בכל מקרה - לא היתה לו כוונה ליתן להבטחה תוקף משפטי מחייב (אחרת היה מעגן את ההבטחה בכתב); נותן ההבטחה לא היה בעל יכולת למלא אחר ההבטחה; למעלה מן הצורך - גם אם ניתנה ההבטחה כדין - הרי שיש צידוק חוקי לשנותה. די בעניין זה בחזרה מהבטחה בשל שינוי מדיניות כדי להוות צידוק חוקי לשנות ההבטחה.
יא. כלל לא נתמלאו התנאים לטענת השתק ודינה להידחות על-הסף.
יב. כל טענות העותרים כנגד סבירות החלטת ראש העיר, מר פרומר, וכנגד שיקול-דעתו, דינן להימחק על-הסף מחמת מחיקתו כמשיב לעתירה זו, שנעשתה כאמור בהסכמת הצדדים.
יג. העיריה, לא זו בלבד שהיא שקלה את כל השיקולים הרלוונטיים במקרה דנן אלא שהיא קיבלה החלטתה לאחר איסוף מלוא המידע העובדתי ושקילת מלוא השיקולים המתחייבים, ובכללם שיקולים מתנגשים הנובעים מעצם טיבה של ההחלטה.
יד. אי-אכיפת החוק כנגד העותרים שלא מטעמים עניינים, שעה שכנגד כל רוכל אחר נאכף החוק ביד קשה, הינה כשלעצמה פסולה ויש בה משום אפליה אסורה.
טו. מאחר ולבסוף לא נפתח שוק קבוע (עקב התנגדות תושבי העיר), לכל יתר הרוכלים בעיר, פרט לעותרים, נמצא פתרון קבוע ראוי. גם לעותרים הציעה העיריה, לפנים משורת הדין, לעבור לעסוק במכירת מרכולתם בשוק רמלה - לוד המתנהל בשער העיר, אך אלה דחו את ההצעה.
דיון
6. לאחר שעיינתי בחומר שלפני, ומבלי שנדרשתי להכריע במחלוקת שבין הצדדים בנוגע למועד בו החלו העותרים לעסוק ברוכלות בפינת הרחובות וולפסון-געתון בנהריה, נחה דעתי כי דין העתירה להידחות.
7. עתירתם של העותרים נסמכת בעיקרה על טענה של הבטחה שלטונית מחייבת שניתנה להם לטענתם בעקבות שחרור העותר ממאסר בשנת 1982, על-מנת לסייע בשיקומו. בעניין זה טוענים העותרים כי ניתן לראות בהבטחה שניתנה להם על-ידי ראשי העיריה דאז, שהם רשאים לעסוק ברוכלות בפינת הרחובות וולפסון-געתון בנהריה, משום "הבטחה שלטונית מחייבת". כפי שאסביר להלן, אינני מקבל את טענת העותרים כי יש לראות בהבטחה הנ"ל משום "הבטחה שלטונית מחייבת".
8. על המבקש לטעון לקיומה של הבטחה שלטונית מוטל להוכיח כי ההבטחה ניתנה על-ידי מי שמוסמך לתיתה, שההבטחה היתה מסויימת ושנותן ההבטחה התכוון להקנות לה תוקף משפטי מחייב, שההבטחה הובנה כך על-ידי מי שניתנה לו, כי נותן ההבטחה הוא בעל יכולת למלא אחר ההבטחה וכי אין צידוק חוקי לשנותה או לבטלה (ראו: בג"צ 4225/91 גודוביץ נ' ממשלת ישראל, פ"ד מה(5), 781 (1991); ע"א 6620/93 עיריית רמת-גן נ' גולומב, פ"ד נא(2), 363, 370 (1997); רע"א 7052/00 מדינת ישראל נ' יוסף אנג'ל ו- 67 אחרים, תק-על 2001(2), 793 (2001); בג"צ 5018/91 גדות תעשיות פטרוכימיה בע"מ ואח' נ' מממשלת ישראל, פ"ד מז(2), 773 (1993); ע"א 2019/92 משרד הבינוי והשיכון ואח' נ' זיסר ואח', פ"ד נב(3), 208 (1998)).
9. כן, הלכה היא, כי הוכחת קיומה של הבטחה שלטונית צריכה להיות ברורה וחד-משמעית. כך, על הטוען לה להוכיח כי הבטחה כזו אכן ניתנה וכי היא מפורשת, ברורה ולא מוטלת בספק, כנדרש מהתחייבות משפטית שאינה בגדר הצהרת כוונות גרידא (ראו: בג"צ 5853/04 "אמנה" תנועת ההתיישבות של גוש אמונים אגודה שיתופית ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח', תק-על 2004(3), 2398, 2401 (2004); בג"ץ 585/01 קלכמן נ' ראש המטה הכללי, רב אלוף שאול מופז, פ"ד נח(1), 694, 706 (2003)).
10. במקרה שלפנינו התנאים הללו לא נתמלאו: נותן ההבטחה לא היה מוסמך לתת אותה כהתחייבות המחייבת את השלטון, צריך היה להיות גלוי וברור הן לנותן ההבטחה והן למקבליה שההבטחה לא ניתנה בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי, ושאין בידי נותן ההבטחה לממש אותה.
11. גם לו סברתי שקיימת הבטחה שלטונית הייתי דוחה את העתירה מהטעם שקיים במקרה דנן צידוק חוקי לשנות או לבטל את ההבטחה, נוכח העובדה שהרוכלות במקום מהווה סכנה לסדר הציבורי. יש לזכור כי גם העותרים מודים שההבטחה השלטונית שהם טוענים לה היתה "כל עוד לא מהווה העיסוק במקום פגיעה בסדר הציבורי וכל עוד יישמעו להנחיות העיריה. שוכנעתי שיש יסוד לטענת המשיבה כי רוכלותם של העותרים מהווה אכן פגיעה בסדר הציבורי. על פגיעה זו ניתן ללמוד מהמיקום המסוכן של הדוכן, מהעובדה שהדוכן חוסם את המדרכה במקום ואת שולי הכביש המחייב את הולכי הרגל לרדת לכביש, מהעובדה שבסמוך למקום מוצבת תחנת מוניות ומהעובדה שרח' וולפסון משמש ככניסה למפעל זוגלובק ומשכך רווי הוא משאיות וכלי רכב המגיעים לחצר המפעל לשם העמסת סחורתו. כן שוכנעתי שלא התקיים גם התנאי השני שהיה כלול בהבטחה השלטונית הנטענת והוא שהעותרים יצייתו להנחיות העיריה. לא פעם הוגשו תלונות כנגד העותרים, לרבות תלונות בנושא של שמירת נקיון המקום, ותלונות באשר למכירת סיגריות מוברחות וביצי משק שלא כדין.
12. מטבע הדברים, לראשי העיר הקודמים לא היתה סמכות להגביל את שיקול-דעת הרשות בעתיד בעניין מתן היתר לרוכלות, במידה והיא מהווה מכשול לרבים (ראה סעיף 2 לחוק עזר לנהריה (רוכלים), התשכ"ב-1962 (להלן: "חוק העזר"), הקובע כי רוכל לא יעסוק ברחוב או במקום ציבורי באופן שעסקו מהווה מכשול לרבים) כל קביעה אחרת תביא לתוצאה אבסורדית בה העיריה לא תוכל לדרוש את פינויים של רוכלים, זאת חרף הטבע הארעי של הרוכלות בשימוש במקרקעי ציבור. תוצאה זו אף תגרור אחריה שלילת רוכלות ברחבי הערים מתוך חשש הרשות כי משעה שיינתן הרישיון או ההיתר, לא תהיה הרשות זכאית להשיב לידיה את המקרקעין.
13. כן, נדמה שלא יכולה להיות מחלוקת כי לא היתה פה כל כוונה שהיא מצד ראשי העיר דאז ליצור מערכת יחסים משפטית מחייבת, הדבר אף אינו מתיישב עם שורת ההיגיון. העובדה שההבטחה הנטענת, ניתנה בעל-פה (אין מחלוקת בין הצדדים על-כך) מחזקת את הסברה כי ההבטחה ניתנה ללא כוונה להקנות לה תוקף משפטי מחייב. אף מעיון בחוק העזר, ניתן ללמוד כי כוונת המחוקק היתה כי ראש העיר ייתן רישיון בכתב, זאת לאחר קבלת הבקשה בכתב (כן ראו סעיף 34 לחוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968, המעגן בחובו את הדרישה כי כל אישור הניתן על-פי החוק לא יינתן אלא בכתב). בעניינינו, לא נמצאה ראיה מבוססת משפטית, ואף לא התייחסות מספקת שעונה על-תנאים אלה מעבר לאמירות בעלמא, וגם בבחינת הדברים לגופם לא מצאתי קיומה של הבטחה שלטונית. אותה "הבטחה" - גם אילו היתה ניתנת - אין היא עולה על פני הדברים כדי אותה "הבטחה ברורה חד-משמעית, מפורשת ולא מוטלת בספק".
14. על-פי כל קנה מידה מקובל לגבי העיסוק ברוכלות, שמטבעו הינו ארעי (הרי יש לחדשו לכל המאוחר לאחר שנה (סעיף 13 לחוק העזר - "עד 31 במרס שלאחר נתינתו")), הבטחת ראשי העיר דאז בעיריה לא הגיעה כדי הבטחה שלטונית מחייבת. אין זה סביר לצפות כי הבטחה מעין זו תחייב את הרשות מכאן ועד עולם, אף אם יתחלף ראש העיר ותשתנה מדיניותו. לכל היותר מוכן אני לקבל כי מדובר במחווה (נעדרת כל משמעות משפטית) מצד ראשי העיר דאז. מאחר ובמתן הבטחה מעין זו יש משום הגבלה של שיקול-דעת העיריה, הרי שהיתה מוטלת על העותרים החובה להרים את הנטל ולהראות שהרשות התכוונה להגביל את סמכויותיה, זאת באמצעות הצגת התחייבות מפורשת שאינה משתמעת לשתי פנים. (ראו: בג"צ 5941/91 החברה האמריקאית לגז בע"מ נ' משרד האנרגיה והתשתיות, פ"ד מו(2), 806 (1992)).
15. העובדה שמשך תקופה מסויימת לא היתה אכיפה כנגד הרוכלות שלא כדין שביצעו העותרים, אינה יכולה לשמש בסיס לגיבוש הבטחה שעיקרה הינו מתן היתר לעיסוק ברוכלות בפינת הרחובות וולפסון-געתון. הבטחה כזו אינה בגדר הבטחה, ואינה מפורשת דיה בכדי לעמוד במבחן משפטי כלשהו. שעה שהעותרים מפעילים דוכן, ללא רישיון רוכלות (כאמור רק ביום 09.12.03 פנו העותרים לראשונה לעיריה במטרה לקבל רישיון רוכלות לפי חוק רישוי עסקים), תוך חסימת המדרכה והכביש, ותוך יצירת מטרד וסיכון לכלל ציבור עוברי האורח במקום, לא יכולה להיות מחלוקת שהעיריה צריכה להיות חופשייה לפעול כראות עיניה להפסיק את המטרד ו/או הסכנה לציבור.
16. משהחלטתי כאמור אינני צריך למעשה לדון בשאלת הצידוק לשנות ו/או לבטל את ההבטחה השלטונית. למרות זאת אוסיף למעלה מן הצורך שגם לו סברתי שההבטחה שניתנה לעותרים הינה הבטחה שלטונית מחייבת, הרי שהיה צידוק לבטלה, זאת בשל האינטרס הציבורי המחייב שלא לכבול ידיה של הרשות עד בלי יכולת למלא את תפקידיה לטובת הכלל עם שינוי העתים, הנסיבות והצרכים. (ראה דברי כב' השופט א' גולדברג ב- בג"צ 580/83 אטלנטיק חברה לדייג וספנות נ' שר התעשיה, פ"ד לט(1), 29 (1985)).
17. בנוסף לטענת ההבטחה השלטונית, העלו העותרים טענה חלופית של השתק. העותרים טוענים בעניין זה כי חל השתק נגד ניסיונה של העיריה להפר הבטחתה, נוכח השנים הרבות שחלפו מאז מתן ההבטחה השלטונית ונוכח שינוי מצבם לרעה. מנגד, טוענת העיריה כי דין טענה זו להידחות על-הסף הן מפאת ארעיות העיסוק ברוכלות, הן מפאת ארעיות העיסוק תוך שימוש במקרקעי ציבור והן מפאת העובדה שהעותרים צריכים היו לדעת כי אין להם להסתמך על הבטחות בעלמא, ללא כל רישיון או היתר. טענות העיריה מקובלות עלי. הנני סבור כי יש לדחות מכל וכל את טענת ההשתק שהעלו העותרים. טענה זו אין לה על מה שתסמוך. בבסיס טענת ההשתק עומדת טענת ההסתמכות, בעוד שפרט לטענות שנטענו על-ידי העותרים בעלמא, לא הוכח בפני כי העותרים הסתמכו על ההבטחה ועקב כך שינו את מצבם לרעה. מכל מקום, טענת השתק כלל אינה יכולה לעמוד שעה שאינטרס הציבור מחייב איסור עיסוק העותרים ברוכלות בפינת הרחובות וולפסון-געתון.
18. טענה נוספת שמעלים העותרים היא טענת חריגה ממיתחם הסבירות וכן טענה של אי שקילת השיקולים הרלוונטיים, שדי בהם, לטענת העותרים, כדי לפסול את ההחלטה. העותרים טוענים שמר פרומר, ראש העיר, כלל לא הכיר את עברם של העותרים ביחסיהם עם ראשי העיריה בעבר, לא היה ער להבטחה השלטונית שניתנה להם ואשר יושמה משך 22 שנים, ולא התחשב בכך שלעותרים אין כל מקור פרנסה אחר זולת דוכנם זה. מנגד טוענת העיריה כי היא שקלה את מלוא השיקולים המתחייבים, ובכללם שיקולים מתנגשים הנובעים מעצם טיבה של ההחלטה.
19. הנני סבור כי גם כאן - הדין עם העיריה. החלטת העיריה להורות על הפסקת עיסוק העותרים ברוכלות במיקומם הנוכחי המהווה מטרד וסיכון לציבור, הינה החלטה סבירה והגיונית. דווקא אי-אכיפת החוק כנגד העותרים, שעה שכנגד כל רוכל אחר נאכף החוק ביד קשה, כפי שהובהר על-ידי העיריה, הינה כשלעצמה פסולה ויש בה משום אפליה אסורה. גם אם העותרים מרגישים נפגעים מהחלטת העיריה, הרי שהתועלת שתצמח לכלל הציבור, מאכיפת החוק בעיר, שמירה על שלום הציבור, השרשת כללי מנהל תקינים, ותיקון חוסר השוויון בין הרוכלים בעיר, היא גדולה לעין שיעור מהפגיעה הנטענת שתיגרם לעותרים.
20. כן, דווקא חלוף הזמן הרב שעבר מאז שניתנה אותה הבטחה נטענת לעותרים, מצדיק שקילה מחדש של ההבטחה: כך, למשל, יש צורך לבחון האם העותר עודנו נחשב בגדר "אסיר משוחרר" שיש צורך לסייע בשיקומו.
21. נוכח התוצאה אליה הגעתי אינני נדרש לדון בטענת העיריה בנוגע להיעדר נקיון-כפיים מצד העותרים.
22. סוף דבר, העתירה נדחיית. העותרים יישאו בהוצאות העיריה בסך 3,000 ₪ בתוספת מע"מ."

15. רישיון רוכלות הינו רישיון אישי הפוקע עם מות הרוכל. אין ולא נוצרת כל זכות לאלמנתו
ב- עת"מ (ת"א) 1170/03 {שולמית בכור ואח' נ' עיריית חולון, תק-מח 2004(2), 8217 (2004)} נפסק מפי כב' השופט אברהם טל:

"העותרים, אלמנתו (עותרת 1) בניו ובתו (עותרים 4-2) של המנוח עובד בכור ז"ל מבקשים מהמשיב בתוקף תפקידו כרשות הרשוי של עיריית חולון לתת טעם לסירובו לבקשת העותרת 1 (להלן: "העותרת") לתת לה רישיון רוכלות לדוכן למכירת ירקות פירות בקרן הרחובות ארלוזורוב ושנקר בחולון (להלן: "הדוכן").
העובדות
1. עובד בכור ז"ל, (להלן: "המנוח"), היה בעל רישיון רוכלות למשך שנה שחודש לאחרונה ביום 08.02.99 מכוחו ניהל את הדוכן במשך כעשרים שנה לאחר שניתן לו על-מנת לסייע לשיקומו הנפשי והכלכלי ולסייע לו בפרנסת משפחתו (ראה רישיון הרוכל, מכתביו של מר אפרים קורן, סגן ראש עיריית חולון ותצהירו של המנוח שצורפו כנספחים א-ג לתגובת המשיב).
2. המנוח נפטר ביום 19.08.99 וביום 30.08.99 כתבה גב' חמצני מנהלת מח' רישוי עסקים בעיריית חולון לעותרת כי למנוח היה רישיון רוכלות אישי ועם פטירתו הוא פקע באופן אוטומטי. גב' חמצני ביקשה מהעותרת להחזיר את רישיון הרוכלות ולסלק את הדוכן תוך 48 שעות (ראה נספח ה' לתגובת המשיב).
3. לאחר שהעותרת לא סילקה את הדוכן והחפצים שבו עשו זאת פקחי העיריה ובתאריך 16.12.99 החליט בית-המשפט לעניינים מקומיים בחולון בתיק ב"ש 11/99 שהדוכן והחפצים יישארו ברשות העותרים וחייב את העיריה לשלם להם הוצאות משפט בסכום של 1,500 ₪ (ראה נספח ב' לעתירה).
4. בתאריך 18.10.99 בקשה העותרת, באמצעות בא-כוחה, ממחלקת רשוי עסקים בעיריית חולון לחדש ולתת לה רישיון עסק בקשר לדוכן, כאשר לטענתה הקריטריונים למתן הרישיון צריכים להיות כאלה של חידוש רישיון קיים ולא של מתן רישיון חדש (ראה נספח ו' לתגובת המשיב).
בתאריך 15.11.99 סורבה בקשת העותרת כאשר במכתב הסירוב כותבת גב' חמצני כי הבקשה נשקלה כמתן רישיון עסק חדש שכן רישיון עסק הוא אישי ולא ניתן להעברה והיא נדונה לפי הקריטריונים המקובלים, כשבין היתר נלקחו בחשבון מדיניות העיריה והמשטרה למעט במתן רשיונות לרוכלות ונתוני העותרת מבחינה סוציאלית וחברתית (ראה נספח ז' לתגובת המשיב).
5. בתחילת שנת 2000 הוגש כנגד העותרים 1, 2 ו- 4 כתב אישום בגין עבירות של ניהול עסק ללא רישיון שביצעו בחודש ינואר 2000. העותרים הנ"ל הורשעו בבצוע העבירות, ערעורם לבית-המשפט המחוזי נדחה אך בתאריך 29.08.02 החליט בית-המשפט העליון ב- רע"ב 6689/02 לבטל את הרשעתם ולזכותם מכל העבירות שיוחסו להם (ראה נספח ג' לעתירה).
6. העותרים המשיכו לנהל את הדוכן ללא רישיון עסק וביום 10.09.02 נגזר דינם ב- ת"פ 15340/02 בבית-המשפט לעניינים מקומיים בחולון לתשלום קנס בסכום של 1,000 ₪ על-ידי כל אחד וכן הורה בית-המשפט לסגור את העסק תוך 6 חודשים אלא אם יקבלו רישיון עסק (ראה נספח ח' לתגובת המשיב).
במסגרת הליך משפטי זה הגישה גב' חמצני לבית-המשפט את נספח ד' לעתירה.
7. בתאריך 25.08.02 הגישה שוב העותרת, באמצעות בא-כוחה, בקשה לחידוש ומתן רישיון עסק ובתאריך 26.12.02 הגישה העותרת בעצמה בקשה לרישיון רוכלות (ראה נספח ט' לתגובת המשיב).
8. בתאריך 16.01.03 הודיעה גב' חמצני לעותרת כי בקשתה לרישיון עסק סורבה משני נימוקים:
א. רוכלות היא מטבעה ניידת ואין מאשרים רוכלות נייחת.
ב. רח' שנקר (הרחוב בו היה מוצב הדוכן - א.ט.) הוא אחד הרחובות האסורים ברוכלות (ראה נספח ט' לתגובת המשיב).
החלטה זו של המשיב היא נשוא העתירה שבפני, כאשר במהלך הדיון ביום 11.11.03 הודיעו הצדדים כי הדוכן נושא העתירה פורק.
טיעוני העותרים
9. סירוב המשיב להעניק לעותרים רישיון עסק הוא בלתי חוקתי, פוגע בזכויות יסוד שלהם, בקנין שיש להם על-פי דין ובזכותם לחופש העיסוק, אינו סביר ואינו הגון ונעשה מתוך שיקולים זרים ופסולים.
10. הבדל הגרסאות בין מכתבה של גב' חמצני לבית-המשפט לעניינים מקומיים לבין נימוקי הסירוב לבקשת העותרת מלמד על חוסר תום ליבו של המשיב.
11. המשיב התעלם מזכויות שיש לעותרת ברישיון העסק שהוצא למנוח ז"ל ובחן את בקשתה כאילו מדובר בבקשה לרישיון עסק חדש במקום בבקשה לחידוש רישיון עסק קיים שמתחדש מידי שנה.
12. זכותו של בן זוג בנכסי בין זוגו, לרבות ברישיון עסק, היא זכות קנינית ולא רק זכות אישית ולכן אי הכרתו של המשיב בזכויות העותרת ברישיון הרוכלות שקיבל בעלה בשל קשייו האישיים וקשיי הפרנסה של משפחתו שלא פחתו לאחר מותו מהווה פעולה מחוסרת תום-לב, סבירות והוגנות.
תשובת המשיב
13. העותרים 4-2 לא ביקשו ולא אחזו ברישיון רוכלות בקשר לדוכן ולכן יש למחוק עתירתם על-הסף.
14. הרשעת העותרים 1, 2 ו- 4 בניהול עסק ללא רישיון רוכלות מחייבת דחיית העתירה על-הסף בשל חוסר נקיון-כפיים.
15. בקשת העותרת לקבלת רישיון עסק נדחתה על-ידי המשיב כבר בשנת 1999 ולכן יש לדחות את העתירה מחמת שיהוי.
16. הזכות היחידה שקיימת לעותרים בעקבות מות המנוח היתה להמשיך בניהול עסקו במשך שנה מפטירתו עד מועד פקיעת הרישיון ומועדים אלה חלפו זה מכבר.
17. למרות שרישיון הרוכלות הוא זכות קנינית של בעליו מדובר ברישיון אישי תקופתי שאינו ניתן להעברה אלא פוקע בתום תקופתו או בפטירת בעליו.
18. זכות הקניין אינה בלתי-מוגבלת והחלטת המשיב לסרב לתת לעותרת רישיון עסק ניתנה כדין ובסמכות, נסמכת על שיקולים ענייניים שבתחום סמכותו ותואמת את מדיניות העיריה והמשטרה לצמצם את מספר הרוכלים.
דיון
19. אני מקבל את טענת הסף של המשיב לפיה יש לדחות את העתירה של עותרים 4-2 על-הסף שכן גם אם עבדו בדוכן של המנוח נשוא העתירה בחייו ולאחר מותו הם לא בקשו רישיון עסק ולא היה להם רישיון עסק לעבוד בדוכן, להבדיל מהעותרת שבקשה להאריך תוקף רישיון העסק של המנוח וסורבה.
20. אני דוחה טענת המשיב לפיה יש לדחות העתירה על-הסף בשל חוסר תום-ליבה של העותרת שהמשיכה לעסוק בעסק ללא רישיון עסק שכן בית-המשפט לעניינים מקומיים דחה את ביצועו של צו הסגירה ומשלא קבלה העותרת רישיון עסק פורק הדוכן.
21. אני דוחה טענת המשיב לפיה העתירה לוקה בשהוי שכן אמנם בקשת העותרת נדחתה לראשונה בשנת 1999 אך מאז היא המשיכה לעסוק בדוכן עד שנדחתה בקשתה השניה במכתבה של גב' חמצני מיום 26.01.03, החלטה שהיא נשוא העתירה שבפני אשר הוגשה תוך המועד שנקבע בתקנה 3 לתקנות בתי-המשפט לעניינים מינהליים.
22. אני מקבל טענת ב"כ העותרים כי רישיון העסק מקנה לבעליו, ובמקרה זה הקנה למנוח, זכות קנינית, אך אינני מקבל טענתו שזכות זו עוברת לאחר מותו ליורשיו, קרי לעותרים או למזער לעותרת, שכן מדובר ברישיון אישי שפוקע לאחר מותו של בעל הרישיון או לאחר שימוע שנערך לבעליו.
היותו של רישיון לניהול עסק משום רישיון אישי ששמור לבעליו בלבד מצא ביטוי בתקנה 33 לתקנות רשוי עסקים (הוראות כלליות), התשס"א 2000 לפיה פוקע רישיון עסק תוך שנה מפטירת בעליו או במועד שבו אמור היה לפקוע אלמלא נפטר בעליו, הכל לפי המוקדם ובסעיף 4א לחוק עזר לחולון (רוכלות), תשל"ט 1978 לפיו רישיון לרוכלות לא ניתן להעברה והוא יפקע עם הפסקת העיסוק ברוכלות או עם פטירת בעליו.
ב- ע"א 350/75 נסים נ' נאג'י, פ"ד ל(1), 99, 105 (1975) קבע כב' השופט לנדוי, כתוארו אז, כי רישיון עסק הוא אישי שניתן למקבלו בלבד ולא ניתן להעברה.
כב' השופט שמגר, כתוארו אז, קבע בסוף עמ' 106 ובתחילת עמ' 107 לפסק-הדין שרישיון עסק הוא אישי ואינו ניתן להעברה או להשכרה ואין אדם זוכה לרישיון אלא על-פי החלטת הרשויות שנימנו בחוק רישוי עסקים.
23. היותו של רישיון הרוכלות שניתן למנוח משום רישיון אישי מוכח בכך שמהמכתבים שצורפו כנספחים ב' לתגובת המשיב ומתצהירו של המנוח שצורף כנספח ג' לתגובה עולה שהמנוח קיבל את הרישיון בגלל מצבו הגופני ובמסגרת שיקומית, לאחר שבעבר היה נרקומן ומכור לסמים קשים מהם נגמל כליל.
24. מכל האמור לעיל עולה שבדין התייחס המשיב לבקשת העותרת עצמה ולבקשות שהגישה באמצעות ב"כ העותרים כאל בקשות לקבל רישיון עסק חדש ולא כאל בקשות לחידושו של רישיון הרוכלות שהיה למנוח, אך גם כאשר מדובר בסירוב למתן רישיון עסק חדש על המשיב לנהוג בסבירות, בתום-לב ובהגינות ותוך שקילת שיקולים ענייניים שהם בגדר סמכותו.
25. ב"כ העותרים טוען בסעיף 15 לעתירה שדי בהבדל הגרסאות בין ההודעה שמסר המשיב לבית-המשפט לעניינים מקומיים שצורפה כנספח ד' לעתירה לבין נימוקי ההחלטה נשוא העתירה על-מנת להצביע על חוסר תום ליבו של המשיב.
המשיב טוען בסעיף 29 לתגובתו שהחלטתו נשוא העתירה ניתנה כדין ובסמכות ונסמכת על שיקולים ענייניים שבתחום סמכותו ותואמת את מדיניות העיריה והמשטרה לצמצם את מספר הרוכלים בעיר.
26. השוואת הנימוקים לסירוב המשיב לתת לעותרת רישיון עסק כפי שנכתבו במכתבה של גב' חמצני לבית-המשפט לעניינים מקומיים בחולון בקשר לת"פ 15340/02 הנ"ל עם תשובתה של גב' חמצני מיום 15.11.99 לבקשת העותרת, באמצעות בא-כוחה, למתן רישיון עסק מעלה אמנם שלא מדובר באותם נימוקים.
הסירוב הראשון לבקשת העותרת בשנת 1999 נומק במדיניות העיריה ומשטרת ישראל למעט במתן רשיונות לרוכלות ובנתוני העותרת מבחינה סוציאלית וחברתית ואילו הסירוב נשוא העתירה שבפני נומק בכך שאין מאשרים רוכלות ניידת ובכך שרח' שנקר (שם היה מוצב דוכנו של המנוח) הוא אחד הרחובות האסורים ברוכלות.
27. כל אחד מהנימוקים לסירוב המשיב לתת רישיון עסק חדש לעותרת הוא נימוק ענייני וסביר שנמצא בתחום סמכותו של המשיב ונועד להגשים את מטרתה הלגיטימית של העיריה, שתואמת גם את מדיניותה של משטרת ישראל, כפי שבאו לביטוי במכתבים ובפגישות שסיכומיהם צורפו כנספחים יא' לתגובת המשיב, לצמצם את מספר הרוכלים בעיר על-מנת להתגבר על קשיים תברואתיים ותעבורתיים שהם גורמים, כפי שנכתב בהודעה לבית-המשפט לעניינים מקומיים.
אין לנתק את נימוקי הסירוב לבקשת העותרים בשנת 1999 מנימוקי הסירוב בהחלטה נשוא העתירה ואין בשוני בין הנימוקים כדי להצביע על חוסר תום-לב מצד המשיב, שכן הנימוקים בהחלטה נשוא העתירה הם בטוי לישום מדיניותו העניינית והסבירה של המשיב.
28. לאור כל האמור לעיל לא נפל פגם בהחלטתו של המשיב לסרב לבקשת העותרת נשוא העתירה ואני דוחה את העתירה."
16. שינוי תנאי ההיתר - התחשבות בעובדה שמדובר באסיר משוקם - מפרנס יחיד ובעל בעיות רפואיות - היו הפרות בעבר לגביהן עברה הרשות בשתיקה
ב- עת"מ (חי') 2404/04 {ניסים לוזון נ' עיריית חיפה, תק-מח 2006(2), 2955 (2006)} התקבלה עתירתו של רוכל אשר הרשות ניסתה לשנות את תנאי הרישיון באופן שירכול במקום אחר. בית-המשפט קבע כדלקמן:

"לאחר ששקלתי את טענות ב"כ הצדדים בכתבי בי-הדין ובסיכומיהם הגעתי למסקנה שיש מקום לקבל את העתירה. הנימוק של העיריה לא לחדש את ההיתר לעותר נעוץ בכך שהעותר הפר כביכול את תנאי הרישיון לעסוק ברוכלות בכך שלא היה מעביר את העגלה ממקום המכירה למקום אחר.
החלטת העיריה שלא לחדש את הרישיון הביאה להתערבותם של גורמים שונים אשר בעקבות התערבותם היו תקופות, כפי שפורט לעיל, שבהם העיריה, בלשון עדינה, העלימה עין מהפרות אלה, אם בכלל היו. הרקע שעמד מאחורי העלמת העין הזו היה מצב בריאותו של התובע שקשה לו וקשה עליו היה להעביר את העגלה, בסיומו של יום עבודה, מהמקום בו מותר לה לעמוד למקום אחר והחזרתה למחרת בבוקר מאותו מקום "לינה" למקום העבודה. השאלה היא אם התנאי הזה למתן ההיתר מביא בחשבון את מכלול השיקולים הרלוונטיים, במידה כזו ש"עוצר" את התערבותו של בית-המשפט בשיקול-דעתה של רשות הרשוי המנפיקה את ההיתר.
סבורני שבנסיבות העניין - דהיינו: העובדה שמדובר ברישיון רוכלות של אסיר בשיקום, המפרנס היחידי למשפחתו, מצבו הרפואי של העותר וההתדרדרות במצב בריאותו של אביו, אשר כפי שעולה מטענות ב"כ הצדדים עמד מאחורי העותר ותמך בו משך כל השנים האלה, התניית תנאי הסילוק מתעלמת משיקולים רלוונטיים. משמעותו של קיום התנאי היא שהעותר לא יכול עוד להתפרנס מעבודה "במקצועו" והוא הופך להיות מעמסה על החברה. הראיות שהובאו בפני מלמדות על התעלמות או למצער, אי-מתן משקל מספיק, לשיקולים אלה. בכך נפגם שיקול-דעת העיריה.
ב"כ העותר שלח למר ברנסון, מנהל אגף הנכסים בעיריה, מכתב שהעתק ממנו צורף כנספח ז' לכתב העתירה, ובו הציע מספר מקומות בהם יוכל העותר להעמיד את "דוכנו" ולהמשיך להתקיים בכבוד. תשובתו של מר ברנסון לפניה זו של ב"כ העותר, אשר העתק ממנה צורף כנספח ח' לכתב העתירה, ולפיה "אגף הנכסים אינו מטפל במקום חלוף לרוכלים" תוך שהוא מפנה את ב"כ העותר ליועץ המשפטי של העיריה, היא, בלשון המעטה ובעדינות, מקוממת. האם מצפה מר ברנסון שהיועץ המשפטי של העיריה יחפש את המקום המתאים?!
לדעתי, בניגוד לדעתו של מר ברנסון, בתשובתו לפניית ב"כ העותר, היה על העיריה לחפש יחד עם העותר, מקום להעמדת עגלתו, מבלי שיצטרך להעבירה ממקום למקום. זאת היתה גם המלצתה של כב' השופטת וילנר בהחלטתה מיום 21.06.00, המלצה, שלצערי, כך נראה, לא מומשה.
בפנינו עניין חריג המחייב טיפול והפעלת שיקול-דעת המתייחס למכלול השיקולים הרלוונטיים ושיהיה בו כדי להביא לתוצאה שתעמיד לרשות העותר אפשרות להמשיך להתקיים בכבוד ולהמשיך לשקם את עצמו.
13. אעיר כי לא התעלמתי מטענותיה של העיריה כי העותר לא עמד במועד הקבוע בסעיף 7ד לחוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1958 - מועד 60 הימים מיום קבלת ההחלטה המינהלית כמועד להגשת עתירה בעניינה - הודעת הפינוי נמסרה לעותר עוד במרוצת חודש ינואר 2004 ואילו עתירתו הוגשה רק בסוף נובמבר של אותה שנה.
דעתי היא כי בנסיבות העניין, מקום שעומדת על הפרק זכותו של העותר לחופש העיסוק וההחלטה השלטונית המותקפת היא החלטה שאין בה רק הגבלה של אותה זכות אלא שלילתה ממש והכל מקום שהחריגה מהמועד הקבוע בדין אינה פוגעת בשום אינטרס לגיטימי של הציבור בכללותו או צד שלישי כלשהו - מחוייב בית-המשפט לנהוג במידה של גמישות לעניין מועד שנקבע בחיקוק. סמכותו לנהוג כאמור קבועה בתקנה 3(ג) לתקנות בתי-משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000.
14. אני מקבל את העתירה ומורה על העיריה לשוב ולשקול את חידוש רישיונו של העותר לעסוק ברוכלות, בין אם בדרך פרוייד או בכל מקום אחר, בין אם בדרך רישיון רוכלות ניידת ובין אם בדרך של מבנה קבע, בשים-לב, בין השאר, למצבו הרפואי. ההחלטה תתקבל בתוך שישה חודשים מיום המצאת פסק-דין זה לידיה. העותר יוזמן לדיון שתקיים העיריה ו/או מי מזרועותיה בעניינו ועליה לשמוע את טענותיו, בין מפיו ובין מפי בא-כוחו. לעותר שמורה, בבחינת מובן מאליו, הזכות לשוב ולהשיג על ההחלטה הנוספת, אם יסבור כי יש מקום לעתירה.
15. לאור המסקנה אליה הגעתי, לפיה התעלמה העיריה משיקולים רלוונטיים או, למצער, לא נתנה להם משקל מספיק, שעה שקבעה את התנאי בדבר סילוק העגלה ממקום המכירה, ממילא הודעת הפינוי הנשענת על אי-קיומו של תנאי זה אינה יכולה לעמוד. משכך, אני מורה על ביטולה של הודעת הפינוי שנשלחה לעותר ביום 18.07.04."

17. פינוי רוכל משער כניסה צדדי למבנה, הסגור דרך קבע, ונועד לשמש כפתח מילוט במקרה חירום
ב- עת"מ (יר') 249/07 {ניסן כהן נ' עיריית ירושלים ואח', תק-מח 2007(4), 3725 (2007)} נדחתה עתירת רוכל שעמד בשער כניסה למבנה ונועד לשמש פתח מילוט ונדרש לפנות לחזור למקום או לחזור למקום הקודם. בית-המשפט קבע כדלקמן:

"8. דין טענת השיהוי להדחות שכן העתירה הוגשה בתוך פחות מ- 45 יום מעת שנודע לעותר על החלטת המשיבה מיום 24.12.06 להורות על פינוי הדוכן מהמקום.
9. גם דין טענות מעשה-בית-דין שמעלים המשיבים כנגד העותר להידחות, מהטעם שמשנדחתה התביעה ב- ת"א 8878/02, העותר לא היה רשאי לערער על פסק-הדין (ראה: נינה זלצמן מעשה-בית-דין בהליך האזרחי, 270-269 (1991), וראה גם רע"א 1560/06 אמנון לוי נ' רמי שקלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.04.07)).
10. בנסיבות העניין, אין לקבל גם את הטענה המבקשת לדחות את העתירה על יסוד הפרת תנאי הרישיון על-ידי העותר. שהרי אין חולק כי העותר החזיק ברישיון להפעלת הדוכן במשך שנים רבות וכי הנימוק היחיד לאי-חידוש רישיון הרוכלות שלו על-ידי המשיבה משנת 2002 ואילך היה נעוץ במחלוקת נשוא עתירה זו. אילו ביקשה המשיבה שלא לחדש את הרישיון עקב הפרת תנאיו, היה עליה ליתן לעותר זכות טיעון ולאפשר לו להגיב על טענות אלה. משהדבר לא נעשה אין מקום להיזקק לטענות אלה לראשונה בהליך זה.
11. לגופו-של-עניין, על-פי התשתית העובדתית שהוצגה בפני, בכלל זה עמדות שירותי כיבוי אש והאגף לחירום ובטחון בעיריה, לא מצאתי עילה להתערב בשיקול-דעתה של העיריה, לפיה על השטח שליד השער והמדרכה מולו להיות פנוי ממכשולים. העותר לא הציג ראיה של ממש הסותרת עמדה זו ולא הוכיח שאין סיכון בחסימת השער, או שניתן להפיג סיכון זה בדרכים המוצעות על ידו, כגון הצבת דוכן מתקפל. בנסיבות אלה העיריה רשאית לבטל את רישיון הרוכלות של העותר במקום זה בשל הצורך הציבורי המחייב פינוי השטח עליו הדוכן ניצב. לעניין זה כבר נקבע כי:
"השאלה המרכזית הניצבת בתחום זה היא, אם מותר לרשות הרישוי שלא לחדש רישיון שניתן לרוכלות בשים-לב שהמקום בו מותר לרוכל לעסוק בעיסוקו נחוץ לצרכי הציבור. על-כך תשובתי היא בחיוב... המיוחד בסיטואציה שלפנינו הוא, שהרישיון לרוכלות ניתן על מקרקעין של הציבור... מותר לה לרשות, שלא לאפשר (בהתראה הולמת) המשך השהות במקום שהוא קניינו של הציבור, כשהמקום נדרש לציבור. אם לא תאמר כן תקפוץ הרשות ידה בהענקת רשיונות רוכלות, מחשש שהרוכלים ישתקעו במקום ולא ניתן יהיה לפנותם אם יתעורר צורך אחר בשימוש במקרקעין."
(עת"מ (יר') 928/02 נחום שמביקו נ' עיריית ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.06.03), וראה גם: עת"מ 679/05 מלכה טובול ואח' נ' עיריית ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.11.05))
זו גם היתה מסקנתו של בית-משפט השלום ב- ת"א 8878/02 הנ"ל אשר קבע ש"מכל העובדות והטענות אשר הובאו בפני ברור לי ונעלה מכל ספק כי התוצאה הסופית הראויה והנכונה, הן בהיבט המשפטי והן בהיבט הציבורי, היא התוצאה שהמעבר יהיה פתוח ופנוי מכל דוכן או פעילות".
טענתו של העותר לפיה העיריה לא היה מוסמכת לחוקק את חוק הרוכלים לא פורטה באופן המאפשר דיון ממצה בה, ובעצם העלאתה אין כדי לסתור את חזקת התקינות המינהלית העומדת לזכותה של המשיבה. לפיכך, דין העתירה, בכל הנוגע לסעד של הותרת הדוכן במקומו הנוכחי, להידחות.
12. נותר לדון אך בסעד החלופי המבוקש על-ידי העותר, לפיו הדוכן יוחזר למקומו המקורי או בסמוך לו, קרי על הרחבה שמול החנות של המשיב 2. אני סבור שיש לדחות את העתירה גם בנוגע לסעד זה. רישיון רוכלות מן הסוג המבוקש על-ידי העותר מקנה לו רשות הן להפעלת העסק והן לעשיית שימוש במקרקעין מסויימים לצורך כך. כפי שנקבע בפסיקה שנזכרה לעיל, המיוחד ברישיון רוכלות הוא שהמקרקעין בהם מדובר הם מקרקעי ציבור. מכאן גם העמדה שהובעה בפסיקה לפיה ההוראה הנכללת ברשיונות רוכלות מסוג זה, לפיה "מקום העסק זמני בלבד, ועל הרוכל יהא לעבור למקום אחר לפי דרישת העיריה ושיקוליה", נועדה באופן מובהק לצמצם את אינטרס ההסתמכות של בעל הרישיון ולאפשר לרשות לבטל את הרישיון או להעבירו למקום אחר כאשר המקרקעין בהם מדובר נדרשים לצרכי ציבור. במקרה שלפנינו העיריה הסבירה שהמדיניות בה היא נוקטת מאפשרת לבעלי החנויות בשוק להציב בחזית חנויותיהם דוכן או בסטה שם הם יכולים למכור את תוצרת החנות. אין מדובר, לפיכך, במחלוקת שנפלה בין העותר לבין המשיב 2 בלבד וגם לא בהעדפתו של המשיב 2 על פני העותר, אלא במימוש המדיניות לפיה נוהגת העיריה בשוק כולו, אשר לפי הסברי העיריה נועדה לקיים את "האיזונים העדינים" הנוהגים בשוק. בנסיבות אלה, מקובלת עלי, בעקרון, עמדתה של העיריה לפיה קיים צורך ציבורי אשר מונע את החזרת הדוכן של העותר למקומו המקורי. החזרת הדוכן של העותר למקומו המקורי מעלה קושי גם מבחינתו של המשיב 2. שהרי האחרון עושה שימוש בשטח זה לצורך עסקו מזה מספר שנים, כפי שעושים הסוחרים האחרים בשוק, ואף שסילוק הדוכן עשוי לגרום לעותר עוול, הכלל הוא שאין מתקנים עוול אחד בעוול אחר.
13. בנסיבות העניין ובכפוף לטענותיה הנוספות של העיריה בדבר הפרת תנאי רישיון הרוכלות על-ידי העותר, נראה שהפתרון הראוי הוא שהעיריה תוציא לעותר רישיון רוכלות חדש במקום אחר, ובשעתו היא אף הציעה לעותר מקומות רוכלות חלופיים. אולם בעניין זה לא ניתן להכריע במסגרת זו. שכן, ראשית, אין חולק כעל-כך שנכון למועד זה העותר אינו מחזיק ברישיון רוכלות תקף במקום כלשהו, והוא גם לא הגיש בקשה כי יינתן לו רישיון מעין זה. שנית, העותר כלל לא ביקש בעתירתו להורות לעיריה להעניק לו רישיון רוכלות במקום אחר. שלישית, כאשר העותר יגיש בקשה לרישיון רוכלות, תעלה גם השאלה של הפרת תנאי רישיון הרוכלות הקודם שהוצא לו ועל העיריה יהיה להכריע בשאלה האם הופרו תנאי הרישיון והאם ההפרה מצדיקה ביטול הרישיון או אי-חידושו, וגם בכך לא ניתן להכריע בשלב זה.
14. התוצאה היא שהעתירה נדחיית. הצו הארעי שניתן ביום 14.02.07 מבוטל."

18. האם פעלה העיריה כדין כאשר פינתה את הדוכן מאחר ונבנה תוך חריגה ממה שאושר לעותר, והאם סירובה ליתן לעותר רישיון רוכלות לאחר שפג תוקפו של האישור הזמני, הוא כדין?
ב- עת"מ (יר') 8926/08 {אליהו חרר נ' עיריית ירושלים, תק-מח 2009(2), 12520 (2009)} קבע בית-המשפט בדחותו את העתירה כדלקמן:

"18. רישיון זמני לרוכלות שניתן בשעתו לעותר הריהו במהותו רישיון לתקופה מוגבלת מראש, כאשר עומדת לעיריה האפשרות להורות על אי-חידוש הרישיון או על אי-מתן רישיון לרוכלות, כאשר ביסוד ההחלטה קיימים טעמים המצדיקים זאת, כגון שהמקום שבו הותר לעותר לעסוק ברוכלות נדרש לצורכי ציבור או שהדוכן חרג מן המידות שאושרו לו.
גדר המחלוקת הוא, האם פעלה העיריה כדין כאשר פינתה את הדוכן מאחר ונבנה תוך חריגה ממה שאוּשר לעותר, והאם סירובה ליתן לעותר רישיון רוכלות לאחר שפג תוקפו של האישור הזמני, הוא כדין.
19. אי-הארכה של רישיון שניתן כדין, היא החלטה אשר צריכה להיות כרוכה בטעמים המצדיקים פגיעה בהמשך העיסוק. הציפיה הסבירה היא בדרך-כלל להמשכיות, ולא לחדילה. אלא שבנסיבות העניין דנן, עשה העותר דין לעצמו ובנה את משטח הבטון ואת הדוכן בניגוד להיתר שקיבל. טענת ההסתמכות על "חוות-הדעת" הנ"ל (נספח 7 לעתירה), ראויה אמנם להישמע אך היא אינה חזקה דיה. מדובר במסמך פנימי של העיריה שבדרך-כלל אינו נמסר למבקש הרישיון (בניגוד לשאר האישורים שנמסרו לעותר); עשרות פעמים שוחח העותר בטלפון ובעל-פה עם פקידי העיריה וידע על הבעייתיות; ובעיקר, המסמך ניתן לעותר לאחר שחרג בפועל ממידות הדוכן שאושרו לו. כל אלה מלמדים על-כך שהעותר לא סמך דעתו דווקא על חוות-הדעת, בניגוד לנטען בעתירה ובהתאם לתצהירו של הממונה על הפיקוח. כמו-כן, באישור שניתן לעותר לאחר ארבעה ימים ממועד מתן חוות-הדעת הנדונה, על הארכת תוקף הרישיון הזמני, צויינו המידות המקוריות של הדוכן ללא שינוי, ועל העותר היה ללמוד מכך שלא ניתן היתר למידות החורגות. מכל מקום, אין באישורים שהוצגו או בחוות-הדעת של הפיקוח העירוני כדי ליצור היתר לחרוג מן המידות שעליהן חתם העותר בבקשתו לרישיון, אותה חריגה שהביאה לסילוק הדוכן ולאי-חידוש הרישיון.
20. באשר לטענת האפליה שמעלה העותר, נראה כי כוחה של טענה כזאת הוא לגרום לכך שהרשות תחויב לאכוף את החוק גם כלפי מפרים אחרים, וכמסתבר ישנם כאלה, אך זו אינה יכולה להיות אצטלת כסות לעותר שלא מילא אחר התנאים שהציבה לו העיריה (ע"פ 371/86 בן זכאי נ' עיריית תל אביב-יפו, פ"ד מא(4), 298, 302 (1987)).
21. אשר לטענת העותר על קיומה של הבטחה שלטונית, הרי שעליו מוטל הנטל להוכיח כי ההבטחה ניתנה על-ידי מי שהיה מוסמך לתיתה, שההבטחה היתה מסויימת, שנותן ההבטחה התכוון להקנות לה תוקף משפטי מחייב, שההבטחה הובנה כך על ידו, כי נותן ההבטחה הוא בעל יכולת למלא אחר ההבטחה וכי אין צידוק חוקי לשנותה או לבטלה (בג"צ 4225/91 גודוביץ נ' ממשלת ישראל, פ"ד מה(5), 781, 786-787 (1991); ע"א 6620/93 עיריית רמת-גן נ' גולומב, פ"ד נא(2), 363, 370 (1997)). דומני כי בענייננו לא התקיימה הבטחה שלטונית אשר עליה יכול היה העותר להסתמך, מאחר וגורמי העיריה המוסמכים שנפגשו עם העותר, מר עקיבא יוסף ומר דדיה, הצהירו על אשר נאמר לעותר כי אל לו לחרוג מן המידות אשר קבועות בתנאים שנרשמו לו ברישיון הזמני. גרסתם זו של המצהירים מטעם העיריה אף מתיישבת עם שורת ההיגיון ככלל, ולאור חילופי הדברים בכתב ובעל-פה בין העותר לבין פקידי העיריה, אין מקום להניח כי פקידי הרישוי של העיריה ראו לאשר את קיומו של הדוכן החורג במידותיו מן הרישיון שניתן לו.
22. הנני מסופּק עד כמה נעשתה פנייתו של העותר אל סגן ראש העיריה בתום-לב. כל השיג והשיח של העותר נעשה מול הפיקוח ומחלקת רישוי עסקים. כשדרכו לא צלחה פנה אל סגן ראש העיר וזה הנפיק אישורי חיבור לחשמל ולמים שגויים, שאכן בוטלו בדיעבד. מכל מקום, רשמתי לפניי את נכונותה של העיריה לפצות את העותר על נזקיו בגין אותו חיבור לחשמל.
23. לשיטה אחרונה. עתירתו של העותר נדונה לכשלון לבד מן האמור לעיל, גם היות והצבת דוכן מסוג זה שהעותר מבקש בעתירתו (לפי טיבו, מידותיו, חיבוריו לתשתיות, מימד הקביעות ועוד) טעונה לכאורה היתר בניה, היתר שלא ניתן וספק אם יכול להינתן לפי המצב התכנוני. ממילא גם אם ניתנה הבטחה על-ידי פקיד עיריה כזה או אחר - אם אכן התייחסה לדוכן שלפי טיבו טעוּן היתר בניה - לא יכולה הבטחה שכזו לעמוד. הצעתי במהלך הדיון בעתירה, בנסיבות העניין דנן, להסכים על הצבת "עגלה ניידת", חלף הדוכן הקבוע, ובאופן אשר תואם מדיניות שהעיריה החלה במהלכים לנקיטתה, עגלה שמיועדת לפינוי מדי יום לאחר שעות העבודה והמכירה. הסכמה עקרונית ראשונית היתה, אך המידות שהעיריה נאותה להציע לאותה "עגלה ניידת" הכניסו את העותר לסד שלא יכל לעמוד בו.
סוף דבר
24. תוחלתו של העותר נכזבה. נסיונותיו להכשיר את הדוכן עלו בתוהו, חרף משאבים כספיים ופעולות מול גורמי העיריה. ברם, אי-בהירות מסויימת בדרך הילוכה של העיריה, טעות כזו או אחרת או רצון טוב של פקיד, כל אלה אינם מצדיקים סטיה משורת הדין. התחשבות יתרה בעותר, הריהי פגיעה בסביבתו ובציבור.
יש ברחבי העיר דוכנים נוספים, אף גדולים ו'מקובעים' מזה שהיה לעותר. העותר הגיש תצלומים של דוכנים כאלה. ברור כי מלאכת האכיפה אינה פשוטה בשים-לב למהותם של הדוכנים, למיהותם של הרוכלים ולנוהג שרווח זמן רב לאפשר את פעולתם. ברם, השינוי נחוץ, ולפי מה שנמסר הוּחל בנקיטת מדיניות ראויה שתהלום את החוק, את צרכי הרוכלים ואת זכויות הציבור. בעניינו של העותר לא מצאתי פגם בפעולתה של העיריה אשר מצדיק התערבות. עודני מקווה כי ניתן יהיה להגיע להסכמה על "עגלה ניידת" במידות סבירות.
25. אשר-על-כן העתירה נדחיית."

19. דוכן למכירת פרחים משנת 1987. אי-קיום תנאי הרישיון
ב- עת"מ (חי') 4216/07 {מיכאל שלום נ' עירית חיפה, תק-מח 2008(1), 2092 (20085)} נדחתה עתירתו של רוכל שהחזיק במקום משנת 1987 אך לא עמד בתנאי הרישיון. בית-המשפט דחה את העתירה וקבע:

"3. עיסוקו של העותר על המדרכה ופעולותיו באותו מקום כפופים להוראות דין שונות (חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 חוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968), וכן להוראות חוק עזר לחיפה (רוכלים), התש"ם-1980 (להלן: "החוק" או "חוק העזר"), וחוקי עזר נוספים.
4. חוק העזר מגדיר "רוכלות" כ"מכירה או הצעה למכירתם של טובין ברחוב, במקום ציבורי אחר, או במגרש שהוא בבעלות פרטית, שלא בבניין של קבע". סעיף 2 של חוק העזר אוסר על עיסוק ברוכלות "ללא רישיון כחוק". סעיף 3 של חוק העזר קובע כי "תוקפו של רישיון לרוכלות הוא עד 31 בדצמבר שלאחר נתינתו". סעיף 6 של החוק אוסר על עיסוק ברוכלות "ברחוב, במקום ציבורי, במעבר בין בניינים או בכניסה לבניין, באופן שעיסוקו מהווה מטרד או מכשול לרבים". סעיף 23 של חוק העזר מסמיך את המשיבה להוציא "דרישה לסילוק כלים או טובין", באומרו: "ראש העיריה רשאי לצוות על רוכל, על-ידי הודעה בכתב, לסלק את עגלתו, דוכנו, תבניתו, מגשו או הטובין ממקום שבו הם נמצאים בניגוד להוראות חוק עזר זה."
5. כמתואר לעיל, ביום 22.10.02 נדרש העותר להפסיק את העיסוק ברוכלות במקום האמור. העותר לא השלים עם דרישה זו ופנה לבית-המשפט לעניינים מקומיים ועתר לביטולה. כב' השופט אליקים דן בכך, וביום 28.10.02 הושג הסדר בנוגע לפעולת העותר במקום, תוך הפקדת ערבות בנקאית למילוי תנאים שונים בקשר לעיסוקו במקום. בפסק-דינו (בתיק ב"ש 256/02) מיום 11.08.03 ביטל כב' השופט אליקים את הדרישה תוך הבעת ביקורת חמורה על נציגי המשיבה שהתנהגותם מחזקת "את ההרגשה כי ככל שמדובר במבקש איבדו נציגי(ה)... את הפרופורציה והם חרגו מחובתם לנהוג בהגינות ובנקיון-כפיים כלפי כל אזרח - גם אם הוא עובר על החוק לכאורה".
המשיבה ערערה על פסק-הדין (ע"פ 3584/03) וערכאת הערעור קבעה ביום 22.04.04 כי הסמכות לדון בביטול הדרישה מסורה לבית-המשפט לעניינים מינהליים, וביטלה את החלטת בית-המשפט לעיניינים מקומיים, תוך הפניית העותר לנקוט בהליך מתאים בבית-המשפט המינהלי. על-כך ערער העותר לבית-המשפט העליון (רע"פ 4092/04), אך לאחר הודעה שמסר בא-כוחו לבית-המשפט העליון, הבקשה נמחקה (ראה החלטה מיום 05.04.06).
היינו, שבסופו-של-דבר נשארה הדרישה הנ"ל מיום 22.10.02, בעינה.
6. כנזכר לעיל, על הנעשה במקום חל גם חוק התכנון והבניה. המשיבה פעלה נגד העותר על-פי חוק זה, והוציאה נגדו בשנת 2004 צו הריסה. העותר התנגד לכך, והעניין התברר בבית-המשפט לעניינים מקומיים, בפני כב' השופט ורבנר (ב"ש 145/04).
ביום 24.10.04 התייצב בפניו ב"כ העותר, וטען כי העותר "לא יכול להשאיר את המקום, ללא קירוי מסויים, זה לא מחובר לשום דבר, זה עצמאי... עומד עם קונסטרוקציה שהיא מתקן בפני עצמו, מדובר במתקן הרוכלות המינימלי שיכול להשתמש והוא לא מחובר לרצפה, לא מחובר לאדמה, לא מחובר לקיר. פריט שאפשר להרימו בשתי דקות ...". בסופו-של-דבר החליט כב' שופט ורבנר ביום 07.03.05 לבטל את הצו. על-כך ערערה המשיבה (ע"פ 287/5) ובפסק-הדין של בית-המשפט המחוזי מיום 23.06.05 נקבע (לאחר ביקור במקום של האב"ד, כב' השופט נאמן), כי "אכן הקונסטרוקציה הנוכחית אינה מחוברת לא לקיר הציבורי ולא לריצפה ועמידותה מפני התמוטטות ותנועה ברוח מובטחת על-ידי רגליים מפלדה שהן כבדות מאוד." לאור האמור נקבע על-ידי ערכאת הערעור:
"6. ... סבורים אנו כי נוכח זאת שמדובר בעסק רוכלות שהמשיב (הוא העותר -ש.ב.) מקיים במקום מזה למעלה מ- 25 שנה ולא ניתן לקיימו ללא הגנה מפני השמש והרוח, הרי שהמכשיר הראוי להבטחת עמידת המשיב בתנאי החוק והדין אינו מינהלי אלא משפטי.
7. לפיכך לא נראה לנו לנכון להתערב בהחלטת בית-משפט קמא ואנו דוחים הערעור."
בקשת רשות לערער על-כך (רע"פ 7179/05 נדחתה ביום 05.12.05 על-ידי בית-המשפט העליון, משום הלכת חניון חיפה, וכן "גם לגופו-של-עניין. שכן כאמור, קבע בית-המשפט המחוזי, כי הקונסטרוקציה הניצבת בעסקו של המשיב, איננה מחוברת לא לקיר הציבורי ולא לרצפה ויציבותה מובטחת". בנוסף, הוסיף כב' השופט ג'ובראן, "מקובלת עלי קביעתו של בית-המשפט המחוזי, כי מדובר בעסק רוכלות אשר המשיב עוסק בו למעלה מ- 25 שנים. נוכח העובדה שעסק מסוג זה, לא ניתן לקיים מבלי לדאוג להגנה ראויה מפני השמש והרוח, אכן נראה, כי הדרך הראויה והיעילה להבטיח את עמידתו של המשיב בתנאי החוק - איננה מינהלית, כי אם משפטית".
7. העותר המשיך איפוא, בהפעלת עיסקו במקום, חלפה כשנה, אך המשיבה לא השלימה עם כך, ומשהופנתה על-ידי בית-המשפט לכך שברוכלות עסקינן, חזרה ודרשה ביום 12.03.07 מן העותר "לפנות ולסלק משטח המדרכה הציבורית את הדליים, הפרחים, העציצים, הברזלים, קרשים וכל חפץ אחר ולהפסיק את העיסוק ברוכלות" במקום האמור, זאת על-פי סמכותה שבסעיף 23 לחוק העזר, ועל-כך הוגשה העתירה דנן.
8. בדרישה הנ"ל מפרטת המשיבה כי בשנת 1987 ניתן לעותר רישיון לעסוק במקום הנ"ל ברוכלות, ורישיון זה חודש מדי פעם והיה תקף עד לסוף שנת 2001. העותר, לטענת המשיבה, לא עמד בתנאי הרישיון, התפרס על המדרכה; חסם את המעבר להולכי רגל; יצר מפגע, פלש לגן הציבורי הסמוך; הרס קיר תומך בין הכביש למדרכה וכן בנה מבנים בלתי-חוקיים על המדרכה הכוללים, בין היתר, גג דו-שיפועי בגודל של 54 מ"ר, וכן גג בשטח של 29.7 מ"ר, ועוד, הכל כמפורט בסעיף 3 של הדרישה.
בעוד שהמשיבה סבורה כי היא נהגה עם העותר "ברוחב לב", אך הוא לא עמד בהתחייבויותיו והמשיך להפעיל את עסק הרוכלות במקום שלא כדין, דבר שהביא להוצאת הדרישה האמורה נגדו, "רוחב הלב" של המשיבה, נראה מנקודת מבטו של העותר כ"מסכת הטרדות התנכלויות ועוול" שהמשיבה גורמת לו "באופן בו היא איננה בוחלת באמצעים ומנסה בכל דרך לפגוע בפרנסתו של העותר ולחסל את עיסקו".
9. הטענה העיקרית של העותר היא כי לא מדובר ברוכלות אלא בעסק המתנהל במבנה של קבע. לפיכך, לשיטת העותר, אין חוק העזר חל על המקרה דנן, ויש לראות, על-כן, את הדרישה, ככזו שהוצאה על-ידי המשיבה תוך חריגה מסמכות.
המשיבה חולקת על טענה זו. היא מפנה לפסק-הדין שנתתי ביום 18.05.07 ב- עת"מ 4137/07 אברהם גרשון נ' עיריית חיפה, תק-מח 2007(2), 5591 (2007). שם דובר במיתקן עשוי פח המרותך לברזלים ומקורה בלוחות "איסכורית" שהונח על האספלט ועליו נוצקה רצפת בטון המחזקת את המבנה, שחובר לחשמל, למקומו. הסתמכתי שם על מה שנפסק בע"פ 371/86 בן זכאי נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מא(4), 298 (1987) וכן על בג"צ 868/86 טרודלר נ' ראש המועצה המקומית רמת השרון ואח', פ"ד מא(1), 694 (1987), בו דובר על סככה מפח, וקבעתי כי מבנה כדוגמת זה שבפנינו יכול להיחשב כמבנה שאינו מבנה של קבע, כך שאפשר לפעול נגד העסק המתנהל בו על-פי חוק העזר. עוד נקבע שם כי מבנה יכול שיהא "בניין"כמוגדר על-ידי חוק התכנון והבניה, ובאותה עת יכול שלא ייחשב כ"מבנה של קבע", כך שנגד העיסוק בו ניתן יהיה לפעול, גם על-פי חוק העזר.
10. נושא זה, כאמור, שנוי במחלוקת בין הצדדים, ואין זה מן ההכרח לדון בו שוב, עכשיו, שכו, מכל מקום, במקרה דנן, כבר נקבע בדיונים משפטיים קודמים, כנזכר לעיל, כי מדובר בעסק של רוכלות דווקא, וכך טען אף העותר בעצמו בהתגוננו מפני צווי ההריסה שהוצאו על-פי חוק התכנון והבניה. כמו-כן, נראה כי ניתן במקרה דנן להפריד בין עניינו של המבנה, לבין הצבת הפרחים על המדרכה, המהווה רוכלות, ואינה תלויה כלל במבנה אותו הקים העותר במקום ללא היתר.
יש לקבוע איפוא, כי זהו עסק של רוכלות. מכך מחוייבת המסקנה כי יכולה היתה המשיבה, להוציא את הדרישה האמורה נגד העותר, ובעשותה זאת לא חרגה מסמכותה.
11. העותר טוען כי היה על המשיבה לערוך לו "שימוע" לפני הוצאת הדרישה. איני סבור כי יש לערוך שימוע כזה, קודם להוצאת הדרישה. יש מקרים בהם זכות השימוע נקבעת בדין (ראה סעיף 60א לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982, אך כאן לא כולל חוק העזר זכות לשימוע. לשימוע כזה יש אולי מקום, שעה שמדובר בהפרת תנאי הרישיון לרוכלות, אך בענייננו, אין לעותר רישיון כזה, וברור כי על-פי החוק הוא אינו זכאי לרכול בלא רישיון. כמו-כן, לא השתכנעתי כי יש בשימוע כזה לשנות משהו, במקרה דנן.
12. במבט רחב יותר, ניתן לומר כי בענייננו ישנה התנגשות בין האינטרס של העותר להמשיך ולהפעיל את עסק הרוכלות במקום, ולהתפרנס מעיסוקו זה על-פי הרשות שניתנה לו לפני שנים רבות לשם שיקומו, לבין זכותו של הציבור כי המדרכות תישארנה חופשיות למעבר הקהל העובר במקום וכי עסקי הרוכלות ינוהלו רק לפי רישיון, אם ניתן, ובהתאם לתנאיו.
בנתוני המקרה שבפנינו נראה לי להעדיף את האינטרס הציבורי. כיום, לא נראה כי העותר זקוק לשיקום, וביכולתו לפעול כמו כל אדם מן השורה. עניין השיקום כבר אינו אקוטי לגביו, משניתק מן הפשע לפני שנים ואף הצליחה משפחתו להפעיל עוד שתי חנויות פרחים בחיפה. מנגד, יש לזקוף לחובתו את הפעולות הבלתי-חוקיות הנוגעות לבניה במקום תוך שהעז להרוס קיר תומך ופלש לגן הציבורי. הוא ממשיך לפעול במקום ללא רישיון רוכלות וההרשעה שהורשע בכך וההחמרה בעונשו בערכאת הערעור לא הועילו.
ההפרעה לציבור בהפעלת עיסוקו בפרחים במקום מונעת מעבר חופשי במדרכה, והמדרכה אינה שלו אלא של הציבור, וצריכה היא לעמוד לרשות הציבור.
13. לאור כל האמור החלטתי לדחות את העתירה."

20. תוקפו של רישיון רוכלות
תוקף רישיון רוכלות פג עם מות בעל הרישיון. הענקת רשיונות רוכלות נתונה לשיקול-דעת הרשויות העירוניות. בהתחשב במצב התברואה והתנועה בעיריית תל-אביב נראית סבירה עמדתן של העיריה ושל המשטרה שלא להעניק כלל רשיונות רוכלות חדשים {דברי בית-המשפט ב- בג"צ 262/70 יעקב אלישר נ' ראש עיריית תל-אביב, פ"ד כד(2), 481 (1970)}.

21. סמכות העיריה
ב- בג"צ 278/73 {אליעזר הורה נ' ראש עיריית תל-אביב, פ"ד כח(1), 278 (1973)} קבע בית-המשפט כי סמכות של עיריה להסדיר ענייני רוכלות בתחומה אינה סמכות בלתי-מוגבלת לסרב מתן רישיון לרוכל. על ראש העיריה לדון בכל בקשה לגופה ובכוחו לסרב לה רק כשיש לו נימוק חוקי או נימוק ענייני לכך.

22. צמצום מספר רשיונות
ב- בג"צ 322/79 {שאבו כדורי נ' ראש עיריית תל-אביב, פ"ד לד(3), 1 (1980)} קבע בית-המשפט כי אף אם מן הדין החרות לא קמה חובה להזהיר את העותרים דנא שפרנסתם עלולה להישלל עקב צמצום מספר הרשיונות, מן הצדק לתת להם במקרה זה הודעות כאלה, כדי שפרנסתם לא תישלל מבלי שתהיה להם הזדמנות שווה לבקש רישיון לפי ההסדר החדש שהונהג באישור ראש העיריה.
משהנהיגה העיריה הסדר חדש, מחוץ לגדר הדין החרות, לא תישמע הטענה כי העותרים זכו לרשיונות לא על-פי הדין החרות אלא בגדר הסדר מחוץ לו.

במקרה דנן, אין להתערב בשיקולי הרשויות המוסמכות בעניין צמצום מספר הרשיונות ונתינתם לתושבים שבתחום עיריית תל-אביב בלבד.

23. אי-הארכת תוקפו של רישיון
ב- בג"צ 59/83 {כהן נ' ראש עיריית ירושלים ואח', פ"ד לז(3), 318 (1983)} קבע בית-המשפט כי הגבלת תוקפו של רישיון בזמן והגעתה של תקופת הזמן המוגדרת לסיומה אינן מולידות תוצאה, הזהה מבחינה משפטית לזו הנוצרת עקב ביטולו של רישיון.

גם אם מבחינת השיקולים והטעמים אין דומה ביטולו של רישיון לסירוב להעניקו מעיקרו, וגם אם אי-הארכה של רישיון הניתן כסדרו היא בגדר החלטה, הצריכה להיות כרוכה בטעמים המצדיקים פגיעה כאמור בהמשך העיסוק במקצוע, ואשר משקלם רב יותר מזה המתלווה לסירוב מעיקרו, הרי אין להסיק, כי כך גם דינו של רישיון, שניתן מראש לתקופה מוגבלת, ואשר מותנה בקיומן של נסיבות מיוחדות, שאף הן מוגבלות בזמן.

לחצים מכל סוג שהוא אינם צריכים להשפיע על שיקולה של רשות, שהוסמכה על-פי דין להפעיל כוחה למען מטרות מוגדרות, אשר רק הן צריכות להיות לנגד עיניה, כאשר היא מפעילה את סמכויותיה.

כדי שתוכל הרשות לבחון אם בקשה פלונית היא במסגרת של אלו, להן ניתן להיענות בחיוב על-פי המדיניות הקיימת, שהתגבשה בדרך שנקבעה לכך בחוק, צריכות להיקבע הבחנות אחידות וכלליות, שבעזרתן ניתן למיין את הבקשה בצורה הראויה למטרתה.

24. מצב סוציאלי ומשפחתי
ב- בג"צ 144/58 {יעקב ביגון נ' ראש העיר לוד, פ"ד יג 339 (1959)} קבע בית-המשפט כי העדפת מבקשי רשיונות לחלוקת קרח לרגל מצבם הסוציאלי והמשפחתי, אין לראותה בהכרח כסיבה כשרה.

חוסר סמכותו של ראש העיריה להתערב בעיסוקם של רוכלים מטעמים סוציאלים-כלכליים.

25. רישיון אישי
ב- ע"א 350/75 {שמואל יעקב ניסים נ' נאג'י פאשה, פ"ד ל(1), 99 (1975)} התובע ביקש סילוק ידו של הנתבע מדוכן המוצב בשוק הכרמל. לטענתו נובעת זכות לעסוק ברוכלות בדוכן זה מכוח הרשאה בשכר שהעניק לו התובע, בשנת 1969.

בית-המשפט קבע כי רישיון הניתן מכוח חוק רישוי עסקים, הוא אישי ואינו ניתן להעברה. מי שעוסק ללא רישיון בעסק טעון רישוי עובר עבירה.

עסקה, שמכוחה מוסכם בין שני צדדים כי ניהולו של עסק פלוני יועבר שלא כדין מבעל הרישיון למי שאינו בעל הרישיון, הינה עסקה בלתי-חוקית.

בית-המשפט לא יושיט סעד כאשר מתדיינים בפניו שני צדדים שהתקשרו בעסקה שמטרתה לעקוף את רשויות הרישוי ולהפוך רישיון אישי לבר-הסבה.

משלא הוכחה זיקת הנתבע להרשאתו ולדוכנו של התובע והתברר כי לתובע לא היה רישיון תקף לרוכלות, דין התביעה דנן להידחות.

26. אין לתת הגדרה מרחיבה למונח "רוכלות" בחוק רישוי עסקים
ב- ע"פ 371/86 {בן זכאי ואח' נ' עיריית תל-אביב יפו, פ"ד מא(4), 298 (1987)} קבע בית-המשפט כי קשה, אם לא בלתי-אפשרי, לקבוע מראש מינון כולל של יסודות להגדרה. השאלה אותה יש להציג בכל מקרה היא, מהי התמונה הכוללת המתקבלת במערכת ראיות נתונה.

27. סמכות פקחי העיריה
ב- ת"פ (אשד') 43/96 {מדינת ישראל נ' אלמוג אלפרד, תק-של 96(3), 1502 (1996)} פקחים עירוניים החרימו את הפרחים שלא כדין ותוך חריגה מסמכויותיהם. על-כן, הנאשם היה רשאי להוציא את הפרחים מרשותם של עדי התביעה ולהשיבם לחזקתו - אולם, כל זאת תוך שימוש בכוח סביר.

לפקחי העיריה קנויה סמכות להחרים מרכולתו של "רוכל", כפי הגדרתו בחוק רישוי עסקים. מתוך הגדרה זו עולה כי אין הנאשם עונה על הגדרת "רוכל" כמשמעותו בחוק. נהפוך הוא: לנאשם חנות, במבנה קבע ואת פרחיו מציג למכירה בחזית החנות, במקום שקיבל הרשאה לכך. אין בעובדה שהפרחים הוצגו למכירה בחלקה החיצוני של החנות, כדי להפוך את הנאשם ל"רוכל", כמשמעותו בחוק. חזית החנות מהווה חלק בלתי-מפרד מחנותו של הנאשם. לפיכך, בהיותו בעל עסק, להבדיל מרוכל, חל על הפקחים איסור לתפוס סחורה מתוך חנותו. הסמכות המוקנית להם, בעניין זה מוגבלת לרישום דו"ח בגין ניהול עסק ללא רישיון.

הואיל ותפיסת הפרחים היתה תוך חריגה מסמכות - אין בתקיפה שתקף הנאשם את ע"ת מס' 1 משום תקיפת עובד בעת שפעל בתוקף תפקידו כעובד ציבור, ועל-כן, הנאשם יורשע בגין תקיפה רגילה.

28. הארכת מועד לסילוק דוכן
ב- ע"פ (חי') 2130/01 {ניסים בן חיים נ' עיריית חיפה, תק-מח 2001(2), 7909 (2001)} קבע בית-המשפט:

"ערעור על החלטתו של השופט י' עמית מבית-המשפט לעניינים מקומים בחיפה (ב"ש 149/00). המערער המשיך להפעיל דוכן סידקית בדרך העצמאות בחיפה אותו קיבל מאביו שניהל אותו ברישיון שהיה בתוקף עד 31.12.98. משנפטר האב, ביקש המערער מן העיריה ליתן לו רישיון להפעיל את הפעלת הדוכן בקשתו נדחתה על-ידי ועדת רישוי עסקים.
בהחלטתו המנומקת היטב השופט עמית פרס את העובדות הצריכות לעניין, בחן את שיקוליה של הרשות בכך שסירבה ליתן רישיון למערער, ויחד-עם-זאת, לא פעלה ואינה פועלת כדי לסלק דוכנים פעילים.
השופט עמית מצא שהדרך בה נוקטת המשיבה היא מידתית וסבירה, ואין בה אפליה.
למעלה מן הצריך התייחס השופט עמית לעובדה שהדוכן מופעל על-ידי אחר, שיש בה כדי להחליש את עמדת המערער.
בנסיבות אלה, לאחר ששמענו את המערער ואת באת-כוח המשיבה, ולאחר שבחנו את החומר, אין אנו מוצאים עילה להתערב בהחלטה.
בגוף ההחלטה נתן השופט עמית למערער ארכה עד 15.03.01 לסילוק הדוכן. הבנו מן המערער שהוא עדיין לא עשה זאת. אנו מאריכים את המועד וקובעים שהדוכן יסולק מן המקום עד 03.06.01."

29. פינויו של דוכן רוכלות
ב- ע"א (חי') 1288/00 {בכר שוקי ואח' נ' מימרן רחל, תק-מח 2000(3), 30533 (2000)} עסקינן בערעור על פסק-דינו של בית-משפט קמא בו הורה למערערים לפנות את דוכן הבורקס ולמסור את החזקה בו לידי המשיבה. בית-המשפט קבע כי יש לדחות את הערעור ולהשאיר את פסק-דינו של בית-המשפט קמא על כנו.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

רוכלות