"הגנה מן הצדק"

1. מבוא
בעבר, נקבע כי דוקטרינת ההגנה מן הצדק היא יציר הפסיקה, וככזו עברה מעת לעת התפתחויות ושינויים {וכפי שנראה להלן בהרחבה; ראה גם ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(3), 2264 (2011)}.

ההגנה עשויה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות, כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט.

מטרת החלתה של ההגנה איננה התחשבנות עם רשויות החוק, אלא עשיית צדק עם הנאשם ואין לשלול את האפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לאו דווקא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא לרשלנותן.

כפי שנראה להלן, ובמקרים מתאימים, תבטל הערכאה הדיונית את כתב האישום, אם יתברר שהעמדה לדין נעשתה תוך אפליה פסולה המזעזעת את המצפון ופוגעת בחוש הצדק. בנוסף, ייתכנו מקרים, בהם כתב האישום יובטל מחמת העובדה כי מראית פני הצדק דורשת כי דין שווה יהיה לנאשמים אשר עניינם זהה וכי לא יופלה נאשם אחד מאחר {ת"פ (שלום חד') 2037/05 מדינת ישראל - פרקליטות מחוז חיפה נ' אוזנה יעקב, תק-של 2007(2), 14750, 14751 (2007)}.

כפי שנראה, לעיתים נדונה ומוכרעת הטענה בדבר הגנה מן הצדק בטרם שמיעת הראיות לגופו של האישום, ואולם ממהותה של טענת הגנה זו שאין היא טכנית-פורמאלית גרידא והיא דורשת הכרעה ערכית תוך בחינת יריעה רחבה של עובדות וטענות, בין לעניין התנהגות הרשות החוקרת או המאשימה כלפי הנאשם, בין לעניין מתן אפשרות הוגנת לניהול הגנת הנאשם {לרבות הסתרת/העלמת ראיות רלוונטיות}, ובין טענות אחרות הנוגעות להגינות ההליך הפלילי {ק"פ (שלום כ"ס) 101/98 דרור חוטר-ישי, עו"ד נ' איתן גדליזון, תק-של 2001(3), 71, 72 (2001)}.

טענת ההגנה מן הצדק תתקבל כאשר אין באפשרותו של בית-המשפט להעניק לנאשם משפט הוגן או משום שיש בניהול המשפט פגיעה בחוש הצדק וההגינות {ראה גם רע"פ 1498/07 יוחאי הרשברג נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(1), 3737, 3742 (2007)}.

בדרך-כלל, מדובר במקרים בהם התנהגות התביעה מונעת משפט הוגן מן הנאשם {ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 221 (1996) (להלן: "פרשת יפת"); ע"פ 4596/05 זאב רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4), 3955 (2005)}.

תוצאת הפעלת "ההגנה מן הצדק" היא, כי אין עוד מקום להעמיד את הנאשם לדין פלילי וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בית-המשפט קבע סטנדרטים מחמירים לשימוש בהגנה מן הצדק לביטול כתב האישום: התנהגות בלתי-נסבלת של הרשות; התנהגות שערורייתית שיש בה משום רדיפה; דיכוי והתעמרות בנאשם.

מדובר בטענה שתתקבל רק במקרים נדירים, בהן המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית-המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו {בג"צ 5319/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא(5), 96 (1997)}.

היות ולהחלת טענה זו עשויות להיות גם השלכות בלתי-רצויות מבחינתו של הציבור, יש להפעילה במשורה. נוסחה זו של ההגנה מן הצדק עיקרה הוא, בראש ובראשונה, בהתנהגות הרשות ואך ורק בהמשך לכך, ביחס שבין אותה התנהגות לבין כל החומר שהונח לפני בית-המשפט: העבירה שמדובר בה, מצבור הראיות שהונחו לפני בית-המשפט ונסיבות העניין בכללן.

בית-המשפט חייב לתמרן בזהירות בין הגורמים והשיקולים השונים תוך שהוא בוחן ובודק את עומקה, כמו גם את עוצמתה של התנהגות הרשות כפי שנמצאה לו ובהמשך לכך, להוסיף, לבחון ולבדוק את המכלול שהונח בפניו ואת המידתיות היחסית בין אותה "התנהגות שערורייתית" של הרשות לבין יתר מכלול הנסיבות, ובו גם סוג העבירה שכאמור בה מדובר {דנ"פ 3092/02 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4), 337 (2002)}.
יחד-עם-זאת, ראוי לעדן את הקביעה לפיה על המצפון להזדעזע מהתנהגות שערורייתית של הרשות טרם ניתן לקבל את טענת "ההגנה מן הצדק" {ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' איתמר בורוביץ' ואח', פ"ד נט(6), 776 (2005)}.

מאז פרשת יפת להלן, קנתה לה הדוקטרינה אחיזת קבע במשפט הישראלי, ויושמה במקרים שונים כגון: מקום בו הנאשם הועמד בפני כפל דין, בשל שיהוי משמעותי בהגשת כתב אישום; אי-גילוי או אובדן של חומר חקירה החיוני להגנת הנאשם ועוד {ב"ש (מחוזי יר') 6407/06 יצחקי אוריאל נ' מדינת ישראל, תק-מח 2006(4), 608, 610 (2006)}.

יחד-עם-זאת, בכל מקרה הדגישה הפסיקה חזור והדגש את מעמדה השיורי והמיוחד של הדוקטרינה, ואת יישומה רק במקרים יוצאי דופן ונדירים {בג"צ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד נה(1), 529 (1997); ע"פ 568/99 עסאף נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4), 374 (2001); ע"פ 6471/00 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 756 (2000)}.

גבולותיה של הדוקטרינה האמורה הורחבו ב- ע"פ 4855/02 {מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6), 776 (2005) (להלן: "פרשת בורוביץ'"} שם נקבע, בין השאר, כי "ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה איפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך-כלל יידרש הנאשם להראות, שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו. עם-זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס, לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא, למשל, לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה, כי במקרה הנתון לא ניתן יהיה להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר".

מפרשת בורוביץ' עולה, כי תחולתה של ההגנה מן הצדק אינה מצומצמת עוד למקרים בהם הפסול בהעמדה לדין נבע מהתנהגותה של הרשות החוקרת, וכי תחת זאת, יש לערוך בחינה תכליתית ומהותית של כלל הנסיבות: האם, בנסיבות המקרה, ניתן יהיה להבטיח לנאשם משפט הוגן, והאם בקיום ההליך הפלילי לא תהא פגיעה ממשית בתחושות הצדק וההגינות.

יחד-עם-זאת, גם משהורחבו גבולות הדוקטרינה בפרשת בורוביץ', עדיין נותרה התפיסה לפיה השימוש בדוקטרינה הינו קיצוני, וייעשה במקרים חריגים ביותר.

על ההצדקה לשימוש בסמכות זו, יפים הם דברי בית-המשפט ב- ע"פ 4596/05 {זאב רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4), 3955 (2005)}, לפיהם "ההצדקה המרכזית לשימוש בסמכות זו הנה הרצון להבטיח, כי רשויות החוק ינהגו באופן ראוי, כמתחייב ממעמדן כגוף שלטוני. היא נועדה לשמש בלם לפעילות אכיפה שלוחת רסן, עיוורת לאינטרסים זולתה, המתכחשת לזכויות הנאשם ולערכים של שלטון חוק. זוהי סמכות יוצאת דופן, וכך גם הנסיבות המצדיקות את הפעלתה. היא משלבת בתוכה מארג מורכב של ערכים מתחרים: קידום האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין של עבריינים, בצד ההכרח להקפיד בזכויות הנאשם; הרצון להגיע לחקר האמת, אך לא בכל מחיר; הגנה על ביטחון הציבור, בצד החובה לשרש שימוש לרעה בכוח שלטוני. על בית-המשפט, הבוחן אם קמה לנאשם הגנה מן הצדק במקרה פלוני, ליתן דעתו לאיזון עדין ומורכב זה, שעל עיקריו עמדנו לא מכבר בפרשת בורוביץ' הנ"ל".

בבואנו לקבוע את המקרים המתאימים ליישומה של תורת ההגנה מן הצדק, ולבחון את התאמתו של המקרה לכללים שייקבעו, ראוי שידריכונו עיקרים להלן {דברי בית-המשפט ב- ע"פ 2910/94 ארנסט יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 221 (1996) כפי שיובאו להלן}.

ראשית, תוצאות הפעלת ההגנה והשלכותיה פירושן כי אין עוד מקום להעמיד את החשוד לדין פלילי, זאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו. לפיכך, על בית-המשפט לשקול בהחלטתו לא רק שיקולים הנוחים לנאשם או לבית-המשפט עצמו כי אם, ובאופן דומה, שיקולים של צדק ציבורי {יש לשקול גם מה צודק למען האינטרס הציבורי שהתביעה מייצגתו, וכן יבדוק בית-המשפט את מידת הכנות שבטענת הצדק שהנאשם מבקש להעלות, שמא מעייניו ליתרון תכסיסי בלבד}.

שנית, תורת ההגנה מן הצדק תופעל במשורה ורק במידה שאין כל טענת הגנה אחרת לזכותו של הנאשם.

שלישית, ניתן לסכם ולומר כי לבית-המשפט שיקול-דעת לעכב הליכים משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית-המשפט רואה אותו.
יודגש, כי עיכוב ההליכים אינו מוביל לזיכוי או להרשעה, משמעו הוא אי-מתן רשות להשתמש בכלי של המשפט הפלילי בשל הצורך לשמור על טוהר ההליך השיפוטי.

רביעית, קבלתה של תורת ההגנה מן הצדק לתוך המשפט הפלילי, מעלה שאלות צדדיות שונות כגון: האם טענה זו שמורה לנאשם בלבד או שמא גם התביעה יכולה להעלותה; על מי הנטל להוכיח את המישור הראייתי שבטענה; מהו השלב המתאים להעלותה.

החמישית, מעל ומעבר לכל כלל ומבחן ראוי שבכגון דא, ייבחן כל מקרה לנסיבותיו.

אם-כן, הגנה מן הצדק הינה דוקטרינה הילכתית המכירה בסמכות בית-המשפט לבטל כתב אישום שהגשתו או בירורו עומדים בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית {דברי בית-המשפט ב- ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ', תק-על 2005(1), 4765 (2005) כפי שיובאו להלן}.

מקורה של הדוקטרינה במשפט המקובל האנגלי והיא יושמה {במספר מצומצם של מקרים} גם על-ידי בתי-המשפט בארצות-הברית.

בפרשת יפת הנ"ל זכתה הדוקטרינה להכרה עקרונית גם בדיננו. עניינה של פרשת יפת היה בערעורים על צדקת הרשעתם של מוסדות בנקאיים ונושאי משרה בהם בשל אחריותם לוויסות מניות הבנקים.

המערערים טענו, כי יש לבטל את כתב האישום שהוגש נגדם מטעמי הגנה מן הצדק. טענה זו סמכו, בעיקר, על הטעם שמעורבותן העמוקה של רשויות השלטון בעידודה של מדיניות הוויסות מקימה להם זכות לסעד המבוקש על יסוד התפיסה של "השתק הרשות".

כן טענו, כי משהוטלו עליהם סנקציות במישור הציבורי-מינהלי {בהתאם להמלצותיה של ועדת חקירה ממלכתית}, העמדתם לדין פלילי פוגעת בסיכוייהם לזכות למשפט הוגן וכן יש בה כדי להעמידם ב"סיכון כפול".

בפסק-הדין {שניתן מפי כב' השופט ד' לוין} הכיר בית-המשפט בסמכותו הטבועה של בית-המשפט לעכב או לבטל הליך פלילי, בהתקיים אחת מאלו: "משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן" או "משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות".

בפסק-הדין הוסבר, כי ביסוד ההכרה בכוחו של בית-המשפט להפעיל את הדוקטרינה של הגנה מן הצדק ניצב האינטרס שיש לציבור בשמירת טוהר ההליך השיפוטי.

יחד-עם-זאת הוטעם, כי הגשמתו של אינטרס זה עלולה לפגוע באינטרסים ציבוריים חשובים אחרים, כמו האינטרס שיש לכלל הציבור בהעמדתם לדין של עבריינים ובהוצאת האמת לאור והאינטרס הפרטי שיש לקורבן העבירה במיצוי הדין עם העבריין שפגע בו.

בהתייחסו לשאלה הכללית, אימתי "ייסוג אינטרס אחד מפני חברו ומהי ההצדקה לביטולו של המשפט", ציין כב' השופט ד' לוין, כי ראוי שכל מקרה ייבחן לפי נסיבותיו. עם-זאת, בהתייחסו לסוגיית החלתה של הגנה מן הצדק מחמת השתק הרשות, התווה את המבחן הבא:

המבחן הקובע, הוא מבחן ה"התנהגות הבלתי-נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם. המדובר במקרים שבהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית-המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו.

ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובענייני דיומא סתם.

חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי במקרים שבהם התנהגות הרשות היתה כה מקוממת עד כי אי-אפשר להרשיע אדם, כשמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה.

בהפעילו מבחן זה סבר בית-המשפט, בפרשת יפת, כי אין לקבל את טענת ההגנה מן הצדק שהועלתה לפניו, בין היתר, משום ש"מעורבותן הלא רצויה של הרשויות בנושא הויסות... לא היתה שערורייתית, בלתי-נסבלת וזועקת בחומרתה, עד שתצדיק קביעה כי בהעמדתם של המערערים לדין יש משום פגיעה כה מקוממת במי שהוכשל על-ידי אנשי הרשות, עד שהיא מעמידה לו הגנה מן הצדק בהיבט של השתק פלילי".
טענת המערערים להגנה מן הצדק בהיבטיה הנוספים נדחתה אף היא, זאת מאחר שבית-המשפט לא מצא כי קמה להם ההגנה "מההיבט של עינוי הדין או של חוסר האפשרות להעניק לנאשמים הליך משפטי ראוי והוגן" ומשסבר כי "אין לומר שהמערערים הועמדו לפני "סיכון כפול" וכי משום כך עומדת להם ההגנה מן הצדק מזווית ראיה זו".

מאז פסק-הדין בפרשת יפת "שוב אין מקום לוויכוח בדבר עצם קליטתה של הדוקטרינה של "הגנה מן הצדק" במשפט הפלילי הישראלי" {דברי בית-המשפט ב- בג"צ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1), 529, 544 (1997)}, אלא שהלכה למעשה לא זכתה הדוקטרינה ליישום ממשי.

בשורה של מקרים, שנדונו לפני בית-המשפט מאז פרשת יפת, הועלתה הטענה כי פגם כזה או אחר בפעולתן של רשויות התביעה מצדיק לבטל את כתב האישום מטעמי הגנה מן הצדק. במקרה אחד, בית-המשפט קיבל את הטענה {על"ע 2531/01 חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו, פ"ד נח(4), 55 (2004)}. ואולם, במרבית המקרים, שבהם הובאה הטענה הנ"ל, קבע בית-המשפט כי יש לדחותה.

יש שהטענה הנ"ל, שהובאה במסגרת עתירה לבג"צ נגד ההחלטה להגיש כתב אישום, נדחתה על-הסף מן הטעם שהערכאה המתאימה לבירורה היא בית-המשפט שלפניו יידון ההליך הפלילי {ראה למשל בג"צ 8819/96 בן-עמי נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 97(1), 366 (1997); בג"צ 1607/97 בר טוב נ' הפרקליט הצבאי הראשי, תק-על 97(1), 88 (1997); בג"צ 6317/01 זאפט יחזקאל נ' כב' השופט ש' טימן, תק-על 2001(3), 1084 (2001)}.

ביתר המקרים, שבהם נדרש לגופה של הטענה, קבע בית-המשפט כי לא מצא שהתנהגות הרשות עלתה כדי "התנהגות בלתי-נסבלת" כהגדרתה בפרשת יפת {ראה למשל בג"צ 5319/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא(5), 67 (1997); ע"פ 3052/00 לואבנה נ' מדינת ישראל, תק-על 2000(3), 1234 (2000); ע"פ 568/99 עסאף נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4), 374 (2001); בג"צ 6781/96 אולמרט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4), 793, 811 (1996); ע"פ 6471/00 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 756 (2000); עש"מ 7113/02 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד נז(3), 817, 842 (2003); רע"פ 3396/99 נאבסו נ' מדינת ישראל, תק-על 99(2), 684 (1999)}.

שוב ושוב הטעימה הפסיקה את שורת הזהירות שבה מוטל על בית-המשפט לנהוג בהחלת הדוקטרינה. בין היתר צויין, כי "החלתה של "הגנה מן הצדק"... יש בכוחה למנוע את הרשעתו של מי שאשמתו הוכחה, ויש בכוחה למנוע הטלת עונש חמור על מי שעבירתו מצדיקה לכאורה ענישה חמורה"; ו"כיוון שלהחלתה של "הגנה מן הצדק" עלולות להיות גם השלכות בלתי-רצויות מבחינתו של הציבור, גובשה התפיסה שדוקטרינה זו יש להפעיל במשורה ולהגביל את החלתה למקרים נדירים ויוצאי-דופן" {דנ"פ 3039/02 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4), 337, 342 (2002)}.

ברוח זו נקבע, כי במסגרת בחינת הטענה אין די בבדיקת התנהגותה של הרשות, אלא יש לבחון גם את התלות והזיקה שבין מעשי הרשות לבין שאר הנסיבות שלפני בית-המשפט לרבות סוג העבירה.

לא הכול, בקרב המלומדים וכנראה אף בקרב השופטים, דעתם נוחה מאמת-המידה שנקבעה בפרשת יפת, המתנה את החלת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק ב"התנהגות שערורייתית" של הרשות.

כך, למשל, במאמרם {"הגנות מן הצדק כיסוד לביטול אישום - על קו התפר בין המשפט הפלילי למשפט הציבורי", הפרקליט מז (התשס"ד-2003), 42}, מביעים המחברים ז' סגל, ו- א' זמיר (להלן: "סגל וזמיר") את הדעה, כי "צמצום ההגנה שיסודה בהתנהגות רשויות אכיפת החוק, אך ורק לנסיבות של "התנהגות שערורייתית", שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם, אין בו כדי לענות לקשת הטעמים, העשויים להצדיק את הפסקתו של ההליך הפלילי", וכי חובת הצדק מחייבת שכתב אישום יבוטל "גם במקרים חמורים פחות של חקירה פסולה, שיהוי בלתי-סביר בהגשת כתב אישום, הפרת הבטחה שניתנה על-ידי רשות, אכיפה בררנית של החוק והעדר מידתיות בבחירת האמצעי הפלילי" ".

לגישתם, בית-משפט הדן בהליך הפלילי בטענת הגנה מן הצדק מקיים וצריך לקיים ביקורת שיפוטית על שיקול-דעתו של התובע אשר החליט להעמיד לדין את הנאשם.

השאלה שבה עליו להכריע היא, אם בנסיבות שבעטיין מועלית הטענה להגנה מן הצדק יש עניין לציבור בהעמדת הנאשם לדין ובשאלה זו מוטל על בית-המשפט הפלילי להכריע על-פי אותן אמות-מידה הנקוטות בידי בג"צ בדונו בעתירות נגד החלטות היועץ המשפטי לממשלה בנוגע להעמדתם לדין של חשודים; כמו סבירות, מידתיות ושוויון {השווה: ד' פרידמן "שיקול-דעת שיפוטי בהעמדה לדין פלילי" הפרקליט לה (תשמ"ד-1983), 155, 161; משה בייסקי, רות גביזון, מרדכי קרמינצר, דניאל פרידמן, "רב שיח: פיקוח שיפוטי על ההליך הפלילי - החלטות בדבר העמדה לדין וחנינות", המשפט ג (תשנ"ו-1996), 15}.

תמיכה בהרחבת גדר תחולתה של ההגנה מן הצדק עולה גם ממאמרם של כב' השופטים ב' אוקון וע' שחם "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי", המשפט ג (התשנ"ו-1996), 265.

לשיטתם, במסגרת ההגנה מן הצדק שומה על בית-המשפט לבחון, בחינה מהותית, את השאלה אם יש הצדקה להליך הפלילי ולניהולו.

לדעת המחברים, הדגש בתורת ההגנה מן הצדק איננו, בהכרח, על בחינת התנהגותה של הרשות, כי אם דווקא, ובעיקר, על מצבו של הנאשם; '"לכן, אף אם פעלה התביעה בתום-לב גמור, לא יהא בכך כדי לחסום את דרכו של הנאשם המעלה טענה מבוססת של הגנה מן הצדק" {שם, 267; ראה גם ב' אוקון "פרשת כלא 6" המשפט ד (התשנ"ט-1998), 53, 57; י' נקדימון הגנה מן הצדק (התשס"ד-2003), 150; א' פורת "הגנה מן הצדק בעידן החוקתי", קריית המשפט א (התשס"א-2001), 381, 392; מ' לוי "עוד על מהות ההגנה מן הצדק ועל המבחן לקבלתה - הערות, ביקורת והצעה למבחן חלופי", המשפט 19 (התשס"ה-2005), 80}.

זאת ועוד. מסקירתו של נקדימון, בספרו הנ"ל {שם, 22}, עולה, כי בערכאות דיוניות שונות התקבלה הטענה לביטול כתב אישום מטעמי הגנה מן הצדק במגוון רחב של מקרים: מחמת הסתמכות הנאשם על מצג רשמי של הרשויות; מחמת החלטה, מצג או התחייבות מצד הרשות שלא להעמיד את הנאשם לדין; מחמת העמדתו של הנאשם בפני כפל דין עונשי; מחמת שיהוי בהגשת כתב אישום; מחמת העמדה לדין משיקולים זרים; מחמת אפליה בהעמדה לדין; מחמת מחדלי חקירה והליכי חקירה נפסדים; ומחמת אי-גילוי או אובדן של חומר חקירה החיוני להגנת הנאשם.

בהקשר האחרון מציינים המחברים סגל וזמיר {במאמרם, שם, 67}, כי בפסיקת הערכאות הדיוניות מסתמנת מגמה מרחיבה של הכרה בקיומן של הגנות מן הצדק, וזאת, תוך יצירת "מסלול עוקף" להלכת פסק-הדין בפרשת יפת.

אם-כן, עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן.

בעיקרון עשויה איפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט.

מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים.

ואולם לרוב {אם כי לא תמיד} תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת של הרשויות ובמקרים כאלה אכן מוטל על בית-המשפט לבקר את מהלכיהן.

ברם, לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה, או רשות מעורבת אחרת, יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק, בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים גובר העניין שבקיום המשפט, ובין {וזה, כמדומה, המצב השכיח} מפני שבידי בית-המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיהן של הרשויות.

ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה איפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר.

בדרך-כלל יידרש הנאשם להראות, שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו.

יחד-עם-זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס, לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא, למשל, לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה, כי במקרה הנתון לא ניתן יהיה להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר.

ההכרעה בשאלה, אם המקרה שלפני בית-המשפט מצדיק את החלתה של הגנה מן הצדק, אמורה לשקף איזון נאות בין מכלול הערכים, העקרונות והאינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי.

מן העבר האחד, ניצבים האינטרסים התומכים בהמשך קיומו של ההליך, ובהם: העמדת עבריינים לדין ומיצוי הדין עימהם; הוצאת האמת לאור; קיומם של מנגנוני גמול, הרתעה, וענישה; שמירה על בטחון הציבור; והגנה על זכויותיו של הקורבן הנפגע.

ומן העבר השני, ניצבים האינטרסים השוללים, במקרה הקונקרטי, את המשך קיומו של ההליך, ובהם: הגנה על זכויות היסוד של הנאשם; פסילת מהלכיה הנפסדים של הרשות והרתעתה מפני נקיטת מהלכים דומים בעתיד; שמירה על טוהר ההליך השיפוטי; ושמירת אמון הציבור בבית-המשפט.

דוקטרינת ההגנה מן הצדק עשויה לחול, בין היתר, אם שוכנע בית-המשפט בצדקת טענתו של הנאשם כי ההחלטה להעמידו לדין חרגה בבירור ממיתחם הסבירות.

לעניין אופי הביקורת שבידי בית-המשפט הפלילי לקיים על צדקת הגשתו של כתב אישום, נעיר כי החלטה "שגויה" להגיש כתב אישום - כמוה כהחלטה "שגויה" שלא להגישו - נתונה, גם היא, לביקורתו של בית-המשפט הגבוה לצדק.

לא פעם נפסק, כי תרופתו הרגילה של נאשם המבקש להשיג על סבירות האשמתו היא בטענת "הגנה מן הצדק" שהמסגרת המתאימה לבירורה הוא ההליך הפלילי גופו {ראה למשל בג"צ 5675/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, דינים עליון סח 910 (2004)}.

אך, במובחן מביקורתו של בית-המשפט הגבוה לצדק, בחינת סבירות שיקול-דעתה של הרשות המאשימה על-ידי הערכאה הפלילית עשויה להקיף גם את השאלה אם בנסיבות העניין הנתון יש בהגשת כתב האישום כדי לפגוע באופן חריף בתחושת הצדק וההגינות. לכאורה הרי זה מבחן רחב וגמיש.

אין תימה - ואפשר שדווקא משום כך - הפעלתו הלכה למעשה, היא למקרים יוצאי-דופן, מחייבת זהירות רבה.

פרשת יפת מהווה דוגמה לשורת הזהירות הנדרשת בכגון-דא: משטענו הנאשמים, כי הרשות היא זו שעודדה אותם לבצע את העבירה, קבע בית-המשפט כי עליהם להראות שהתנהגות הרשות בעניינם היתה "שערורייתית" או "בלתי-נסבלת".

אמת-מידה זו אכן יאה למקרים מסוגה של פרשת יפת, אך לא מן הנמנע שבמקרים מסוגים אחרים תבוא דרישת הזהירות לכלל ביטוי בקביעתה של אמת-מידה שונה.

ביום 15.05.07 קיבלה הכנסת בקריאה שניה ושלישית את חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51), התשס"ז-2007. בתיקון לחוק הוסף סעיף-קטן (10) לסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי, הקובע רשימת טענות מקדמיות אותן רשאי נאשם להעלות בתחילת משפטו {ראה גם ע"פ (ארצי) 14/07 מדינת ישראל - משרד התעשיה המסחר והתעסוקה נ' הום סנטרס (עשה זאת בעצמך) בע"מ, תק-אר 2007(4), 487, 493 (2007)}.

ההצעה לעגן בחקיקה את ההגנה מן הצדק נדונה בוועדה המייעצת לשר המשפטים לעניין חוק סדר הדין הפלילי, בראשות כב' השופטת מ' נאור. הוועדה המליצה שההגנה תעוגן בחוק, ושבפני חברי הכנסת יובאו שתי הצעות חלופיות לניסוחה:

גרסה אחת, לפיה יש להחיל את ההגנה במקרה שניהול ההליך הפלילי עומד בסתירה קיצונית לעקרונות צדק והגינות.

גרסה שניה, לפיה ניתן להחיל את ההגנה גם במקרה שניהול המשפט עומד בסתירה מהותית לעקרונות אלו.

בפני ועדת חוקה, חוק ומשפט הובאו שתי גרסאות כאמור וכן נדונו הצעות נוספות, כגון קביעת מבחן של פגיעה חמורה בעקרונות צדק והגינות.

ועדת חוקה, חוק ומשפט בחרה בנוסח המדבר על "סתירה מהותית" והוא זה שהובא לאישור הכנסת והפך לחוק {ראה גם דברי ההסבר להצעת החוק, הצעות חוק הכנסת 143, עמ' 138, מיום 20.03.07}.

עם כניסתו לתוקף של התיקון לחוק, הפכה ההגנה מן הצדק מדוקטרינה הילכתית לדוקטרינה המוכרת ומעוגנת בספר החוקים.

מהלך זה מעורר את השאלה כיצד משפיע התיקון לחוק על היקפה ואופיה של ההגנה מן הצדק, כפי שזו עוצבה בפסיקה עד כה.

לעניין פרשנותו של המבחן שנקבע בתיקון לחוק, נכונו לנו, ללא ספק, עוד עלילות רבות והדעת נותנת כי הפסיקה תאמר את דברה.

עיגונה של ההגנה מן הצדק בחוק מפורש והעדפת מבחן ה"סתירה המהותית" על פני מבחנים מצמצמים יותר, אפשר ויסמנו נכונות להרחיב במידת מה את תחומה של ההגנה. יחד-עם-זאת, נראה כי המחוקק לא התכוון להביא לשינוי דרמטי באופיה של ההגנה.

מבין ההצעות השונות שעמדו בפני הוועדה כמפורט לעיל, מבחן "הסתירה המהותית" שאומץ בסופו-של-דבר בתיקון לחוק הוא הקרוב ביותר באופיו למבחן "הפגיעה הממשית" שנקבע בפרשת בורוביץ''. לא פגיעה חמורה, ואף לא קיצונית, אלא פגיעה מהותית שהולמת כאמור את "הרף המרוכך" שבפרשת בורוביץ''.

לפיכך, ספק אם יש בכניסתו של התיקון לחוק משום מהפכה בהשוואה למצב הקיים מאז הלכת בורוביץ'. הגנה מן הצדק, כך נראה, היתה ונותרה טענה שיש לקבלה במקרים חריגים בלבד {ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(4), 395, 436 (2007)}.

אם-כן, נראה, כי בתי-המשפט רואים את ההגנה מן הצדק כ"ברייה מוזרה בעולם המשפט" {תח"ת (תעבורה יר') 150/04 משרד התחבורה נ' אוטוויק מרכזי - שירותי רכב בע"מ, תק-של 2006(1), 8675 (2006)}, זאת משתי סיבות עיקריות {ראה גם ע"פ 3372/11 משה קצב נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(4), 2248 , 2380 (2011)}:

האחת, על-מנת לטעון טענת הגנה זו אין נפקא מינה אם אכן ביצע הנאשם את העבירה אם לאו, שכן ניתן להעלותה גם אם הנאשם מודה בביצוע העבירה ולכאורה יש להרשיעו על-פי החוק.

השניה, עד לשנת 2007, כאמור, הגנה זו לא הופיעה בחקיקה, בניגוד ליתר טענות ההגנה במשפט הפלילי, אלא היתה כל כולה יציר הפסיקה.

2. המועד להעלאת הטענה - אימתי?
אשר לשלב שבו ראוי לנאשם להעלות לפני בית-המשפט את טענתו בדבר החלתה על עניינו בטענת ההגנה מן הצדק נקבע ב- בג"צ 1607/97 {בר טוב נ' הפרקליט הצבאי הראשי, תק-על 97(1), 88 (1997)} כי מקומה של הטענה הוא "במסגרת הדיון בטענות המקדמיות המועלות בפתיחת המשפט".

זה הכלל, אך אין זה כלל בל-יעבור. מכל מקום, אם מצא בית-המשפט כי בירורה של הטענה מצריך שמיעת ראיות, עשוי הוא להשהות את הכרעתו בטענה עד לסיומו של המשפט {ראה למשל ת"פ (שלום ר"ל) 2197-09 יאל"כ נ' בן והבה, תק-של 2011(3), 28818, 28819 (2011); ת"פ (שלום ת"א) 4392-06 אליהו אוזן נ' מדינת ישראל פרקליטות מחוז ת"א - מיסוי וכלכלה, תק-של 2011(1), 172491 (2011)}.

כמו יתר הטענות המקדמיות, אף את טענת ההגנה מן הצדק יש להעלות מוקדם ככל האפשר, שכן לגבי חלק לא מבוטל מהן קבלתן חורצת את גורל האישום וקובעת אם בכלל היה ראוי להגיש כתב אישום.

המועד לטעון טענה מקדמית הוא מייד לאחר תחילת המשפט, קרי, מייד לאחר הקראת כתב האישום והבהרת תוכנו, ואולם בהתחשב בתוצאות האפשריות הכרוכות בקבלתה, ניתן להעלותה גם בשלב אחר של המשפט ואפילו בשלב של הערעור.

רוצה לומר כי, ההגנה מן הצדק הינה טענה מקדמית העומדת לרשותו של הנאשם בפלילים ואשר על-פי טיבה ואופיה, מקומה הטבעי הוא לפני תחילת בירור האשמה, שכן, בדרך-כלל קבלתה כרוכה בביטול כתב האישום. משכך, על הנאשם להעלותה בהזדמנות הראשונה או אז, על בית-המשפט ליתן את החלטתו בטענה מייד. יחד-עם-זאת, אין עסקינן בכלל בר-יעבור ולעיתים, ניתן להעלות טענה זו עד סיום המשפט.

מקומה של טענה בדבר הגנה מן הצדק, כאשר מעוררים אותה לאחר הגשתו של כתב אישום, הוא בערכאה הדיונית שבה מתנהל ההליך הפלילי גופו, שכן ההכרעה בה דורשת מטבע הדברים בדיקה עובדתית יסודית ומעמיקה {בג"צ 5707/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא(5), 67 (1997); בג"צ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1), 529 (1997); בג"צ 5675/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נט(1), 199 (2004)}.

על דרך השיגרה ובהעדר טעמים מיוחדים, דרך המלך להעלאת טענות כנגד הפגמים שנפלו בהגשת כתב אישום {כולל בשלב החקירה} הינה במסגרת ההליך הפלילי גופו. קביעה זו נסמכת על מספר טעמים:

ראשית, בדרך זו יימנע הצורך מפיצול הדיון ומניהול שני הליכים נפרדים סביב סוגיות קרובות. פיצול כזה לא רק שאינו רצוי משיקולי יעילות ומטעמי חיסכון במשאבים שיפוטיים, אלא שהוא אף עשוי לגרום לסחבת מיותרת ולהתמשכות בלתי-סבירה של ההליך הפלילי {עע"מ 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נז(1), 196 (2002)}.

שנית, לעיתים קרובות כרוכה השאלה המתעוררת באשר לחוקיות או לסבירות ההחלטה להגיש כתב אישום במחלוקות עובדתיות שונות. לערכאה הדיונית הכלים המתאימים לבירור שאלות עובדתיות ומהיבט זה עדיפה היא על פני בית-המשפט הגבוה לצדק, למשל.

שלישית, יש לזכור כי לרשות הערכאה הדיונית עומד מגוון של אמצעים לטפל בפגמים שנפלו בהגשת כתב האישום. בית-המשפט יכול לעשות שימוש בסעדים מתונים ומידתיים שאינם מגיעים כדי ביטולו של כתב האישום.

כך למשל, יכול הוא להורות על ביטולם של אישומים ספציפיים או להביא בחשבון בשלב קביעת עונשו של הנאשם את הפגמים שאירעו בהליך הגשת כתב האישום {בג"צ 9131/05 כהן אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1), 1546 (2006); בג"צ 11099/04 ורצברגר נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 2005(1), 368 (2005)}.

זאת ועוד. כאשר הערכאה הדיונית דו"חה טענה מקדמית פלונית, פתוחה בפני הנאשם הדרך להשיג על-כך במסגרת ערעור שיוגש כנגד פסק-הדין, במידה ויורשע. לא קיימת פרוצידורה של עתירה לבית-המשפט הגבוה לצדק בנסיבות כאלה.

כך למשל, בית-המשפט ב- בג"צ 230/07 {אחמד מוחמד עטון נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(1), 2877 (2007)} קבע ככלל, בטענה מקדמית, כי ניתן וראוי לדון בהקדם האפשרי, שכן יש וקבלתה תייתר את קיומו של המשפט ואולם, אין כל מקום לדון בה במסגרת הליך מעצר, אלא להותיר אותן להרכב השופטים הדן בכתב האישום גופו.

על-אף שטענת הגנה מן הצדק מסווגת כטענה מקדמית, הרי לאור סעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי אין מניעה מלהעלותה גם בשלבים מתקדמים יותר של המשפט. יחד-עם-זאת, המקום הטבעי להעלות את הטענה ולהכריע בה הינו בתחילת המשפט.

3. שלושת השלבים לבחינת טענת ההגנה מן הצדק
שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים. ואלה הם:

השלב הראשון, על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שנתקבלו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו.

השלב השני, על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה, נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי, תוך שהוא נותן דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו.

בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות {הלכאוריות או המוכחות} המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם, וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב.

ברי כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים ייחס בית-המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון.

כך, למשל, ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבשמירת זכויותיו של הנאשם ובריסון כוחה של הרשות.

השלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב האישום.

בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע, כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתב האישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע.

כן עשוי בית-המשפט לקבוע, כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים.

4. אכיפה בררנית
ככלל, יש לומר, כי בבוא בית-המשפט להחליט אם לבטל כתב אישום מחמת אכיפה בררנית, שלכאורה הוכחה לפניו, מוטל עליו ליתן את הדעת לטיב מניעיה של הרשות, שבהעדר צידוק גלוי לעין להבחין בין שניים שביצעו אותה עבירה, בחרה להעמיד לדין את פלוני וחדלה מלהעמיד לדין את אלמוני.

הכלל הוא, כי אכיפה חלקית עשויה להיות עניינית ומותרת בנסיבות מסויימות, אך עלולה להיחשב כאכיפה בררנית פסולה בנסיבות אחרות.

ההכרעה בשאלה אם המדובר, במקרה נתון, באכיפה חלקית מותרת או באכיפה בררנית פסולה, עשויה, בדרך-כלל, להיגזר מבחינת מניעיה של התביעה.

אכיפה בררנית {באנגלית נקראת selective enforcement} אינה היפוך של אכיפה מלאה.

לעיתים קרובות, אין אכיפה מלאה, ומבחינה מעשית אף לא יכולה להיות אכיפה מלאה, של חוק או תקנות.

אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה. כך גם אכיפה מדגמית, שהרי המדינה אינה יכולה להקצות אלא משאבים מוגבלים לאכיפת החוק. ואולם, אפשר שאכיפה חלקית תהיה אכיפה בררנית ובשל כך גם תהיה אכיפה פסולה.

מהי אכיפה כזאת? אפשר להגדיר אכיפה בררנית בדרכים שונות לצרכים שונים. אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא.

דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך-כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד אלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עויינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני.

די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע {דומיננטי} בקבלת החלטה לאכוף את החוק.

אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט.

הסמכות להגיש אישום פלילי היא סמכות חשובה וקשה. היא יכולה לחרוץ גורל אדם. כך גם הסמכות לאכוף חוק בדרך אחרת, כגון הסמכות לעצור אדם או הסמכות להחרים רכוש. היא חייבת להיות מופעלת באופן ענייני, שוויוני וסביר {בג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3), 289 (1999) (להלן: "פרשת זקין")}.
נמצא כי ההכרעה בשאלה, אם העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בביצוע עבירה הינה בבחינת אכיפה חלקית מותרת או שמא בבחינת אכיפה בררנית פסולה, תהא לרוב תלויה {כפי שצויין בפרשת זקין} בבירור השאלה אם הרשות הבחינה בין המעורבים על יסוד שיקולים ענייניים או שמא פעלה "לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא".

יסודו של כלל זה בהיגיון. החלטת בית-המשפט לבטל כתב אישום מטעמי הגנה מן הצדק מותנית בכך שההחלטה להגישו פוגעת באופן חריף בתחושת הצדק וההגינות של בית-המשפט.

כאשר הסיבה לאפליה נעוצה בהתנהגות מכוונת וזדונית של הרשות, דבר קיומה של פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות הוא לכאורה גלוי וברור, בעוד שדבר קיומה של פגיעה כזאת הוא פחות מובנת מאליה מקום שהרשות פעלה בתום-לב.

יחד-עם-זאת, אין מקום לפסול את האפשרות - שמטבעה תהא נדירה ביותר - שההכרעה בשאלת קיומה של אכיפה בררנית פסולה תיגזר מנסיבות מיוחדות אחרות, ולאו דווקא מן הקביעה שהחלטת התביעה התבססה על מניע זדוני או על שיקולים פסולים מובהקים.

כך מתבקש מאופי הביקורת השיפוטית שמפעיל בית-המשפט לגבי החלטת התביעה להגיש כתב אישום רק נגד חלק מן המעורבים בביצועה של עבירה.

ובדומה לאמת-המידה שעל פיה מנחה בית-המשפט את עצמו, לעניין ביקורתן של החלטות מינהליות אחרות, אף בביקורת החלטותיה של התביעה עשוי בית-המשפט לבטל כתב אישום שהוגש, מטעמי הגנה מן הצדק, אם אכן שוכנע, כי בנסיבותיו של המקרה הנתון, ההחלטה להאשים את פלוני ושלא להאשים את אלמוני חורגת בבירור ממיתחם הסבירות.

סבירותה של אכיפה חלקית מותנית, בראש ובראשונה, בעמידתה במבחנו של עקרון השוויון. על התביעה חלה חובה להפעיל את סמכויותיה תוך קיום שורת השוויון בין חשודים ונאשמים.

בהפעילו את שיקול-דעתו, חייב תובע לפעול מתוך שוויון וללא אפליה. הפעלה ראויה של ההליך הפלילי מבוססת על אמון הציבור ברשויות התביעה ועל אמונה כי הן מקבלות החלטותיהן מתוך שוויון.
הגשת אישומים בדרך מפלה פוגעת באמון הציבור ברשויות התביעה. פגיעה זו קשה היא למשטר הדמוקרטי.

קושי זה הוא משולש {בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2), 485, 512 (1990)}: ראשית, שימוש מפלה בכוח התביעה פוגע בהנחות שביסוד הענקת שיקול-דעת לתובע. שנית, אפליה בהגשת אישומים פוגעת באמון שהציבור רוחש לרשויות התביעה בפרט ולרשויות שלטון בכלל, ובכך מכרסמת בעבותות, המקשרים את בני החברה. שלישית, הפעלה לא שוויונית של כוח התביעה פוגעת בכוח המרתיע של המשפט הפלילי.

טענה של אכיפה בררנית היא טענה של פגיעה בשוויון. כל רשות מינהלית חייבת לנהוג בשוויון. כך גם תובע במשפט פלילי.

מכאן, כפי שמקובל לגבי טענה של פגיעה בשוויון, אם לכאורה יש יסוד בראיות לטענה של אכיפה בררנית, מתערערת החזקה בדבר חוקיות ההחלטה המינהלית.

כתוצאה עובר הנטל אל הרשות המינהלית להראות כי האכיפה, אף שהיא נראית בררנית, בפועל היא מתבססת על שיקולים ענייניים בלבד, שיש להם משקל מספיק כדי לבסס עליהם את החלטת הרשות.

אם הרשות אינה מרימה נטל זה, עשוי בית-המשפט לפסול את ההחלטה בגין שיקול זר או בגין פגם אחר שנתגלה בה, או לתת סעד אחר כנגד הפגיעה בשוויון.

יודגש כי עניינה של פרשת זקין היה בעתירה שהופנתה נגד אמצעים שנקטו פקחי עיריית באר-שבע, תוך שהתיימרו להשתמש בסמכותם לפי חוק עזר עירוני המסדיר את נושא השילוט ברשות הרבים.

הטענה, כי הפקחים חטאו באכיפה בררנית פסולה של סמכותם, הועלתה על-ידי העותרים רק לחלופין.

זאת ועוד. בפרשת זקין קבע כב' השופט זמיר, כי "שאלת הנפקות המשפטית של אכיפה בררנית אינה מתעוררת בעתירה זאת אלא בגיזרה צרה: בתקיפה ישירה של החלטה מינהלית, שיש בה משום אכיפה בררנית, בבית-משפט זה" {כלומר, בגדר עתירה לבג"צ לביטול ההחלטה המינהלית}, ובכך נמנע מלקבוע עמדה ביחס לנפקות הטענה בדבר אכיפה בררנית במסגרתו של ההליך הפלילי.

יחד-עם-זאת נראה, כי דבריו, היפים לגופה של הסוגיה, ישימים גם למקרה שבו החלטת התביעה להגיש כתב אישום, שיש בהגשתו משום אכיפה בררנית, נתקפת {על דרך "תקיפה עקיפה"} בגדרו של ההליך הפלילי.

נמצא, כי אם נוכח בית-המשפט הדן באישום הפלילי, כי בהגשת כתב האישום יש משום אכיפה בררנית וכי קיום ההליך כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, בידו הסמכות לנקוט אמצעים ראויים לתיקון הפגיעה.

יש שימצא כי הפגיעה אינה מצדיקה לבטל את כתב האישום וכי תיקונה של הפגיעה יכול שיושג באמצעי יותר מתון, כגון בהקלת עונשו של הנאשם {ראה למשל דעת המיעוט של כב' השופט חשין ב- ע"פ 3520/91 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1), 441 (1993)}.

אך אם נוכח כי לא ניתן לתקן המעוות, אלא, על דרך ביטולו של כתב האישום - בידו להורות על ביטול כתב האישום מטעמי הגנה מן הצדק.

5. פגמי/מחדלי החקירה וההליך הפלילי
בחינת פגמים שבהם לקתה חקירה פלילית, בעזרת שילובם של שני המבחנים האמורים להלן, עשויה להביא להכרעות אפשריות שונות בהליך הפלילי.

כך, למשל, אפשר שיימצא כי הפגמים פוגעים באופן כה חריף בתחושת הצדק וההגינות עד שיש בהם כדי לערער את ההצדקה החברתית שבעצם קיומו של ההליך.

במקרים קיצוניים כאלה אפשר שמסקנה כזאת תצדיק את ביטול כתב האישום מטעמי הגנה מן הצדק וזאת, גם אם הפגמים לא גרעו מערכן ההוכחתי של הראיות המפלילות.

מאידך, ייתכנו מקרים {ואלה בבירור יותר שכיחים} שבהם לא יהיה בפגמים כשלעצמם כדי להוביל למסקנה כי המשך קיומו של ההליך יפגע בשורת הצדק וההגינות, אך יהיה בהם כדי להקים יסוד לספק סביר בהוכחת העבירה ולהוביל לזיכוי או {מקום שביצוע העבירה הוכח} להצדיק הקלה בעונש {השווה ע"פ 725/95 מנדלברוט נ' מדינת ישראל, דינים עליון מב 876 (1995); ע"פ 173/88 אסרף נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1), 785 (1990); ע"פ 5390/96 אבו מדיעם נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4), 29 (1999)}.

בהמשך להאמור לעיל, המבחן הראשון נועד לקדם אינטרסים ציבוריים רחבים הקשורים בניהולם של הליכים פליליים, כצדק והגינות.

בגדרו של מבחן זה פועל, בין היתר, שיקול-הדעת המוקנה לתביעה שלא להגיש כתב אישום בשל העדר "עניין לציבור" בהעמדת החשוד לדין {בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2), 485 (1990)}.

עוד פועלות במישור זה טענות הגנה מקדמיות שונות, כמו, למשל, טענת ההתיישנות ואף הגנות מתחום הדין המהותי כגון הגנת "זוטי דברים" המונה בין יסודותיה את "האינטרס הציבורי".

ביסוד המבחן השני, המבוסס על דיני הראיות, ניצב אינטרס ציבורי מרכזי אחד, והוא חקר האמת.

ברם, אף שהמדובר בשני מבחנים שונים ונפרדים, קיימות ביניהם השפעות גומלין.

כך, למשל, האינטרס הציבורי בחקר האמת נמנה עם מרכיביהם האפשריים של מושגי הצדק וההגינות {השווה: א' ברק "על משפט, שיפוט ואמת" משפטים כז(1) (תשנ"ו), 11, 14}.

לפיכך, מתן תשובה שלילית לשאלה, כלום פגמי החקירה השפיעו על רמת הוכחתן של העבירות, עשוי להשפיע על ההכרעה בשאלה אם קיומו או המשכתו של ההליך הינו מוצדק והוגן.

הוא הדין בהיפוך היוצרות. האינטרסים הציבוריים הקשורים בהליך הפלילי, ובהם צדק והגינות, משפיעים על הגדרת מושג ה"אמת" שההליך יהיה מצופה לבססה.
כך, למשל, הם קובעים כי ניהול הליך פלילי הינו מוצדק והוגן מבחינה חברתית, רק אם ה"אמת" המפלילה תוכח בגדרו מעבר לספק סביר.

האינטרסים שבשמירת שורת הצדק וההגינות עשויים אף להצדיק את פסילת קבילותן של ראיות מסויימות משיקולים החורגים במוצהר מחקר האמת העובדתית הצרופה {השווה: נ' זלצמן "'אמת עובדתית" ו"אמת משפטית" - מניעת מידע מבית-המשפט לשם הגנה על ערכים חברתיים" עיוני משפט כד(2) (תשס"א), 263}.

זוהי תוצאת הפעלתה של דוקטרינת פרי העץ המורעל, באותן שיטות משפט המכירות בה וזוהי גם אחת מתוצאות הפעלתה האפשריות של דוקטרינת ההגנה מן הצדק.

מאידך, מן הראוי להדגיש, כי לשיקולי צדק והגינות אין, ולא יכולה להיות, השפעה על קביעת מהימנותן ומשקלן של הראיות הקבילות, שכן, ביסוד קביעה זו ניצב רק האינטרס להגיע לחקר האמת.

מחדלי חקירה, גם אם אין בהם לבסס טענה של הגנה מן הצדק, עשויים להביא להטיית מאזן הראיות לטובת הנאשם. בחינה זו, בניגוד לדוקטרינה של הגנה מן הצדק, נעשית תוך התייחסות לשאלת אשמתו של הנאשם ולא במנותק ממנה {ע"פ 5386/05 בילל אלחורטי נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(2), 2372 (2006); תפ"ח (ת"א) 1068/05 מדינת ישראל נ' מרואן בן טלאל נאצר ואח', תק-מח 2008(2), 11993 (2008); ת"פ (מחוזי ב"ש) 8292-06 מדינת ישראל נ' נסים גלם, תק-מח 2011(4), 13921, 13932 (2011)}.

במקרים שבהם נתגלו מחדלים בחקירת המשטרה, בית-המשפט צריך לשאול את עצמו האם המחדלים האמורים כה חמורים עד שיש לחשוש כי קופחה הגנתו של הנאשם, כיוון שנתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו או להוכיח את גרסתו שלו.

על-פי אמת-מידה זו, על בית-המשפט להכריע מה המשקל שיש לתת למחדל לא רק כשהוא עומד לעצמו, אלא גם במכלול הראיות.

העדרה של ראיה, שמקורו בחקירת המשטרה, ייזקף לחובת התביעה בעת שיישקל מכלול ראיותיה, ומאידך גיסא, הוא יכול לסייע לנאשם כשבית-המשפט ישקול האם טענותיו מקימות ספק סביר.

6. נטל ההוכחה
הנטל להעלאת טענת ההגנה מן הצדק ונטל ההוכחה מוטל על כתפי הנאשם, שעה שהרשות עצמה נהנית מחזקת תקינות מעשה המינהל {ע"פ (ארצי) 1003/00 הנדימן נ' מדינת ישראל - משרד העבודה, תק-אר 2002(3), 1200 (2002); ת"פ (שלום יר') 3566/07 מדינת ישראל נ' ירושלמי רוחמה ואח', תק-של 2009(1), 19053 (2009); ת"פ (שלום יר') 4760/07 מדינת ישראל נ' כהנא אהרון, תק-של 2009(1), 21630 (2009); ע"פ 3372/11 משה קצב נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(4), 2248, 2380 (2011)}.

לשם העלאת טענה בדבר הגנה מן הצדק, הנשענת על טענה לאכיפה בררנית, יהיה על הטוען להראות, בראש ובראשונה כי מדובר בהבחנה בין מי שהדמיון ביניהם רלוונטי לעניין, במובן זה שהוא מצדיק התייחסות דומה בשאלת הגשתו של כתב אישום.

בשלב השני יהא על הטוען להראות כי בבסיס ההבחנה ניצב מניע פסול, בין אם בדמות שרירותיות, התחשבות בשיקולים שאינם מן העניין, או חלילה שקילת שיקולים שאינם ראויים.

מטבע הדברים מדובר בשני שלבים השלובים זה בזה, ואשר רב המשותף להם. הנטל להוכיחם, שאיננו פשוט כלל וכלל, מוטל על הנאשם, באשר הפרקליטות, ככל רשות מינהלית, נהנית מהחזקה לפיה פעולותיה נעשות כדין {ראה גם ע"פ 3468/07 חנוך עצמון נ' מדינת ישראל, תק-על 2010(3), 481 (2010); ע"פ (מחוזי נצ') 38852-04-11 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה - מחוז צפון נ' נעמי ויה, תק-מח 2011(3), 14559, 14564 (2011)}.

7. ההבטחה השלטונית
לצורך הכרה בתקפותה המשפטית של הבטחה שלטונית יש להוכיח עמידה במספר תנאים, כאשר הנטל הוא על הטוען לקיום ההבטחה.

על ההבטחה להיות מפורשת, ברורה, חד-משמעית, מפורטת ולא מוטלת בספק, כנדרש מהתחייבות משפטית שאינה בגדר הצהרת כוונות גרידא.

בנוסף, עליה להינתן על-ידי האורגן המוסמך לתת אותה ואשר יש לו יכולת למלא אחריה, תוך כוונה להקנות לה תוקף משפטי וכוונה שכך יראה אותה גם מקבל ההבטחה {בג"צ 5853/04 "אמנה" ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח', דינים ועוד סט 312 (20.09.04); בג"צ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5), 451 (2000); ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2), 150 (2000); ע"א 2054/98 אחים רויכמן שומרון בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 433 (2001); ע"א 6620/93 עיריית רמת-גן נ' גולומב ואח', פ"ד נא(2), 363 (1997); עת"ם (חי) 1387/03 לייזנר נ' עיריית נהריה, תק-מח 2005(4), 3323 (2005)}.

גם אם נוצרה הבטחה שלטונית, אפילו על-ידי המאשימה, כלפיהם, כנטען, לא לנקוט כנגדם כל הליך בגין הפעלת העסק בניגוד לחוק רישוי עסקים, עדיין אין די בכך על-מנת לתת תוקף להבטחה.

ההלכה היא כי רשות רשאית לסטות מהבטחתה וזאת "אם האינטרס הציבורי מחייב זאת. אינטרס זה יקבע על-פי איזון בין האינטרסים השונים הנאבקים על הבכורה" {בג"צ 218/85 ארביב נ' פרקליטות מחוז תל-אביב ואח', פ"ד מ(2), 393 (1986))}.

8. הגנה מן הצדק ורישוי עסקים
ב- עפ"א (חי') 6849-04-14 {ויקטור גוקמן נ' עיריית קרית אתא, תק-מח 2014(2), 19747 (2014)} דחתה כב' השופטת תמר נאות פרי את הערעור בקובעה:

"ביום 15.5.07 במסגרת תיקון 51, עוגנה דוקטרינת ההגנה מן הצדק, כפי שפותחה בפסיקה, בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב-1982. לפי הוראת הסעיף, נאשם רשאי לטעון טענה מקדמית לפיה - "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית".
טענת "ההגנה מן הצדק" מוכרת בכמה קטיגוריות עיקריות:
(א) מצב בו קיים "השתק" מצד הרשות, כגון במקרה בו הנאשם הסתמך על מעשי ומצגי הרשות או על הבטחה שלטונית;
(ב) התנהגות "שערוריתית" של הרשות - כגון התנהגות שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם, או מצבים בהם הרשות היתה מעורבת בצורה אקטיבית בביצוע העבירה עד כדי שיש לראותה כיוזמת העבירה;
(ג) מצב בו קיימת פגיעה ממשית בזכות הנאשם להליך ראוי או משפט הוגן - כגון בגין ליקויים ממשיים בהליך הפלילי, בהליך החקירה, בהליך ההעמדה לדין, כאשר קיימת פגיעה ממשית בזכות דיונית של הנאשם או במצב בו הגשת כתב האישום נעוצה במניעים זרים או פסולים.
כך גם, ההלכה היא כי טענת הגנה זו תקום רק במקרים נדירים וקיצוניים כאשר:
"המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסאלית נפגעת, דבר שבית-המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו"{ציטוט מפסק-הדין המנחה בהקשר זה - ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 221, 370 (1996), פסקה 171, וראו אף את ספרו של י' נקדימון הגנה מן הצדק (תשס"ד); מאמרו של א' פורת "הגנה מן הצדק בעידו החוקתי" קריית המשפט א (תשס"א) 381; מאמרם של ז' סגל וא' זמיר "הגנות מן הצדק כיסוד לביטול אישום - על קו התפר בין המשפט הפלילי למשפט הציבורי", הפרקליט מז (תשס"ד) 42; מאמרו של מ' לוי "עוד על מהות ההגנה מן הצדק ועל המבחן לקבלתה", המשפט (גליון מס' 19), עמ' 80 ומאמרה של כב' השופטת ברק-ארז אותו הציגה ב"כ המשיבה בדיון "אכיפה בררנית: מן הזכות לסעד", הסניגור 200, עמ' 14}.
טענות לגבי אי-מתן רישיון אינן עילה לביטול כתב אישום מחמת הגנה מן הצדק אלא עילה להגשת עתירה מינהלית כנגד הרשות, אם היא אכן מסרבת ליתן את הרישיון הנכסף שלא כדין. מעבר לכך, כבר נפסק כי:
"לא כל 'כישלון' של הרשות במישור הדיוני מקים בסיס להנאה מ'הגנה מן הצדק'; וצריך שהכשלון יגיע כדי 'התנהגות בלתי-נסבלת."
(בג"צ 1563/96 עו"ד מרדכי כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1), 529 (1997))
מי שפותח עסק ללא רישיון עסק - אינו יכול להלין על-כך שהליכי קבלת הרישיון אורכים הרבה יותר זמן מהמצופה.
הטענה אינה שישנם בעלי עסקים רבים ללא רישיון ומכולם בחרה המשיבה להגיש כתב אישום רק כנגד המערער, אלא שהטענה הינה שהיה צריך להגיש גם כתב אישום כנגד כהן. כלומר, שאין עסקינן בטענה לגבי אפליה לרעה של המערער אלא לגבי אפליה לטובה של כהן. יש להזהר שבעתיים טרם קבלת טענה כגון זו כהגנה מן הצדק (וראו באשר למבחנים להגדרת "אכיפה סלקטיבית" את בג"צ 6396/96 סימונה זקין נ' ראש עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3), 289 (1999) ואת ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ'', פ"ד נט(6), 776, 816 (2005)).
בנוסף, בהקשר זה אפנה ל- עפ"א (מחוזי מרכז) 7422-12-08 אברהם שוחט נ' עיריית פתח תקווה, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.11.09), לאמור:
"גם אם היה ממש בטענת המערער, בדבר אכיפה לא שוויונית, הרי שלא היה יוצא נשכר ממנה, שכן הסעד עבור אכיפה לא שוויונית אינו במתן היתר למערער, או בהנצחת מבנים ללא היתר מתאים, אלא בהנחיית הרשות לפעול לאכיפתו השוויונית של החוק."
22. עוד אפנה ל- ע"פ (מחוזי חי') 38251-01-12 א.מ.ו.י.ד. השקעות ובניין בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.06.12), שם נדחתה טענה דומה, וכך נפסק:
"אין אדם העובר עבירה, יכול להתגונן בטענה שגם אחרים נוהגים כך. נוהג פסול ובלתי-חוקי של הרבים אינו מכשיר את השרץ שבידי היחיד (ראו: ע"פ 2567/97 אילון רפאל נ' מדינת ישראל, דינים עליון, נה 62 (1998))... לכך נוסיף כי לא כל אכיפה חלקית היא גם אכיפה בררנית המקימה עילה של הגנה מן הצדק. על הטוען הנטל להוכיח קיומם של שיקולים שרירותיים פסולים בבסיס ההחלטה להעמידו לדין... איננו סבורים כי מדובר במקרה זה באכיפה בררנית פסולה אלא לכל היותר באכיפה מדגמית או אכיפה חלקית. המערערים לא הביאו ראיות להוכחת הטענה בדבר אכיפה בררנית וממילא לא הוכחו שיקולים שרירותיים פסולים בבסיס ההחלטה להעמידם לדין."

ב- רע"ס (נת') 27617-04-13 {מדינת ישראל נ' שלמה כהן, תק-של 2013(3), 41619 (2013)} דחה בית-המשפט את טענת ההגנה של הנאשם בהסתמך על "הגנה מן הצדק" בקובעו:

"5. דוקטרינת ההגנה מן הצדק נקלטה במשפט הישראלי דרך ההלכה הפסוקה ופסק-הדין המנחה ניתן על-ידי כב' השופט ד' לוין, ב- ע"א 2910.94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 221, 370 (1996), כדלקמן: "המבחן הקובע, כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה"התנהגות הבלתי-נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם". מבחן זה רוכך בהלכת בורוביץ' שם נקבע כי "עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן. בעיקרון עשויה איפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט".
הלכת בורוביץ'' (עמ' 808) התוותה מבחן תלת-שלבי לבחינת טענת ההגנה מן הצדק: הראשון - זיהוי הפגמים שנפלו בהליכים כנגד הנאשם ומידת עוצמתם; השני - בחינת השאלה האם הפגמים מביאים לפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות ואיזון בין האינטרסים השונים; השלישי - בחינת האפשרות לרפא את הפגמים באמצעים מתונים יותר מאשר ביטול כתב האישום. הליך הבחינה כרוך באיזון בין אינטרס אכיפת החוק ומיצוי הדין עם עבריינים לבין ההגנה על זכויות הנאשמים, ושמירה על אמון הציבור במערכת השיפוטית.
במסגרת תיקון 51 לחוק סדר הדין הפלילי, התשס"ז-2007, הוסף סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי ובו נקבע כי אחת מהטענות המקדמיות שאותן רשאי הנאשם לטעון היא כי הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית (דנ"א 5852/10 מדינת ישראל נ' מאיר שמש, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.01.12)).
6. איני סבורה כי ניתן בשלב זה לקבל את בקשת הנאשם;
מנהל מחלקת פיקוח ורישוי עסקים אצל המאשימה, מר ארנון לוסקי, העיד בחקירתו כי הנאשם פנה למחלקת רישוי עסקים בבקשה לקבלת רישיון עסק "לפעילות של מסיבות ימי הולדת" (עמ' 3 לפרוטוקול) אך טרם הושלמו ההליכים לקבלת הרישיון. לטענת ב"כ המאשימה, הסיכוי לקבלת רישיון עסק במקרה דנן אינו גבוה בהתחשב בכך שהוא פועל במבנה שבנוי ללא היתר, ללא פיקוח של משרד הבריאות ומבלי שניתן אישור של המשטרה למכירת אלכוהול באזור של בריכה.
מכך משתמע כי הנאשם הפעיל את העסק ללא רישיון, ואינני רואה כל פסול בהגשת כתב אישום בגין ניהול עסק ללא רישיון וברצנו של המאשימה להביא לסגירתו של עסק אשר פועל ללא רישיון כדין. ההליכים שנקטה המאשימה לצורך אכיפת חוק רישוי עסקים נעשו בהתאם לסמכויות המוענקות לה בדין, ולא ניתן לראות בהגשת כתב אישום בגין עבירות של ניהול עסק ללא רישיון עסק כהתעמרות מצד המאשימה.
7. ב"כ הנאשם טוען, כאמור, לאכיפה לא שוויונית שעה שהמאשימה ממשיכה להפעיל את המיתחם ללא רשיונות ובה-בעת מגישה כתב אישום נגד הנאשם בגין ניהול עסק באותו המיתחם ללא רישיון. כתימוכין לטענה זו מפנה ב"כ הנאשם לעדותו של מר פיליפ המאשר, לגישתו, כי המאשימה מקיימת את אותה הפעילות בגינה מואשם הנאשם, קרי השכרה לאירועים במיתחם. כך גם הוכח לטענתו בעדותו של מר דניאל אלעל כי מרבית המבנים במרכז נבנו ללא היתר וכי המאשימה פועלת להוצאת היתרים בדיעבד למבנים אלו, לרבות המבנה בו פועל הנאשם.
8. ב- בג"צ 6396/96 סימונה זקין נ' ראש עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3), 289, 307 (1996) סוקר כב' השופט י' זמיר את המבחנים לתכולת האכיפה הסלקטיבית: "אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא", ובהמשך ב- בג"צ 551/99 שקם בע"מ נ' מנהל המכס והמע"מ, פ"ד נד(1), 112, 126 (1999) הוסיף כב' השופט י' זמיר: "כדי שבית-המשפט יתערב ברמת האכיפה של חוק זה או אחר, צריך שהרשויות המוסמכות יתנערו לחלוטין מחובתן לאכוף את החוק, דבר שאינו קיים במקרה זה, או יימנעו ממילוי חובתן באופן בלתי-סביר, דבר שלא הוכח במקרה זה".
9. מר ארנון לוסקי אישר בחקירתו כי לבריכה המופעלת על-ידי המאשימה במרכז יכון ניתן רישיון אך הוא לא ידע להשיב האם ליתר הפעילויות הנעשות במקום הוצאו רשיונות כדין (עמ' 3 לפרוטוקול). גם מנהל מחלקת הספורט אצל המאשימה, מר פיליפ סימון, העיד בחקירתו כי לבריכת השחייה במיתחם הוצא רישיון עסק, אף הוסיף כי ליתר הפעילויות המתקיימות במקום טרם ניתנו הרשיונות המתאימים והעניין נמצא בהליכים. כך שלדבריו "המועצה עושה אירועים במקום בלי רישיון עסק" (עמ' 5 לפרוטוקול). בחקירתו החוזרת הבהיר מר סימון כי המיתחם קיבל אישור מטעם משרד הבריאות ואיכות הסביבה וכן טופס 4 אך בשל הפרוצדורה של העברת הזכיינות טרם הועבר רישיון העסק מהבעלים הקודם למאשימה (עמ' 5 לפרוטוקול).
10. נוכח עדויות אלו ניתן להבין את מורת רוחו של הנאשם ממעשיה של המאשימה בשני הכובעים, האחד כמפעילת המיתחם בו נמצא בית העסק והשני מכוח היותה הרשות המוסמכת והאמונה על מתן ההיתרים והרשיונות.
11. יחד-עם-זאת, אני סבורה כי לצורך ההכרעה בטענה זו כמו גם בטענת הנאשם בדבר התנהגות שערורייתית מצד המאשימה בהגשת כתב האישום כנגדו, המבוססת על השוואה למיתחם המנוהל על-ידי המאשימה בו פועל עסקו של הנאשם - יש לברר תחילה האם יש בידי המאשימה את האישורים הדרושים לשם שינוי הבעלים ברישיון העסק של המיתחם באופן שמדובר בהליך פרוצדוראלי גרידא; או שמא המאשימה מפעילה את המיתחם ללא כל הרשיונות הנדרשים לשם כך ועליה לפעול להכשרת המבנים שהוקמו במקום לצורך קבלת רישיון העסק. שאלה זו טעונה בירור ודיון עובדתי, ועל-כן דינה להתברר לאחר שלב ההוכחות והבאת הראיות מטעם הצדדים.
12. כמו-כן לא מצאתי בהגשת הבקשה למתן צו סגירה מיידי לעסקו של הנאשם משום התנכרות כלפי הנאשם, או חוליה נוספת בשרשרת פעולות המאשימה להתעמרות בנאשם. זהו הליך לגיטימי שנובע מפעילותו הבלתי-חוקית של הנאשם, כאשר בבקשה נטען בין היתר כי במקום נמכר אלכוהול לקטינים, ואין הוא יכול להלין על הגשת הבקשה בגין כך.
13. ביחס למועד הגשת כתב האישום ולטענה החמורה לפיה תאריך זה זויף, הרי על הנאשם לפנות תחילה למזכירות לקבל ממנה הבהרות מתאימות ורק לאחר-מכן אם יווכח כי יש תשתית עובדתית התומכת בטענה זו עליו לשוב ולפנות בבקשה מתאימה."

ב- רע"ס (רמ') 18297-10-09 {עיריית רמלה נ' אלמוג מלוקה, תק-של 2011(3), 15093 (2011)} נפסק מפי כב' השופטת שרון קיסר:

"1. בפניי בקשה לביטול כתב האישום לפי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982.
מבוא וטענות הצדדים
2. נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של עיסוק בעסק טעון רישוי, בניגוד לסעיפים 4, 14, 15, 16(3) ו- 24 לחוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968, (להלן: "החוק") פריטים 4.2 ו- 6.8 ב' לתוספת לצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), התשנ"ה-1995 (להלן: "הצו").
על-פי כתב האישום, בתאריך 28.06.09 נמצא הנאשם מנהל עסק של בית מאפה בתוך קניון נווה רם, ברח' צה"ל 2 ברמלה, כאשר עסק זה הינו עסק טעון רישוי לפי פריטים 4.2 ו- 6.8ב' לתוספת לצו. כן נטען כי הנאשם עסק בעסק מבלי שהיה בידו רישיון עסק לפי החוק.
3. ביום 09.05.10 הודה הנאשם כי הוא מנהל את בית העסק נשוא כתב האישום מבלי שיש בידו רישיון לפי החוק, אולם כפר בפריט השני, 6.8ב לתוספת לצו, וביקש להמתין עד לקבלת הכרעת דינו של כב' השופט ימיני ב- חע"מ 30611/07 עיריית רמלה נ' קניון נווה רם ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (17.02.11) (להלן: "עניין קניון נווה רם"), אשר היה מוסכם על הצדדים כי יהיה בה כדי להשפיע על ההכרעה בתיק זה.
4. ביום 31.10.10 הגיעו הצדדים להסדר טיעון, לפיו הנאשם יודה בעובדות המיוחסות לו ובביצוע עבירה לפי פריט 4.2 לתוספת לצו, ואילו לגבי פריט 6.8ב סוכם כי לא תינתן תשובה בשלב זה, והצדדים ימתינו להכרעתו של כב' השופט ימיני בעניין קניון נווה רם. ב"כ הנאשם הודה בשם הנאשם בפריט 4.2, אולם לא ניתנה הכרעת דין באותו מועד משום שהנאשם לא התייצב לדיון.
5. ביום 20.02.11 הודיעה המאשימה, כי נוכח העובדה שבעניין קניון נווה ים זיכה בית-המשפט נאשמים בנסיבות דומות מפריט 6.8ב לתוספת לצו ביחס לקניון נווה רם, היא חוזרת בה מפריט האישום 6.8ב המיוחס לנאשם. עם-זאת, ביקשה להרשיע את הנאשם, על-סמך הודאתו, בפריט 4.2 לתוספת לצו.
6. הנאשם, מנגד, עתר במועד זה לכך שכתב האישום כולו יבוטל לפי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי. לטענתו, על-אף שהנאשם הודה בפריט אישום זה, רשאי בית-המשפט לבטל את כתב האישום בשל הגנה מן הצדק, אף אם קבע כי בוצעה עבירה.
לדבריו, במהלך שנים רבות נקטה המאשימה בפעולות אכיפה של החוק בנוגע לחנויות בנווה רם על-פי הדינים הנוגעים לעסק רגיל ולא לגבי קניון. עם-זאת, בשנת 2004 או בסמוך לכך, החליטה הרשות להגיש כתב אישום נגד חנויות אלה על-פי פריט 6.8ב לתוספת לצו הנוגע לקניון.
לטענתו, נוכח העובדה שכב' השופט ימיני זיכה את כל הנאשמים שהואשמו בפריט הנוגע לקניון, יהיה זה מנוגד לעקרונות הצדק שהנאשם דנן יורשע בביצוע העבירה למרות שמדובר באותה פרשה ומסכת עובדתית, ורק בשל כך שכתב האישום הוגש נגדו לאחר מועד הגשת כתב האישום בעניינים של הנאשמים בעניין קניון נווה רם ויוחסה לו עבירה על פריט רישוי נוסף בתוספת לצו, שניתן היה להגיש גם כנגד הנאשמים האחרים. כן טען כי התייחסות המאשימה למקום כקניון נעשתה בחוסר תום-לב, שכן אף-על-פי התב"ע מדובר במרכז מסחרי, והיא עשתה זאת, לטענתו, משום שרק לגבי חלק מהעסקים חלים פריטים נוספים בצו. עוד טען, כי אף אם בית-המשפט יקבע כי מדובר בהתנהגות רשלנית של המאשימה יש לבטל את כתב האישום שכן גם בנסיבות אלה עומדת לנאשם הגנה מן הצדק.
7. לטענת המאשימה, טענות הנאשם וקביעות השופט ימיני אינן נוגעות לפריט 4.2 לתוספת לצו כלל ואין ללמוד מקביעותיו באשר לפריט 6.8ב, לפריט 4.2. לדבריה, הרשות נהגה באופן ראוי ותקין, ובקשתו של הנאשם היא שנגועה בחוסר תום-לב וממניעים זרים. כן טענה כי אין לקבל את טענתו של הנאשם, במיוחד לאחר שהודה בפריט אישום זה במסגרת הסדר טיעון. עוד טענה המאשימה, כי ביטול כתב האישום בנוגע לעבירה של ניהול עסק ללא רישיון, שהיא עבירה נמשכת שיש בה כדי לסכן את הציבור, תהווה פגיעה רבה ובלתי-מידתית באינטרס הציבורי.
דיון והכרעה
8. טוען ב"כ הנאשם ויש ממש בטענתו, כי ניתן להודות בעובדות כתב האישום ולטעון בד-בבד טענה כי עומדת לנאשם הגנה מן הצדק. על-פי דוקטרינת ההגנה מן הצדק, כאשר מצא בית-המשפט כי המשך ההליך הפלילי עומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית, עליו לבטל את כתב האישום, גם כאשר יש בכך כדי לפגוע בהעמדת עבריינים לדין והרשעתם והוצאת האמת לאור. לפיכך יש מקום לדון בטענתו של הנאשם למרות שהודה במסגרת הסדר טיעון בעובדות כתב האישום.
9. מכיוון שהנאשם אינו חוזר בו מהודייתו בעובדות כתב האישום, הפסיקה הנוגעת לחזרת נאשם מהודייתו במסגרת הסדר טיעון אינה נוגעת לענייננו. הנאשם אמנם חזר בו מהסדר הטיעון, אולם לא מצאתי כי יש בעובדה זו כדי להשליך על הכרעתי בטענתו שכן חזרתו מהסדר הטיעון, שאינה כוללת חזרה מהודייתו בעובדות כתב האישום ומהרשעה על-סמך הודייתו, נוגעת ליחסים שבינו לבין המאשימה ואין לה משמעות בהכרעת בית-המשפט בטענתו של הנאשם.
10. לפיכך יש לדון בטענתו של הנאשם ולבחון אם עומדת לנאשם, בנסיבות העניין, הגנה מן הצדק שתביא לביטול האישום הנוגע לפריט 4.2 לתוספת לצו.
11. סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי קובע כי בית-המשפט מוסמך לבטל כתב אישום אם מצא כי "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית".
12. ב- ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' איתמר בורוביץ'', פ"ד נט(6), 776 (2005) (להלן: "עניין בורוביץ''"), נקבע כי רק במקרים חריגים יבוטל כתב האישום בשל הגנה זו:
"לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה או רשות מעורבת אחרת יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים גובר העניין שבקיום המשפט, ובין (וזה כמדומה המצב השכיח) מפני שבידי בית-המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיהן של הרשויות. ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה איפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך-כלל יידרש הנאשם להראות שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו, עם-זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא למשל לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות, ומבססות, בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר."
13. לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים ועיינתי בהכרעת דינו של כב' השופט ימיני בעניין קניון נווה רם ובפסיקה שהוגשה לי על-ידי ב"כ הנאשם, לא מצאתי לקבל את טענת הנאשם ולבטל את כתב האישום.
14. לעניין אכיפה בררנית נקבע בעניין בורוביץ'' כדלקמן:
"החלטת בית-המשפט לבטל כתב אישום מטעמי הגנה מן הצדק מותנית בכך שההחלטה להגישו פוגעת באופן חריף בתחושת הצדק וההגינות של בית-המשפט. כאשר הסיבה לאפליה נעוצה בהתנהגות מכוונת וזדונית של הרשות, דבר קיומה של פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות הוא לכאורה גלוי וברור, בעוד שדבר קיומה של פגיעה כזאת הוא פחות מובן מאליו מקום שהרשות פעלה בתום-לב. עם-זאת איננו רואים מקום לפסול את האפשרות - שמטבעה תהא נדירה ביותר - שההכרעה בשאלת קיומה של אכיפה בררנית פסולה תיגזר מנסיבות מיוחדות אחרות, ולאו דווקא מן הקביעה שהחלטת התביעה התבססה על מניע זדוני או על שיקולים פסולים מובהקים. כך מתבקש מאופי הביקורת השיפוטית שמפעיל בית-המשפט לגבי החלטת התביעה להגיש כתב אישום רק נגד חלק מן המעורבים בביצועה של עבירה. ובדומה לאמת-המידה שעל פיה בית-המשפט מנחה את עצמו לעניין ביקורתן של החלטות מינהליות אחרות, אף בביקורת החלטותיה של התביעה עשוי בית-המשפט לבטל כתב אישום שהוגש - מטעמי הגנה מן הצדק - אם אכן שוכנע כי בנסיבותיו של המקרה הנתון ההחלטה להאשים את פלוני ושלא להאשים את אלמוני חורגת בבירור ממיתחם הסבירות."
15. מעיון בהכרעת הדין בעניין קניון נווה רם, קבע כבוד השופט ימיני כי איננו מקבל את טענתה המשפטית של המאשימה כי המרכז המסחרי נשוא כתב האישום במקרה זה, עונה להגדרת "קניון", המיוחס לנאשמים בפריט 6.8ב לתוספת לצו, ומכיוון שהנאשמים שבפניו הואשמו אך בפריט זה, זיכה את הנאשמים. השופט ימיני לא הביע כל ביקורת על התנהלות המאשימה באותו עניין, ויתרה מזאת, אף ציין באופן מפורש בהכרעת הדין, כי הגם שזיכה את הנאשמים מאותו פריט, "פתוחה בפני המאשימה הדרך להגיש כנגד הנאשמים כתבי אישום נוספים בגין פריטים אחרים הנקובים בצו רישוי עסקים, בהתחשב בעובדה שכתב האישום הוגש לגבי המועדים בשנת 2007 הנקובים בו".
16. בנוסף, המאשימה הציגה בפניי כתבי אישום שהגישה נגד נאשמים בעניין קניון נווה רם, בפריטי אישום נוספים לפריט 6.8ב לתוספת לצו, שבהם הורשעו הנאשמים נגדם הוגש כתב אישום ונגזר דינם בגין עבירות אלה. אמנם היא עשתה כן בכתב אישום נפרד מוקדם לכתב האישום בעניין קניון נווה רם, ולא כפי שנעשה בענייננו בכתב אישום אחד מאוחר יותר, אולם דבר זה נעשה בשל העובדה שהנאשם החל להפעיל את העסק לאחר שהוגש כתב האישום בקניון נווה רם, ולא הוצגו ראיות לפיהן היא עשתה כן משיקולים זרים או מרשלנות. היה בטענותיו של הנאשם ממש, אולי, אם היתה עומדת המאשימה על הרשעתו של הנאשם בפריט 6.8ב, אולם משהיא חזרה בה מפריט זה איני סבורה שהיא נקטה באכיפה בררנית.
17. לאור האמור לא מצאתי כי התביעה נהגה באופן שונה כלפי הנאשם מהנאשמים שהוגש נגדם כתב אישום בעניין קניון נווה רם, שיש בו כדי להוות אכיפה בררנית, ובוודאי שלא אכיפה בררנית החורגת במיתחם הסבירות באופן חריג המצדיק את ביטול כתב האישום בשל הגנה מן הצדק.
18. לאור האמור, כתב האישום לא יבוטל. דיון יתקיים ביום 08.08.11 בשעה 9:00 בבית-משפט השלום בראשון לציון."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

"הגנה מן הצדק"