התנאים לאישור התובענה כייצוגית

סעיף 8 לחוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006 קובע כדלקמן:

"8. אישור תובענה ייצוגית בידי בית-המשפט
(א) בית-המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:
(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום-לב.
(ב) על-אף הוראות סעיף-קטן (א) –
(1) הוגשה בקשה לאישור נגד המדינה, רשות מרשויותיה, רשות מקומית או תאגיד שהוקם על-פי דין ושוכנע בית-המשפט כי עצם ניהול ההליך כתובענה ייצוגית צפוי לגרום נזק חמור לציבור הנזקק לשירותיו של הנתבע או לציבור בכללותו לעומת התועלת הצפויה מניהולו בדרך זו לחברי הקבוצה ולציבור, ולא ניתן למנוע את הנזק בדרך של אישור בשינויים כאמור בסעיף 13, רשאי בית-המשפט להתחשב בכך בבואו להחליט אם לאשר תובענה ייצוגית;
(2) הוגשה בקשה לאישור נגד גוף המספק שירות חיוני לציבור, תאגיד בנקאי, בורסה, מסלקה או מבטח, ושוכנע בית-המשפט כי עצם ניהול ההליך כתובענה ייצוגית צפוי לגרום נזק חמור לציבור הנזקק לשירותיו של הנתבע או לציבור בכללותו, כתוצאה מפגיעה ביציבותו הכלכלית של הנתבע, לעומת התועלת הצפויה מניהולו בדרך זו לחברי הקבוצה ולציבור, ולא ניתן למנוע את הנזק בדרך של אישור בשינויים כאמור בסעיף 13, רשאי בית-המשפט להתחשב בכך בבואו להחליט אם לאשר תובענה ייצוגית.
(ג) (1) בית-המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית אף אם לא התקיימו התנאים האמורים בסעיף-קטן (א)(3) או (4), אם מצא כי ניתן להבטיח את קיומם של תנאים אלה בדרך של צירוף תובע מייצג או בא-כוח מייצג או החלפתם, או בדרך אחרת; אישר בית-המשפט תובענה ייצוגית בהתאם להוראות פסקה זו, יתן בהחלטתו הוראות לשם הבטחת ייצוג וניהול עניינם של חברי הקבוצה בדרך הולמת ובתום-לב כאמור באותו סעיף-קטן.
(2) מצא בית-המשפט כי התקיימו כל התנאים האמורים בסעיף-קטן (א), ואולם לא מתקיימים לגבי המבקש התנאים שבסעיף 4(א)(1) עד (3), לפי העניין, יאשר בית-המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה בהחלטתו על החלפת התובע המייצג.
(ד) החלטה לאשר תובענה ייצוגית לפי סעיף זה, ניתנת לערעור אם ניתנה רשות לכך בגוף ההחלטה או מאת בית-המשפט שלערעור."

כפי שנראה על מבקש בתובענה ייצוגית להוכיח אחת משתיים. האחת, עילת תביעה אישית. השניה, עמידה בתנאים הקבועים בסעיף 8 לחוק התובענות הייצוגיות כפי שיפורט להלן.

פסיקת בתי-המשפט קובעת כי יש לעבור תחילת את המשוכה הראשונה, קרי, הוכחת עילת תביעה אישית ורק לאחר הוכחת עילת תביעה אישית, בית-המשפט יעבור למשוכה השניה הקבועה בסעיף 8 לחוק התובענות הייצוגיות.

ב- ת"א (ת"א-יפו) 1126/05[57] קבעה כב' השופטת רות רונן כי:

"על-מנת לבחון האם יש מקום לאשר את התביעה כתביעה ייצוגית, על בית-המשפט לבחון שני נושאים עיקרים: האם עומדת למבקש עילת תביעה אישית, והאם התקיימו יתר התנאים הנדרשים לצורך אישור התביעה כתביעה ייצוגית."[58]
מסעיף 8(א)(1) לחוק התובענות הייצוגיות עולה כי המחוקק אימץ את הדרישה של "אפשרות סבירה", דרישה שאף קדמה לחוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006. במילים אחרות, כדי לאשר בקשה לתובענה ייצוגית על-פי סעיף זה, על בית-המשפט להשתכנע כי קיומם של התנאים לאישור התובענה כתובענה ייצוגית לרבות הוכחת סיכויי עילת התביעה האישית של המבקש, הוא בבחינת אפשרות סבירה.

סעיף 8(ג)(2) לחוק התובענות הייצוגיות קובע אם בית-המשפט מצא כי התובענה ראויה להתברר כייצוגית, הוא מוסמך לאשר את התובענה כייצוגית, ולהורות על החלפת תובע מייצג.

יוער, כי לאור חוק התובענות הייצוגיות החדש, בית-המשפט יכול לאשר תובענה ייצוגית גם אם לא התקיימו חלק מהתנאים הנדרשים על-פי החוק. סעיף 8(ג)(2) לחוק התובענות קובע כי בית-המשפט יכול להורות על תנאים מיוחדים לאישור תובענה ייצוגית, גם אם המבקש לא הראה עילת תביעה אישית[59].

ב- בש"א (ת"א-יפו) 17119/03[60] קבעה כב' השופטת ציפורה ברון כדלקמן:

"ראש וראשון למשוכות שמציב החוק לפני התובע המבקש להכיר בתובענה שהגיש כייצוגית הוא קיומה של עילת תביעה אישית לתובע נגד הנתבע. דרישה זו באה לידי ביטוי בהוראת סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות הקובע, כדלהלן:
'אלה רשאים להגיש לבית-המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן:
(1) אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה.'
טרם שיורשה תובע פלוני לצרף לתביעתו קבוצת יחידים אלמוניים, שסבלו מפגיעה בעלת אופי דומה לפגיעה שלה הוא טוען, עליו לשכנע את בית-המשפט במידת הסבירות הראויה, הן מן הבחינה המשפטית והן מן הבחינה הראייתית, כי אמנם קמה לו לכאורה עילת תביעה אישית בגין הפגיעה הנטענת. הפועל היוצא מכך הוא שכבר בשלב הדיון בבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית, נדרש בית-המשפט לבחון לגופה את התשתית הראייתית והמשפטית המונחת לפניו על-מנת שיוכל להעריך כראוי את סיכויי התובע להוכיח את טענותיו במהלך המשפט (ראה: "עניין מגן וקשת", עמ' 328-329; רע"א 8851/02 ישראכרט בע"מ נ' יצחק שלומוביץ, פ"ד נט(3) 422, 429).
אף אם עבר התובע את משוכת העילה האישית, עדיין אין זה תנאי מספיק לשם אישורה של התובענה כייצוגית. סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות מונה ארבעה תנאים מצטברים, הנוגעים להתאמתה של התביעה המסויימת להתברר בדרך של תובענה ייצוגית ורק בהתקיימם של תנאים אלה רשאי בית-המשפט לאשר תובענה כייצוגית: התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה; תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין; קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת.
הנה כי כן, כאשר לתובע עצמו לא קמה עילת תביעה אישית, כזו שהיא מבוססת דייה ובעלת סיכוי טוב להצליח, נשמט הבסיס לתביעתו וממילא גם הבסיס לבקשה לאישורה כתובענה ייצוגית. לפיכך, הדיון יתמקד תחילה בשאלה, האם קמה למבקשת עילת תביעה אישית. אם שאלה זו תענה בחיוב, אעבור לשלב השני של הדיון, שבו תיבחן השאלה, האם מתקיימים התנאים המצטברים הנזכרים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות."
בדחותה את הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית ב- בש"א (ת"א-יפו) 17119/03[61] קובעת כב' השופטת ציפורה ברון כי המבקשת לא הוכיחה עילה אישית כנגד המשיבה וכדבריה:

"קיומה של עילת תביעה אישית נגד המשיבים
מסגרת הדיון
המבקשת טוענת, כי עד למועד בו חוייבה בתשלום עמלת "דמי חבר", בחודש אפריל 2002, היא כלל לא ידעה על קיומה של אותה עמלה וכי המידע בקשר לתשלום העמלה לא היה קיים בדו"חות החודשיים שנשלחו אליה מלאומי קארד והוא גם לא היה מצוי בסניף בנק לאומי בו התנהל חשבונה. ...
מן הכלל אל הפרט
אקדים מסקנה לניתוח: סבורני כי המשיבים עמדו בחובת הגילוי שחלה עליהם על-פי חוק הבנקאות וכי עמלת "דמי החבר" היתה גלויה ונגישה לכל, לרבות למבקשת;
בסעיף 14.1 להסכם ההתקשרות, עליו חתמה המבקשת, נקבע, כי המשיבים יהיו רשאים לחייב את חשבונה של המבקשת בעמלות בשיעורים שיהיו נהוגים בבנק באותה העת, לרבות בעמלת "דמי חבר", הכל כדלהלן:
'עם הנפקת הכרטיס, ו/או עם חידושו, ו/או מידי כל תקופה כפי שתקבע בבנק מעת לעת, הבנק יחייב את החשבון במטבע ישראלי בעמלות בשיעורים שיהיו נהוגים בבנק באותה עת, לרבות דמי חבר (שימוש) בגין כל כרטיס שיונפק ודמי הגבלת אחריות (להלן: "עמלות ההנפקה"). הבנק יהיה רשאי לדחות את מועד גביית עמלות ההנפקה או חלק מהן ולא יהיה בדחיה כאמור משום ויתור על זכותו לגבותן.'
בחקירתה הנגדית טענה המבקשת, לראשונה, כי לא טרחה לעיין בהסכם ההתקשרות, משום ששאלה את הפקידה שהחתימה אותה על הסכם ההתקשרות אם היא תחוייב באיזשהו סכום ונענתה מפורשות בשלילה (ראה פרוטוקול מיום 19.4.05, עמ' 6-9, 18-19).
לא מצאתי כל הסבר מפי המבקשת שיש בו כדי לשכנע, על שום מה נעדרה טענה זו מתצהירה (ראה, בהקשר זה, את חקירתה הנגדית מיום 19.4.05, עמ' 11-12; חקירתה הנגדית מיום 1.12.05 עמ' 64-65).
ממילא, אין בטענה זו כדי לסייע למבקשת, באשר הלכה ידועה היא, כי חתימתו של אדם על מסמך מהווה עדות לכך שאותו אדם קרא את המסמך, הסכים לאמור בו והיה מודע למשמעות ולתוצאות חתימתו ועל-כן אין הוא יכול לנער חוצנו ממנו (ראה, בין היתר, ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט(2) 113, 117; ע"א 1513/99 דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נד(3) 591, 594). לפיכך נפסק, כי על-פי-רוב "אדם החותם על מסמך בלא לדעת תוכנו, לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב" (ראה ע"א 467/64 הנ"ל, שם; ראה גם ע"א 413/79 אדלר חברה לבניין בע"מ נ' מנסור, פ"ד לד(4) 29, 38, שם הובהר כי טענה בדבר בטלות חוזה לא תעמוד למי שלא טרח לקרוא על מה הוא חותם ולא עמד על ההשלכות הנובעות מכך).
הנה כי כן, המבקשת חתמה על הסכם בו הוסדרה מערכת ההתקשרות למול המשיבים, לרבות בנושא עמלת "דמי חבר", שלגביו טוענת המבקשת להטעיה. בחתימתה על הסכם ההתקשרות מסכימה המבקשת, מפורשות, לגביית עמלת "דמי חבר" וממילא דבר קיומה של העמלה ידוע לה.
לאמור בהסכם ההתקשרות מצטרף האמור בסעיף 1.5 לטופס "בקשה להנפקת כרטיס חיוב" (להלן: "בקשת ההצטרפות"), עליו חתמה המבקשת בד-בבד עם חתימתה על הסכם ההתקשרות, שם נאמר, כדלהלן:
'ידוע לנו כי עמלות ההנפקה כהגדרתן בתנאי ההצטרפות יחולו החל ממועד קבלתו של הכרטיס שהונפק לראשונה...' (עותק מבקשת ההצטרפות צורף כנספח א' 2 לתצהיר מטעם המשיבים והוגש וסומן נ/1)
גם בחוברת ההסבר, שמקבל כל לקוח המחזיק בכרטיס חיוב של לאומי קארד (להלן: "חוברת ההטבות"), נאמר בסעיף 7.5, כדלהלן:
'7.5 דמי חבר
עמלה הנגבית אחת לתקופה בעבור אחזקת הכרטיס. מחזיקי כרטיס "לאומי ויזה" ייהנו מפטור מדמי החבר בכפוף לרמת שימוש מינימלית של 6 פעולות רכישה בחודש בממוצע לשנה. עמלה זו תגבה גם במקרים שהכרטיס בוטל לפני תום תוקפו.
תנאים אלה יחולו, כל עוד לא הוחלט על שינוי.' (עותק מחוברת ההטבות צורף כנספח ח' לתצהיר מטעם המשיבים)
בסעיף 14.3 להסכם ההתקשרות, נאמר, כי תעריף העמלות יעמוד בסניפי הבנק לעיונו של הלקוח.
בהתאם לכך, תעריף העמלות הועמד לעיון הלקוחות בסניפי הבנק וזאת באמצעות חוברת עמלות, שסעיף 6.1 שבה עוסק בעמלת "דמי החבר", המכונה שם גם בשם "דמי שימוש" (ראה סעיף 19 לתצהיר מטעם המשיבים. חוברת העמלות צורפה כנספח ו' לתצהיר מטעם המשיבים).
בלוח העמלות שבבנק נעשתה הפניה לחוברת העמלות, לגביה נאמר כי ניתן לקבלה מפקיד הבנק שזהותו צויינה בלוח העמלות (ראה מוצג נ/3).
מעיון בסעיף 6.1 לחוברת העמלות עולה, כי שיעורה של עמלת "דמי החבר" הרלבנטית לכרטיס החיוב, אותו החזיקה המבקשת, הוא 350 ש"ח לשנה וכי ניתן לזכות בפטור מהעמלה האמורה, אם בוצעו בכרטיס החיוב שש רכישות בחודש במהלך שנה (ראה סעיפים 6.1.4.2 ו- 6.1.3.1 לחוברת העמלות).
דבר גבייתה של עמלת "דמי החבר" נזכר גם בכל אחד ואחד מהדו"חות החודשיים הנשלחים ללקוחות המחזיקים בכרטיסי חיוב, לרבות המבקשת. החל מחודש ינואר 2002, נזכרה באותם דו"חות גם האפשרות לקבלת פטור מתשלום העמלה (ראה נספח ט' לתצהיר מטעם המשיבים).
כשאלה הם פני הדברים, לא ניתן לראות בגביית עמלת "דמי חבר" משום הטעיה, כמשמעותה בסעיף 3 לחוק הבנקאות, כפי שטוענת המבקשת, שהרי לנוכח האמור, מסכימים בעלי כרטיס החיוב והמבקשת בכללם, מפורשות ומכללא, לגביית עמלת "דמי חבר" ולשיעורה וממילא דבר קיומה של העמלה, שיעורה ומהותה ידועים.
יפים לכאן דבריו של בית-המשפט העליון ב"עניין רייזל", שם גם נטענה כנגד המשיבים שבפני טענה של הטעיה ביחס לגביית עמלה, הפעם עמלת "דמי אחריות", אשר דבר גבייתה צוין, אף הוא, בסעיף 14.1 להסכם ההתקשרות, אשר צוטט לעיל. בית-המשפט דחה את טענת ההטעיה ובלשונו:
'בענייננו, נטענת כזכור טענת ההטעיה על שתי צורותיה: הטעיה במעשה – הצגה לא נכונה של העמלה – מזה, ובמחדל – הסתרת מידע באשר לטיבה האמיתי – מזה. דומני, כי המערער לא הרים את הנטל להוכחת הטעיה מצד הבנק: גבייתה של העמלה בתמורה לשירות לא עומעמה ולא הוסתרה מעיני הלקוחות; נהפוך הוא, הלקוחות ובכללם המערער חתמו על מסמך ממנו עולה באופן נהיר כי הם מסכימים לגביית העמלה. מצג שווא אין כאן, ובוודאי אף לא הטעיה במחדל, כי המשיבה נקטה בגילוי נאות ומספק. במסמך "תנאי ההצטרפות" מיום 6.8.01 שעליו חתם המערער נקבע בסעיף 9 מנגנון הגבלת האחריות בגין שימוש לרעה בכרטיס על-פי חוק כרטיסי חיוב, ובסעיף 14 נקבע(14.1), כי הבנק (המשיב 2) יחייב את חשבון המערער ב"עמלות ... לרבות דמי חבר (שימוש) ... ודמי הגבלת אחריות.' (שם, מפי כב' השופט רובינשטיין. ראה גם ע"א 1824/97, 1498/97 גרפי ואח' נ' פלאפון תקשורת בע"מ, תק-על 99(2) 479).
דברים אלה מקבלים משנה-תוקף בענייננו, שעה שעמלת "דמי חבר" צויינה, במפורש, גם בבקשת ההצטרפות, עליה חתומה המבקשת, בחוברת ההטבות שהמבקשת קיבלה במעמד קבלת כרטיס החיוב ובדו"חות החודשיים שנשלחו אל המבקשת.
כאמור, המבקשת בחרה שלא לעיין בהסכם ההתקשרות ומחקירתה הנגדית עולה, כי היא בחרה גם שלא לעיין בחוברת ההטבות, בדו"חות החודשיים ובחוברת העמלות שבבנק. מובן שאין בעובדה זו כדי לשנות ממסקנתי, כי המשיבים נקטו בגילוי נאות ומספק בענייננו. אדם אינו יכול לטמון את ראשו בחול ולאחר מכן לטעון להטעיה.
למעלה מן הצורך יצויין, כי מהעובדות שהובאו בפני מסתברת אף ידיעה מפורשת של המבקשת על דבר גביית עמלת "דמי החבר" וזאת בשים-לב לעובדה, שעובר להנפקת כרטיס החיוב נשוא התובענה, החזיקה המבקשת בכרטיס חיוב של חברת ויזה כ.א.ל, שבגינו חיובה גם כן בעמלת "דמי חבר". כרטיס חיוב זה בוטל על-ידי המבקשת במועד חתימתה של המבקשת על הסכם ההצטרפות (ראה נספחים ד' ו- ה' לתצהיר מטעם המשיבים. כן ראה את חקירתה הנגדית של המבקשת מיום 1.12.05 עמ' 32-38).
סוף דבר
לא ניתן לראות בגביית עמלת "דמי חבר" משום הטעיה. גם הניסיון להסיט את טענת ההטעיה למחוזות אחרים בסיכומים, בעקבות טענות חדשות שהעלתה המבקשת בחקירתה, אין לו מקום. אשר-על-כן, ככל שהתובענה מבוססת על עילה של הטעיה, דינה להידחות.
משהסכימה המבקשת, במפורש, על-ידי חתימתה על הסכם ההצטרפות ועל סעיף 14.1 בכלל זה, לשלם עמלת "דמי חבר" ומשהובאה לידיעתה, בעת קבלת הכרטיס, שיעורה של העמלה, באמצעות חוברת העמלות שבסניף הבנק, אף לא ניתן לייחס למשיבים מעשים או מחדלים, שיש בהם משום ניצול מצוקתו של הלקוח כמפורט בסעיף 4 לחוק הבנקאות, כפי שטוענת המבקשת.
כאמור, במסגרת סיכומיה הפנתה המבקשת לדברי החקיקה הנוספים, שנזכרו בבקשת הייצוג המקורית שהגישה, בהם חוק החוזים ופקודת הנזיקין. ממילא, הואיל ועמלת "דמי חבר" היתה גלויה למבקשת ולא היה בהתנהגות המשיבים דבר העלול להטעות את ציבור לקוחותיהם, לא הפרו המשיבים כל חובה חוקית ו/או נהגו שלא בתום-לב ועל-כן לא יכולה לעמוד למבקשת עילת תביעה כנגד המשיבים על-פי הוראות חוק החוזים ו/או פקודת הנזיקין.
באשר לטיעונים נוספים שנזכרו בסיכומי המבקשת לראשונה, הרי שאלה פותחים חזית חדשה ומשכך אין בכוונתי לדון בהם. על אחת כמה וכמה, כאשר עסקינן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, שאז יש להתייחס בחומרה יתרה לכל ניסיון להרחיב חזית במהלך ההליך, לא כל שכן בשלב הסיכומים.
ה. סיכומם של דברים
המבקשת לא הוכיחה ולו לכאורה, קיומה של עילת תביעה אישית כנגד המשיבים.
משכך, ומשלא עברה המבקשת את המשוכה הראשונה, מתייתר הצורך לבחון אם המבקשת עומדת ביתר התנאים שנקבעו בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות.
אני דוחה את הבקשה להכיר בתובענה כייצוגית בהיעדר עילה אישית למבקשת."
בדחותה את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית קובעת כב' השופטת רות רונן ב- ת"א (ת"א-יפו) 1178/06[62] כדלקמן:

"רקע עובדתי
1. בקשה לאישור תובענה כתביעה ייצוגית מכוח חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות").
לטענת המבקש הוא הוטעה על-ידי המשיבה (להלן: "פלאפון") ביחס לעמלה הנגבית ממנוי פלאפון המתקשר לשירות 144 של בזק, ולאחר מכן מועבר ישירות למספר המבוקש ...
3. לטענת המבקש, למרות האמור לעיל, פלאפון גבתה ממנוייה תשלום בגין שירות השלמת שיחת המשך. כך, לקוח של פלאפון שהתקשר לשירות של 144 דרך הטלפון הסלולארי וביקש להתקשר ישירות למספר שבירר, חוייב בסכום של 53 אגורות על-ידי פלאפון עבור השירות (יוער כי לקוח שמתקשר לשירות של 144 מחוייב גם בזמן אויר ובתעריף בזק לשירות. אולם, למבקש אין טענה בנוגע לתשלומים אלה) ...
כעולה מהבקשה, עילת התובענה האישית והייצוגית היא הטעיה בנוגע לתשלום עבור שיחת המשך. לטענת המבקש פלאפון הציגה מצג לפיו מותר לה לגבות "תעריף בזק לשירות". היא חייבה את צרכניה בסכום שכאילו נגבה בפועל על-ידי בזק, בעוד שבפועל בזק לא גבתה מפלאפון תשלום כלשהו עבור השירות בתקופת התביעה.
המבקש אף טען כי פלאפון הפרה את האיסור לנצל מצוקתו או בורותו של צרכן, לשם קבלת תמורה העולה על התמורה המקובלת ...

טענות פלאפון
5. פלאפון טוענת כי המבקש לא ביסס את טענת ההטעיה. לטענתה, המבקש לא הבהיר מהו מצג השווא שנעשה על-ידי פלאפון, לא הוכיח כי הוא הסתמך על מצג השווא בביצוע שיחת המשך, הוא לא הוכיח מהו הנזק שנגרם לו, ומהו הקשר הסיבתי בין ההטעיה לבין הנזק.
פלאפון הוסיפה וטענה, כי בנסיבות המקרה, לא ניתן לטעון לניצול מצוקת הצרכן. לטענתה, המבקש לא הבהיר כיצד פלאפון ניצלה את בורותו או מצוקתו, ולא טען כי הנזק שנגרם לו נובע ממצוקתו, אלא מהיעדר מידע כתוצאה מההטעיה הנטענת.
6. פלאפון הוסיפה וטענה כי היא גבתה מלקוחותיה תשלומים כדין ...
על-מנת לבחון האם יש מקום לאשר את התביעה כתביעה ייצוגית, על בית-המשפט לבחון שני נושאים עיקרים: האם עומדת למבקש עילת תביעה אישית על-פי חוק הגנת הצרכן כנגד פלאפון, והאם התקיימו יתר התנאים הנדרשים לצורך אישור התביעה כתביעה ייצוגית (ראה לעניין זה למשל ע"א 3955/04 רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-על 2005(3) 58 (להלן: "עניין רייזל"); ע"א 2967/95 מגן וקשת נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא(2) 312, 320-321 (להלן: "עניין מגן וקשת").
9. סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי:
'בית-המשפט יאשר ניהול תובענה כתובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:
(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;'
כלומר, המחוקק אימץ דרישה של "אפשרות סבירה", כתנאי לאישור התביעה כתביעה ייצוגית.
חוק תובענות ייצוגיות לא שינה את הנטל המוטל על המבקש לאשר תביעה כתביעה ייצוגית לעומת המצב המשפטי שקדם לו. דרישה זהה לדרישת סעיף 8(א) הנ"ל לחוק, נקבעה בעניין רייזל (שניתן קודם לחוק התובענות הייצוגיות), שם קבע בית-המשפט העליון כי 'על התובע המבקש להיות תובע ייצוגי, לשכנע את בית-המשפט – במישור הראייתי ולא רק במישור הטיעוני – במידת הסבירות הראויה, שקמה לו לכאורה עילת תביעה' (ראה גם עניין מגן וקשת).
10. על-כן, על בית-המשפט להשתכנע, כי קיומם של התנאים לאישור התביעה כתובענה ייצוגית, הוא בבחינת אפשרות סבירה. כפי שיפורט להלן, איני סבורה כי המבקש עמד ברף ראייתי זה.
האם למבקש עילת הטעיה נגד פלאפון?
האם הוכחה הטעיה?
כפי שיובהר להלן, אני סבורה כי המבקש לא הוכיח כי מנויי פלאפון הוטעו. הוא לא הוכיח כי הוא הסתמך על המצג של פלאפון, ולא הוכיח קשר סיבתי בין המצג המטעה לבין הנזק ...
17. המבקש לא הפנה למחירון בזק בתקופה הרלבנטית לתביעה. הוא גם לא טען כי המחירון קבע כי בזק לא תגבה עמלה בגין שירות זה. המבקש טען (בסעיף 6 לתצהירו), כי בפרסומים שונים של בזק נאמר כי היא לא גובה עמלה בגין שירות זה, אך הוא לא ציין באילו פרסומים מדובר, למי הם הופנו, מה היה מועדם וכו'. המבקש גם לא צרף דוגמה של פרסום כזה לתביעתו. על-כן, לא ניתן לדעת מה נקבע במחירון. דהיינו, האם המחירון קבע מחיר "0" או תעריף אחר.
18. לאור האמור לעיל, אינני סבורה כי פלאפון הציגה מצג מטעה בתעריף. לא מתקיים, איפוא, פער בין המצג שהציגה פלאפון לבין המציאות.
19. הטעיה אפשרית יכולה היתה לנבוע מכך שהצרכן יהיה סבור כי הסכום שנגבה על-ידי פלאפון ממנו, מועבר לבזק. אולם, מצג כזה אינו עולה מתעריף פלאפון ...
הסתמכות המבקש על המצג המטעה
22. המבקש לא הוכיח כי הוא הסתמך על המצג המטעה מטעם פלאפון (שכאמור, לא ברור מהו בענייננו), בבואו להשתמש בשירות של שיחת המשך.
כאמור, לפי הלכת ברזני כדי שהתובע יהיה תובע ייצוגי, עליו להוכיח גם הסתמכות שלו על הפרסום, וקשר סיבתי בין ההסתמכות, לבין הנזק שקרה לו ...
32. עוד יוער כי כיום, לאור חוק התובענות הייצוגיות החדש, בית-המשפט יכול לאשר תובענה ייצוגית גם אם לא התקיימו חלק מהתנאים הנדרשים על-פי החוק. כך, קובע החוק כי בית-המשפט יכול להורות על תנאים מיוחדים לאישור תובענה ייצוגית, גם אם המבקש לא הראה עילת תביעה אישית (סעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות).
אינני סבורה כי נסיבות מקרה זה מקימות לכאורה עילה של הטעיה כלפי פלאפון. זאת, מאחר שאינני סבורה כי הוצג מצג מטעה מצד פלאפון. כמו-כן, כפי שיפורט להלן איני סבורה כי פלאפון עשתה עושר ולא במשפט.
בנסיבות אלה, גם אם יוחלף התובע הייצוגי בתובע אחר, קביעות אלה תיוותרנה בעינן. על-כן, אין מקום להורות על החלפת התובע הייצוגי ...
האם למבקש עילת תביעה נגד פלאפון בעילה של עשיית עושר ולא במשפט?
33. כפי שיפורט להלן, אני סבורה כי דין התובענה להידחות גם מהטעם שהמבקש לא הוכיח כי פלאפון התעשרה שלא כדין.
34. בפתח הדברים יוער כי טענה זו הועלתה באופן כללי, בלתי-מפורט וללא כל הסבר.
למעשה, מקריאת הבקשה כלל לא ברור האם היא נשענת, בין היתר, גם על עילה של עשיית עושר ולא במשפט. מכותרת כתב התביעה עולה כי תביעת המבקש הוגשה לפי חוק הגנת הצרכן. בבקשה הסתפק המבקש באמירות כלליות לפיהן המשיבה התעשרה על חשבונו (ראה סעיף 12 לתצהיר המבקש, וכן סעיף 40 לתשובת המבקש לתגובת פלאפון).
מכאן, ספק רב האם המבקש עמד ברף הנדרש להוכיח עילת תביעה זו על-פי התנאים הנדרשים מתובע ייצוגי."
ב- בש"א (ת"א-יפו) 14471/01[63] נדונו שלוש בקשות לאישור תובענה כייצוגית. בדחותה את שלושת הבקשות קובעת כב' השופטת ענת ברון כי המבקשים לא עמדו בנטל להוכיח, ולו לכאורה, כי קמה להם עילת תביעה אישית נגד מי מהמשיבות וכדבריה:

"פתח דבר
1. לפניי שלוש בקשות לאישורן של שלוש תובענות כתובענות ייצוגיות.
שלוש התובענות הוגשו בנפרד (להלן ביחד: "התובענות"), כאשר כל אחד מן המבקשים הגיש את תובענתו נגד חברת הגז שעמה התקשר בחוזה. מאחר שהשאלה המשפטית העיקרית הנתונה במחלוקת בין הצדדים זהה, בהסכמה אוחד הדיון בשלוש התובענות ובשלוש הבקשות לאישורן כייצוגיות (להלן ביחד: "בקשות האישור").
להלן ייקראו המבקשים בשלוש הבקשות גם יחד "המבקשים" ושלוש המשיבות ביחד ייקראו "החברות" או "חברות הגז" ...
יוער כי ביום 12.3.06 נכנס לתוקף חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות" או "החוק"), אשר ביטל את הוראותיו של פרק ו'1 לחוק הגנת הצרכן (סעיף 33 לחוק) ופרק ו'1 לחוק ההגבלים (סעיף 35 לחוק), ואף קבע כי הוראות בטלות אלה – ככלל הוראותיו של חוק תובענות ייצוגיות – יחולו גם ביחס לבקשות לאישור תובענות ייצוגיות אשר היו תלויות ועומדות לפני בית-המשפט ביום פרסום החוק (סעיף 45(א) לחוק).
עם זאת, תחת ההסדר בדבר הגשת תובענה ייצוגית מכוח חוק הגנת הצרכן שבוטל, נקבע בחוק תובענות ייצוגיות הסדר חדש שלפיו ניתן להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית ב'תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לעניין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעיסקה ובין אם לאו' (סעיף 3(א) לחוק וסעיף 1 לתוספת השניה לו) וכן ב'תביעה בעילה לפי חוק ההגבלים העסקיים' (סעיף 3(א) לחוק וסעיף 4 לתוספת השניה).
משכך, חוק תובענות ייצוגיות הפך למקור הנורמטיבי לבקשות האישור שלפניי.
לאחר איחודם של התיקים וקביעתם לדיון, הגיעו הצדדים להסכמה דיונית שניתן לה תוקף של החלטה, שלפיה ויתרו על חקירת המצהירים והודיעו כי הם מבקשים להסתפק בהגשת סיכומים בכתב, כפי שאמנם עשו ...
6. ראש וראשון למשוכות שמציב החוק לפני התובע המבקש להכיר בתובענתו כייצוגית הוא קיומה של עילת תביעה אישית לתובע נגד הנתבע. דרישה זו באה לידי ביטוי בהוראת סעיף 4(א) לחוק תובענות ייצוגיות, הקובעת, לענייננו:
'אלה רשאים להגיש לבית-המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן:
(1) אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה;'
טרם שיורשה תובע פלוני לצרף לתביעתו קבוצת יחידים אלמוניים שסבלו מפגיעה בעלת אופי דומה לפגיעה שלה הוא טוען, עליו לשכנע את בית-המשפט במידת הסבירות הראויה, הן מן הבחינה המשפטית והן מן הבחינה הראייתית, כי אמנם קמה לו לכאורה עילת תביעה אישית בגין הפגיעה הנטענת. מכך נובע שכבר בשלב הדיון בבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית, נדרש בית-המשפט לבחון לגופה את התשתית הראייתית והמשפטית המונחת לפניו על-מנת שיוכל להעריך כראוי את סיכויי התובע להוכיח את טענותיו במהלך המשפט (רע"א 8851/02 ישראכרט בע"מ נ' יצחק שלומוביץ, פ"ד נט(3) 422 (2004), 429; להרחבה בנושא זה ראו: עניין מגן וקשת, 328-329).
ויפים לעניין זה דברי כב' השופט א' רובינשטיין:
'תביעה ייצוגית היא מנוף הטעון בסיס ארכימדי, שאם לא כן תלויה התביעה הייצוגית על בלימה.' (ע"א 3955/04 עורך-דין אריה רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ואח', תק-על 2005(3) 58, 62 (2005))
ברי איפוא כי כאשר לתובע עצמו לא קמה עילת תביעה אישית, כזו שהיא מבוססת דיה ובעלת סיכוי טוב להצליח, נשמט הבסיס לתביעתו וממילא גם הבסיס לבקשה לאישורה כתובענה ייצוגית.
7. אף אם עבר התובע את משוכת העילה האישית, עדיין אין זה תנאי מספיק לשם אישורה של התובענה כייצוגית. סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות מונה ארבעה תנאים מצטברים, הנוגעים להתאמתה של התביעה המסויימת להתברר בדרך של תובענה ייצוגית, ורק בהתקיימם של תנאים אלה רשאי בית-המשפט לאשר תובענה כייצוגית:
'(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2)תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום-לב.'
ודוק: גם בהתקיים התנאים המצטברים כאמור וקיומה של עילת תביעה אישית לתובע, אין חובה על בית-המשפט לאשר ניהול תובענה בדרך של תובענה ייצוגית, והחוק מתיר לבית-המשפט לשקול שיקולים נוספים, מעבר לסכסוך המסויים שלפניו, בבואו להכריע בבקשת האישור (ראו, למשל סעיף 8(ב) לחוק תובענות ייצוגיות) ...
אחרית דבר
25. באחרית כל הדברים הללו נמצא כי המבקשים לא עמדו בנטל להוכיח ולו לכאורה כי קמה להם עילת תביעה אישית נגד חברות הגז או מי מהן בנוגע לגביית התשלום הקבוע, כהגדרתו לעיל. משכך, ומשלא עברו המבקשים את המשוכה הראשונה, מתייתר הצורך לבחון אם המבקשים עומדים ביתר התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות.
התוצאה היא שאני דוחה את הבקשות לאישור התובענות כתובענות ייצוגיות. משכך, נדחות גם תובענותיהם האישיות של המבקשים, מאחר שלאור האמור לעיל, אין הן מגלות עילה, ולו לכאורה, נגד חברות הגז."
ב- בש"א (ת"א-יפו) 18666/05[64] דחתה כב' השופטת שבח יהודית את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית מחמת היעדר עילת תביעה של המבקש כנגד המשיבה וכדבריה:

"בפני בקשה לאשר את התביעה ב- ת"א 2154/05 כתובענה יצוגית.
המבקש הינו עורך-דין במקצועו. המשיבה הינה חברה העוסקת במכירת כרטיסי טיסה וחבילות נופש בארץ ובחו"ל באמצעות הטלפון והאינטרנט ועיקר התמחותה במכירת מוצרי תיירות שמועדם סמוך למועד ההזמנה וכשמה, כן היא ...
יש לבחון, איפוא, בחינה פרטנית באם החומר הראייתי שהונח בפני בית-המשפט עולה לכדי עילה אישית ובאם חצה המבקש את יתר המשוכות החוצצות בינו לבין אישור הגשת התביעה כייצוגית.
סעיף 4(א) לחוק התובענות היצוגיות קובע כי מי שרשאי להגיש לבית-המשפט בקשה לאישור תובענה יצוגית הינו 'אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור...'.
בהיעדרה של עילת תביעה אישית, יהיו טיעוניו של התובע טובים ומוצקים ככל שיהיו – הרי דין תביעתו להימחק ולא ניתן יהיה לבררה במסגרת תביעה יצוגית.
קיומה של עילת תביעה אישית מהווה תנאי בסיסי לצורך הכרה בתובענה כתובענה יצוגית ובהיעדרה, פול תיפול, וכפי שהטיב להתבטא כב' השופט א' רובינשטיין:
'תביעה יצוגית היא מנוף הטעון בסיס ארכימדי, שאם לא כן תלויה התביעה היצוגית על בלימה.' (ע"א 3955/04 עורך-דין אריה רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ואח', תק-על 2005(3) 58)
מכל האמור לעיל עולה, כי דין בקשתו של המבקש להכיר בתביעתו כתביעה ייצוגית להידחות מחמת היעדרה של עילה אישית.
התוצאה היא שהבקשה ב- בש"א 18666/05 – נדחית.
כפועל יוצא, התובענה ב- ת"א 2154/054 – נמחקת."
ב- בש"א (חי') 1802/06[65] טען המבקש כי יש להכיר בבקשתו כתובענה ייצוגית וזאת מאחר והינו עומד בתנאים הקבועים בסעיף 8 לחוק התובענות, התשס"ו-2006. לעומת זאת, המשיבה טוענת כי שילמה למבקש את מלוא הסכמוים שהגיעו לו על-פי דין וכי המבקש איננו עומד בדרישות שהציב חוק התובענות.

בדחותה את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית קובע כב' השופט א' קציר כי המבקש לא הוכיח עילת תביעה אישית וכדבריו:

"עילת תביעה אישית
16. התנאי הבסיסי לאישורה של התובענה הייצוגית מחייב את התובע להצביע על קיומה של עילת תביעה אישית ממשית. בהיעדרה, דין התובענה להימחק או להידחות על-הסף, וממילא לא ניתן לאשרה כתביעה ייצוגית.
17. לטענת המשיבה למבקש אין כל עילת תביעה אישית כנגד המשיבה ביחס לרוב רובה של התקופה הקובעת – החל מתאריך 1.2.02 עד תאריך 1.11.03, מאחר ועבד במשיבה רק במהלך החודשים מאי-יולי 2003.
18. המבקש טען כי התקופה הרלבנטית הינה התקופה לגביה יש בידיו ראיות מוצקות שנמסרו לידי משרד העבודה והרווחה ביחס להפרות המשיבה את חוקי העבודה, החל מהמועד בו נספח ד2 לכתב תביעתו רלבנטי בתאריך 1.2.02 וכלה במועד פנייתו בתלונה למשרד העבודה והרווחה כנגד המשיבה בתאריך 1.11.03.
19. אין בעובדה כי המבקש עבד אצל המשיבה במהלך חודשים מאי-יולי 2003 בלבד ולא במהלך כל התקופה הקובעת כאמור, בכדי לפגום בעובדה כי המבקש אכן הצביע, לכאורה, על קיומה של עילת תביעה ממשית כנגד המשיבה.
לפיכך דין טענתה של הנתבעת בגין היעדר עילת תביעה אישית – להידחות."
ב- ת"א (י-ם) 1529/99[66] עמד כב' השופט צבי זילברטל על חובת תום-הלב בהגשת תובענה ייצוגית וכדבריו:

"מקרה מובהק נוסף של חוסר תום-לב בנקיטת הליך משפטי מתקיים כאשר מדובר בניצול לרעה של ההליך על-מנת להשיג מטרות זרות, כגון יצירת לחץ בלתי-לגיטימי על הצד שכנגד (מעבר לסיכון הנעוץ בקבלת התביעה נגדו), הצקה, סחיטה, הקנטה, או השגת יתרון כלכלי או אחר (ע"א 1915/91 ואח' יעקובי נ' יעקובי, פ"ד מט(3) 529, 575).
שימוש לרעה בהליך עשוי אף להיחשב למעשה עוולה שיגרור חיוב בפיצויים, ראו: רע"א 1565/95 סחר ושרותי ים נ' חברת שלום וינשטיין בע"מ, פ"ד נד(5) 638.
בדיני התובענה הייצוגית נדרש שהתובע ינהל את התביעה וייצג את חברי הקבוצה בתום-לב (סעיף 8(4) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006). בעניין זה הציע פרופ' זוהר גושן את המבחן הבא, השם את הדגש על שימוש לרעה בהליך לשם השגת מטרה "זרה" כמבטא את חוסר תום-הלב:
'הגשת תביעה בתום-לב מתייחסת רק לעניין אחד בלבד: תכלית הגשת התביעה. תביעה שהתובע מתכוון להפיק את מלוא טובת הנאתו רק מעצם זכייתו בה היא תביעה שהוגשה בתום-לב. לעומת זאת, תובע המבקש להפיק טובת הנאה מדבר שהוא חיצוני לתביעה – קרי, מעצם הגשת התביעה ולא מן התקווה לזכות בה – מגיש תביעה בחוסר תום-לב. למשל, חברה המגישה תביעת ייצוגית כנגד חברה מתחרה כדי לנגח אותה או כדי לגרום לה לחשוף לפניה סודות עסקיים במהלך המשפט. תובע שכזה, בין אם ישירות ובין אם בעקיפין, מבקש להפיק טובת הנאה מעצם הגשת התביעה ולא מן הזכייה בה, ולכן לא יעמוד בדרישת תום-הלב. ואולם, כל עוד עניינו היחידי של התובע הוא בזכייה בתביעה בלבד, הרי הוא עומד בדרישת תום-הלב.' (הדברים הובאו בספרם של ג' לוטן וא' רז, תובענות ייצוגיות, כרך א' (התשנ"ו) 131)
כאשר בעל דין הסתיר מעיני בית-המשפט נתונים שהיתה עליו חובה לגלותם, נפסק כי הפניה לבית-המשפט (לאישור הסכם פשרה) נעשתה שלא בתום-לב (בש"א 2236/06 חממי ואח' נ' אוחיון ואח' (טרם פורסם)). לעניין אי-גילוי עובדות במסגרת בקשה לקבלת סעד זמני במעמד צד אחד, ראו: רע"א 8113/00 שפר ואח' נ' תרבות לעם
(1995) בע"מ, פ"ד נה(4) 433.
כאשר בעל דין לא התחשב ביריבו בהפעילו את זכותו להעמיד את היריב לבדיקה רפואית, באופן שאמור היה לגרום לטרחה מיותרת וחסרת צידוק, נקבע שמדובר בהפעלת זכות דיונית שלא בתום-לב ובית-המשפט סרב לאפשר את מימוש הזכות בדרך האמורה."

[57] ת"א (ת"א-יפו) 1126/05 זילברבוים אליעזר נ' בנק המזרחי המאוחד, תק-מח 2007(2) 6573.
[58] ראה לעניין זה ע"א 3955/04 רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-על 2005(3) 58; ע"א 2967/95 מגן וקשת נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא(2) 312.
[59] ת"א (ת"א-יפו) 1178/06 גולן כפיר נ' פלאפון תקשורת בע"מ, תק-מח 2007(1) 11379.
[60] בש"א (ת"א-יפו) 17119/03 אפרת גרשיוני נ' לאומי קארד בע"מ ואח', תק-מח 2007(1) 13376.
[61] בש"א (ת"א-יפו) 17119/03 אפרת גרשיוני נ' לאומי קארד בע"מ ואח', תק-מח 2007(1) 13376.
[62] ת"א (ת"א-יפו) 1178/06 גולן כפיר נ' פלאפון תקשורת בע"מ, תק-מח 2007(1) 11379.
[63] בש"א (ת"א-יפו) 14471/01 ד"ר שלמה אזואלוס ואח' נ' החברה האמריקאית הישראלית לגז בע"מ ואח', תק-מח 2006(4) 11426.
[64] בש"א (ת"א-יפו) 18666/05 גור אלי נ' חב' הדקה התשעים בע"מ, תק-מח 2006(4) 7420.
[65] בש"א (חי') 1802/06 אפרים ארז נ' חב' גל מעיתון הפצת עיתונים בע"מ, תק-עב 2006(4) 2357.
[66] ת"א (י-ם) 1529/99 מליבו ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל, תק-מח 2007(1) 6023.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

התנאים לאישור התובענה כייצוגית