הלכות בית-משפט

1. ביטולה של תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי
ב- רע"א 3126/00[1] קבע בית-המשפט כדלקמן:

"פסק-דין
השופטת ט' שטרסברג-כהן
בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטת ר' שטרנברג-אליעז) אישר הגשת תובענה ייצוגית נגד המדינה לפי תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנה 29; להלן: תקסד"א). הבקשה אושרה, הן לעניין מתן סעד הצהרתי והן לעניין מתן סעד כספי. על כך הוגשה בקשת רשות הערעור שלפנינו, בה ניתנה רשות ערעור והבקשה תידון כערעור על-פי הרשות שניתנה.
רקע עובדתי
1. בשנים האחרונות התרחבה העסקתם של עובדים זרים בישראל. על-מנת לקבל אשרות כניסה לעובדים הזרים, נדרשים המעסיקים – וביניהם, חברות קבלניות, קבלנים פרטיים ומשקי בית פרטיים – להפקיד בידי המדינה כתב התחייבות וערבות בנקאית אוטונומית בסכומים שונים, הנקבעים לפי שיקול-דעתה של המדינה. בכתב התחייבות זה מתחייב המעסיק, בין היתר, להעסיק את העובד רק בעבודה שעבורה קיבל את הרישיון ולדווח למשרד הפנים על כל עובד שיעזוב את מקום עבודתו מכל סיבה שהיא. לכתב ההתחייבות מצורפת ערבות בנקאית, לגביה מצהיר המעסיק בכתב ההתחייבות, כי הוא:
'יודע שמשרד הפנים יהיה רשאי לחלט את כל סכום הערבות, אם תוך 10 ימים מיום פקיעת תוקף רישיון העבודה בארץ, לא יעזבו העובדים הזרים, כולם או מקצתם, את הארץ, או אם ימשיכו לעבוד ללא היתר, או שיופר אחד מן התנאים האמורים בכתב התחייבות זה.'
2. המשיבים (להלן: התובעים), שהפקידו ערבויות כתנאי לקבלת אשרות כניסה לעובדים זרים, הגישו בקשה לאשר להם להגיש תובענה ייצוגית כנגד המדינה על-פי תקנה 29. התובעים נמנים על ארבע קטגוריות: האחת, חברות העוסקות בהבאת עובדים זרים, הסדרת אשרות כניסה ושהייה, מגורים ותנאי מחיה נאותים וכן במימון הערבויות הבנקאיות הנדרשות על-ידי המדינה מן המעסיקים; השניה, חברות קבלניות לבניה, המעסיקות עובדים זרים שנדרשו לצרף לכתב ההתחייבות ערבות בנקאית.; השלישית, קבלני בניה שהעסיקו עובדים זרים שנדרשו להפקיד ערבויות בנקאיות וחלק מן הערבויות שהפקידו, חולטו על-ידי המדינה; הרביעית, נזקקים לסיעוד עקב מחלה שנדרשו להפקיד ערבות כתנאי לקבלת אישור העסקת מטפל זר.
בכתב התביעה טוענים התובעים, כי הדרישה להעמדת ערבויות נעשתה ללא הסמכה חוקית וכך גם חילוטן, באשר לא נקבעה בחוק או בתקנות הסמכה מפורשת להתנות היתר כניסה, בהפקדת ערבות. כן נטען, כי הסמכות להטיל קנס או תשלום חובה אחר צריכה להיות מפורשת וברורה; כי החיוב להפקיד ערבויות כתנאי למתן אשרת כניסה לעובדים הזרים פוגע בזכות הקניין של התובעים והקבוצה; וכי החילוט הגורף של הערבויות הינו בלתי-סביר. לפיכך, ביקשו התובעים סעד הצהרתי, לפיו אין תוקף לחיוב להפקיד ערבויות ולחילוטן של הערבויות ולפיו כתבי ההתחייבות בטלים מעיקרם. עוד נתבקש בית-המשפט להורות על השבת הערבויות שהופקדו והכספים ששולמו בגין העמדתן, וכספי הערבויות שחולטו.
כמו-כן, נתבקש בית-המשפט להורות על מתן פיצוי כספי בגין הנזקים העקיפים שנגרמו לתובעים ולקבוצה.
החלטת בית-המשפט המחוזי
3. בקשת התובעים לאשר את התובענה כתובענה ייצוגית מכוח תקנה 29 אושרה.
בית-המשפט קבע, כי תקנה 29 מהווה מסגרת דיונית לקבוצות תובעים בעילות תביעה שלא עוגנו בחקיקה ספציפית וכי התנאים לאישורה של התובענה כייצוגית על-פי תקנה 29, אינם שונים מאלה שנקבעו על-ידי המחוקק בחוקים הפרטניים והם מתקיימים בענייננו. בית-המשפט קבע, כי התובענה הוגשה בתום-לב, באשר לא נטען כי קיים דופי בתום-לבם של התובעים ובאשר לתובעים אינטרס לגיטימי לקבלת הסעד הנדרש. עוד קבע, כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לתובעים, המהווים חלק מן הקבוצה אותה הם מבקשים לייצג, באשר לכולם אינטרס משותף, שלא יותנה מתן רישיון שהייה לעובדים הזרים בהתחייבות ובערבות כספית. בית-המשפט לא מצא כי בשל השוני בין סכומי הערבות שהופקדו על-ידי חברי הקבוצה יש לקבוע שלכל אחד מהם אינטרס שונה.
נפסק, כי גובה הערבות אינו בעל משמעות היורדת לשורש התביעה הייצוגית, מה גם שהסכומים רשומים במחשבי המדינה ואין צורך להוכיחם בראיות חיצוניות.
כן נקבע, כי גודל הקבוצה מצדיק ברור העניין בדרך של תובענה ייצוגית וכי זוהי הדרך היעילה והראויה להכרעה במחלוקת, לאור יעילות ההליך השיפוטי ואחידות התוצאה. בית-המשפט עמד על כך שאין אחידות בפסקי-הדין שניתנו בעניין נשוא התובענה בבתי-המשפט השונים ברחבי המדינה ושתביעות רבות עודן ממתינות לתורן. משכך, ועל-אף טענת המדינה כי תכבד פסק-דין חלוט בתביעה אישית ותנהג לפיו בשוויון כלפי כל ציבור המעסיקים, מתחזק הצורך בהכרעה עקרונית וכללית שתמנע ריבוי התדיינות והלכות סותרות. בית-המשפט ציין, כי קיים חשש ממשי מקושי בניהול תביעות נגד רשות שילטונית, כיוון שגופים התלויים בחסדה יהססו להגיש נגדה תביעות ואילו יחידים יתקשו לממן את ההליך היקר, מה עוד שחלק מציבור המעסיקים – ובמיוחד הקשישים והנכים הזקוקים לסיעוד – אינו מודע כלל לזכויותיו. נדחתה טענת המדינה, כי הסכומים הגבוהים המופקדים על-ידי מעסיקים גדולים מצדיקים מימון הליכים משפטיים אינדיבידואליים וכי ציבור היחידים הנדרש להפקיד 5,000 ש"ח, מוצא דרכו אל בית-המשפט באופן אישי. גובה הסכום השנוי במחלוקת הוא אמנם רכיב מרכיבי השיקולים לאישור התובענה כייצוגית, אלא שבנסיבות שבפנינו, כך נקבע, כי אין הוא מהווה שיקול מרכזי לדחיית הבקשה. הטעם לכך הוא, שהנזקקים לסיעוד יתקשו להלחם מלחמתם בערכאות העמוסות ולהמתין להכרעה פרטנית, ולגבי המעסיקים הכלכליים, אין למנוע מהם את השירות היעיל המתאפשר באמצעות התביעה הייצוגית. בית-המשפט קבע, כי התובעים, המיוצגים על-ידי עורכי-דין בעלי ניסיון, מייצגים בדרך הולמת את עניינם של כל חברי הקבוצה. לעניין סיכויי התביעה, קבע בית-המשפט, כי התובעים עמדו בנטל הנדרש מהם בשלב זה של בקשה לאשר את התובענה כייצוגית, להוכיח עילת תביעה לכאורית. לאור האמור, אישר בית-המשפט את הגשת התובענה כייצוגית בהגדירו את הקבוצה ככוללת כל מי שחתם על כתב התחייבות ו/או הפקיד ערבויות בנקאיות, ממסרים, או כספים, לטובת המדינה, להבטחת יציאתם של העובדים הזרים המועסקים על ידו.
הסעדים שאושרו במסגרת התובענה הייצוגית הם, הצהרה על ביטול ההתחייבות והשבת הערבויות מכל סוג שהוא והשבת כספי החילוט, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום החילוט ועד יום ההשבה בפועל. יוער, כי בית-המשפט המחוזי לא נעתר לסעד של השבת הכספים שהוצאו בגין העמדת הערבויות ועל כך אין ערעור בפנינו. בית-המשפט הורה על פרסומה של ההחלטה ברדיו ובשני עיתונים בשפה העברית.
תמצית טענות המערערת
4. המדינה משיגה על החלטת בית-המשפט המחוזי בשני מישורים. המישור האחד, נוגע לאפשרות לאשר תובענה ייצוגית מכוח תקנה 29, בכלל, ונגד המדינה, בפרט. במישור זה טוענת המדינה, כי לאור קיומם של חוקים ספציפיים המסדירים הגשת תובענה ייצוגית במסגרתם, אין לעשות עוד שימוש בתקנה 29 המיושנת לשם הגשת תובענות כאלה. עוד טוענת היא, כי אף בהנחה שניתן כיום להגיש תובענה ייצוגית לפי תקנה 29, אין לעשות כן נגד המדינה, נוכח העובדה שהמדינה מכבדת פסק-דין סופי שאין עליו ערעור, כלפי כל מי שההחלטה עשויה לחול עליו, גם אם לא היה צד להליך ונוכח העובדה שקיימים מסלולים חלופיים נוחים לתקיפת מעשים שלטוניים, דוגמת בג"צ.
המישור השני, הוא המישור הקונקרטי, ועניינו באי-התאמת המקרה שלפנינו לדיון במסגרת תובענה ייצוגית מטעמים שונים: לטענת המדינה, תכלית התובענה הייצוגית היא לאפשר קבלת סעד מקום שההנחה היא כי אין מי שיניע את גלגלי התביעה, ואילו במקרה שלפנינו כבר הוגשו תביעות אישיות רבות שעניינן זהה לזה הנדון ואין להשתמש בתובענה הייצוגית כאמצעי לריכוז תביעות אישיות של אנשים ידועים ומיוצגים. זאת ועוד, לא הוכח שקיימים תובעים פוטנציאלים נוספים לאלה שהגישו תביעות אישיות, שמספרם מצדיק הגשת תובענה ייצוגית.
עוד טוענת היא, כי סכומי הערבויות בהם מדובר מגיעים כדי מאות אלפי שקלים לכל תובע ובנסיבות אלה, יש להניח לכל תובע – שחזקה כי בידו היכולת הכלכלית לתבוע – להגיש תביעה אישית ואין צורך באישור התביעה כייצוגית.
יתירה מזאת, לטענתה, בתביעות בהיקף כזה, יש פגיעה חמורה בכל תובע ממנו ניטלת הזכות להחליט אם לתבוע ולנהל תביעתו בעצמו. מכל מקום, לטענתה, בענייננו התובענה הייצוגית אינה מטיבה בהכרח עם הקבוצה, שכן מדובר בקבוצה המעוניינת בהעסקת עובדים זרים וביטול הפקדת הערבות ישליך על מספר העובדים שלא יצאו את הארץ וממילא עשוי הוא להשליך על צמצום מספר העובדים הזרים שיורשו להיכנס לארץ. מוסיפה המדינה וטוענת, כי קיימים הבדלים בין התובעים השונים, העלולים ליצור ניגוד עניינים במהלך ניהול התביעה. לבסוף טוענת היא, כי לא הוכחה עילת תביעה במידה הנדרשת לשם אישור התובענה כייצוגית. הטעם לכך הוא, שהתניית מתן האשרה בהפקדת ערבות נעשתה לטענתה מכוח סמכותו הכללית של שר הפנים לקבוע תנאים אינדיבידואליים בכל היתר כניסה לארץ. מכל מקום, לטענתה, אין התובעים רשאים לתקוף את התנאי בדיעבד לאחר שעל סמך אותו תנאי ניתנה להם האשרה והעובד הזר נכנס לארץ, ואף בהנחה שהתנאי נקבע שלא כדין, אין לתובעים שערבויותיהם חולטו, זכות להשבת הכספים. עוד טוענת המדינה, כי ככל שמדובר במעסיקים פרטיים של עובדים סיעודיים – ובכללם התובע 5 – מדיניות משרד הפנים לגביהם השתנתה וכיום לא קיימת דרישה להפקדת ערבויות וממילא אין מחלטים ערבויות שהופקדו וניתן לקבלן חזרה. לפיכך, לטענתה, אין לקבוצה זו עילת תביעה. ככל שמדובר בתובעים שהפקידו ערבויותיהם אצל המשיבה הפורמלית 6, אין להם עילת תביעה כנגד המדינה באשר ההפקדה לא נעשתה אצל המדינה. טענה פרוצידורלית בדבר היעדר תצהיר נדחתה במישור עובדתי על-ידי בית-משפט קמא, ואין לחזור לטענה זו.
התובעים משליכים יהבם על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי וחוזרים על הטענות שהעלו בפניו.
דיון
השאלות להכרעה בערעור זה הן: האם ובאיזה אופן ניתן להשתמש בתקנה 29 כמקור לאישור תובענות ייצוגיות בכלל, וכנגד המדינה, בפרט; והאם יש מקום לאשר את התובענה כייצוגית במקרה הקונקרטי שלפנינו. דיוננו בפרק זה ייסוב סביב תקנה 29.
תקנה 29
5. תקנה 29 היא דבר חקיקה עתיק יומין. היא קיימת בספר החוקים (תקנות סדר הדין האזרחי) מאז 1938 (תקנה 65 לתקנות הפרוצידורה האזרחית). היא נולדה על ברכי תקנה אנגלית עתיקת יומין, שנועדה ליצור תחליף בדין לחובת הצירוף שנהגה בבתי-המשפט של יושר (תקנה 12 לצו 15 לתקנות בית-המשפט הגבוה; ס' גולדשטיין "עוד בעניין תביעת-ייצוג-קבוצתית – ההתפתחות במשפט האנגלי" משפטים יא (תשמ"א) 412, 419-420 (להלן: ס' גולדשטיין, עוד בעניין תביעת ייצוג)). בחלוף העתים שונה חלק מתקנות סדר הדין האזרחי, חלק אחר בוטל וחלקים חדשים נוספו ואילו תקנה 29 נותרה על כנה ללא שינוי עד עצם היום הזה. וזו לשון התקנה:
'29.
(א) היה מספר המעוניינים בתובענה אחת גדול, יכולים מקצתם – לבקשת תובע אם הם תובעים או לבקשת תובע או נתבע אם הם נתבעים, וברשות בית-המשפט או הרשם – לייצג באותה תובענה את כל המעוניינים; לא ידעו המעוניינים האחרים על דבר התובענה, יודיע להם בית-המשפט או הרשם על הגשתה בהמצאה אישית, או במודעה פומבית אם ההמצאה האישית אינה מעשית מכל סיבה שתראה לבית-המשפט או הרשם, ככל שיורה בית-המשפט או הרשם בכל מקרה ומקרה.
(ב) כל מי שמיוצג בתובענה כאמור בתקנת-משנה (א) רשאי לבקש מבית-המשפט או מהרשם לעשותו בעל דין בה.'
אחד מטעם כל המעוניינים תקנה 29 מפרטת מספר יסודות המהווים תנאים להפעלתה: "מספר מעוניינים"; "גדול"; "בתובענה אחת"; יכולים "מקצתם" לבקש "לייצג" את "כל המעוניינים"; "ברשות בית-המשפט"; יידוע המעוניינים על קיומה של התובענה ייעשה "בהמצאה אישית או במודעה פומבית". רכיבי התקנה אינם מוגדרים בה ומצריכים פרשנות.
כך, אין התקנה מבארת איזה מספר של מעוניינים ייחשב "גדול" דיו על-מנת שתהא הצדקה לאשר את ייצוגם על-ידי מקצתם. כן, אין התקנה מפרשת מי בא בגדרם של אותם "מעוניינים בתובענה אחת" ומהו העניין המשותף של אותם מעוניינים שייצוגם מתבקש באותה תובענה. זאת ועוד, התקנה מחייבת בקבלת רשות בית-המשפט להגשת התובענה על-ידי המייצגים בשם המעוניינים. אין התקנה מכילה קריטריונים לבחינת התקיימותם של כל אחד מרכיביה ולבחינת התאמת התביעה המובאת בפני בית-המשפט להידון כתובענה ייצוגית.
6. שאלת הפעלתה של תקנה 29 לעת הזו, שנעשה בה שימוש מועט ביותר בשנים עברו, עולה ביתר שאת לאור חקיקת הסדרים פרטניים להגשת תובענות ייצוגיות שהוכנסו לחוקים שונים החל מ-1988 (להלן: החקיקה החדשה, או החוקים החדשים). היו, איפוא, למחוקק הזדמנויות רבות לבטל או לשנות את תקנה 29, אילו רצה בכך. הוא לא עשה כן. יש הגורסים, כי המחוקק סבר שלא היה צורך לבטלה משום שאין היא מדברת בהגשת תובענות ייצוגיות במובנן המודרני או משום שהתקנה מתה "מיתה טבעית" עם הולדת החקיקה החדשה. לעומתם, גורסים אחרים – ואני ביניהם – כי התקנה נשארה בספר החוקים לצד החקיקה החדשה משום שיש בה צורך. כך או כך, התקנה שרירה וקיימת והשאלה היא האם נפיח בה רוח חיים או שמא נראה בה אות מתה. שאלה זו כרוכה בהכרח בשאלה עד כמה מוכנה שיטתנו המשפטית לקדם את התובענה הייצוגית, שקנתה לה שביתה בארצנו כמו בארצות אחרות ובמיוחד בארצות הברית. שהרי, ככל שנגיע למסקנה כי יש לראות תובענות אלה בחיוב, אם לא לעודדן, כך נראה בעין יפה יותר כל כלי המאפשר הגשתן, ולהיפך.
תובענות ייצוגיות
7. החיים המודרניים מזמנים לנו חדשות לבקרים התפתחויות חברתיות וכלכליות, במהלכן צמחו גופים כלכליים רבי עוצמה וכוח המרכזים בידם ייצור, תעשיה ושירותים לצריכה המונית. "האדם הקטן" מפתח תלות באותם גופים, שאת מוצריהם או שירותיהם הוא צורך, ונחשף לאפשרות להיפגע ישירות מפעילותם.
נוצר חוסר שוויון בין מעטים – שהשליטה במשאבים מרוכזת בידיהם – לבין מי שנתון לשליטה זו ללא יכולת של ממש להגן על עצמו ועל האינטרסים שלו.
תיקון חלקי של מצב זה ניתן לעשות על-ידי הכרת המשפט בכלי התובענה הייצוגית. התובענה הייצוגית מביאה בכנפיה גישה חדשה וחדשנית למהותה של התדיינות. היא מהווה אתגר לשיטה האדברסרית. במרכזה עומד סכסוך כלכלי, נטול צביון אישי, כאשר במקומו של העיקרון המבטיח לכל בעל דין את יומו בבית-המשפט, בא עיקרון הייצוג, שנועד להבטיח כי עניינם של חברי הקבוצה שלא נטלו חלק פעיל בהליך בפני בית-המשפט, ייוצג באופן הולם. ניהול ההליך המשפטי יוצא מידיהם של הצדדים ונשלט על-ידי אנשי המשפט: עורכי-דין ושופטים. במסגרת התובענה הייצוגית מתחלף ההליך האדברסרי המתנהל תוך עימות חזיתי בין גירסאות שונות של צדדים מסויימים ובו נעשה צדק אישי, בהליך של צדק קואופרטיבי קבוצתי. אנשי המשפט העומדים במרכזו של הליך זה נוטים לסיימו בפשרה שתהא הוגנת כלפי כלל בעלי העניין המעורבים. להכרעה בתובענה הייצוגית יש השלכות במישור הגלובלי וברמת המאקרו, משום שהקבוצה התובעת היא גדולה ולהכרעה בתביעתה יש לא אחת תוצאות חלוקתיות המשפיעות על השוק בכללותו (ראו: א' חביב-סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש כרך א' (תשנ"ט) 554-602).
8. לתובענה הייצוגית השלכות כלכליות וחברתיות משמעויות. היא נועדה לאפשר לאדם אחד או לקבוצת אנשים, שנזקו של כל אחד מהם קטן יחסית, לתבוע בשם כל הנפגעים האנונימיים שסכום תביעתם הכולל גבוה ביותר נוכח ריבוי מספרם.
בכך מגינה היא על אינטרס היחיד שנפגע ואיננו מגיש תביעה בשל הטרחה וההוצאות הכרוכות בכך (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק ניירות ערך (תיקון מס' 8), התשמ"ז-1987, ה"ח 301, 282; ס' גולדשטיין, "תביעת-ייצוג-קבוצתית – מה ועל שום מה?" משפטים ט (תשל"ט) 416 (להלן: ס' גולדשטיין, תביעת-ייצוג – קבוצתית)). תכליתה של התובענה הייצוגית היא למנוע עשיית עושר ולא במשפט על-ידי אותם גופים המתעשרים שלא כדין על חשבון היחידים, המצטרפים לציבור גדול. כמו-כן, היא מהווה אמצעי לאכיפת החוק במישור האזרחי, מקום בו הסנקציה הפלילית-עונשית וסנקציות הרשויות המפקחות, אינן מספיקות (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות), התשנ"ב-1992, ה"ח 179; א' חביב-סגל לעיל, בעמ' 554, 557-562). התובענה הייצוגית שואפת להשגת שוויון במאזן הכוחות בין המתדיינים. היא משרתת אינטרס ציבורי שהוא יעילות וחיסכון במשאבים, הן של הצדדים והן של בית-המשפט, ומונעת חוסר אחידות בפסיקת בתי-המשפט בתביעות אישיות דומות (ראו: נ' זלצמן, מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (תשנ"א) 427). יש מי שנרתע מפני התובענה הייצוגית תוך הדגשת חסרונותיה. בין השאר, טוענים נגדה, כי קיימת סכנה שהיא תוגש ממניעים פסולים – כגון: סחיטה, קנוניה, מניעת תחרות, השתלטות עוינת – ואף אם אין בה ממש, היא עלולה לדחוק נתבעים להתפשר שלא מטעמים ענייניים ובלבד להימנע מהתדיינות מתישה ויקרה. תובענות ייצוגיות המוגשות ממניעים פסולים עלולות להזיק לא רק לנתבעים אלא למשק בכללותו (לתכליתה של התובענה הייצוגית, על יתרונותיה וחסרונותיה, ראו גם: רע"א 4556/94 טצת ואח' נ' זילברשץ ואח', פ"ד מט(5) 774, 783-785; ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ ואח' נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ ואח', פ"ד נא(2) 312, 322-323; רע"א 4474/97 טצת נ' זילברשץ, פ"ד נד(2) 577, 586-587; רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 288-289). נראה לי, כי באיזון בין יתרונותיה וחסרונותיה של התובענה הייצוגית יוצאת התובענה הייצוגית וידה על העליונה. על-כן יש לקדם כלי זה, אם כי בזהירות, כאמצעי חשוב להשגת יעדים משפטיים, כלכליים וחברתיים.
בבוא בית-המשפט להשתמש בסמכותו שבשיקול-דעת על-מנת להחליט אם לאשר תובענה כייצוגית, עליו לתת דעתו לכל אלה, יתרונות וחסרונות כאחד. אלה יעמדו לנגד עינינו בבואנו לדון בהתאמתה של תקנה 29 לשמש כלי להגשת תובענות ייצוגיות בימינו אנו. קודם שאעשה כן, אתייחס לפסק-דין יחיד של בית-משפט זה בו נדונה תקנה 29 לגופה קודם לחקיקה הייצוגית החדשה שהחלה בסוף שנות ה- 80.
הלכת פרנקישה
9. תקנה 29 נדונה על-ידי בית-משפט זה בשנת 1969 ב- ע"א 69/69, 86/69 פרנקישה פלצאינדוסטרי מרקלה שות' נ' אורל רבינוביץ ואח', פ"ד כג(1) 645 (להלן: הלכת פרנקישה). מאז הלכת פרנקישה לא חזר בית-משפט זה לדון בתקנה לגופה, מן ההיבטים בהם נדונה התקנה באותו עניין. בשנים האחרונות הפכו בה רבות בתי-המשפט המחוזיים שלא דיברו בקול אחד. אתחיל, איפוא, בהתייחסות להלכה שיצאה מלפני בית-משפט זה בעניין פרנקישה. באותה פרשה הגישו התובעים בקשה על-פי תקנה 29 'להרשות להם לייצג בתובענה... את ארבעים ושלושה המעוניינים'. לטענתם, מסרו הם ו- 40 נושים אחרים, סחורות לנתבעים, שאת תמורתן לא קיבלו עקב מעשי מרמה של הנתבעים. התובעים טענו, כי מדובר בסדרת עיסקאות שנעשו כולן במתכונת אחת וכי לכולם נגרם נזק כספי, ששיעורו לא היה אחיד. בית-המשפט קבע, כי בתביעה ייצוגית לפי תקנה 29 אין צורך לצרף את יתר "המעוניינים" כתובעים, וממילא אין אותם "מעוניינים" חייבים בתשלום אגרות. אף-על-פי-כן דחה בית-המשפט את בקשת התובעים לפי תקנה 29, בקובעו, כי אין המקרה שלפניו מתאים להפעלתה, באשר התובעים שלפניו אינם בגדר "מעוניינים" כמשמעות מונח זה בתקנה 29. בית-המשפט פירש את התיבה "מעוניינים" בהסתמך על התקנה האנגלית והארצישראלית וקבע כי עליהם להיות בעלי " עניין זהה" (the same interest) באותה התובענה. כן נקבע, כי כאשר הסעד המגיע לכל אחד מן "המעוניינים" אינו זהה אלא שונה (סכום נשייה שונה), וכשהעילה לתביעת סעד זה אינה תרמית אחת שהפילה קורבנות רבים אלא עיסקה מיוחדת ומסויימת שנעשתה עם כל תובע בנפרד, אין לראות בתובעים המיוצגים, בעלי עניין זהה בתובענה ולכן אינם בגדר "מעוניינים". בית-המשפט העיר, כי ייתכן והמצב היה שונה אילו עתרו התובעים לצו מניעה או לפסק הצהרתי לפיו סדרת העיסקאות כולה נעשתה תוך כדי תרמית, כי אז ייתכן והיה מקום לאשר את התביעה כייצוגית, באשר לגבי סעדים כאלה עניינם של כל "המעוניינים" שווה הוא וזהה. פירוש זהה ניתן לתיבה "מעוניינים בתובענה אחת" בפסק-דין מחוזי שקדם להלכת פרנקישה (המ' 1021/68, ת"א 483/68 שלמה אלקלעי ו- 9 אח' נ' מדינת ישראל ואח' (תשכ"ט) 89 (1969).
10. הנה כי כן, הכיר בית-משפט זה עקרונית, בסוף שנות ה- 60' בהלכת פרנקישה, באפשרות להגיש תובענה ייצוגית מכוח תקנה 29. הוא הכיר בעיקרון הייצוגיות, לפיו ייוצגו המעוניינים בהליך, על-ידי מקצתם. אלא שבית-המשפט העמיד כתנאי לאישור התובענה כייצוגית, דרישה לסעד זהה לכל המעוניינים והותיר אי-בהירות בשאלה אם דרושה מעבר לזהות בסעד, גם זהות בעובדות המקימות את עילת התביעה. יש הגורסים, כי ניתן להבין מפסק-הדין כי נדרשת רק זהות בסעדים (ס' גולדשטיין, תביעת-ייצוג-קבוצתית, 434-438). אחרים גורסים, כי נדרשת גם זהות בעובדות המקימות את עילת התביעה (ראו, למשל: ת"א (נצ') 785/98 זילברשלג עיטל נ' אל על נתיבי אויר בישראל בע"מ (לא פורסם), פסקה 33; ת"א (ת"א) 375/94, המ' 5431/94, 2903 מלק ואח' נ' B-G Assistance Ltd (לא פורסם)). הכל מסכימים כי נדרשה זהות בסעד המבוקש.
11. בעת שנפסקה הלכת פרנקישה היתה תקנה 29 ההסדר התחיקתי היחידי המאפשר הגשת תובענות ייצוגיות. החל משנת 1988 ואילך, הוספו בזה אחר זה, הסדרים ספציפיים בחוקים שונים המאפשרים הגשת תובענות ייצוגיות במסגרתם (בשנת 1988 הוסף פרק ט'1 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968; בשנת 1992 נקבע הסדר בחוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות), התשנ"ב-1992; בשנת 1994 הוסף פרק ו'1 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; בשנת 1996 הוסף הסדר לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 ולחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988; בשנת 1997 הוסף הסדר לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א-1981; ובשנת 1999 הוסף הסדר לחוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד-1994. באותה שנה חוקק גם חוק החברות, התשנ"ט-1999 ובמסגרתו הסדר להגשת תובענות ייצוגיות.
הסדר זה מחליף את ההסדר הקבוע בחוק ניירות ערך (סעיף 373(2) לחוק החברות). בחקיקה חדשה זו מוסדרת האפשרות להגיש תובענה ייצוגית תוך פירוט התנאים לאישור הגשתה ככזו. תנאים אלה כוללים: קיומה של עילת תביעה אישית; תום-לב; גודל הקבוצה המצדיק הגשת תובענה ייצוגית; היות התובענה הייצוגית הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת; היות התובע מייצג בדרך הולמת את ענייני הקבוצה; קיומן של שאלות מהותיות של עובדה ומשפט; סיכוי שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה. תנאים אלה, כולם או חלקם, מופיעים בואריאציות שונות בחוקים השונים.
מעת שחוקקה החקיקה הייצוגית החדשה, נדרשו בתי-המשפט המחוזיים מחדש לשאלת הפעלתה של תקנה 29 ובפסיקתם ניתן לזהות מספר מגמות מרכזיות. אף שבתי-המשפט המחוזיים ראו עצמם קשורים בהלכה שיצאה מלפני בית-משפט זה בעניין פרנקישה, מסתמנת מגמת הרחבה של יישום התקנה, במיוחד לאור חקיקתם של החוקים החדשים, הגם שנשמעים אף קולות אחרים. אתייחס, איפוא, בקצרה לפסיקה זו.
פסיקת בתי-המשפט המחוזיים בעידן החקיקה הייצוגית החדשה
12. בתי-המשפט המחוזיים אישרו תובענות כייצוגיות מכוח תקנה 29 לצורך קבלת סעד הצהרתי, גם מקום שברור היה שסעד זה אינו סוף פסוק והוא נועד לאפשר לחברי הקבוצה להגיש תביעות אישיות על בסיס ההצהרה לצורך קבלת סעדים כספיים בסכומים שונים. בכך הלכו בתי-המשפט בעקבות הערת בית-המשפט בהלכת פרנקישה, לפיה, אילו נתבקש סעד הצהרתי ייתכן והיה מקום לאשר את התובענה כייצוגית. בתי-המשפט המחוזיים הוסיפו וקבעו, כי החקיקה הייצוגית החדשה לא פגעה במעמדה של תקנה 29 ואף ניתן להיעזר בה לצורך הפעלת התקנה. חסידי גישה זו גורסים, כי אין להשאיר את תקנה 29 ככלי ריק ויש למלאה בתוכן ולקבוע את התנאים להפעלתה, שאינם כלולים בה מילולית. לגישתם, ניתן לצקת לתוך תקנה 29 את התנאים שנקבעו בחוקים החדשים (ראו, למשל: ת"א (י-ם) 109/94 התאחדות הסטודנטים בישראל ואח' נ' האוניברסיטה העברית בירושלים ואח' (לא פורסם), שאוזכר בפסקי-דין רבים שניתנו בעקבותיו, וביניהם: ת"א (י-ם) 1165/97, המ' 4731/97 איליה שימונוב ואח' נ' חברה קדישא אחידה לעדת הספרדים ובני עדות המזרח ואח' (לא פורסם); ת"א (ת"א) 16/97, המ' 188/97 זימבר נ' עיריית תל-אביב-יפו (לא פורסם); ת"א (ת"א) 1682/95, המ' 14199/95 רם דורון נ' סקוט (ישראל) בע"מ (לא פורסם); בש"א (ב"ש) 2604/99 אביטל גדי ואח' נ' המכללה למינהל שלוחת באר-שבע (לא פורסם); עניין זילברשלג עיטל לעיל; וראו גם: ת"א (חי') 11097/97, המ' 28680/97 חיים דדון נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם); ת"א (חי') 1205/95, המ' 3259/95 רחל מאירסון נ' חברת החשמל בע"מ ואח' (לא פורסם)). על-פי גישה אחרת, ככל הנראה, יחידה, אין לאשר את התובענה כייצוגית כאשר מתבקש סעד הצהרתי כתשתית להגשת תביעה כספית (ת"א (חי') 1442/95, המ' 4017/95, המ' 442/96 רשף חן, עורך-דין ואח' נ' בנק איגוד לישראל בע"מ ואח' (לא פורסם); וב- ת"א (חי') 1222/95, המ' 3294/95, המ' 3082/98 יהודה סלמה נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (לא פורסם)). צעד מרחיב נוסף צעד בית-המשפט המחוזי בקובעו, כי מאז הלכת פרנקישה השתנה המצב החוקי בעקבות החקיקה החדשה ואין בתביעה לסעד כספי בלתי-אחיד לכל חברי הקבוצה כדי למנוע אישורה כתובענה ייצוגית (ת"א (ת"א) 1553/95, המ' 12916/95 אופנהיים נ' פז גז בע"מ (לא פורסם)).
יש לציין, כי במספר פסקי-דין מחוזיים אושרו תובענות ייצוגיות לסעדים כספיים בלתי-אחידים, בניגוד להלכת פרנקישה, לעיתים ללא הנמקת סטיה זו מן ההלכה (כך בענייננו, וראו, למשל: ת"א (ת"א-יפו) 600/96 ינובר ואח' נ' מדינת ישראל (לא פורסם) וכן, ת"א (ת"א) 1259/01 בש"א 4846/01 גולן אלון נ' אתרים ירוקים בע"מ ואח' (לא פורסם). על ההחלטות בתיקים אלה הוגשו בקשות רשות ערעור התלויות ועומדות בפני בית-משפט זה).
.13 המגמה הבולטת העולה ממרבית פסקי-הדין של בתי-המשפט המחוזיים בסוגיה זו, היא מגמת הרחבת יישומה של תקנה 29, תוך פרשנות היונקת השראה מן החקיקה החדשה. כאן מן הראוי להזכיר קולות בודדים המגלים עמדה אחרת, לפיה אין להרחיב את השימוש בתקנה 29 על דרך של חקיקה שיפוטית, אלא ראוי לו לשינוי זה שיעשה על-ידי המחוקק (ראו, לדוגמה: ת"א (י-ם) 545/91, המ' 1488/91 דאוד עטייה ואח' נ' עיריית ירושלים (לא פורסם); ו- ת"א (י-ם) 1279/96 גבעון ואח' נ' המרכז הרפואי שערי צדק ואח' (טרם פורסם)).
בשל חלוף הזמן מאז נפסקה הלכת פרנקישה ולאור ההתפתחות החקיקתית בתחום התובענות הייצוגיות וחקיקתם של ההסדרים הספציפיים בחוקים השונים ולאור הפסיקה הבלתי-אחידה של בתי-המשפט המחוזיים שהביאה לפתחנו בקשות ערעור רבות התלויות ועומדות, נראה כי הגיעה העת להביא את תקנה 29 לבחינה מחודשת. במסגרת בחינה זו נידרש לשאלת התאמתה של תקנה 29 לשמש כלי להגשת תובענה ייצוגית, לדרישות שיש להעמיד בפני התובע המייצג ולתנאים שבהתקיימם יאשר בית-המשפט את התובענה כייצוגית.
פרשנות תקנה 29
14. השאלה אם יכולה תקנה 29 להוות מקור בדין לאישור תובענה כייצוגית, כמו גם שאלת היקף התפרסותה, מחייבת מלאכת פרשנות (א' ברק, פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה (כרך שני, התשנ"ג) 79-81). תקנה 29 היא תקנה דיונית הכלולה בתקנות סדר הדין שהן חקיקת משנה. אלא, שעקרונות הפרשנות הנקוטים בידינו לעניין דבר חקיקה, יפים הם הן לחקיקה ראשית והן לחקיקת משנה.
פרשנותו של טקסט משפטי היא פעולה משולבת של לשון ותכלית. 'מילות החוק ומטרתו הן כלים שלובים. על המטרה ניתן ללמוד מהמלים, ואת המלים יש לפרש לפי המטרה' (בג"צ 507/81 אבו-חצירא נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לה(4) 561, 584). תכלית הוראת חוק נלמדת מן 'הסביבה הנורמטיבית' הפרושה מעליה מעין 'מטריה נורמטיבית'. מטרתה של פרשנות דבר חקיקה היא, להעניק לו את המשמעות המגשימה בצורה הטובה ביותר את תכליתו:
'... תכלית החקיקה הן המטרות, הערכים, המדיניות, הפונקציות החברתיות והאינטרסים אשר דבר חקיקה נועד להגשים. תכלית החקיקה הינה מושג נורמטיבי. היא מורכבת מתכליתו הסובייקטיבית של דבר החקיקה ומתכליתו האובייקטיבית. תכליתו הסובייקטיבי של דבר החקיקה היא תכלית אשר יוצר החוק ביקש להגשים בשעת חקיקתו. זו 'כוונת המחוקק'. תכליתו האובייקטיבית של דבר החקיקה היא התכלית שדבר החקיקה נועד להגשים בחברה דמוקרטית מודרנית. זו 'מטרת החקיקה'.' (בג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין, פ"ד מז(1) 749, 763)
'דיבור שבחיקוק הוא יצור החי בסביבתו. הוא מקבל צביונו מהקשר הדברים ומכאן שיש לפרשו לפי המטרה שאותו חיקוק – הוא ולא אחר – בא לשרת.' (דברי השופט זוסמן ב- בג"צ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 477, 512).
סביבתו של החוק הינה, הוראות אחרות באותו דבר חקיקה ודברי חקיקה אחרים באותו עניין (in material pari) א' ברק לעיל, בעמ' 341-343). סביבתו של החוק הינה גם מכלול התפיסות, הערכים, העקרונות והאינטרסים שנורמה משפטית באותה שיטת משפט נועדה להגשים (ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד השומה רחובות, פ"ד לט(2) 70, 75). בבחינת אלה, אין להסתפק במשמעות שניתנה לחוק ביום חקיקתו ויש לפרש את החוק לאור שינוי העתים. יפים לעניין זה דבריו של השופט א' ברק לעיל, בעמ' 275:
'על השופט לפרש את החוק, וליתן לו משמעות כפי שנדרש ביום פרושו ולא ביום חקיקתו. סיום תהליך החקיקה מצביע על תחילת הליך הפרשנות ולא על סיומו. אמת, על הפרשן להתחשב בפירוש שניתן לו ביום חקיקתו. אך פירוש כזה אינו הפירוש הסופי של החוק. פירושו של החוק נע עם תנועת החוק בהיסטוריה של שיטת המשפט. פירושו של החוק משתנה עם שינוי הזמנים. מסקנה זו מתבקשת מאופיו החי של החוק, ומהיותו אורגניזם החי בסביבתו. סביבה זו אינה הסביבה הקפואה של העבר, אלא הסביבה החיה של ההווה. גישה דינמית זו ניתן להשיג באמצעות עיקרון 'תכלית החקיקה'.'
15. המחוקק אינו קופא על שמריו ובמהלך השנים מוציא הוא מתחת ידיו חוקים חדשים, ביניהם כאלה המשליכים על חקיקה קיימת. במקרה כזה, פרשנות דבר החקיקה הקיים צריכה להיעשות תוך שאיפה להשגת הרמוניה חקיקתית. 'כל חוק אינו עומד בפני עצמו ... החוקים כולם מהווים מערכת אחת, והם משתלבים בתוכה אלה באלה, תוך הרמוניה חקיקתית' (בג"צ 399/85 כהנא ואח' נ' הוועד המנהל של רשות השידור ואח', פ"ד מא(3) 255, 306). חקיקתם של חוקים חדשים עשויה אף לשנות את אופן פרשנותו של דבר חקיקה שקדם להם:
'אכן, לעיתים יוצר חוק, עם חקיקתו, מספר אופציות פרשניות, אך במשך השנים, ועם חקיקתם של חוקים נוספים באותה סוגיה, הופכות חלק מהאופציות לבלתי-אפשריות, ואילו אופציות חדשות קמות... דברי החקיקה החדשים יצרו 'סביבה' חדשה, אשר בעצם קיומה משפיעה על האופן שבו מתפרש החוק.' (ע"א 214/81 מדינת ישראל נ' ח' פחימה ואח', פ"ד לט(4) 821, 828)
מה היא, איפוא, תכליתה של הוראת תקנה 29 ואילו אופציות חדשות קמו לעניין פרשנותה בחלוף העתים ולאור החקיקה החדשה? קודם שנשיב על כך, נבחן את יסודותיה של התקנה.
יסודותיה של תקנה 29
16. טוענת המדינה, כי יש לפרש את תקנה 29 פרשנות צרה בהיותה תקנת סדר דין שעניינה בצירוף תובעים ידועים וכי אין למלאה תוכן על-ידי שאיבת תנאים לתוכה מתוך החקיקה החדשה ואף לא על-ידי קבלת השראה מחקיקה זו. אין בידי לקבל גישה זו. לאור הצורך החברתי-כלכלי-משפטי במוסד התובענה הייצוגית להגשמת תכלית ראויה, ראוי לקדמה ויש למצוא כלים ואמצעים לעשות כן. בהיעדר הוראה מפורשת בחוק, ניתן להיעזר בתקנה 29 ככל הדרוש, על-ידי פרשנות ראויה. אינני מוצאת קושי בכך. ראשית, נראה כי החלק הבסיסי של התנאים הדרושים נכללים בתקנה 29 במפורש או מכללא. שנית, ניתן ואף ראוי לפרש את התקנה לאור דברי חקיקה בנושאים דומים ועל-פי עקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית. יש לפרש את התקנה פרשנות תכליתית עכשווית המתבקשת משינוי העתים ומן האופציות החדשות שקמו עם יצירת "סביבה" חדשה על-ידי החקיקה הייצוגית החדשה. פרשנות זו תתחיל בניתוח יסודותיה של תקנה 29, המגלמת – גם אם לא על-ידי אמירה מפורשת – את מרבית היסודות הדרושים לשם שקילת מתן אישור להגשת תובענה ייצוגית. מתקיימים בה דרישת הייצוגיות, הקבוצה הגדולה, קיומו של עניין משותף לחברי הקבוצה באותה תובענה, הצורך באישור בית-משפט להגשתה והדרישה למסירת הודעה פומבית (אם אין אפשרות למסירה אישית) לחברי הקבוצה בדבר הגשתה של התובענה, הנחשבים כנוטלים חלק בו גם בהיעדרם וקביעת מעשה בית-דין כלפי חברי הקבוצה. יסודות אלה מהווים את הגרעין הקשה של הדרישות שעל הבקשה לאישור התובענה כייצוגית לעמוד בהן. דרישות אלה עוברות כחוט השני גם בחקיקה הייצוגית החדשה. נבחן, איפוא, אותם יסודות.
"מספר מעוניינים בתובענה אחת גדול"
17. תקנה 29 פותחת באומרה, כי 'היה מספר המעוניינים בתובענה אחת גדול ...'. מכאן, שלא בכל גודל של קבוצה יאשר בית-המשפט את התובענה כייצוגית, אלא רק כאשר הקבוצה גדולה דיה לדעתו. עוד קובעת התקנה, כי מקצתם של המעוניינים יכול 'לייצג באותה תובענה את כל המעוניינים' ובכך גלום בה רעיון הייצוגיות. במי יש לראות "מעוניינים" לצורך תקנה 29? תיבה זו איננה חד-משמעית והיא ניתנת לפרשנויות שונות. יש הגורסים, כי דרוש שלכל המעוניינים יהיה סעד זהה ואולי אף זהות בעובדות המקימות את עילת התביעה.
פרשנות זו ניתנה על-ידי בית-משפט זה בהלכת פרנקישה, בפרשו את הביטוי האנגלי (same interest "עניין זהה") מן החקיקה החדשה עולה דרישה הנופלת מדרישת "העניין הזהה" לכל המעוניינים. הדרישה היא, '... אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה יוכרעו בתובענה...'. דרישה זו מופיעה במרבית הוראות החקיקה החדשה. באף אחד מן החוקים החדשים לא נדרשת זהות בסעד המבוקש ואף לא זהות בעילות התביעה. ככל שקיימת התייחסות לדרישת קיומה של עילה, הדרישה היא לקיום עילה אישית של התובע המייצג (ראו: חוק ניירות ערך וחוק החברות החדש המחליפו, חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, חוק ההגבלים העסקיים, חוק הבנקאות; וכן, ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ ואח', פ"ד נא(2) 312, 326 ואילך). השאלה היא כיצד לפרש כיום את התיבה "מעוניינים" שבתקנה 29. עמדתי היא, כי אין לפרשה כמחייבת דרישה לסעד אחיד לכל התובעים כפי שפורשה בהלכת פרנקישה, אלא יש ליתן לה פרשנות רחבה באופן שתותר הגשת תובענה ייצוגית, גם כשהסעד איננו אחיד, ובלבד שהתקיימו התנאים האחרים להגשתה. פרשנות זו אינה עומדת בסתירה ללשון התקנה; היא עולה בקנה אחד עם תכליתה לשמש כלי להגשת תובענות ייצוגיות; היא יונקת מן הסביבה הקרובה לה (תקנות סדר דין); והיא מקבלת השראה מהחקיקה החדשה ועלה בקנה אחד עם עקרונות שיטתנו המשפטית כיום. במה דברים אמורים?
18. תקנה 21 לתקסד"א עניינה בצירוף תובעים ואף בה – כמו בתקנה 29 – מופיעות המילים "תובענה אחת". לאור הקירבה הרעיונית בין צירוף תובעים בתובענה רגילה – נושא המוסדר בתקנה 21 – ובין צירוף תובעים בתובענה ייצוגית – נושא המוסדר בתקנה 29 – ולאור הזהות במילים "תובענה אחת" המופיעות בשתי התקנות, ניתן להיעזר בתקנה 21 לצורך פרשנות תקנה 29. תקנה 21 קובעת, כי 'מותר לצרף בחזקת תובעים בתובענה אחת את כל הטוענים לזכות בסעד... בשל מעשה אחד, או עיסקה אחת או סדרה אחת של מעשים או עיסקאות או כתוצאה של כל אלה... (ש)מתעוררת בהן שאלה משותפת, משפטית או עובדתית'). בהשראת תקנה זו ניתן לפרש את התיבה "מעוניינים בתובענה אחת" שבתקנה 29, באופן שנדרש כי הסעדים הנתבעים על-ידי חברי הקבוצה המיוצגת יהיו תוצר של מעשה אחד או עיסקה אחת או סדרה אחת של מעשים או עיסקאות או כתוצאה של כל אלה, וכי תתעורר בהם שאלה משותפת, משפטית או עובדתית ולא נדרשת זהות בסעדים (ראו: ס' גולדשטיין, תביעת-ייצוג – קבוצתית, בעמ' 432-433).
19. לא תמיד מתעורר קושי בהקשר להיעדר זהות בין הסעדים. פעמים רבות הסעדים הכספיים הנתבעים על-ידי חברי הקבוצה השונים הם אחידים, ולא מתעורר כל קושי להעניק לכל תובע את הסעד הכספי המבוקש על ידו. גם כאשר הסעדים הכספיים הנתבעים על-ידי חברי הקבוצה אינם אחידים, לא תמיד יש קושי לברר מהו שיעורו של הסעד הכספי לו זכאי כל אחד מחברי הקבוצה. כזה הוא למשל המקרה שלפנינו, בו כל הסכומים הנתבעים על-ידי חברי הקבוצה רשומים במחשבי המדינה ואין קושי בהוכחתם. הקושי עלול להתעורר כאשר הסעד הנתבע אינו אחיד לחברי הקבוצה ודרך הוכחתו אינה פשוטה. קיימות דרכים שונות להתגבר על קשיי ההוכחה במסגרת התובענה הייצוגית, באופן שיעילות התובענה הייצוגית אינה נפגמת ויש להעדיפה במקרה המתאים על פני ניהולן של תביעות אישיות רבות (רע"א 378/96 וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ, פ"ד נד(3) 247, 269 והאסמכתאות המופיעות שם). כאשר הוכחת הסעדים הבלתי-אחידים הינה מורכבת, יכול בית-המשפט לנהל את התובענה בשני שלבים כאשר בשלב הראשון תידון שאלת החבות או האחריות לפי העניין ובשלב השני תידון שאלת הסעדים האישיים. ככל שהוכחת הסעדים האישיים קלה יותר, כך ייטה בית-המשפט להמשיך את ניהול התובענה כייצוגית גם בשלב זה. גם אם בית-המשפט לא יימצא לנכון לדון בתביעותיהם האישיות של חברי הקבוצה ויפנה להוכחת נזקם בתביעות אישיות, עדיין רבה חשיבותה של התובענה הייצוגית לצורך הכרעה בשאלת החבות או האחריות של הנתבעים. במקרה כזה מוסמך בית-המשפט לתת סעד הצהרתי או סעד הקובע את החבות או את האחריות ולהפנות את חברי הקבוצה להוכחת נזקם האישי. אם יעשה כן, לא תתקיים התדיינות נוספות בשאלות אלה.
בכך יש לתביעה הייצוגית יתרון בולט על פני תביעות אישיות, שכן, הוכחת האחריות כרוכה לא אחת בהוצאות שאין הפרט יכול לעמוד בהן בעיקר כשמדובר בנתבעים שגרמו נזק לקבוצה גדולה מן הציבור, כגון נזק המוני על-ידי מעוול בנזיקין, והמשאבים הכרוכים בהוכחת אחריותם גדולה לכיסו של הנפגע היחיד.
20. במרבית דברי החקיקה החדשים, אם לא בכולם, קיים הסדר לעניין הוכחת נזקם של יחידי הקבוצה. באלה בהם קיים הסדר, אין ההסדר זהה. חלק מן ההסדרים, עניינם בדרכי הוכחת הנזק (ראו, למשל: חוק הגנת הצרכן ותקנה 9 לתקנות הגנת הצרכן (סדרי דין לעניין תובענה ייצוגית), התשנ"ה-1995) וחלקם, בעניין הענקת הסעד (ראו, למשל: סעיף 16ט(ב) לחוק הבנקאות, סעיף 46ט(ב) לחוק הגבלים עסקיים). תקנה 29 איננה כוללת הסדר לעניין דרכי הוכחה ולעניין הסעדים הפרטניים והקבוצתיים. כך גם החוק למניעת מפגעים סביבתיים. אלא, שלדעתי, אין מניעה שבית-המשפט יורה על דרכי ההוכחה ויפסוק את הסעד, לטובת היחידים, לטובת הקבוצה או לטובת הציבור בכללותו.
באמצעות הכלים הנתונים בידיו לפי חוק (דיני הראיות, תקנות סדר דין ועוד) או מכוח סמכותו הטבועה בהשראה מהסדרי החקיקה החדשים (וראו: עניין ינובר לעיל, בו הורה בית-המשפט על הקמת קרן נאמנות לצורך פירעון החוב לחברי הקבוצה. כאמור, ערעור על פסק-הדין תלוי ועומד בבית-משפט זה).
גם מן ההיבט של התיישנות התביעה, יש לניהולה של תובענה ייצוגית לקבלת סעדים כספיים יתרון, שכן, ספק אם הגשת תובענה ייצוגית למתן סעד הצהרתי בלבד, עוצרת את מירוץ ההתיישנות ככל שהדבר נוגע לתביעותיהם האישיות הנפרדות, לסעד כספי, של חברי הקבוצה (ראו: ס' גולדשטיין, עוד בעניין תביעת ייצוג, בעמ' 430-423).
הדין האמריקאי – סעדים כספיים שונים
21. הקשיים הכרוכים בנושא הסעדים השונים של חברי הקבוצה במסגרת תובענות ייצוגיות, אינם נחלתנו בלבד. מן הדין האמריקאי עולה, כי אחד התנאים לאישורה של התובענה כייצוגית הוא, שיתקיימו בה שאלות משותפות של עובדה ומשפט ולא נדרש כי הסעדים הנתבעים בה יהיו זהים. מן הפסיקה האמריקאית עולה, כי אין בעובדה שחברי הקבוצה השונים סבלו נזק שונה, כדי למנוע את אישורה של התובענה כייצוגית ... ההסדרים לעניין הוכחת הנזק שנקבעו בתי-המשפט האמריקאיים הם ברוב המקרים פרי הפסיקה ולא פרי חקיקה. בפסיקה הפדרלית האמריקאית נמצאו דרכים שונות להתמודד עם הוכחת הנזקים האישיים של חברי הקבוצה: לעיתים, לאחר השלב של קביעת האחריות או החבות ממשיכים בניהול תביעות אישיות של חברי הקבוצה לשם הוכחת נזקם, בפני אותו הרכב ... כמו-כן, ניתן לחלק את התובעים לקבוצות אחידות נפרדות ולפסוק לכל אחת מהן את המגיע לה ... דרך אחרת שננקטה שם היא, למנות שופט שלום או מומחה מיוחד שיכריע בתביעותיהם האישיות של חברי הקבוצה. דרך זו נקוטה במקרים בהם הנזקים של חברי הקבוצה אינם שונים באופן מהותי והם ניתנים לחישוב באמצעות נוסחה ... שנדון לפי החוק המדינתי של קליפורניה ( section 382 California's class action law). בפסק-דין זה קבע בית-המשפט, כי הנתבעים – בעלי מוניות שהפקיעו במשך תקופה מסויימת את מחירי הנסיעה – יקימו קרן בה יופקדו הכספים בהם חוייבו בתובענה ייצוגית. מקרן זו יפרעו התובעים מבין הנוסעים בעבר, שיוכיחו את תביעתם, ואילו יתרת הכסף תשמש להפחתת מחירי שירותי המוניות לרווחת ציבור הלקוחות כולו. האפשרות לפסוק כי כספים אותם חוייבו נתבעים לשלם במסגרת תובענה ייצוגית ישמשו למטרה ציבורית כללית ולא לתשלום לתובעים ספציפיים נדונה גם בהקשר לתובענות ייצוגיות מכוח תקנה 23 ל- Federal Rule of Civil Procedure אך לא הוכרעה ...
אין אני רואה סיבה שלא ללכת בדרך דומה בתובענות ייצוגיות המוגשות לפי תקנה 29.
מודעה פומבית
22. בנוסף לדרישת תקנה 29 שחברי הקבוצה המיוצגת יהיו "מעוניינים", ראוי להתייחס לאופן בו מסדירה התקנה את יידוע חברי הקבוצה על דבר התובענה.
וכך נקבע בה: 'לא ידעו המעוניינים האחרים על דבר התובענה, יודיע להם בית-המשפט או הרשם על הגשתה בהמצאה אישית או במודעה פומבית אם ההמצאה האישית אינה מעשית מכל סיבה שתראה לבית-המשפט או הרשם...'. מדרישת ההמצאה האישית מבקשת המדינה להסיק, כי עניינה של התקנה הוא רק בצירוף בעלי דין ידועים. פרשנות צרה זו אינה עולה בקנה אחד עם קביעת התקנה, שכן, כאשר המצאה אישית אינה מעשית מכל סיבה, תינתן מודעה פומבית ככל שיורה בית-המשפט. מודעה כזו ניתנת לציבור, שיכול להיות אנונימי ולא בהכרח לציבור שיחידיו מזוהים וידועים. נראה לי, איפוא, כי הפרשנות הצרה הניתנת על-ידי המדינה לסוגיית ההמצאה, אינה מתחייבת מלשון התקנה ובוודאי לא מתכליתה המצדיקה שימוש בה כשהתובע הייצוגי מייצג קבוצה אנונימית של תובעים, להם ניתן להודיע על דבר התביעה על-ידי מודעה פומבית.
מעשה בית-דין
23. טוענת המדינה, כי התקנה אינה מכילה הוראה לפיה יהווה פסק-הדין בתובענה הייצוגית מעשה בית-דין ובכך רואה היא חסר הפוגם בתקנה ככלי להגשת תובענות ייצוגיות. אכן, אין תקנה 29 קובעת מפורשות, כבחקיקה החדשה (למעט החוק למניעת מפגעים סביבתיים), כי 'פסק-דין בתובענה ייצוגית יהווה מעשה בית-דין לגבי כל הנמנים עם הקבוצה...'. חסר זה בא על תיקונו על-ידי הפרסום הנעשה על-פי תקנה 29 המודיע לכל המעוניינים הפוטנציאלים על דבר התובענה ועל-ידי האפשרות הניתנת למעוניינים לבקש את צירופם כבעלי דין (תקנה 29(ב)) (וראו: הלכת פרנקישה, בעמ' 648). במצב דברים זה, מי שבחר שלא להצטרף, יהיה לכאורה קשור במעשה בית-דין. לגופה של הטענה ייאמר, כי מעשה בית-דין איננו נוצר אך ורק כאשר קיימת הוראת חוק לפיה יהווה פסק-דין מעשה בית-דין כלפי המתדיינים או מי מהם וכלפי אחר. השאלה אם נוצר מעשה בית-דין אם לאו, מוכרעת על-פי מהותם של דברים, לאמור, האם פסק-דין מסויים יוצר השתק עילה או השתק פלוגתא כלפי צד, בין אם היה או לא היה צד להתדיינות (ראו: נ' זלצמן לעיל, בעמ' 432-428).
מן האמור עולה, כי אין מניעה לראות בתקנה 29 מכשיר להגשת תובענות ייצוגיות בכפוף לקבלת רשות בית-משפט לכך. לצורך מתן רשות כזו על בית-המשפט להפעיל את שיקול-דעתו. אעבור, איפוא, לבחינת הקריטריונים להפעלת שיקול-הדעת על-ידי בית-המשפט בבואו להחליט אם להתיר הגשת תובענה ייצוגית מכוח תקנה 29.
שיקול-דעת בית-המשפט
24. ראש וראשון, על בית-המשפט לבחון אם קמה לתובעים עילת תביעה אישית.
בהיעדרה של עילה כזו, דין התובענה להימחק או להידחות על-הסף וממילא לא ניתן לאשרה כתובענה ייצוגית. על התובע המבקש להיות תובע ייצוגי, לשכנע את בית-המשפט – במישור הראייתי ולא רק במישור הטיעוני – במידת הסבירות הראויה, שקמה לו לכאורה עילת תביעה (ע"א 2967/95 לעיל, בעמ' 329-330).
בית-המשפט ישקול אם גודל הקבוצה מצדיק את הגשת התובענה כייצוגית. כן ייבחן הוא אם קיימות שאלות עובדתיות או משפטיות המשותפות לחברי הקבוצה.
ניתן לקרוא אל תוך התקנה תנאים נוספים הנשאבים מן החוקים החדשים ומעקרונות שיטתנו המשפטית. מקביעת התקנה לפיה רשאי בית-המשפט לקבוע כי מקצת המעוניינים רשאים לייצג את כל המעוניינים, עולה, כי על בית-המשפט לבחון אם מי שמבקש לייצג אחרים, הינו מייצג הולם המתאים לתפקיד אותו הוא מבקש לעצמו (ראו: נ' זלצמן לעיל, בעמ' 433-434). ובלשונם של החוקים החדשים, 'קיים יסוד סביר להניח כי התובע מייצג בדרך הולמת את עניינם של כל הנמנים עם הקבוצה' (ראו, למשל: סעיף 35ב(4) לחוק הגנת הצרכן; סעיף 16ב(4) לחוק הבנקאות). אף שדרישת תום-הלב אינה מופיעה בתקנה 29, על בית-המשפט לבחון אם התובענה מוגשת בתום-לב. בחינה זו נעשית מכוח היותו של עיקרון תום-הלב, עיקרון-על, החולש על כל ענפי המשפט לרבות על עניינים שבסדר דין (ראו: ד' שוורץ "תחולתו של עיקרון תום-הלב בסדר הדין האזרחי" עיוני משפט כא (תשנ"ח) 295). בגדרי שיקול-דעתו, ייבחן בית-המשפט – גם מבלי שהדבר נאמר מפורשות בתקנה – אם בנסיבות העניין התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. דרישות תום-הלב והיות התובענה הייצוגית הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, מוצאות ביטוי – בוריאציות שונות – בחקיקה החדשה (ראו, למשל: סעיף 35ב(1)ו(3) לחוק הגנת הצרכן; סעיף
62ב(3) לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח). ניתן לשאוב מבחנים אלה מן החקיקה החדשה, מעקרונות המשפט הכלליים ומסמכותו הטבועה של בית-המשפט בבואו להפעיל סמכות שבשיקול-דעת להרשות פתיחה בהליך משפטי (וראו: עניין גולן אלון לעיל). בחלק מהוראות החקיקה החדשה מוצאים אנו דרישה לבחינת סיכויי הצלחת התובענה הייצוגית. דרישה זו, נמצאה ראויה להישקל בגדר שיקול-הדעת השיפוטי במקרה בו נדון חוק שאינו מכיל במפורש את הדרישה האמורה (רע"א 6567/97 בזק נ' עזבון המנוח אליהו גת, פ"ד נב(2) 713, 719; מבחן זה אינו מופיע בתקנה 23 ל- Federal Rule of Civil Procedure ופסיקת בית-המשפט העליון אינה מיישמת אותו, ראו: Eisen v. Carlise & Jacqulein 417 U.S. 156))
העולה מן האמור, כי ניתן ואף ראוי לאשר הגשת תובענות ייצוגיות מכוח תקנה 29 וכי בבואו להחליט אם לאשר את ההליך הייצוגי אם לאו, ישקול בית-המשפט את התנאים הרלבנטיים ככל שהם עולים מן התקנה. ככל שאינם עולים ממנה, ישקול הוא את התנאים הדרושים, בהשראת החקיקה החדשה ועל-פי עקרונות המשפט הכלליים וישלים את החסר בה על-פי הוראות חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980.
טענות נוספות
25. טוענת המדינה, כי התקנה יוצרת שליחות וכי יצירת יחסי שליחות במסגרת תובענה ייצוגית אינה בסמכותו של מתקין תקנות סדר הדין, משום שאין בכוחן של תקנות סדר הדין לקבוע הוראות דין מהותיות ומשום שמדובר בחקיקת משנה שאינה עולה בקנה אחד עם דיני השליחות. זאת ועוד, לטענתה, הוויתור על דרישת הסכמה לשם יצירת יחסי שליחות, מהווה פגיעה בזכויות יסוד של חברי הקבוצה המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עמדה זו אינה מקובלת עלי. הוויתור על הסכמה מפורשת לייצוג בדיון המשפטי מותווית בהסדרים להגשת תובענה ייצוגית ובתקנה 29. דרך זו נקוטה לא רק בהקשר לתובענות ייצוגיות. קשה להבין במה פוגעת דרך זו בזכויות יסוד.
אכן, הסכמה לייצוג על-ידי נציג בתובענה ייצוגית, הן לפי תקנה 29 והן לפי החקיקה החדשה, איננה הסכמה מפורשת. ההודעה לכל חברי הקבוצה האנונימיים נעשית על-ידי מודעה בעיתון או כפי שיורה בית-המשפט. משקיבלו חברי הקבוצה הודעה זו ולא הודיעו לבית-המשפט על רצונם שלא להיכלל בקבוצה או לא פנו לבית-המשפט בבקשה לעשותם בעלי דין בה, ככלל, יש לראותם כמעניקי הרשאה לתובע הייצוגי. אמנם, יש בכך משום יצירת שליחות מכללא בעלת גוון "פיקטיבי" כלשהו, כשההנחה היא, שכל חברי הקבוצה קראו את המודעה, הבינו את תוכנה, ואם לא הודיעו אחרת, הסכימו להיות מיוצגים כאמור וטמון בכך שוני מובנה בין התביעה הייצוגית לבין התביעה האישית, אולם, אין מתבקשת מכך המסקנה שהכרה בתקנה 29 כמקור חוקי לאישור תובענות ייצוגיות עומדת בניגוד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראשית, יצירת שליחות מכללא מוכרת בדיני השליחות ואינה זרה להם; שנית, החקיקה החדשה מסדירה את הנושא באותו אופן בו אנו מפרשים את תקנה 29 ואין המדינה תוקפת את חוקתיותה של החקיקה החדשה שחלקה נחקק לאחר חוק היסוד (ובדין אינה עושה כן). שלישית, טול את יסוד הייצוגיות מן התובענה הייצוגית על-פי החוקים החדשים ועל-פי תקנה 29, וביטלת במחי יד את מוסד התובענות הייצוגיות. לב לבן של תובענות אלה, הוא ייצוג הרבים על-ידי האחד כשהנציג פועל למענם. רביעית, הזמנת בעל דין על-ידי מודעה פומבית הוא נושא דיוני שאינו זר לשיטתנו המשפטית. חמישית, תקנה 29 היא חלק מן החקיקה שקדמה לחוק היסוד, ואף שפרשנותה צריכה להיעשות ברוח הוראות חוק היסוד, אין היא עומדת בניגוד לו, משום שייחוס ההסכמה נעשה לטובת כל אחד מן המעוניינים, ומה גם שכל "מעוניין" יכול להגיש בקשה להצטרף כבעל דין בתובענה. שישית, גם אם נגרמת פגיעה בזכות יסוד – ואינני סבורה כן – ברי שלאור הצורך החברתי, משפטי, כלכלי בהשגת תכליות התובענה הייצוגית, ניתן לקבוע כי פגיעה כזו היא לתכלית ראויה ואינה במידה העולה על הנדרש.
26. טוענת המדינה, כי התקנה הדיונית חורגת מסמכות מתקין התקנות באשר יש בה הסדר מהותי. טענה זו אינה מקובלת עלי. לא יכולה להיות מחלוקת כי תקנות סדר הדין האזרחי הותקנו בסמכות מכוח חוק. ההסדר של הגשת תובענה ייצוגית הוא הסדר דיוני במהותו. הוא מאפשר צירוף תביעות אישיות של תובעים רבים, מרביתם אינם ידועים, לתובענה אחת. העובדה שלתובענה הייצוגית השלכות רבות במישורים שונים אינה נוטלת ממנה את אופיה הדיוני שהוא אופיה הבסיסי. לא מעט תקנות סדרי דין – שלא כאן המקום למנותן – משפיעות באופן ישיר או עקיף על זכויות מהותיות ואף-על-פי-כן כלולות הן בתקנות סדר דין, כדין.
הגישה המסורתית ראתה בכללי הפרוצידורה, משפט נספח לזכויות מתחום המשפט המהותי. על-פי גישה זו, נעשתה הבחנה ברורה בין זכויות מהותיות וזכויות פרוצידורליות, על יסוד ההבחנה בין הוראות דין מטריאליות ובין הוראות דין פרוצידורליות הבאות לשרת אותן. על המבחן המסורתי נמתחה ביקורת שהופנתה כנגד ההפרדה החדה בין זכויות מהותיות ובין זכויות פרוצידורליות כאשר לא אחת משולבות הן זו בזו. לביקורת זו אני שותפה. על הבחנה זו אומר המשנה לנשיא השופט ש' לוין בספרו, תורת הפרוצידורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד (תשנ"ט) 17:
'ייתכן שלצורך כללים המסדירים את הליכי ההתדיינות מדובר באבחנה מועילה, אם כי אבחנה שאינה הרמטית. במקרים אחרים יש לבחון את האינטרסים השונים העומדים על הפרק, לערוך ביניהם איזון ולהכריע בכל מקרה, או בכל סוג מקרים, לעצמו.'
מכאן, שאין לעשות הבחנה חדה בין הוראה דיונית לבין הוראה בעלת אופי מהותי או מעורב, המצויה בדבר חקיקה שבסדר-דין ואין לקבל את הטענה, לפיה לא היה השר מוסמך להתקין את תקנה 29 משום היבטיה המהותיים, ככל שיש בה כאלה.
אופן הפעלתה של תקנה 29
27. טוענת המדינה, כי גם מן הבחינה ה"טכנית", אין תקנה 29 מספקת כלים המאפשרים שימוש ראוי בה. לטענה זו יאמר, כי משמצאנו כי ניתן להשתמש בתקנה 29 ככלי להגשת תובענות ייצוגיות, אין בכוחם של מכשולים טכניים כאלה ואחרים – אם קיימים – ליטול ממנה את חיותה. זאת ועוד, לכל הטענות בדבר קשיים "טכניים", ניתן לתת תשובות הולמות: כך, למשל, טוענת המדינה, כי התקנה אינה קובעת הוראת פטור לתובע הייצוגי מתשלום אגרה בהתאם לסכום התביעה הכולל, הוראה שהיא חיונית על-מנת לאפשר הגשת תובענות ייצוגיות. על כך יושב, כי כבר נפסק שעל התובע הייצוגי לפי תקנה 29 לשלם אגרה לפי שווי הסעד שהוא תובע לעצמו, באשר לא ניתן לקבוע את שיעור הסעד הכספי לכל הקבוצה (בש"א 198/88, 195 מדינת ישראל נ' קרן הופר, פ"ד מב(3) 32). כך גם בהקשר לתובענה ייצוגית שהוגשה על-פי חוק ניירות ערך, שגם בו לא היתה הוראה לפיה התובע הייצוגי פטור מתשלום אגרה (רע"א 7633/98 דיסקונט נ' משה שמש ואח', תק-על 99(3) 886).
28. טוענת המדינה, כי להבדיל מן החקיקה החדשה, לא הוסדר בתקנה 29 מתן הודעה על הגשת התובענה הייצוגית ליועץ המשפטי לממשלה. על כך יאמר, כי סעיף 1 לפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה)(נוסח חדש), קובע, כי היועץ המשפטי לממשלה רשאי להתייצב בהליך ולהשמיע דברו, אם ראה כי זכות של מדינת ישראל או זכות ציבורית או עניין ציבורי מושפעים או כרוכים בהליך. בית-המשפט עצמו יכול להזמין את היועץ המשפטי לממשלה להתייצב להליך (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 223
(1995). מכאן, שגם בתובענות ייצוגיות, רשאי היועץ המשפטי, מיוזמתו או מיוזמת בית-המשפט, להצטרף להליך ולהביע עמדתו (כך, למשל, בעניין רשף חן לעיל, הוגשה עמדת היועץ המשפטי לממשלה וכך ב- ת"א 1259/01, בש"א 4846/01 גולן אלון נ' אתרים ירוקים בע"מ ואח' (לא פורסם), בקשת רשות ערעור תלויה ועומדת בבית-משפט זה).
29. המדינה מפנה לכך כי תקנה 29 אינה כוללת הוראה לפיה 'הסתלקות תובע או עשיית הסדר פשרה טעונות אישור בית-המשפט', הוראה המצויה בחוקים החדשים. הסכם פשרה שאושר כפסק-דין על-ידי בית-משפט לפי אותם הסדרים, מהווה מעשה בית-דין כלפי כל חברי הקבוצה (נ' זלצמן לעיל, בעמ' 427-428). אכן, הוראה המתנה עשיית הסכם פשרה באישור בית-המשפט אינה כלולה בתקנה 29, אולם היא קיימת בסעיף 79א(ב) לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984, לפיו, רשאי בית-המשפט לתת תוקף של פסק-דין להסכם פשרה, לבקשת הצדדים (י' זוסמן לעיל, בעמ' 547). סביר להניח, כי פסק-דין הנותן תוקף לפשרה בתובענה ייצוגית לפי תקנה 29 יהווה מעשה בית-דין כלפי חברי הקבוצה, ואילו אם לא יתבקש אישור בית-המשפט לפשרה, מסתכנים הצדדים בכך שלא יווצר מעשה בית-דין כלפי כל חברי הקבוצה (ראו: ס' גולדשטיין, עוד בעניין תביעת-ייצוג, בעמ' 433; נ' זלצמן לעיל, בעמ' 428-430).
30. המדינה טוענת להיעדר הסדר בתקנה 29 לקביעת שכרו של עורך-הדין ולתיגמול התובע הייצוגי, הסדרים הקיימים בחקיקה החדשה. אכן, אין התקנה מכילה הסדר כאמור, אלא ששאלת קביעת שכר-טרחת עורך-דין והוצאות ושאלת תיגמול התובע הייצוגי בדרך זו או אחרת, יכולות למצוא פתרונן, הן במסגרת תקנות סדר הדין המכילות הוראות לעניין הוצאות, הן בהשראת החקיקה החדשה, שלא בכולה קיים אותו הסדר (ראו, למשל: חוק למניעת מפגעים סביבתיים) והן מכוח סמכותו הטבועה של בית-המשפט. בכל מקרה, נושאים אלה הם שוליים לעניין התובענה הייצוגית גופה ועל בית-המשפט יהא להתמודד איתם בסוף ההליך. אין בכוונתי לקבוע מסמרות בשאלות אלה, לבד מכך שאין הן פוגעות בכשירותה של תקנה 29 לשמש ככלי להגשת תובענות ייצוגיות.
תקנה 29 לצד החקיקה החדשה
31. טענה כללית ועקרונית בפי המדינה, לפיה הכרה בתקנה 29 כמקור חוקי לאישור תובענות ייצוגיות, תהפוך את מלאכת המחוקק פלסתר. ראוי שיינתן למחוקק הראשי להשלים מלאכתו בסוגיה זו ולקבוע את התחומים וההסדרים של התובענה הייצוגית. לטענת המדינה, הוסדרה סוגיית התובענות הייצוגיות בשנים האחרונות על-ידי המחוקק הראשי בדברי חקיקה ספציפיים בתחומי משפט שונים ולא בכדי נמנע המחוקק מלקבוע הסדר כולל דוגמת זה הנוהג בשיטת המשפט האמריקאית, שם הוסדר נושא התובענה הייצוגית בתקנה 23 ל- .Federal Rule of Civil Procedure ההנחה העובדתית העומדת בבסיס טענה זו, אינה מדוייקת. ס' גולדשטיין וי' עפרון במאמרם "התפתחות התובענה הייצוגית בישראל" עלי משפט א (תש"ס) 27, 34-35 מבהירים:
'מעניין לציין כי העובדה שתביעות הייצוג הקבוצתיות בישראל מופיעות כהסדר נקודתי בעבור כל חוק בנפרד, אינה פרי החלטה שקולה ומכוונת, אלא תוצר של מאבק התומכים במכשיר זה, אשר ניצלו את הזדמנות הפז שנפלה בחלקם להכליל את הנושא בתיקוני חקיקה. ... כך התגבשה מגמה של החדרת האפשרות להגשת תביעות ייצוג קבוצתיות בחוקים חדשים ובתיקונים לחוקים קיימים. מגמה זו, שהחלה כאמור במקרה, הפכה לקו מחשבה מכוון מצד משרד המשפטים, עד כדי כך שכאשר נעשה ניסיון בשנת 1993 על-ידי חבר הכנסת חיים אורון להעביר הצעת חוק פרטית המציעה הסדר כולל להגשת תביעות ייצוג קבוצתיות, הזדרזה הממשלה להכניס הסדר ספציפי נוסף בחוק הגנת הצרכן בין היתר – על-מנת להכשיל את הצעת החוק הפרטית של חבר הכנסת אורון.'
מכאן, שלא ברור כלל כי הסדרת התובענה הייצוגית בחוקים שונים היא פרי מחשבה ותפיסה המעדיפה שיטה זו על פני הסדר כולל. על כל פנים, אין להסיק מכך שלילת כוחה של תקנה 29 שהושארה על כנה, כמקור לאישור תובענות ייצוגיות לגביהן אין הסדר ספציפי בחקיקה החדשה. אינני נדרשת לנקוט עמדה בשאלת תחולתה של תקנה 29 כאשר קיים הסדר חקיקתי ספציפי החל על מקרה נתון. שאלה זו אינה צריכה הכרעה בענייננו. כאן מוצאת אני להעיר, כי ראוי שהמחוקק יסדיר את נושא התובענות הייצוגיות בהסדר כולל שיחול על כל התובענות הייצוגיות למיניהן לפי כל דין. כל עוד לא נעשה הדבר, אין לנו אלא לפרש באופן ראוי את החקיקה הקיימת (לעניין שינוי המצב על דרך הפסיקה או על דרך תיקון החקיקה ראו: ס' גולדשטיין, תביעת-ייצוג-קבוצתית, עמ' 439-451; וכן ס' גולדשטיין, עוד בעניין תביעת ייצוג, בעמ' 430-434; וכן נ' זלצמן לעיל, בעמ' 435).
32. כך או כך, כבודה של תקנה 29 במקומה מונח ואין סיבה משפטית או אחרת לאיינה, כל עוד היא מצויה בספר החוקים וכל עוד השימוש בה ככלי לאישור תובענות ייצוגיות עולה בקנה אחד עם לשונה, תוכנה ותכליתה, עם החקיקה החדשה, עם עקרונות שיטתנו המשפטית ומשרתת את הצורך במוסד זה לאור ההתפתחות המשפטית, החברתית והכלכלית בעידן בו אנו חיים. הימנעות מלאשר תובענה כייצוגית מכוח תקנה 29 ייצור מצב משפטי לפיו ניתן לאשר תובענות כייצוגיות רק בתחומי המשפט בהם ראה המחוקק לקבוע הסדר פרטני של תובענות ייצוגיות. כך, באותם תחומים בהם אין הסדר פרטני – כגון, דיני הנזיקין, דיני עשיית עושר ולא במשפט, דיני קניין, הדין המינהלי ועוד – שלילת האפשרות להגיש תובענה ייצוגית מכוח תקנה 29, מונעת שימוש בכלי חשוב זה לתכלית שלשמה הוא קיים ולתכליות המצדיקות הגשת תובענות כאלה ולא קיים לגביהם כלי אחר לעשות כן. תוצאה זו אינה ראויה. אין מאחוריה הגיון משפטי או אחר. אין לחשוש מפני הצפה בתובענות ייצוגיות מכוח תקנה 29, משום שהדרישה לקבל את רשותו של בית-המשפט להגיש את התובענה כייצוגית הקבועה בתקנה, מהווה מנגנון לסינון תביעות שלא ראוי שתתבררנה בהליך ייצוגי.
מכאן, שאין מניעה כיום לאשר תובענות ייצוגיות מכוח תקנה 29, תוך מילוי התנאים האמורים.
האם שונים הם פני הדברים כאשר התובענה הייצוגית מוגשת כנגד המדינה?
תובענה ייצוגית מכוח תקנה 29 כנגד המדינה
33. עמדת המדינה היא, כי אף אם ככלל ניתן להגיש תובענה ייצוגית מכוח תקנה 29, אין מקום לעשות כן כאשר המדינה היא הנתבעת. הטעם לכך הוא, כי 'קיימים אמצעים חלופיים לתקיפה נוחה וכוללת של פעולות המדינה', דוגמת בג"צ, וכי המדינה מכבדת פסק-דין סופי שאין עליו ערעור כלפי כל מי שההחלטה עשויה לחול עליו, גם אם לא היה צד להליך. אין בידי לקבל עמדה זו. ראשית, המדינה היא בעל דין ככל בעל דין אחר (חוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), התשי"ח-1958). שנית, אין בעובדה שהמדינה מכבדת פסק-דין סופי שאין עליו ערעור, כלפי כל מי שההחלטה עשויה לחול עליו, גם אם לא היה צד להליך, כדי לאיין את התועלת שבניהולה של התובענה כייצוגית. גם בהינתן פסק-דין סופי שאין עליו ערעור בעניין פלוני, עדיין תשאל השאלה האם הוא חל גם על פלמוני שלא היה צד להליך בו ניתן פסק-הדין, מפאת האפשרות לטעון לשוני בין המקרים. שלישית, תועלתה של התובענה הייצוגית אינה רק בכך שהיא מאפשרת לכל חברי הקבוצה ליהנות מן הזכייה בה.
יתרונותיה הם גם בכך שהיא מונעת פסיקות סותרות של הערכאות הדיוניות, המצריכות התדיינות בערכאות לדרגותיהן; היא מביאה לחיסכון בזמן ובמשאבים; ותוצאותיה קושרות את כל יחידי הקבוצה להבדיל מתביעה אישית. רביעית, בבחירה שבין תקיפת פעולת המדינה ב- בג"צ לבין ניהול תובענה ייצוגית בבתי-המשפט האזרחיים, דומה שככלל יש להעדיף את האפשרות האחרונה. בג"צ אינו דן בתביעות בעלות אופי אזרחי מובהק הנתונות בתחום סמכותם של בתי-המשפט האזרחיים, בין לעניין קבלת סעדים הצהרתיים או צווי מניעה ובין לעניין תביעה לסעד כספי. זאת ועוד, פעמים רבות כרוך בירורה של התובענה בבירור עובדתי, שבידי הערכאה הדיונית כלים טובים יותר לשם עריכתו (ראו: ע"פ 3482/99 אריה פסי נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בג"צ 2513/92 אילן חדד נ' מועצה מקומית רמת-השרון, פ"ד מז(2) 293, 298; בג"צ 781/86, בשג"ץ 91/87 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח', פ"ד מא(2) 449, 457). והא ראיה, שבמקרה שלפנינו הוגשה על-ידי מספר מעסיקים עתירה לבית-המשפט הגבוה לצדק שעניינה זהה לזה הנדון בתובענה הייצוגית שלפנינו, והעתירה נמחקה, לאחר שהצדדים נענו להצעת בית-המשפט לפיה תתברר השאלה שהועלתה בעתירה, בבתי-המשפט האזרחיים.
לסיכום פרק זה ייאמר, כי בעיקרון יש מקום לאשר תובענות ייצוגיות מכוח תקנה 29 גם כנגד המדינה. לשם השלמת התמונה ובטרם אפנה לדון בהשגות המדינה כנגד אישור התובענה הנדונה כייצוגית, מוצאת אני להביא בקליפת אגוז את המצב המשפטי באנגליה לעניין תובענות ייצוגיות. חשיבותו של המשפט האנגלי לענייננו נובעת מכך שתקנה 29 נולדה על ברכי תקנה אנגלית עתיקת יומין (תקנה 12 לצו 15 לתקנות בית-המשפט הגבוה (להלן: התקנה האנגלית או התקנה) ונוסחה של תקנה 29 זהה לנוסח תקנה זו. לפיכך, ראוי לסקור את התפתחות המשפט האנגלי בסוגיה זו, בשנים האחרונות.
המשפט האנגלי
34. הפסיקה האנגלית הכירה בעשיית שימוש בתקנה לצורך הגשת תובענות ייצוגיות. אשר לתנאים הצריכים להתקיים לשם כך, מסתמנות בפסיקה שם גישות שונות במיוחד סביב הדרישה ל"אינטרס זהה" ("same interest") יש והאפשרות לאשר תובענות כייצוגיות מכוח התקנה הוגבלה רק למקרים בהם הסעד הנתבע הינו סעד הפועל באופן זהה לטובת הקבוצה כולה, כגון: סעד הצהרתי או סעד מניעתי. הגבלה זו נבעה מן הפרשנות המצמצמת שנתנו בתי-המשפט לביטוי
"same interest" שבתקנה, באופן שנדרש "עניין זהה" ממש (ראו:Roche v. Prudential Assurance Co Ltd. V. Newman Industries Ltd. (1981) ch. 229; Chocosuisse, Union des Fabricants Suisses de Chocolatand Others V. Cadbury Ltd. Sherringtonb (1982) 1 WLR 599 (1999) RPC 826). הפסיקה האנגלית שנקטה בפרשנות זו הנחתה את בית-משפט זה בהלכת פרנקישה משנת 1969 (ראו: פסקי-הדין הנזכרים שם בעמ' 649 מול האותיות ב'-ג '). בפסיקה אנגלית מאוחרת יותר, מסתמנת גישה המרחיבה את האפשרות לאשר הגשת תובענות ייצוגיות מכוח התקנה, באופן שניתן להגישן גם לשם קבלת סעד של פיצויים שאינם זהים לכל חברי הקבוצה. על-פי גישה זו, די בכך שלחברי הקבוצה יש זכות משותפת, על-מנת לקיים את דרישת האינטרס הזהה – "same interest" כך למשל, במקרה בו חברת ביטוח ביקשה לייצג בתביעתה חברות ביטוח נוספות שכולן בוטחו בביטוח משנה מאותו סוג אצל הנתבעת, קבע בית-המשפט לערעורים (Court of Appeal) כי היות וזכותן של כל חברות הקבוצה המיוצגת נובעת מחוזה ביטוח זהה, הרי שהגם שקיימת מערכת יחסים סבוכה בין חברות הביטוח התובעות והגם שקיים שוני כמותי בהיקף הכיסוי הביטוחי כלפי כל אחת מחברות הביטוח התובעות, מתקיים התנאי לפיו נדרש כי לכל חברי הקבוצה המיוצגת יהיה אינטרס זהה ("same interest"):
'The interest which PARCO" (התובעת הייצוגית) and the members of the syndicate (הקבוצה התובעת) are seeking to enforce against Pine Top (הנתבעת) are identical. They arise out of the very same contract. ...PARCO and the members of the syndicate have suffered a common wrong by reason of Pine Top's failure to pay is manifest. But they have not only suffered a common wrong; they also enjoy a common right.' (LJ Lloyd Pan Atlantic Insurance Co. Ltd. and Republic Insurance .Co V Pine at Top Insurance Co. Ltd. (CA) (1989) 1 Lloyd's Rep 568, 571).
באופן דומה נפסק גם לעניין הגנה ייצוגית ב Irish Shipping Ltd. V. Commercial Union Assurance Co. Plc and Alliance Assurance Co Ltd. (CA) 206 1991 2 QB. כך גם אושרה על-ידי בית-המשפט הגבוה
(High Court) תובענה ייצוגית לשם קבלת סעד של צו מניעה ופיצויים. באותו מקרה הגישה חברת תקליטים, בשם כל חברות התקליטים החברות באיגוד חברות התקליטים באנגליה (B.P.I) תביעה כנגד קמעונאית תקליטים שהפיצה ומכרה קלטות פיראטיות שהוקלטו מקלטות שיוצרו על-ידי התובעות. בית-המשפט אישר את התביעה הייצוגית, הן לעניין צו מניעה שימנע את הפצת הקלטות הפיראטיות והן לעניין קבלת פיצויים מן הנתבעת. בית-המשפט עמד על כך כי ברור שהקלטות הפיראטיות הוקלטו כולן מקלטות שיוצרו על-ידי התובעות. משכך, יהיה זה מיותר לחלוטין לדרוש כי חברות הקבוצה תצטרפנה כתובעות לתביעה או שכל אחת מהן תגיש תביעה אישית לקבלת פיצויים:
'… it is appropriate that damages should be recoverable by the plaintiffs in the representative capacity in which they are entitled to sue for an injunction, and it would be a wholly unnecessary complication of our procedure if the court were to insist that for the purposes of the inquiry as to damages all members of the B.P.I. must be joined as co-plaintiffs, or alternatively, all members except) .for E.M.I. Records Ltd התובעת הייצוגית) must issue separate writs and apply for them to be consolidated with the claim for damages of E.M.I. Records Ltd.' (EMI Records Ltd v Riley (1981) 1 WLR 923)
35. להשלמת התמונה אציין, כי בשנת 1997 פורסם דו"ח של קבוצת עבודה של מחלקת הלורד צ'נסלור (Access to Justice Multy-Party
Situations: Proposed New, Procedures, Lord (Chancellor's Department (1997))
העוסק, בין היתר, בניהול תביעות מרובות צדדים. בהתייחס לכללים הקיימים נאמר בו, כי על-אף שכללים אלה נותנים בידי בית-המשפט אמצעים להתמודד עם תביעות מרובות צדדים (תקנה 15 לצו 12), יש גבול למה שבכוחה של התקנה לשאת ולפיכך ראוי לחוקק חקיקה מיוחדת לעניין תובענות קבוצתיות. בעקבות דו"ח זה הוסף בשנת 2000 לכללי הפרוצידורה האזרחית באנגליה Civil Procedure Rules 1998)) חלק III. 19 שעניינו בהתדיינות קבוצתית (Group Litigation) התקנה האנגלית הושארה על כנה ולא בוטלה.
אף אני סבורה, כי ראוי שהמחוקק ייתן דעתו לחקיקה הוליסטית אשר תסדיר בדבר חקיקה אחד את עניינן של התובענות הייצוגיות באופן שלא יהיה צורך להיזקק לכל ההוראות הפרטניות בחוקים השונים, להבדלים ביניהם, לקשיים שהם מעוררים ולתקנה 29 מולן. אלא, שאין בכך כדי לפגוע בחיותה וחיוניותה של תקנה 29 שהושארה גם אצלנו בספר החוקים, כל עוד לא חוקק חוק כללי כאמור.
ואכן, עולה מטיעון המדינה, כי משרד המשפטים שוקד על עיבוד תזכיר הצעת חוק תובענות ייצוגיות. עד אז, יש ליישם את תקנה 29 במקרים המתאימים.
אפנה איפוא לדון בהשגות המדינה כנגד אישור התובענה הייצוגית מכוח תקנה 29.
תובענה ייצוגית במקרה הקונקרטי
36. כאמור, תביעתם של התובעים היא לביטול חיובם בהפקדת ערבויות ולהחזרת הערבויות שחולטו – לטענתם – שלא כדין. בית-המשפט המחוזי בחן את התקיימותם של התנאים לאישורה של התובענה כייצוגית וקבע, כי קמה לתובעים עילת תביעה שהוכחה לכאורה במידה הדרושה בשלב של בקשה לאישור התובענה כייצוגית. כן קבע, כי התובענה הוגשה בתום-לב; כי היא מעוררת שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה; כי גודל הקבוצה מצדיק ברור העניין בדרך של תובענה ייצוגית; כי התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה והראויה להכרעה במחלוקת נשוא העניין; וכי קיים יסוד סביר להניח כי התובע מייצג בדרך הולמת את עניינם של כל חברי הקבוצה. המדינה מעלה השגות רק כלפי חלק מן התנאים לאישור התובענה כייצוגית. לגבי יתר התנאים, שהתקיימותם אינה מותקפת בערעור זה, עומדת קביעת בית-המשפט המחוזי על כנה. נפנה אם כן לדון רק באותם תנאים שהמדינה טוענת לאי-התקיימותם.
עילת תביעה – חוקיות הדרישה
37. טוענת המדינה, כי למשיבים אין עילת תביעה נגדה על-פי חוק. לטענתה, מכוח סעיף 6 לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה) מוסמך שר הפנים לקבוע תנאים למתן אשרה ולקבוע באשרה תנאים שקיומם יהיה תנאי לתוקפה של האשרה. במסגרת תנאים אלה מוסמך הוא להתנות את האשרה בהפקדת ערבויות כספיות, כאשר הפרת תנאיה של האשרה מביאה לחילוטן. לעומתם טוענים המשיבים, כי הוכחה לכאורה על ידם עילת תביעה, באשר ההנחיות שהוצאו על-ידי השר פסולות הן ואינם עומדות בדרישות החוק. לטענתם, סעיף 6 המסמיך את השר "לקבוע" תנאים, מחייבו לעשות כן במסגרת תקנות, אותן הוא מוסמך להתקין מכוח סעיף 14, בין השאר, בעניין 'תנאים שיש לקיים לפני שתינתן אשרה...'. אמנם השר התקין תקנות מכוח סעיף 14, אולם אין בהן כל הוראה הקובעת חיוב להפקיד ערבויות כתנאי לכניסתם של עובדים זרים לישראל. חיוב זה נקבע על-ידי שר הפנים בהנחיות, שלטענת המשיבים, פסולות הן.
קודם שאדון בטענות, אביא את דברי החקיקה הנוגעים לענייננו:
'6 קביעת תנאים
שר הפנים רשאי:
(1) לקבוע תנאים למתן אשרה או רישיון-ישיבה ולהארכה או החלפה של רישיון ישיבה;
(2) ...
14. תקנות
שר הפנים רשאי להתקין תקנות בכל הנוגע לביצוע חוק זה, ובין השאר בעניינים אלה:
(1) ...
(2) תנאים שיש לקיים לפני שתינתן אשרה או לפני שיינתן, יוארך או יוחלף רישיון-ישיבה לפי חוק זה;
(3) ...
(4) ...
(5) ...
(6) ...'
38. את תקינות הדרישה למתן ערבויות ולחילוטן יש לבחון לפי אמות-המידה של המשפט המינהלי. העיקרון המרכזי של המשפט המינהלי הוא עיקרון חוקיות המינהל. החוק מעניק לרשויות המינהל הציבורי סמכויות וקובע את דרכי פעולתן. מכאן, שאין רשות מינהלית רשאית לעשות אלא את מה שהותר לה על-פי דין ויש לתור אחר המקור החוקי שמכוחו שואבת הרשות המינהלית את הסמכות לדרוש הפקדת ערבות לקיום תנאי היתר. כבר נקבע על-ידי בית-משפט זה, כי תנאי הדורש הפקדת ערבות להבטחת מילוי תנאי היתר, איננו תנאי במובנה הרגיל של המילה. זהו תנאי הדורש בטוחה לקיום תנאי האשרה ולא ניתן להתנותו אלא בחקיקה ראשית או בחקיקת משנה מפורשת:
'תנאי הדורש הפקדת ערבות "להבטחת מילוי כל תנאי ההיתר", אינו תנאי במובנה הרגיל של המילה, כי אם בטוחה לקיום התנאים. ... אולם היא מטילה התחייבות נוספת מסוג אחר ...
אומנם החקיקה אינה חסרה דוגמאות למקרים בהם בחר המחוקק, להתנות פעולה במתן בטוחה. אך, כמובן, שהוראה כזו ניתנה, כאמור, במפורש. עיון בחקיקה מגלה למעלה ממאה מקרים בהם מצא המחוקק כי נסיבות העניין מחייבות מתן ערובה. לא רק שהדבר נקבע במפורש, באותם מקרים, אלא אף נקבע בצמוד לדרישה לערבות, הסדר חוקי שיקבע את שיעורי הערבות, את מי שיקבע שעור זה, מתי תינתן, מתי תוחזר, מה יהיה שיעור הריבית וההצמדה וכיוצא בזה. ההסדר בא ללמד כי המחוקק היה ער לקושי הטמון בחיוב הפרט במתן ערבות ולייחודיות שבו ולכן ביקש לקבוע הסדר ממצה, המכוון עצמו לנסיבות שהובילו למתן הרשות. ...
הנה כי כן רואים אנו, כי מקום בו חפץ המחוקק להבטיח את קיומם של תנאים על-ידי ערובה עשה זאת במפורש, תוך שהוא מפרט כיצד הדבר יעשה. לשון ההוראות מלמדת אותנו כי הצורך בשריון מקורות מימון למקרה של כשל בביצוע תנאי ההיתר, ככל שהוא חשוב, אינו יכול להתקיים בלא הרשאה בחוק או בתקנות מפורשות והסדר חוקי כיצד יתבצע הדבר.' (ע"א 630/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נהריה נ' שיר הצפון חברה לבניה בע"מ ואח', פ"ד נב(3) 399, 403-404, 407-408, 412-414).
וראו גם: בג"צ 4164/95 עזבון המנוחה לילי דנקנר ואח' נ' מנהל רשות העתיקות ואח', פ"ד נב(4) 774, 809-810. לעניין חקיקה ראשית ומשנית מפורשת בהקשר לדרישה להפקדת ערבות, ראו, למשל: סעיף 3(א)(2) לחוק העסקת עובדים על-ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1997 ותקנות העסקת עובדים על-ידי קבלני כוח אדם (ערובה), התשנ"ו-1996 שהותקנו מכוחו; וכן ע"א 630/97 לעיל, בעמ' 412-413.
39. אכן, השר הוסמך בסעיף 6 לחוק הכניסה להתנות תנאים למתן אשרת כניסה, אלא שאין באותו סעיף הסמכה מפורשת להתנות את מתן האשרה בהפקדת ערבות.
לכאורה, לא די בסמכות הכללית האמורה כדי להקנות סמכות כזו. סעיף 14 לחוק הכניסה שבו הוסמך השר במפורש להתקין תקנות ולקבוע בהן את התנאים שיש לקיים לפני שתינתן אשרה, מורה כי תנאים כאלה צריכים להיקבע בתקנות.
ואכן, השר התקין תקנות בנושאים שונים הקשורים באשרות ולא מצא להסדיר בהן את נושא החיוב בהפקדת ערבויות. תחת זאת הוצאו לעניין זה הנחיות פנימיות.
לגבי הנחיות אלה קבע בית-המשפט המחוזי, כי סכום הערבויות נקבע באופן שרירותי ללא פרסום קריטריונים והוא שונה ממקרה למקרה 'והרשות נוהגת לחלט את סכומי הערבות בשלמות או בחלקם, במקרים שבהם לא הצליחו המעסיקים להוכיח יציאתם של עובדים מהארץ במועד'. עובדות אלה – בהן אין אני מוצאת להתערב – מעמידות למשיבים עילה לכאורית נגד המדינה באשר חיובם להפקיד ערבויות וחילוט הערבויות באותם מקרים בהם חולטו, נעשו לכאורה שלא כדין.
השבה
40. טוענת המדינה, כי גם אם דרישת ההפקדה והחילוט נעשו שלא כדין – ואין היא גורסת כך – אין למשיבים זכות להשבה, בין משום שאין זכות להשבת כספים ששולמו ברצון ובין משום שיש להפעיל בענייננו פסלות יחסית, לפיה הפסלות שנפלה בגביה תפעל מכאן ולהבא בלבד. עוד טוענת היא, כי התובעים אינם רשאים לתקוף את התנאי בדיעבד, לאחר שעל סמך אותו תנאי ניתנה להם האשרה והעובד הזר נכנס לארץ.
סוגיית השבת כספים שנגבו על-ידי המדינה לכאורה שלא כדין, היא סוגיה בעייתית ביותר ומתחבטים בה בתי-משפט ומלומדים. מחד גיסא, יש לשקול את זכותו של הפרט להשבה של סכומים שנגבו ממנו שלא כדין. במסגרת זו, יש לתת את הדעת לנסיבות בהן בוצע התשלום: האם נעשה תחת אילוץ? האם גילה הפרט בהתנהגותו כי הוא מוותר על טענותיו כלפי הרשות? האם כוונת המשלם היתה לשלם מתוך פשרה על-מנת להביא את הפרשה לקיצה? כן יש לחתור למצב בו יחוש האזרח שהרשויות נוהגות עמו ביושר באופן שיוכל להאמין כי הוא חופשי להיעתר לכל דרישת תשלום של הרשויות, תוך ידיעה שאם יתברר שנפלה טעות, יוחזר לו כספו (ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך ב', מהדורה שניה, התשנ"ח) 877-878). מאידך גיסא, יש לשקול את אינטרס ההסתמכות של הרשות, שבמקרים רבים פעלה בתום-לב וגבתה את הסכומים בהסתמך על חזקת חוקיותו של דבר החקיקה מכוחו פעלה או בהסתמך על המצב המשפטי הנוהג והפרשנות הנוהגת של הדין. כן יש לתת את הדעת להשלכות מרחיקות הלכת מבחינה כלכלית ותקציבית, במידה והרשות תחוייב להשיב את אותם סכומים שנגבו שלא כדין. שאלות אלה נכבדות הן, והן תידונה במסגרת הדיון בתובענה גופה.
עילות תביעה פרטניות
41. דין טענת המדינה בדבר היעדר עילה לתובעים שהפקידו ערבויותיהם אצל המשיבה הפורמלית 6, להידחות. כאמור בפסק-דינו של בית-משפט קמא, הושג בשנת 1996 הסדר תלת צדדי בין המדינה, התאחדות הקבלנים והבונים בישראל והמעסיקים, לפיו על מעסיקים המבקשים להביא עובדים זרים לבניה, להפקיד בידי המדינה שיקים (במקום ערבות בנקאית) כתנאי למתן אשרות כניסה ולהפקיד בידי התאחדות הקבלנים והבונים בישראל, ערבות בנקאית מקבילה. ערבות זו נועדה להבטיח גביית הכספים במידה והשיקים יחוללו. ההסדר הגיע לסיומו בראשית 1999. ברור, אם כן, כי אותם תובעים שהפקידו ערבות בנקאית אצל המשיבה 6, הפקידו במקביל שיקים על אותו סכום בידי המדינה, וכל זאת מכוח הסדר שיונק חיותו מעצם דרישתה של המדינה להפקיד ערבויות כתנאי לכניסתם של עובדים זרים. בנסיבות אלה, ברי, כי גם בידי תובעים אלה, עילת תביעה לכאורית כנגד המדינה.
42. ככל שמדובר בקבוצת התובעים שנזקקה לעובדים זרים סיעודיים, המיוצגת על-ידי תובע 5, טוענת המדינה, כי שינוי במדיניות משרד הפנים שמט את הקרקע מתחת לעילת התביעה. לטענתה, על-פי המדיניות החדשה, אין דורשים עוד ערבויות לכניסתם של עובדים סיעודיים וערבות שהופקדה, הוחזרה לכל מפקיד שביקש החזרתה. המדינה מזמינה גם את תובע 5 לפנות ולקבל את הערובה שהפקיד. הקושי בטענתה זו של המדינה הוא, שלא ברור אם המדינה פרסמה באופן כלשהו את דבר שינוי המדיניות באופן שאותם חברי קבוצה שהפקידו ערבויות בעבר, ידעו על זכותם לפנות אל המדינה בבקשה לקבל ערבויותיהם בחזרה. כל עוד לא הובטח הדבר, נותרת עילת תביעתם הלכאורית על כנה. לא למותר לציין, כי ייתכן ובמהלך ניהול התובענה גופה יובהרו הדברים באופן שייתר את התובענה ככל שהיא מתייחסת לתובעים אלה.
יתר התנאים להגשת התובענה הייצוגית יעילות התובענה הייצוגית
43. מספר טענות למדינה בהקשר להתקיימותו של התנאי לפיו על התובענה הייצוגית להיות הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. במישור היעילות טוענת המדינה, כי היות והמציאות מראה שהוגשו תביעות אישיות רבות שעניינן זהה לזה הנדון, הרי שאין הצדקה לשימוש במכשיר התובענה הייצוגית, שתכליתו לאפשר קבלת סעד מקום שההנחה היא כי אין מי שיניע את גלגלי התביעה.
יודגש, כי לבד מן התביעות האישיות שכבר הוגשו, קיימים תובעים פוטנציאלים רבים שלא מימשו את זכות התביעה שלהם. טענה זו מעוררת את השאלה האם מקום בו מתנהלות תביעות אישיות רבות שהוגשו על-ידי חלק מחברי הקבוצה, ראוי לאשר את התובענה כייצוגית. שאלה זו טרם נדונה בפסיקתנו. היא נדונה בפסיקה האמריקאית. בארצות הברית ניתן לזהות שתי עמדות מרכזיות. על-פי עמדה אחת – בה אוחזת המדינה בענייננו – קיום מספר רב של תביעות אישיות מעיד על כך שגם ללא התובענה הייצוגית יובא עניינם של התובעים בפני בית-המשפט וכי לתובעים אינטרס לייצג עצמם בתביעה אישית. מכאן, שהתובענה הייצוגית אינה הדרך העדיפה ואין לאשר הגשתה (ראו: Steinmets v. Bache & Co., 71 F.R.D. 202, 205 (S.D.N.Y. 1976); Daye v. Pennsylvania 344 F.Supp. 1337 (E.D.Pa. 1972); Lyon v. Caterpillar, Inc. 194 F.R.D. 206, 222 E.D.Pa. 2000) על-פי עמדה אחרת, עצם קיומם של ההליכים האינדיבידואליים מעיד דווקא על כך שהתובענה הייצוגית היא הדרך העדיפה להכרעה במחלוקת. התובענה הייצוגית תאחד את כל התביעות האישיות שכבר מתנהלות ושעתידות היו להתנהל ובכך יחסכו משאבי בית-המשפט (ראו: Technograph Printed Circuits, Ltd. V. Methode Electronics, Inc., 285 714 (N.D.Ill. 1968); Berland v. Mack, 48 F.R.D. F.Supp. 1969) (S.D.N.Y, 1969))
מבין שתי עמדות אלה, עדיפה בעיני האחרונה. לבד מכך שניהול תובענה ייצוגית בנסיבות כאלה מונעת ריבוי התדיינויות וחוסכת משאבים רבים, הן של בית-המשפט והן של הצדדים להתדיינות, הרי שכפי שקבע בית-משפט קמא, מונעת התובענה הייצוגית את החשש מפני הכרעות סותרות של בתי-המשפט השונים, הגורמות לאי-ודאות, לאי-יציבות, למבוכה ולפגיעה באמון במערכת. במקרה דנן, בפסקי-הדין שכבר ניתנו בעניין נשוא התובענה בבתי-המשפט השונים ברחבי המדינה, אין אחידות. תביעות רבות עודן ממתינות לתורן. יש להניח, כי משתאושר התובענה הייצוגית, ניתן יהיה להיענות לבקשת תובעים או נתבעים להקפאת ההליכים בתובענות האישיות עד שתתברר התובענה הייצוגית. תובעים רשאים לבקש צירופם לתובענה הייצוגית. זאת ועוד, אין לשכוח, כי מבין מפקידי הערבויות ישנם כאלה שלא הגישו תובענות אישיות ולגבי תובעים פוטנציאלים אלה, רצויה התובענה הייצוגית. מכאן, שאין קיומן של התביעות האישיות המתנהלות בבתי-המשפט השונים, שולל את יעילות השימוש בתובענה הייצוגית.
הגינות התובענה הייצוגית
44. טוענת המדינה, כי לאור העובדה שהתובעים תובעים סכומי כסף גדולים, הרי שיש להניח לכל תובע לעשות בזכות תביעתו כפי שירצה ואין צורך במינוי נציג לקבוצה זו. לכך יש להשיב בארבעה אלה: ראשית, כפי שקבע בית-משפט קמא בצדק, גובה הסכום הנתבע בתובענה הוא רק שיקול אחד מבין שיקולים רבים שבית-המשפט שוקל בבואו לאשר תובענה כייצוגית. שנית, כאשר בתביעה נגד רשות שילטונית עסקינן, הרי שכפי שקבע בית-המשפט המחוזי, קיים חשש ממשי כי גופים התלויים בחסדה יהססו להגיש נגדה תביעות. שלישית, התובענה הייצוגית אינה מיועדת על-פי דין או על-פי ההלכה או על-פי ההגיון המשפטי-חברתי-כלכלי שמאחוריה, לתביעות שהסכומים הנתבעים בהן אינו גדול. התביעה הייצוגית מיועדת לתביעות של מספר רב של מעוניינים בעלי תביעות שמתעוררות בהן שאלות משותפות של עובדה ומשפט וראוי שתידונה בתביעה ייצוגית אחת.
רביעית, יש לדייק ולומר, כי לא כל חברי הקבוצה תובעים סכומי כסף גדולים.
הקבוצה המיוצגת בתובענה כוללת גם מעסיקים פרטיים ולא רק חברות וקבלנים עתירי עובדים זרים. ככל שמדובר במעסיקים הפרטיים, הרי שמספר העובדים המועסקים על ידם אינו גדול, וכך גם גובה הערבות המופקדת על ידם אינה גבוהה, יחסית לעלות ניהול תביעה בערכאות שיפוטיות להשבתה של ערבות זו.
מכאן, שמבחינה עובדתית, חלק מחברי הקבוצה תובעים סכומי כסף קטנים יחסית ואילו חלקם תובעים סכומים גדולים.
45. בפסיקה האמריקאית מסתמנות שתי מגמות בעניין זה. על-פי מגמה אחת, יש לאשר הגשת תובענות לסכומי כסף גדולים כתובענות ייצוגיות, מן הטעם של חיסכון במשאבים שיפוטיים ומשום התועלת שבמניעת אי-אחידות בפסיקה (ראו: Fulco v. Continental Cablevision Inc.. Fed. Sec. L. Rep. C.C.H. 95 346D. Mass, June 19, 1990; Hoffman Electric, Inc. V. Emerson Electric Co., 754 F. Supp. 1070, 1079 (W.D.Pa 1990))
במקרים מסויימים אישר בית-המשפט האמריקאית הגשת תובענה ייצוגית גם מקום בו חלק מן התביעות היה לסכומי כסף גדולים, מן הטעם שאין זה ברור כי כל חברי הקבוצה יוכלו, מבחינה כלכלית, להגיש תביעה אישית, ובמיוחד כאשר התובענה מורכבת (Paper Sys. v. Mitsubishi, Corp., 193 F.R.D. 601 (W.D.Wis 2000); Scholes v. Moore, 150 F.R.D. City of New-York v. GMC, 60 F.R.D. 393, 396 (S.D.N.Y 1973)) על-פי המגמה השניה, כאשר כל התובעים תובעים סכומים גדולים, אין לאשר את התובענה כייצוגית, מן הטעם שיש ביכולתם של התובעים להביא עניינם באופן אישי לבית-המשפט ואין לפגוע בזכותם לעשות כן (ראו: Marascalco v. International Computerized Orthokeratology Soc'y, 181 F.R.D 331, 340 W.D.; F.R.D 206 (E.D.Pa. 2000) Lyon v. Caterpillar, Inc. 194. Mississippi, 1988) ).
נראה לי, כי השיקולים העומדים ביסוד התפיסה הרואה בתובענה הייצוגית הליך חיובי שאותו ראוי לקדם במקרים המתאימים, מצדיקים שלא למנוע מראש הגשת תובענה ייצוגית בכל מקרה בו סכומי התביעה של כל אחד מיחידי הקבוצה, גדולים הם. משכך, אינני רואה מניעה לאשר תובענה כייצוגית במקרה דנן, רק בשל כך שחלק מן התובעים, תובעים סכומי כסף גדולים, אם כל יתר הדרישות והתנאים להגשת תביעה כזו, מתקיימים.
שונות
46. טוענת המדינה, כי בנסיבות הנוכחיות התובענה הייצוגית אינה מיטיבה בהכרח עם הקבוצה, בשל כך שביטול הפקדת הערבות עלול לגרור צמצום היתרי הכניסה לארץ, דבר המנוגד לאינטרסים של הקבוצה. טענה זו, ממנה משתמע בעקיפין כי יבולע לקבוצה במידה ועניינה יתברר בבית-המשפט, תמוהה היא, במיוחד כאשר היא מועלית על-ידי המדינה. עילת התביעה היא דרישת ערבות וחילוטה שלא כדין וברי כי המדינה עצמה אינה מבקשת להכשיר פעולה שלא כדין אם אכן ייקבע שכזו היא הדרישה האמורה. אין לכך קשר לשאלה אם וכיצד תשתנה מדיניותה, אם ייקבע כי מדובר בפעולה שנעשתה לא כדין.
47. בעניין גודל הקבוצה מקובלת עלי קביעתו של בית-משפט קמא לפיה גודל הקבוצה מצדיק ברור העניין בדרך של תובענה ייצוגית. השאלה אם ניתן להגיש תובענה ייצוגית בשם קבוצה גדולה של תובעים גם כאשר יחידי הקבוצה ניתנים לאיתור ולזיהוי היא שאלה הראויה להתייחסות. בעניין פרנקישה היו 43 תובעים מזוהים וידועים ואף-על-פי-כן הכיר בית-המשפט בעיקרון שניתן להגיש במקרה כזה את התביעה כייצוגית על-ידי שלושה תובעים בשם היתר (הבקשה נדחתה מטעם אחר). ב- רע"א 696/92 עטייה ואח' נ' עיריית ירושלים (לא פורסם) נתבקשה רשות להגיש תובענה ייצוגית בשם כל תושבי כפר. הבקשה נדחתה על-ידי בית-המשפט המחוזי מטעמים שונים. אשר לשאלת גודל הקבוצה וזהות חבריה אמר בית-המשפט העליון אליו הוגשה בקשת רשות ערעור, כי 'אם אומנם מסכימים כל תושבי עיסאוויה הכלולים ברשימה לייצוגם על-ידי המבקשים יכולים הם להצטרף לתובענה כתובעים ולתת יפוי-כוח לעורך-דין או למבקשים (מכוח תקנה 28) והמנגנון המיוחד הכלול בתקנה 29 אינו דרוש'. מכאן משתמע, שמשום היות התושבים כלולים ברשימה שהוגשה ומשום שעל-פי התצהיר הסכימו כולם לייצוגם על-ידי אחדים מהם, לא היה מקום לאשר הגשת תובענה ייצוגית בשם קבוצה כזו. נראה לי, כי אין בהחלטה הנ"ל כדי לכרסם בכלל הראוי בעיני, לפיו, גם כאשר הקבוצה היא גדולה ואולי אף ניתנת לזיהוי, ניתן בעיקרון לאשר הגשת תובענה כייצוגית, וזאת על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט בהתאם לנסיבות העניין.
בענייננו, ניתן אולי לאתר את כל מאות או אלפי התובעים הפוטנציאלים במחשבי משרדי המדינה, ואף-על-פי-כן, אין מקום לחייב הגשת תביעות אישיות על-ידי כל התובעים הרבים. על כל פנים, ברור מטענת המדינה, כי לבד מן התובעים שהגישו תביעות אישיות, קיימים תובעים פוטנציאלים רבים נוספים שמספרם הגדול מצדיק הגשת תובענה ייצוגית. לפיכך, אין שום מניעה מהיבט זה, לאשר את התובענה כייצוגית.
אשר לתנאי הייצוג ההולם, טוענת המדינה להבדלים בין התובעים, אשר עלולים ליצור ניגוד עניינים ביניהם במהלך ניהול התביעה. המדינה אינה מבהירה את פשר ניגוד העניינים לו היא טוענת ולא מצאתי שניתן לקבוע על-פי החומר שבפני כי יש חשש לניגוד עניינים כזה. לפיכך דין טענה זו להידחות.
48. סוף דבר
אין מניעה להשתמש במקרים המתאימים בתקנה 29 על-מנת לאשר תובענות ייצוגיות מכוחה, תוך מילוי תנאיה. שימוש כזה יכול להיעשות גם בתובענות ייצוגיות נגד המדינה. בענייננו, התקיימו התנאים לאישורה של התובענה כייצוגית נגד המדינה, על-פי תקנה 29. אשר-על-כן, דעתי היא כי דין הערעור להידחות.
49. לאחר כתיבת פסק-דין זה הגיעו לידי פסקי-הדין של חברי שנחלקו בדעותיהם. חברי הנשיא א' ברק מצדד בעמדתי ומוסיף דברים משלו. אני מצטרפת לכל הערותיו. חברי האחרים, המשנה לנשיא ש' לוין, השופט י' אנגלרד והשופטת ד' ביניש הגיעו לתוצאה שונה ולשיטתם דין הערעור להתקבל. קראתי בעיון את פסקי-הדין שנכתבו על ידם ולא שוכנעתי מנימוקיהם. אין לי אלא להצר על התוצאה שנתקבלה ברוב-דעות, בין אם היא מרוקנת את תקנה 29 מתוכן ובין אם היא מצמצמת את השימוש בה במידה ניכרת. התובענה הייצוגית היא כלי חשוב ביותר מבחינה כלכלית משפטית וערכית במיוחד בחברה מודרנית מתקדמת.
התובענה הייצוגית מסייעת במימוש זכויות נגד גופים פרטיים וציבוריים, ממלכתיים ועירוניים, האוצרים בידם כוח רב העלול לפגוע בזכויות של יחידי הציבור שאין בידם לממשן בתביעות פרטניות. היעדר אפשרות להשתמש בתקנה 29 או צמצום השימוש בה, מעניקים "חיסיון" בלתי-מוצדק לגופים אלה מפני תביעות ייצוגיות, במקום בו ראויות הן.:
כב' השופטת ד' ביניש:

"1. קראתי את פסק-דינה המקיף של חברתי, השופטת שטרסברג-כהן, ואף ששותפה אני לדעתה כי יש להרחיב את השימוש בכלי של התובענה הייצוגית, מתקשה אני להצטרף למסקנה כי ניתן לעשות כן באמצעות תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. מכל מקום, לשיטתי, גם אם ניתן להנהיג תובענה ייצוגית מכוח תקנה 29, אין העניין שלפנינו מתאים להתברר כתובענה ייצוגית. לפיכך, ולו מטעם זה, אם דעתי תשמע, דין ערעור המדינה להתקבל.
2. בפסק-דינה של חברתי נפרשה היריעה בהרחבה ונדונו היתרונות, החסרונות והמגבלות של התובענה הייצוגית. הופנינו לכתיבה הרבה שמלווה את התפתחותו של מוסד התובענה הייצוגית בישראל ומחוצה לה. התוודענו לעמדות שהובעו בפסיקתו של בית-משפט זה ולפסיקה עניפה שהתפתחה בארצות אחרות ובעיקר, בארצות הברית, היא ארץ מולדתה של התובענה הייצוגית במתכונתה המודרנית. התמונה המצטיירת מכל אלה מלמדת שהתובענה הייצוגית היא מוסד בעל חשיבות רבה. ההיקף הנרחב בו היא הונהגה והגישה המשפטית הייחודית שחלה בעקבותיה, יצרו מעין תרבות חדשה של תביעות. למעשה, במידה רבה, שינתה התובענה הייצוגית את פני ההתדיינות בבתי-המשפט. כדי לעמוד על אפיה החדשני, די להזכיר רק חלק ממאפייניה. עצם הגשתה תלויה בהתקיימם של תנאים מוקדמים ובכך היא עוברת הליך סינון מוקדם על-ידי בית-המשפט. שלא כבהליך האדברסרי המסורתי, היא מעמידה במרכזה הליך קבוצתי המתנהל תוך מעורבות פעילה של בית-המשפט. הנהנים מההליך אינם משפיעים בדרך-כלל על אופן ניהולו; ההליך נטול אינטרס אישי ממשי; לתוצאותיו של ההליך השפעה רבת השלכות על הנתבע, שהוא בדרך-כלל גוף כלכלי גדול או רשות ציבורית; לעומת זאת, התוצאות, ככל שהן נוגעות לתובע האינדיבידואלי המיוצג בהליך, אינן בהכרח משמעותיות. ההליך מקים מעשה בית-דין כלפי אלה אשר בשמם הוא נוהל, גם אם הצטרפותם לתביעה אינה נעשית על דעתם או בידיעתם (ראו, לעניין אופייה של התובענה הייצוגית: א' חביב-סגל, דיני חברות, כרך א' (תשנ"ט) 556-586). עקב חלק ממאפייניה, זכתה התובענה הייצוגית לביקורות שהן פרי הניסיון הרב שנצבר במשך השנים. רבות נכתב על החסרונות הבולטים של התובענה הייצוגית ועל כך ששימוש לא נכון בה עלול לגרום לנזק משמעותי ליחידי הקבוצה, לנתבעים ולמשק כולו. בארצות הברית הביאו התובענות הייצוגיות להישגים מרשימים, בעיקר במספר תחומים. התובענה הייצוגית תרמה לאכיפה מוגברת ולהרתעה של הגופים הכלכליים הגדולים והגנה בכך על ציבור רחב של משקיעים וצרכנים.
תרומה חשובה היתה לה בתחום זכויות האדם והאזרח, בעיקר בהגנה על קבוצות מופלות לרעה. אך, בצד ההישגים הרבים הביאה התובענה הייצוגית לא אחת לפשרות שאינן מוצדקות ולתופעות של סחטנות כלפי נתבעים. החומר הרב שנצבר בנושא מלמד כי התובענה הייצוגית הקימה לה תומכים נלהבים, אך גם קמו לה מתנגדים נחרצים (ראו:Panel "The Federalist Society: Conference: Civil Justice and The Litigation Process: Do the Merits and the Search for Truth Matter Anymore? 41 N.Y.U. Sch. L. Rev. 337; Dolgow v. Anderson, 43 F.R.D 472; Eisen v. Carlisle & Jacqueline, 391 F2d 555, 572;)
בסיומו של דיון ניתן לקבוע, ללא היסוס, כי כאשר על כפות המאזניים מונחים יתרונותיה וחסרונותיה של התובענה הייצוגית, יש משקל רב יותר לחיוב על פני השלילה. הכל מסכימים שלתובענה הייצוגית תפקיד משמעותי – חברתי וכלכלי – וכי היא שינתה את פני ההליכים בבית-המשפט ואת הנגישות לבתי-המשפט. בתחומים מסויימים היא נתנה מענה ל"עוולות" האופייניות במיוחד לחברה המודרנית. עם זאת, נוכח הסכנות המובנות במוסד התובענה הייצוגית, ובעיקרן, החשש מפני שימוש בלתי-ראוי בה, פותחו במשך השנים מנגנוני הגנה ופיקוח שיש בהם כדי להפחית מן הסיכונים הטמונים בשיטה. מנגנונים אלה הם שהעניקו לבתי-המשפט כוח להציב מחסום בפני תובענות ייצוגיות בלתי-ראויות או תובענות שאינן הולמות את התכלית הראויה. (ראו: רע"א 4556/94 טצת ואח' נ' זילברשץ ואח', פ"ד מט(5) 774, 783-786; Wilton T., "The Class Action in Social Reform Litigation: In Whose Interest?" B.U.L. Rev 597, 63)
3. התובענה הייצוגית כמשמעותה החדשנית המקובלת בשיטות אחרות, הונהגה גם בשיטתנו על-ידי חקיקה פרטנית מיוחדת, שנועדה להסדיר בעיקר תחומים כלכליים וצרכניים. אלה הם גם התחומים המובהקים בהם מתעורר הצורך בתובענה הייצוגית, המאפשרת הגנה על הפרט מפני עוצמתם של גופים גדולים. כך, למשל, ניתן כיום להגיש תובענות ייצוגיות בעילות הצרכניות המופיעות בחוק הגנת הצרכן או בגין הסדרים כובלים, או כל עילה אחרת המנויה בחוק ההגבלים העסקיים; ניתן להגיש תובענה ייצוגית על-פי חוק הבנקאות (שירות ללקוח) וכן תובענות בגין מפגעים סביבתיים, כפי שפורטו בחוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות); הונהגה גם תובענה ייצוגית לפי חוק הפיקוח על עסקי ביטוח ולפי חוק השקעות משותפות בנאמנות; תובענה ייצוגית הוכרה גם בפגיעות על-פי חוק שכר שווה לעובד ולעובדת, ולאחרונה, בתביעות ייצוגיות על-פי חוק החברות, אשר הוראותיו בעניין זה החליפו את ההסדר שנקבע לפני שנים בחוק ניירות ערך.
הנה כי כן, על-פי החקיקה הנזכרת, ניתנה אפשרות להגיש תובענה ייצוגית במגוון תחומים כלכליים וצרכניים. בכך, למעשה, הורחבה הנגישות לבתי-המשפט וניתנה אפשרות לקיים פיקוח נרחב על גופים גדולים, גם בנסיבות בהן קצרה ידם של האורגנים של המדינה להפעיל פיקוח מלא. בחוקים המעניקים זכות לתובענה ייצוגית קבע המחוקק את מנגנוני האיזון והריסון להגנה מפני השימוש לרעה בתובענות הייצוגיות, אם כי מנגנונים אלה אינם זהים בכל החוקים. אין חולק על כך שהמנגנונים המגבילים את אפשרויות השימוש לרעה בתובענה הייצוגית חיוניים הם. מדובר במנגנוני ריסון ופיקוח שמפעיל בית-המשפט על הגשת התובענה, אופן ניהולה והבקרה על סיומה בפשרה. הכל מסכימים כי הנהגת התובענות הייצוגיות אינה יכולה להיעשות בלא קביעת הכללים לסינון מראש ולבקרה באשר לעצם הגשת התובענה, לאופן ניהולה ואף ביחס לאופן סיומה. השאלה שלפנינו היא האם ניתן לקבוע כללים אלה, שלא על-ידי המחוקק, באמצעות פרשנות אשר תינתן לתקנה 29, והאם רצוי לעשות כך.
תקנה 29
4. תקנה 29 מתייחסת על-פי לשונה לתובענה ייצוגית. מבחינה היסטורית ניתן לראות בה את שורשיה של התובענה הייצוגית בת-זמננו. עם זאת, אין חולק כי על-פי תכליתה המקורית, לא נועדה התקנה להנהיג את מוסד התובענה הייצוגית כמשמעותו כיום. אמנם, לכאורה, עצם העובדה שמבחינה היסטורית לא נועדה התקנה להנהגת תובענה ייצוגית, אינה מספיקה כדי להוות מכשול לפרשנות דינמית המתאימה עצמה לשינוי העתים. הוראות הדין אינן משתנות מעיקרן מעת לעת, והפרשנות הניתנת להן היא המתפתחת עם שינוי העתים ומעניקה להן תכנים מותאמים לזמן (ראו, לדוגמה בלבד, דבריו של הנשיא ברק ב- ע"א 2000/97 לינדורן נ' קרנית, קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, פ"ד נה(1) 12, 32-33). אלא, שלא בהכרח רצוי וצריך לעשות שימוש בכוחו הפרשני של בית-המשפט כדי להתאים את הדין למציאות חדשה, כאשר ניתן למצוא פיתרון בדרך אחרת. לעניינו נאמר כי אכן יש בתקנה 29 מאפיינים מובהקים שניתן להחילם על תובענה ייצוגית במובן שאנו מתכוונים אליו בדוננו במוסד המשפטי דהאידנא.
מאפיינים אלה באים לידי ביטוי בכך שמדובר במספר גדול של מעוניינים בתובענה אחת, ובכך שניתן לקיים את ההליך כאשר התובע או התובעים, והנתבע או הנתבעים, מיוצגים בידי מקצת המעוניינים. מאפיינים אלה מתאימים לברור תובענה שצדדים רבים לה. לעניין זה מסכימה אני כי יש מקום לסטות מהלכת פרנקישה ולהרחיבה מעבר לתנאים שנקבעו באותו פסק-דין. אולם גם אם נעשה כן, ספק אם יהיה בכך כדי לתת כלים מספיקים כדי להנהיג מוסד משפטי מורכב כתובענה ייצוגית במסגרת תקנה 29 במתכונתה הנוכחית.
5. השימוש בתקנה 29 בשיטתנו היה מועט. הוא יוחד למקרים בהם דובר בסעד זהה וככל הנראה הוגבל גם למקרים בהם עובדות זהות הקימו את עילת התביעה.
ביסוד פסק-דינה של חברתי, מצויה ההנחה כי אכן קיים חסר בתקנה 29 לעניין התובענה הייצוגית, אלא שעל-פי גישתה, חסר זה ניתן להשלמה אם נפיח רוח חיים בתקנה וניצוק בה תוכן בדרך שיפוטית. לשיטתה של חברתי, ההכרעה השיפוטית בעניין זה:
'כרוכה בהכרח בשאלה עד כמה מוכנה שיטתנו המשפטית לקדם את התובענה הייצוגית, שקנתה לה שביתה בארצנו כמו בארצות אחרות ובמיוחד בארצות הברית. שהרי ככל שנגיע למסקנה כי יש לראות תובענות אלה בחיוב, אם לא לעודדן, כך נראה בעין יפה יותר כל כלי המאפשר הגשתן ולהיפך' (ראו: פסקה 6 לפסק-דינה של השופטת שטרסברג-כהן)
כשלעצמי, סבורה אני כי אף אם שואפים אנו לקדם את מוסד התובענות הייצוגיות, בשל היתרונות הגלומים בהן, כרוך העידוד שאנו מבקשים להעניק לתובענה הייצוגית בהבטחת העקרונות המרסנים את כוחה. בגדר עקרונות אלה יכללו כללי הפיקוח השיפוטי על הגשתה, סדרי הדין לניהולה, דרכי הוכחת הסעדים המבוקשים בה, והאופן בו יפקח בית-המשפט על היקף הסעדים ועל סיום ההתדיינות. החוקים המיוחדים שבהם נקבעה הזכות להגשת תובענות ייצוגיות כוללים הוראות הקובעות את התנאים המוקדמים לאישור התובענה הייצוגית ולפיקוח עליה. הוראות אלה שונות זו מזו, אם כי לא בהכרח שוני מהותי. ההוראות האמורות קובעות מי הם התובעים המורשים לתבוע בדרך של תובענה ייצוגית; בחלק מהן הוכר מעמדם של תובעים מיוחדים הזכאים להגיש תובענות ייצוגיות לצורך החוק הספציפי, כמו המועצה לצרכנות, או גופים האמונים על שמירת איכות הסביבה; בחלק מההוראות ניתנה האפשרות להגשת תובענה בידי כל מי שיש לו עילה אישית והוא בעל יכולת לייצג את הקבוצה. כללים אלה ואחרים אינם שוליים. הם מצויים בלב ליבו של מוסד התובענה הייצוגית.
בבואנו לאשר תובענה ייצוגית שלא על-פי הוראת חוק מיוחדת, יהיה עלינו להכריע בשאלות רבות ובעיקר לקבוע תנאים מוקדמים לאישור התובענה ולאמצעי הפיקוח של בית-המשפט על ניהולה. כך, למשל, מתבקשת ההכרעה בדבר התנאי המחייב את בית-המשפט לבחון את סיכויי הצלחת התובענה כתנאי לאישורה כתובענה ייצוגית; יתעורר הצורך להכריע בשאלה האם ראוי לאמץ תנאים מיוחדים שנקבעו בחוקים הספציפיים. לדוגמה, הוראת סעיף 16ב לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, הקובעת כי במסגרת אישור התביעה כתובענה ייצוגית: 'בית-המשפט רשאי להתחשב גם בנזק הצפוי מניהולה של התובענה כתובענה ייצוגית לנתבע, לכלל לקוחותיו ולציבור, לעומת התועלת הצפויה מניהולה בדרך זו לקבוצה ולציבור'. מתעוררת השאלה האם ראוי לאזן בין האינטרסים של התובע ובין האינטרסים של הנתבע או של כלל הציבור גם בתובענות ייצוגיות אחרות. בדומה, נשאלת השאלה האם נבחר במודל שנקבע בסעיף 12(ב) בחוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות), התשנ"ב-1992, לפיו רק הסכמה מפורשת מכלילה אדם בקבוצה המיוצגת, או שמא ראוי לבחור במודל המקובל בחוקים אחרים, לפיהם ברירת המחדל היא הצטרפות לקבוצה, אלא אם הפרט מודיע על רצונו לצאת ממנה. שאלה נוספת שעשויה להתעורר היא האם יהיה על בית-המשפט לשקול קיומן של דרכים חלופיות להכרעה במחלוקת בין הצדדים, כתנאי לאישור התובענה. הנה כי כן, הצורך ליצוק תוכן בתקנה 29 הוא מורכב. עיון בפסיקתם של בתי-המשפט המחוזיים, שביקשו ללכת בדרך של הרחבת תקנה 29, מלמד כי בתי-המשפט החילו תנאים שונים לעניין זה, מבלי שהובהר מה ההבדל בין התנאים ומהי הסיבה להחלתם (ראו, לדוגמה, ת"א (ת"א) 7/97, המ' 241/97 רייניש נ' רשות השידור (לא פורסם)); ותנאים אחרים שהוחלו בפסק-הדין המחוזי בעניין שלפנינו.
6. התנאים הקבועים בתקנה 29 אינם כוללים, איפוא, תנאים חיוניים הנדרשים להתרת הגשתן של תובענות ייצוגיות. אינני חולקת על כך שניתן לקבוע תנאים אלה בדרך שיפוטית, אלא שהמלאכה שבתי-המשפט יקבלו על עצמם תחייב ליצוק לשלד של תקנה 29 תכנים מקיפים כדי שנוכל ליתן לה דמות וגוף כראוי לתובענה הייצוגית. דרך זו אפשרית היא, אך היא אינה רצויה לעת הזאת, כאשר נבחנת הסדרת הסוגיה בחקיקה. נראה בעיני כי הנחיה שיפוטית אשר תנחה את בתי-המשפט השונים באשר לניהול התובענה הייצוגית, ובעיקר בשאלת התנאים המוקדמים לאישורה, עלולה לפגוע בגישה האחידה, ביציבות ובביטחון המשפטי.
מוסד התובענות הייצוגיות מציב אתגרים חדשים ומשפיע על חלוקת התפקידים שבין תובעים, נתבעים ובתי-המשפט. הוא נוגע לציבור רחב. יש בכוחו להשפיע על זכויותיהם של יחידים רבים, על מערכות כלכליות גדולות ועל מוסדות ציבור. לפיכך, יש לעודד את השימוש בו, אך לא באופן בלתי-מבוקר ובלתי-מוסדר. יש לפתח את מוסד התובענות הייצוגיות בהדרגה ותוך הסדרת התחום, הן בחקיקה והן בפרשנות שיפוטית.
7. עמדתי לעיל על הקושי הכרוך בקביעת תנאים מקדמיים לאישור תובענה ייצוגית שלא על-פי הוראות סטטוטוריות. בין היתר, הצגתי את השאלה האם במסגרת התנאים המוקדמים כאמור, יהא על בית-המשפט לשקול קיומן של דרכים חלופיות להכרעה במחלוקת בין הצדדים. על רקע זה, ונוכח היותו של הערעור שלפנינו נוגע להיקף סמכותו של שר הפנים כרשות ציבורית, רואה אני להתייחס לשיקול נוסף הנוגע למטרה הציבורית האופיינית לתובענות ייצוגיות, ולשאלת קיומן של דרכי הכרעה חלופיות בתובענות שעניינן פעילותן הציבורית של רשויות שלטוניות. כאמור, עיקר הישגיה של התובענה הייצוגית, כפי שהתפתחה בארצות הברית, באו לידי ביטוי בשני תחומים מרכזיים. האחד, ההגנה על הפרט כנגד התאגידים הכלכליים הגדולים בתחום ניירות הערך והחברות ובתחומי הצרכנות ואיכות סביבה. חלקים נכבדים מתחומים אלה הוסדרו אצלנו בחקיקה פרטנית, אף כי לא בהסדר שלם ומקיף. ניתן לומר כי בעיקרה, העניקה חקיקה זו מכשיר חיוני לפיקוח ולהרתעה באותם התחומים המקימים עילות מובהקות לתובענות ייצוגיות. התחום הבולט השני שהגיע להישגים בארצות הברית הינו ההגנה על זכויות האזרח, והוא בא לידי ביטוי בתובענות כנגד הפליה קבוצתית מצד מוסדות ציבור ורשויות שלטוניות. היה זה הרקע ההיסטורי והחברתי המיוחד לארצות הברית שהביא להתפתחות המשפטית בדרך זו. ככלל, אכן ראוי כי גם בתחום של הגנה על זכויות אדם ואזרח, נפתח גם אנו מסלול הגנה נוסף באמצעות התובענה הייצוגית. אולם, בפיתוח של מוסד משפטי חדש, עלינו לשוות לנגד עינינו את העובדה שכל מוסד משפטי הוא חלק מסביבתו החברתית ויש לקיימו על רקע מכלול ההסדרים המשפטיים והחברתיים שבהם הוא צמח. הכלים המשפטיים מתפתחים על רקע סביבתם כחלק מהשיטה והמסורת המשפטית, ומבטאים את הערכים החברתיים שבקרבם השיטה פועלת. חיוניות התובענה הייצוגית, היקפה ופיתוחה, צריכים להיבחן אל מול השיטה והמסורת המשפטית, ובכלל זה המוסדות המשפטיים האלטרנטיביים שהשיטה פיתחה. יש בעניין זה כדי להשפיע על היקף ההסדרים שייקבעו, ובגדריהם על היקפן של העילות, מנגנוני הפיקוח השונים וגם על ההסדר המשפטי שיונהג ביחס לתובענות שבהן נתבעות המדינה ורשויות הציבור בפעולתם השילטונית.
רבים מההישגים החברתיים שהשיגו קבוצות מקופחות בארצות הברית על דרך התובענה הייצוגית, הוסדרו בשיטתנו בדרך אחרת שהיא פחות מורכבת, יותר יעילה ויותר זולה. אמנם, כפי שציינה השופטת שטרסברג-כהן, ישנם תחומים שאינם זוכים כיום למענה הולם. כזה הוא למשל התחום של השבת כספים שנגבו על-ידי הרשות שלא כדין, או פיצויים בגין פגיעה בקניין – אשר בנסיבות מתאימות ראוי כי ינוהלו בדרך של תובענה ייצוגית. אולם, בתחומים רבים אחרים נוצרו אצלנו מנגנונים חלופיים נוחים. המוסד השיפוטי העליון שלנו פתח את דלתותיו בפני תובע ציבורי. בית-המשפט הגבוה לצדק ויתר על דרישת זכות העמידה והכיר בגופים ובארגונים ציבוריים כעותרים בעניינים הנוגעים לציבור רחב. בין העתירות האלה, גם עתירות הנוגעות לטענות של הפליה קבוצתית, לפגיעה שאינה חוקתית בזכויות אדם ולשמירה על עיקרון החוקיות בפעילות המינהל הציבורי. פתיחת שערי בית-המשפט בפני תובע ציבורי, הנהיגה אכיפה יעילה בתחומים הנוגעים לפגיעה בזכויות של יחיד וקבוצות. הנגישות הקלה לבית-המשפט הגבוה לצדק, וכיום גם לבתי-המשפט לעניינים מינהליים, מתבטאת, בין היתר, גם בפשטותם של ההליכים ובהוצאות הנמוכות יחסית הכרוכות בכך. בפועל ניתן לומר כי חלק מהעניינים אשר על-פי השיטה שהתפתחה בארצות הברית באו על פתרונם באמצעות התובענה הייצוגית, מטופלים אצלנו באמצעות כלים משפטיים אחרים. נוצרה כאן מעין הכרה בתובענה ציבורית בעלת אופי ייצוגי במתכונת אחרת. לפיכך, בבואנו לשקול את השימוש בתובענה הייצוגית כנגד רשויות המדינה, עלינו להביא בחשבון שיקולים נוספים המייחדים את המדינה, תוך שנשמר הכלל לפיו דינה כדינו של כל בעל דין אחר.
בין שיקולים אלה ראוי לציין כי ככלל נוהגת המדינה להחיל את פסיקתו של בית-המשפט בשאלות עקרוניות שהן בגדר "מקרה מבחן" (Test Case) בעניינו של יחיד, גם על הקבוצה שהוא משתייך אליה ועל עניינים אחרים מאותו סוג, אם אכן זהים הם. צודקת חברתי בהערתה כי קיים חשש שהמדינה תטען לשוני בין המקרים, אשר יצדיק לכאורה סטיה מפסיקה במקרה נתון. אולם חשש זה עלול להתקיים גם בתובענה ייצוגית, אם תנסה המדינה להציג מקרה מסויים כחריג לקבוצה הרלבנטית. מכל מקום הימנעות המדינה מלהחיל פסק-דין עקרוני על עניינים זהים ניתנת לטיפול בהליכים משפטיים אחרים.
8. מעניין לציין כי מהטעם של התקדים המחייב כאמור, נמנעים בתי-המשפט במדינת ניו-יורק, למשל, לאשר תובענות ייצוגיות נגד המדינה או רשויות ממשלתיות. העובדה שהרשות תחיל את פסק-הדין על כל הגורמים המושפעים מן ההחלטה, היא שיקול שיש בו, לפי השיטה הנהוגה בניו-יורק, כדי להצדיק הימנעות מאישור התובענה הייצוגית:
'A class action against governmental bodies and agencies is generally not the superior method for the fair and efficient
adjudication of the controversy ( CPLR 901, subd a, par 5), since any determination would, by virtue of the principle of stare decisis, be binding on the governmental body and automatically benefit all persons in the class claimed to be represented regardless of whether they were made plaintiffs in the action through the vehicle of a class action.' (Oak Beach v. Babylon, 474 NY2d 818)
(וראו, עוד, למניעת אישור תובענה ייצוגית בשל עיקרון התקדים המחייב בפסיקת בתי-המשפט בניו-יורק:
Spoor v. Berger, Commissioner of New York State Department of Social services 393 NYS2d 827; Long Island College Hospital v. Whalen, 416 NYS2d 841; Suffolk Housing Services v. Brookhaven, 418 NYS2d 452; Gonzales v. Blum, 467 NYS2d 58; Gandolfi v. Yonkers, 475 NYS2d 429.
ברוח דומה סוכמה סוגיה זו ב- American Jurisprudence:
'Class action relief is not necessary where governmental operations are involved, and where subsequent petitioners will be adequately protected under the principles of stare decisis, and a class action against governmental bodies and agencies is generally not the superior method for the fair and efficient adjudication of a controversy, since any determination would, by virtue of the principle of stare decisis, be binding on the governmental body and automatically benefit all persons in the class claimed to be represented, regardless of whether they were made plaintiffs in the action through the vehicle of a class action.' (59 American Jurisprudence 2d. 2002, 469-470)
יצויין כי על-אף קיומו של הכלל לפיו אין מאשרים תובענות ייצוגיות נגד רשויות המדינה, היו מוכנים בתי-המשפט של מדינת ניו-יורק להיעתר לתובענה הייצוגית, כאשר הוכח שהמדינה אינה אוכפת את הפסיקה וקיים חשש ממשי שפסק-הדין לא יוחל על כל מי שההחלטה צריכה לחול עליו; וכן, כאשר התביעה היא קטנה מאוד ויש חשש שלא תוגש תביעה כלל, אלא בדרך של תובענה ייצוגית (ראו:Giuliani v. Rudolph, 668 New York Coalition to End Lead Poisoning NYS2d .90 )
ראו גם: (Santana v. Hammons, 673 NYS2d 882; Lamboy v.Gross, 493 NYS2d 709).
נראה, אם כן, כי במדינת ניו-יורק התפתחה מדיניות שיפוטית לפיה ככלל יימנע בית-המשפט מלאשר תובענה ייצוגית נגד רשויות המדינה, אולם, הוא יאשרה אם שוכנע שהמדינה לא תכבד את עיקרון התקדים המחייב.
בשיטתנו, העוצמה של פסק-דין מחייב, ובמיוחד של פסק-דין של בית-המשפט הגבוה לצדק היא רבה ומשפיעה, ובשל כך הסעד עשוי להיות פעמים רבות סעד אפקטיבי. על רקע זה, לא יהיה זה מוגזם לקבוע כי לשם אישור תובענה ייצוגית בעילה המתייחסת לתחום פעילותן הציבורית של הרשויות ובמיוחד בתחומים הנוגעים להגנה על זכויות אדם – להבדיל מתביעות כספיות – יהיה על בית-המשפט לשקול גם את השאלה האם התובענה הייצוגית היא אכן הדרך היעילה להכרעה בסכסוך או שמא קיימות דרכים אפשריות אחרות להכרעה במחלוקת.
9. לסיכום, רואה אני לשוב ולהדגיש כי אף אני בדעה שיש להכיר במוסד התובענה הייצוגית בשיטתנו. נושא נכבד זה מחייב הסדרה כוללת וקביעת עקרונות אחידים לבחינה מלאה ורחבה יותר של האפשרות להגיש תובענה ייצוגית. זאת, גם בתחומים שטרם הוסדרו על-ידי המחוקק, כגון תובענות נגד המדינה ורשויות הציבור, וגם בתחומים שהוסדרו על-ידי המחוקק אך לא באופן מלא. פיתוחו של מוסד זה ראוי לתשתית חקיקתית הולמת, שתקבע את מערכת האיזונים המתאימה למימוש אפקטיבי של זכות הגישה לבית-המשפט, ואשר תבטיח את קיומו של מנגנון אכיפה והרתעה יעיל לשם הגנה על אוכלוסיות חלשות ומניעת שימוש לרעה בתובענה הייצוגית.
לא על נקלה הגעתי למסקנה בעניין הנדון. יתרונותיה של התובענה הייצוגית פורטו באופן כה משכנע בפסק-דינה של חברתי, עד כי עלי להודות שחשתי פיתוי להסכים לפיתרון המוצע על ידה, המאפשר להנהיג תובענות ייצוגיות במתכונת רחבה וראויה. מששבתי ובחנתי סוגיה זו, נתתי דעתי לאופיין של התובענות הייצוגיות, ליתרונותיהן ולחסרונותיהן; לפסיקה שהתפתחה אצלנו עד כה; למידת הצורך בהנהגת מוסד התובענה הייצוגית בדרך-כלל, ובעניינים שבהם העילה נטועה במשפט הציבורי בפרט; להיקפן של הבעיות שתובענה זו מעוררת ולצורך בהסדרת הכללים הנוגעים לתובענה הייצוגית. לאחר בדיקה זו, באתי לכלל מסקנה שראויה היא התובענה הייצוגית שתכנס לשיטתנו המשפטית בדרך המלך, ולא בדלת האחורית. עם זאת, לא למותר להוסיף, כי אם יתמהמה המחוקק וימנע מהסדרת הנושא בחקיקה, עלול הצורך לעשות שימוש בתובענה הייצוגית להכריע את הכף ולהביא להסדרתה בדרך השיפוטית, על-אף מגרעותיה. אעיר כי הובאה לעיוננו טיוטה ראשונית של תזכיר הצעת חוק שהוכנה במשרד המשפטים.
ניכרת בהצעת החוק המגמה להניח תשתית חקיקתית מקיפה להסדרת נושא התובענות הייצוגיות ומן הראוי כי ייעשה כל מאמץ לקדם חקיקה זו ולהביאה לידי מימוש בהקדם.
אציין כי ראיתי לנכון להביע עמדתי בשאלה העקרונית הנוגעת לתקנה 29 כיוון ששאלה זו שבה ומעסיקה את בתי-המשפט. אולם, גם אלמלא סברתי כך, הרי לגופו של הערעור שלפנינו, הנני בדעה כי דין הערעור להתקבל בשל אי-התאמתה של התובענה שלפנינו לבירור על דרך של תובענה ייצוגית, ואפרט טעמיי לכך להלן.
תובענה ייצוגית במקרה הקונקרטי
10. הואיל והעובדות הרלבנטיות מפורטות בפסק-דינה של השופטת שטרסברג-כהן, אעמוד עליהן בקצרה בלבד. עילת התביעה בערעור זה, אשר בגינה מתבקש ניהול ההליך כתובענה ייצוגית, מבוססת על טענה כי לפי סעיף 6 לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, כפי שהיה נוסחו בעת הגשת התובענה, אין לשר הפנים סמכות לדרוש ערובות כספיות כתנאי למתן אשרה או רישיון ישיבה בישראל.
בסעיף 14 לחוק הכניסה לישראל נקבע כי שר הפנים רשאי להתקין תקנות לשם ביצוע הוראות החוק; ובין היתר, מוסמך הוא לקבוע בתקנות: 'תנאים שיש לקיים לפני שתינתן אשרה או לפני שיינתן, יוארך או יוחלף רישיון ישיבה לפי חוק זה' (סעיף 14(2)). לפי סעיף 6 הנ"ל קבע שר הפנים בתנאי הרישיון האינדיבידואליים של כל אחד מיחידי הקבוצות המערערות את התנאי של הפקדת ערבות כספית הניתנת לחילוט. המערערים טוענים כי בכך חרג שר הפנים מסמכותו. המדינה, מנגד, טוענת כי סמכותו של שר הפנים לקבוע תנאים ברישיון כוללת גם את הסמכות לקבוע את התנאי של הפקדת ערבויות כספיות.
כאמור, התנאי הבסיסי לאישורה של התובענה הייצוגית מחייב את התובע להצביע על קיומה של עילת תביעה ממשית, אשר גם ראויה לבירור על דרך של תובענה ייצוגית. הפסיקה הישראלית אשר בחנה את השאלה מתי תובע ייצוגי יעמוד בנטל של הוכחת עילתו, הטילה מבחן מחמיר למדי. למעשה, שאלת קיומה של עילת תביעה ראויה, שולבה בשאלה של סיכויי ההצלחה להוכחת אותה עילה. בית-המשפט, בשורה של פסקי-דין, קבע כי תובע ייצוגי פוטנציאלי המבקש להוכיח באופן מקדמי את עילתו, צריך לעמוד ברף מחמיר יותר מזה החל על תובע המבקש להגן על תביעתו מפני סילוק על-הסף. כפי שציינה חברתי השופטת שטרסברג-כהן בשורה של פסקי-דין, רמת ההוכחה הגבוהה נגזרת מאופייה של התובענה הייצוגית, על חסרונותיה ויתרונותיה, ובמיוחד מהעובדה שהתוצאה בהליך כובלת במעשה בית-דין את כל חברי הקבוצה הרלבנטית. הואיל ובהליך של תביעה ייצוגית, בניגוד לתביעה רגילה, אין לתובע הייצוגי זכות מוקנית להגשת ההליך, אלא עליו לקבל את רשות בית-המשפט, מוטל עליו נטל הוכחה מחמיר ועל בית-המשפט להשתכנע שהתובע ממלא באופן לכאורי אחר התנאים המוקדמים במידת סבירות ראויה. נקבע כי בית-המשפט נדרש לבחון את מלוא חומר הראיות המוצג בתביעה ולא להסתפק באמור בכתב התביעה. עליו לשקול, בין היתר, גם את טענות הנתבע ולבחון האם מכרסמות הן באופן ממשי בסיכויי ההצלחה של התובעים (ראו: רע"א 4474/97 טצת ואח' נ' זילברשץ ואח', פ"ד נד(2) 577, 586-588; ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ ואח' נ' טמפו תעשיות בע"מ ואח', פ"ד נא(2) 312, 326-330; רע"א 8332/96 שמש נ' רייכרט ואח', פ"ד נה(5) 276, 290-291).
בבואנו ליישם מבחן זה על הערעור שלפנינו, דומה כי השאלה הטעונה בירור היא שאלה משפטית באופיה, הנוגעת לסמכותו של שר הפנים על-פי חוק הכניסה לישראל אין מדובר במקרה זה במבחן ראייתי. הנטל המוטל על שכם התובעים טמון בהוכחת סיכויי ההצלחה הלכאוריים של הטענה המשפטית. כשלעצמי, נוטה אני לומר כי בעניין שלפנינו טענת התובעים לפיה נעדר שר הפנים סמכות אינה חזקה. מנגד, גם אין לומר עליה שדינה להידחות מכל וכל בטרם התבררה לגופה. בבחינת שאלת הסמכות של שר הפנים, יש לתת את הדעת להיקפה ואופיה של סמכות השר בכל הנוגע לכניסה לישראל, מחד גיסא, ולחולשתה של הזכות של המעסיקים לייבא עובדים זרים מאידך גיסא. בנוסחת איזון זו, בין האינטרס, החלש יחסית, של הפרט ובין עוצמתו של האינטרס הציבורי, נדמה כי ניתן לפרש את סעיף 6 כמאפשר קביעת תנאים אינדיבידואליים של ערבויות כספיות. כך, על-פי לשון הסעיף, תכלית החוק ואופיה של הסמכות (השוו לבג"צ 4164/95 עזבון המנוחה לילי דנקנר ואח' נ' מנהל רשות העתיקות ואח', פ"ד נב(4) 774). עם זאת, אין לומר כי מסקנה זו נקייה מקשיים. הגם שבסופה של הדרך נראה כי סיכויי ההצלחה של טענת חוסר הסמכות אינם חד-משמעיים ואולי אף קטנים, אין לומר כי היא אינה ראויה לדיון משפטי כלל, וכי, אף באופן לכאורי, אין התובענה מגלה עילה. בשולי עניין זה אוסיף שתי הערות. האחת, כי גם אם מוסמך היה שר הפנים לקבוע תנאים אינדיבידואליים, לרבות ערובות כספיות, הרי המינהל התקין חייב הסדרת גובה הערבות ותנאי חילוטה על-פי אמות-מידה ברורות. שאלה לעצמה היא מה התוצאה המשפטית של היעדר אמות-מידה כלליות כאלה ביחס לאפשרויות למימוש הערבויות. הערה נוספת שראויה לציון כי היא בינתיים תוקן סעיף 6 לחוק הכניסה לישראל ונקבע בו במפורש כי השר מוסמך לקבוע תנאים למתן אשרה או רישיון ישיבה, לרבות ערבון כספי, או ערבות בנקאית או כל ערבות אחרת. כן כולל התיקון את הסמכות להשית תנאים לאשרה.
בדברי ההסבר שפורסמו בהצעות חוק 2931 (תשס"א), עמ' 110, צויין כי תיקון זה בא להסיר ספק, וברור וגלוי שנועד הוא למנוע בעתיד התדיינות משפטית בתובענות מן הסוג שלפנינו. נוכח התיקון נותרה שאלת תוקפן של הערבויות שניתנו בטרם תוקן החוק טעונת הכרעה.
11. אילו היתה שאלת העילה התנאי היחיד לאישור התובענה כתובענה ייצוגית, הייתי נוטה לדעה כי יש מקום לאשרה ככזו, הואיל וכאמור, אין לומר כי עילת התביעה משוללת כל יסוד. ואולם, חולשתה של עילת התביעה מצטרפת לעובדה שתנאים בסיסיים נוספים, העומדים בלב-ליבה של התובענה הייצוגית, אינם מתקיימים במקרה זה.
ראשית, אציין כי המדינה הודיעה שהיא נכונה לקבל על עצמה את ההכרעה של בית-המשפט והיא תחיל את הכרעת הדין הסופית על כל הגורמים הנכללים בקבוצה ואשר עניינם זהה, בדרך של תקדים מחייב. כאמור, תנאי זה הוא בעל משמעות במסגרת שיקול-הדעת לאישור תובענות ייצוגיות נגד המדינה ורשויותיה.
התובענה הייצוגית נועדה לריכוז תביעותיהם של רבים בהליך אחד ולמניעת ריבוי התדיינויות. מקום בו המדינה מתחייבת להחיל פסק-דין של יחיד על הקבוצה כולה, עשוי להתייתר, ולו לצורך זה בלבד, ניהול התובענה בדרך של תובענה ייצוגית.
לעובדה שהמדינה היא הנתבעת בתובענה שלפנינו יש השלכות נוספות. ככלל, אין לומר שהמדינה חסינה מפני תובענות ייצוגיות ובהקשר זה מסכימה אני כי המדינה היא ככל בעל דין אחר. אולם, ייתכנו מקרים בהם הגשת תובענה ייצוגית נגד המדינה אינה הדרך היעילה וההוגנת בנסיבות העניין נוכח קיומם של מנגנוני תביעה חלופיים, במיוחד כאשר התובענה נועדה לקדם מטרה ציבורית. עמדתי על כך בחלק הראשון של דברי וציינתי כי בישראל, נושאים ציבוריים רבים, הנוגעים, בין היתר, לתפקודן של הרשויות, זכו למענה הולם בדרך שהיא קלה וזולה יחסית. בנסיבות אלה, קיומו של מנגנון תביעה פשוט ומקצועי בבירור שאלה משפטית הנוגעת לסמכות הרשות הציבורית, הוא שיקול שיש לתת לו משקל בעת אישור התובענה.
לנימוקים אלה מצטרף הנימוק הנוגע לקבוצת האנשים המיוצגת בתובענה. קבוצה זו הינה קבוצה של אנשים או חברות שהם מזוהים ומוכרים. הם ניתנים לאיתור באופן קל יחסית במאגרי המדינה. בנסיבות כאלה, ניתן לקיים הליך רגיל ופסק-הדין המכריע יוחל על כולם – גם אם ההכרעה בו תיעשה ביחס לתובע אחד בלבד.
זאת במיוחד נוכח העובדה שבכל מקרה יהיה צורך לבחון את שאלת חובת ההשבה או הפיצוי על הנזק באופן פרטני ביחס לכל אחד מיחידי הקבוצה, לאחר קבלת ההכרעה העקרונית בשלב ההצהרתי של הכרעת הדין. זאת ועוד. התובענה הייצוגית נועדה, בשל אופייה הדיוני המיוחד, לשמש בעיקר ככלי עבור "האזרח הקטן" במאבקו נגד התאגידים הכלכליים הגדולים ולסייע בבעיות מובנות של תת-אכיפה בארגונים אלה. על-כן, התובענות הייצוגיות הקלאסיות נועדו להתגבר על מצבים בהם כל פרט בקבוצה סבל נזק קטן ביותר – שאלמלא התאגדות הקבוצה כולה בדרך של תובענה ייצוגית – לא היה לו עניין ויכולת כספית לתבוע בגין נזקו. אין זה המקרה שלפנינו. התובענה הוגשה בשמן של חברות כוח אדם, חברות קבלניות ומעסיקים פרטיים שנזקקו לעובדים סיעודיים זרים. חברות כוח האדם והחברות הקבלניות הן חברות חזקות שסכום הכסף שכל אחת מהן תובעת הינו משמעותי. אמנם, סכום הכסף הנתבע במסגרת התובענה הייצוגית, ובכלל זה הנזק הפרטני או הנזק הכללי של הקבוצה, אינם תנאי בלעדיו אין לאישור התובענה הייצוגית; אך יש בו כדי להוות אינדיקציה משמעותית לגבי נחיצותו של ההליך הייצוגי. ואכן, הוגשו בעניין שלפנינו תובענות אישיות רבות לבתי-משפט שונים, על-ידי תובעים שסברו, ככל הנראה, שסכום התביעה מצדיק הגשת תביעה עצמאית. בשל הסכומים הגבוהים יהיה זה גם נכון לומר שאין הצדקה אמיתית למנוע מהם את בירור התובענות שהגישו ולהחיל עליהם את התוצאה שתתקבל בתובענה ייצוגית. אשר למעסיקים הפרטיים שהתחייבו בערבות בסכומים שאינם גבוהים יחסית, הרי נוכח השינוי בעמדת המדינה ביחס לערבויות אלה, והודעתה כי לא זו בלבד שאינה דורשת עוד ערובות כספיות ממעסיקים כאלה, אלא שהסכום שחולט מוחזר לכל מבקש, איני סבורה שיש עוד עניין לבירור התובענה בשם קבוצה זו.
לסיכום עמדתי אחזור ואציין כי אין בידי להצטרף למסקנה לפיה ניתן לעשות שימוש בתקנה 29 לשם הגשת תובענה ייצוגית במובנה המודרני. רואה אני לשוב ולהדגיש כי אין בעמדה זו כדי לגרוע מן האפשרות לעשות שימוש רחב יותר בתקנה 29 כיום, כפי שציינתי בפסקה 4 לפסק-דיני, מעבר לגבולות הצרים שנקבעו בהלכת פרנקישה, כדי שתקנה זו תשמש כלי יעיל לתובענות מרובות תובעים או נתבעים. כך, למשל, במקרים בהם קבוצה גדולה של תובעים שיש ביניהם זיקה מיוחדת ייוצגו על-ידי תובע אחד בתביעה אחת הנובעת מעילה דומה, אף אם מתבקשים בה סעדים שונים. בנסיבות המקרה הנוכחי סבורה אני, מן הטעמים שפורטו בחוות-דעתי, כי יש לקבל את הערעור ולבטל את אישור ניהול התובענה שלפנינו כתובענה ייצוגית."
כב' השופט י' אנגלרד:

"1. המחלוקת בין חברותיי, השופטת ט' שטרסברג-כהן והשופטת ד' ביניש, היא עקרונית ביותר. היא נוגעת לשינוי ההלכה שנפסקה לפני כשלושים וחמש שנים בפרשת ע"א 79/69Frankische Pelzindustrie Markle & Co. נ' רבינוביץ, פ"ד כג(1) 645, בנוגע לתנאי התחולה של תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. בית-המשפט העליון בשעתו הלך בעקבות הפרשנות המצמצמת שנתקבלה במשפט האנגלי, לגבי תקנה מקבילה, בפרשת Markt & Co. Limited v. Knight Steamship. Company Ltd. Sale & Frazer v. Knight Steamship Company, Ltd.; (1910), 2 (K.B. 1021, C.A) (per Fletcher Moulton L.J.)).
אמנם, אין בית-משפט זה קשור לתקדימיו של עצמו, על-פי הוראת סעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה, אך השאלה העקרונית היא, האם מן הראוי לסטות מן ההלכה הקודמת, ובמיוחד האם השינוי המוצע הוא מתפקידו של בית-המשפט במסגרת תקנות סדר הדין האזרחי. אציין, דרך אגב, כי לטעמי השינוי הקל בין התקנה הדיונית המקורית בנוסח האנגלי – Civil Procedure Rules, 1938, Rule 65(1) – לבין תקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963 וכיום תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אינו בעל משמעות משפטית כלשהי, אלא עניין של תרגום, פחות או יותר מוצלח, של התקנה המקורית האנגלית.
2. אומר מייד כי גישתי קרובה לזו של חברתי השופטת ד' ביניש. נקודת המוצא שלי היא כי ההסדר של תביעות קבוצתיות-ייצוגיות הוא עניינו של המחוקק הראשי. אין זה מתפקידו של בית-משפט זה ליצור, במסגרת תקנה של דיון בעלת היקף מצומצם, הסדר מקיף ומפורט שיש לו השלכות מהותיות מרחיקות לכת למדי.
עובדה היא, כי המחוקק לא משך את ידו מלהסדיר תביעות ייצוגיות; הוא קבע הסדרים מפורטים בשורה של חוקים ייחודיים. בכך רואה אני ביטוי לגישה עקרונית של המחוקק, כי אין בחפצו להסדיר את הסוגיה הסדר אחיד, המקיף תביעות מסוגים בלתי-מוגדרים. לגישה "זהירה" זו יש בסיס איתן בניסיון המגוון – לטוב ולרע – שנרכש בעיקר בארצות-הברית, שהיתה בבחינת נחשון בהכרה בתביעות ייצוגיות ובהסדרתן החקיקתית. על ההיבטים החיוביים והשליליים של תביעות יצוגיות, ראה במיוחד, מתוך הספרות הענפה, Silberman L. "The Vicissitudes of the American Class Action – With a Comparative & Eye" 7 Tul. J. Int'l & Comp. L. (1999) 201)
המחברת מציינת כי יש לנהוג בזהירות בסוגיה זו, והרעיון כי ניתן להסדיר את כל סוגי התביעות השונות בהסדר אחיד נראה לה תמים (שם, בעמ' 201. כן ראה עמ' 203).
3. גם הניסיון הקצר יותר שנרכש בישראל במסגרת החוקים השונים מגלה כי לעיתים נעשה בתביעות ייצוגיות שימוש שאינו הולם את התכליות הלגיטימיות של התביעה הייצוגית. לכן, אין לפטור את המחוקק מלתת את דעתו על סוגי התביעה השונים ועל הסיכויים והסיכונים הכרוכים בכל אחד מהם. כפי שצויין בחוות-הדעת של חברותיי, יש בעולם חסידים נלהבים ומתנגדים נחרצים לתביעות קבוצתיות. גם בעובדה זו יש כדי להביא למסקנה כי האיזון הערכי הדרוש צריך להיעשות על-ידי בית הנבחרים, אשר צריך לתת את דעתו גם לרקע המשפטי, הכלכלי והחברתי המיוחד של ישראל ולהתאמתו של הליך דיוני זה לסוגי התביעות השונים.
4. איני נרתע מכך כי חסידי התביעות הייצוגיות עשויים לראות בגישתי משום פורמליזם ושמרנות יתרה, כפי שהמתנגדים עשויים לראות בגישת חברתי השופטת ט' שטרסברג-כהן משום אקטיביזם שיפוטי נמרץ מדי. עובדה מרתקת היא, כי ויכוח דומה התנהל במשפט הקנדי, בתוך כותלי בית-המשפט העליון. הכוונה היא להבדל המהותי בין הגישה המצמצמת, שקיבלה ביטוי בפסק-דין משנת 1983, לבין הגישה המרחיבה, שננקטה על-ידי בית-המשפט העליון בהרכב אחר, לפני כשנתיים ימים. בפרשה הראשונה, הלוא היא פרשת Naken et al. v. General Motors of Canada Ltd. et al. (1983), 144 D.L.R (3d) 385) נתן בית-המשפט העליון – מפי השופט – .Estey J פרשנות מצמצמת לתקנת סדר הדין הקנדית המקבילה לתקנה 29, וזאת בעקבות הפרשנות שנתקבלה במשפט האנגלי. בית-המשפט העליון הקנדי מצביע על הבעיות השונות שתביעה ייצוגית מעוררת, והוא קובע:
'These, of course, are matters of policy more fittingly the subject of scrutiny in the legislative rather than the judicial chamber. The only application most of these considerations can properly have in the judicial process is in the determination of the proper construction of Rule .75 However, it is not a simple case, the respondents' submissions to the contrary, of placing upon Rule 75 a "liberal" interpretation. ... There may be some policy considerations as to whether the rule should be read to favour or protect the one or the other. But that again, in my view, is a legislative considerations. The sole duty of the court is to ascertain the proper interpretation by the application of the canons of construction to the words adopted by the maker of the rule and its application to these proceedings....
Indeed it is difficult to extend the rule beyond that conventional class action where the contest concerns a discernable fund of asset, and only two things remain to be determined, firstly, the right in the plaintiffs to the asset in whole or in part, and secondly, the right of the individual members of the plaintiff class to a part of the class's total entitlement. It seems clear to me that the purpose of Rule 75 was not to impose upon the general pattern of procedure established by all the Rules of Court a new and distinct method of proceeding which does not fit into the provisions already made for the conduct of actions in the Supreme Court. If such were the case, one would expect to find in the rules extensive provisions supporting the conduct of such a novel claim now said to have been created by Rule .75 (p. 408-409).'
דעתו של בית-המשפט היא כי זה עניינו של המחוקק להסדיר את הסוגיה. והוא מסכם את דיונו:
'It is my conclusion that the rule, consisting as it does of one sentence of some thirty words, is totally inadequate for employment as the base from which to launch an action of the complexity and uncertainty of this one. For these reasons, therefore, I would conclude that the action may not be framed as a class action under Rule 75, but must proceed as a joined action brought by the several named plaintiffs against the defendant-appellant. In the light of the long history of this litigation and the difficulties encountered by the respondents, there will be no order as to costs in this court.' (p. 410)
5. והנה, שינוי בגישה העקרונית התקבל בפרשתWestern Canadian Shopping Centres Inc. v. Dutton (2001)2 S.C.R. 534, שהוא אחד מתוך שלישייה של פסקי-דין עקרוניים שניתנו בבית-המשפט העליון בקנדה בשנת 2001. שני פסקי-הדין האחרים הם Hollick v. Toronto (City) (2001), 205 D.L.R. (4th) 19 ו- Rumley v. British Columbia, SCC. 69, 2001מבלי להיכנס לפרטי המקרה, אין ספק כי גישתה של הנשיאה של בית-המשפט העליון השופטת McLachlin בפרשת Western Canadian Shopping Centres דומה במידה רבה לזו של חברתי השופטת ט' שטרסברג-כהן. לדעת בית-המשפט העליון הקנדי בפרשה חדישה זו, מתפקידו ומסמכותו של בית-המשפט להשלים את החסר בחקיקה, תוך מתן פרשנות ליברלית לתקנה הקיימת. ובלשון בית-המשפט (שם, פסקאות 34 ו- 51):
'Absent comprehensive legislation, the courts must fill the void under their inherent power to settle the rules of practice and procedure as to disputes brought before them... However desirable comprehensive legislation on class action practice may be, if such legislation has not been enacted, the courts must determine the availability of the class action and the mechanics of class action practice....
In the absence of comprehensive class-action legislation, courts must address procedural complexities on a case-by-case basis. Courts should approach these issues as they do the question of whether a class action should be allowed: in a flexible and liberal manner, seeking a balance between efficiency and fairness.'
6. כפי שעולה מראשית דבריי, גישה "ליברלית" זו אינה מקובלת עלי, וזאת על רקע החקיקה הפרטנית של המחוקק הישראלי. יש לזכור, כי אחד מקווי האופי של המשפט הקנדי הוא היותו משפט של פדרציה של פרובינציות, אשר לכל אחת עצמאות משפטית. ואמנם, בית-המשפט העליון הקנדי התקשה להשלים עם מצב משפטי שבו יש פער מהותי בהסדרת תביעות ייצוגיות בין הפרובינציות השונות.
יהא הדין בקנדה אשר יהא, איני חושב כי אצלנו יש סמכות לבית-משפט זה להשלים, באמצעות חקיקה שיפוטית, מה שהחסיר המחוקק הראשי בחקיקה ראשית ומחוקק המשנה בתקנות סדר הדין.
7. על רקע דברים אלה מצטרף אני למסקנתה של חברתי השופטת ד' ביניש בדבר היקף תחולתה של תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי ובדבר התאמתה של התובענה שלפנינו להתברר כתובענה ייצוגית. במילים אחרות, מסכים אני כי יש לקבל את הערעור ולבטל את אישור התובענה שלפנינו כתובענה ייצוגית. אוסיף ואומר כי מצטרף אני גם להערותיה של חברתי השופטת ד' ביניש בעניין שאלת סמכותו של שר הפנים לדרוש ערבויות כספיות כתנאי למתן אשרה או רישיון ישיבה בישראל."
כב' המשנה לנשיא (בדימ.) ש' לוין:

"1. שלוש הן השאלות המתעוררות בערעור שלפנינו; האחת – האם תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 משמשת כלי מתאים לדחוס לתוכו הסדר גורף וקוהרנטי של הגשת תובענות ייצוגיות בנושאים שאינם מכוסים על-פי חוק; והאחרות – אם תמצי לומר שהן – האם ראוי הוא לפרוש את מצודתה של התובענה הייצוגית גם על תחום המשפט המינהלי והאם הצביעו המערערים במקרה הנוכחי על קיומה של עילה לכאורה.
2. התשובה לשאלה הראשונה אינה פשוטה., מחד גיסא, נראה לי כי אין התקנה אוצרת די כוח לשאת על גבה מבנה מקיף וכבד משקל, גורף וקוהרנטי של תובענה יצוגית, כדוגמת ההסדרים הפרטיקולריים המצויים בחקיקה הראשית. גישה כזו מחייבת ליקוט הוראות חסרות מדברי חקיקה שונים, שלא תמיד קיים לגביהן מכנה משותף. היא מחייבת השלמת לקונות, על יסוד הנחה, לדעתי בלתי-מבוססת, שקיימות לקונות ופרשנות מרחיבה, מקום שלא קיים גרעין שאותו ניתן להרחיב.
מקובלת עלי הגישה שראוי במקרים מתאימים לפרש חוק פרשנות דינמית, אך פרשנות דינמית אינה אקווילנטית למעשה של בריאה.
מהצד האחר תקנה 29 לא נמחקה מתקנות סדר הדין האזרחי וראוי שלא לצמצם את תחולתה מעבר למה שהיא כללה לפני החקיקה הפרטיקולרית בנושאי התובענות הייצוגיות. מלכתחילה נועדה התקנה אך למקרים של ריבוי תובעים או נתבעים וכשלעצמי איני רואה מניעה לכלול בה מקרים שבהם קיים אינטרס משותף אינהרנטי ל"תובעים" הפוטנציאליים, אפילו אם המקרה הוא מקרה שלפי ההגדרה הוא גם מקרה של "תובענה ייצוגית" וגם מקרה של ריבוי תובעים גרידא, ובלבד שאין קיימים טעמים לסתור להחלתו במסגרת התקנה; למשל, כשאין שום קשר בין התובעים בפועל לבין ה"תובעים" הפוטנציאליים. לכאורה, סובלת לשון התקנה החלתו של המבחן הכלול בתקנה 21 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, לאמור, שקיימות שאלות משותפות של עובדה או של חוק, המשותפות לכל "התובעים". עם זאת, ההסדר הכלול בתקנה 29, ככל שהוא מתייחס לאפשרות שבגדרה תוגש תובענה ייצוגית, הוא "פרימיטיבי" ויש לפרשו על דרך הצמצום; הדברים הם כך ביתר-שאת מקום שהמחוקק הראשי קבע בחקיקה ראשית הסדרים מפורטים לגבי הגשת תובענות ייצוגייות פרטיקולריות, הנעדרים מתקנה 29, ושלא ראוי להשלימם על-ידי פרשנות מרחיבה או היקש.
3. לדעתי, המקרה שלפנינו כשהוא לעצמו, מצדיק קבלת הערעור. נושא התובענה אינו מצדיק הכללתו בגדר תקנה 29. יתירה מזאת: החלתה של התובענה שלפנינו בתחום המשפט המינהלי מעוררת שאלות קשות של סמכות ושל מהות והיא עשויה להביא לשינויים מהותיים ביותר במשפט המינהלי הישראלי. איני סבור שיש מקום לקבוע על דרך של פסיקה הסדרים כאלה ללא חקיקה ראשית. בכך השבתי בלאו על השאלה השניה אותה עוררתי בראשית דברי. אני גם מסכים לאמור בחוות-דעתה של חברתי הנכבדה, השופטת ביניש באשר להיעדר קיומה בנסיבות המקרה הנוכחי של עילה המצדיקה הגשת תובענה בכלל ולא כל שכן תובענה יצוגית."
כב' הנשיא א' ברק:

"הנני מצטרף לפסק-דינה של חברתי, השופטת ט' שטרסברג-כהן, על נימוקיה כולם. כמוה, אף אני סבור, כי תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות) מעגנת את שלד ההסדרים הכלליים באשר לתובענה הייצוגית. כמוה, אף אני סבור כי פרשנותה של הוראה זו – פרשנות דינמית ומודרנית – תאפשר את התפתחותם הראויה של דיני התובענה הייצוגית בישראל, תוך שמירת המסגרת הנורמטיבית הראויה, באופן שיתרונותיה של התובענה הייצוגית יוגשמו בלא שניפול לפח אשר סכנותיה עשויות לטמון לנו. צר לי על שגישה זו אינה מקובלת על הרוב (המשנה לנשיא ש' לוין והשופטים ד' ביניש וי' אנגלרד).
1. חברתי השופטת ד' ביניש רואה בתובענה הייצוגית "מוסד בעל חשיבות רבה" (פסקה 2 לפסק-דינה). בהניחה את יתרונותיה ואת חסרונותיה של התובענה הייצוגית על כפות המאזניים 'יש משקל רב יותר לחיוב על פני השלילה' (שם).
מדוע, אם כן, שלא לפרש את תקנה 29 לתקנות באופן המעגן את התובענה הייצוגית המודרנית? על כך נותנת חברתי שלוש תשובות: ראשית, אין לפתח בדרך שיפוטית את התובענה הייצוגית אם אין אפשרות להבטיח את קיומם של העקרונות המרסנים את כוחה (פסקה 5); שנית, גם אם ניתן להבטיח עקרונות מרסנים אלה בדרך שיפוטית, אין הדבר רצוי, שכן הוא יפגע 'בגישה האחידה, ביציבות ובביטחון המשפטי' (פסקה 6); שלישית, ראוי הוא שהתובענה הייצוגית 'תכנס לשיטתנו המשפטית בדרך המלך, ולא בדלת האחורית' (פסקה 9), כלומר בדרך החקיקה של הכנסת ולא הפרשנות השיפוטית. עם זאת, 'אם יתמהמה המחוקק וימנע מהסדרת הנושא בחקיקה, עלול הצורך לעשות שימוש בתובענה הייצוגית להכריע את הכף ולהביא להסדרתה בדרך השיפוטית, על-אף מגרעותיה' (פסקה 9).
2. אין בידי לקבל הנמקה משולשת זו. כפי שהראתה חברתי, השופטת ט' שטרסברג-כהן, ניתן גם ניתן לפתח בדרך שיפוטית את העקרונות המרסנים את כוחה של התובענה הייצוגית. כך נהג בית-משפט זה בעבר. ההסדרים החקיקתיים הקיימים הם לעיתים לאקוניים למדי באשר לעקרונות המרסנים, והשמירה עליהם באה בדרך שיפוטית (ראו, למשל, רע"א 6567/97 בזק נ' עזבון המנוח אליהו גת, פ"ד נב(2) 713, 719). במספר שיטות משפט כל המבנה של התובענה הייצוגית הוא שיפוטי, ולא נמצא כל קושי להבטיח בדרך שיפוטית הקפדה על העקרונות המרסנים. אשר להנמקה בעניין האחידות, היציבות והביטחון המשפטי, אלה מובטחים בשיטתנו באמצעות פסיקתו העניפה של בית-המשפט העליון בעניין התובענה הייצוגית. אכן, בשנים האחרונות רבה הפסיקה שלנו בעניין זה. היא מגלה גישה אחידה. היא מבטיחה יציבות, והביטחון המשפטי הוא אחד מיסודותיה. ואשר להמתנה למחוקק, אכן מקובל עלי כי זהו שיקול ראוי. עם זאת, בעניין שלפנינו המחוקק אכן התמהמה, ויש מקום להסדרה שיפוטית. בסוף שנות הששים נפסק-הדין ב- ע"א 79/69 פרינקשה פלצאינדוסטרי מרקלה נ' רבינוביץ, פ"ד כג(1) 645). בפסק-דין זה ניתן פירוש מצמצם לתובענה הייצוגית, שהביא לחדלונה. המחוקק הראשי והמשני לא עשו דבר; בשנות השמונים הוכנה הצעה במשרד המשפטים לתיקון תקנות סדר הדין האזרחי, ברוח אימוצו של ההסדר האמריקני באשר לתובענה הייצוגית (ראו גולדשטיין ועפרון, "התפתחות התובענה הייצוגית בישראל" עלי משפט א (1999) 27, 34). ההצעה לא קודמה. עם חקיקתם של מספר חוקים אשר הסדירו את התובענה הייצוגית באה התקווה כי הדבר יוסדר באופן מקיף. דבר לא נעשה בכיוון זה. בהציגו את ההצעה לתיקון חוק ניירות ערך בקריאה שניה ושלישית, ציין ח"כ י' ארידור, בשם ועדת הכספים:
'אם אנחנו נמתין עם חידושים מהסוג הזה עד שיחולו על כל אגפי החקיקה, הרי אנחנו יכולים להמתין עד בוש.' (דברי הכנסת, כרך 111, חוברת לז-ע, 3871)
ניסיון נוסף להסדרה כוללת נעשה ב-1993 על-ידי חבר הכנסת חיים אורון. הצעתו נפלה על-פי המלצת הממשלה (ראו גולדשטיין ועפרון, שם, עמ' 35). הנה כי כן, אנו עדיין ממתינים. במצב דומה עמד בית-המשפט העליון של קנדה בפרשתWestern Canadian Shopping Centers v. Dutton (2001) אליה היפנה חברי השופט י' אנגלרד את תשומת-הלב). נשיאת בית-המשפט – על דעת כל שופטי בית-המשפט העליון – ציינה כי:
'Absent comprehensive legislation, the courts must fill the void... However desirable comprehensive legislation on class action practice may be, if such legislation has not been enacted, the courts must determine the availability of the class action and the mechanics of class action practice.' (para. 39)
גישה דומה אומצה באוסטרליה (ראו Carnie v. Esanda Finance Corporation Limited (1995) 182 CLR 398).
3. חברי, השופט י' אנגלרד, מביא שלושה נימוקים לגישתו שלו: ראשית, כי 'ההסדר של תביעות קבוצתיות-ייצוגיות הוא עניינו של המחוקק הראשי. אין זה מתפקידו של בית-משפט זה ליצור, במסגרת תקנה של דיון בעלת היקף מצומצם, הסדר מקיף ומפורט שיש לו השלכות מהותיות מרחיקות לכת למדי (פסקה 2); שנית, מההסדרים המפורטים במספר חוקים בענייני התובענה הייצוגית מסיק חברי ביטוי לגישה עקרונית של המחוקק, '... כי אין בחפצו להסדיר את הסוגיה הסדר אחיד, המקיף תביעות מסוגים בלתי-מוגדרים' (שם); שלישית, לתובענה הייצוגית חסידים נלהבים ומתנגדים נחרצים. על-כן צריך האיזון הערכי להיעשות על-ידי המחוקק.
4. צר לי, אך אין בידי להסכים לגישה זו. ברוב המדינות המכירות בתובענה הייצוגית "נוסח משפט מקובל" ההסדר הבסיסי נעשה בתקנות ולא בחקיקה ראשית.
אם גישתו של חברי תתקבל, ימנע הדבר בעתיד את מחוקק המשנה להסדיר את התובענה הייצוגית במסגרת הראויה לה של סדרי דין. איני רואה כל צידוק לצמצום זה של סמכות מחוקק המשנה. במהותה נוגעת התובענה הייצוגית לסדרי דין, וראוי לה שתוסדר בחקיקת משנה העוסקת בסדרי דין. כך תובטח גם הגמישות, אשר תאפשר תיקונים מהירים לאור ניסיון החיים. בוודאי שאין להסיק מההסדרים הספורדיים בדברי חקיקה שונים גישה עקרונית של המחוקק למנוע הסדרה של התובענה הייצוגית על-ידי מחוקק המשנה ועל-ידי פרשנות שיפוטית.
הטעם לכך הוא כפול: במישור הנורמטיבי, איני סבור כי מהסדר התובענה הייצוגית במספר חוקים ניתן להסיק על קיומה של הנחיה נורמטיבית באשר לאי-הסדרו בחקיקת משנה או פרשנות שיפוטית. במישור המעשי, אין לייחס כלל כוונה כזו למחוקק שלנו. בצדק ציינו גולדשטיין ועפרון כי 'העובדה שתביעות הייצוג הקבוצתיות בישראל מופיעות כהסדר נקודתי בעבור כל חוק בנפרד, אינה פרי החלטה, שקולה ומכוונת' (שם, עמ' 34).
5. חברי, המשנה לנשיא השופט ש' לוין, קובע כי תקנה 29 'אינה אוצרת די כוח לשאת על גבה מבנה מקיף וכבד משקל, גורף וקוהרנטי של תובענה ייצוגית'.
מדוע? מדוע אוצרת התקנה המקבילה בקנדה ובאוסטרליה כוח לשאת על גבה מבנה מקיף של תובענות ייצוגיות, ואילו תקנה 29 שלנו חלש כוחה? מדוע יש להשאיר נושא זה למחוקק הראשי? מה טעם יש שמרבית ההסדרים הדיוניים מעוגנים בחקיקת משנה, ודווקא התובענה הייצוגית תעוגן בחקיקה ראשית?
6. כחוט השני עוברת בפסקי-הדין של הרוב הגישה כי התאמתה של תקנה 29 לפיתרון בעיותיה של התובענה הייצוגית צריכה להיעשות על-ידי המחוקק (בדרך של חקיקה ראשית) ולא על-ידי השופט (בדרך של פרשנות). אין בידי לקבל גישה זו. עניין לנו בדין קיים (תקנה 29) אשר יש ליתן לו פירוש חדש. זהו תפקידו הקלאסי של בית-המשפט. בכך הוא מגשים את אחד מתפקידיו העיקריים במשטר הדמוקרטי שעניינו גישור על הפער שבין המשפט לחיים. המקרה שלפנינו הוא דוגמה פשוטה למצבים רבים בהם כלי ישן אינו מתאים עוד למציאות החדשה, ויש ליתן לו מובן חדש כדי להתמודד עם הצרכים החדשים. אין הוא שונה משורה ארוכה של מצבים בהם בתי-המשפט כיום מוכנים לתת פרשנות דינמית להוראות ישנות על-מנת להתאימן לצורכים החדשים. כפי שציין מ"מ הנשיא, השופט זילברג, לפני למעלה משלושים שנה:
'לכל חוק וחוק יש מציאות מסויימת, ועם השתנותה היסודית משתנה מאליו גם החוק.' (בג"צ 222/68 חוגים לאומיים אגודה רשומה נ' שר המשטרה, פ"ד כד(2) 141, 158)
דברים אלה יפים גם לענייננו. זאת במיוחד אם ניקח בחשבון שני שיקולים נוספים.
7. ראשית, עניין לנו בסוגיה שבסדרי דין. גם אם הסוגיה היא מורכבת וסבוכה, היא עוסקת באופן ניהול המשפט ותוצאותיו הדיוניות. דווקא סוג זה של מצבים, יותר מכל מצב אחר, מתאים לפרשנות שיפוטית דינמית. "בחלוקת העבודה " בין הרשות המחוקקת והשופטת – עליה עמד חברי, המשנה לנשיא – סוגיה זו "שייכת" לרשות השופטת דווקא. פעילות שיפוטית אקטיבית בתחום זה ראויה היא.
אין היא פוגעת בציפיות סבירות, והיא נשענת על ה"מומחים" העיקריים בתחום זה, הם השופטים עצמם. במדינות רבות – ואף אצלנו בתקופת המנדט – התקנתן של תקנות סדר דין היתה בידי השופטים עצמם.
8. שנית, הימנעות שיפוטית מפיתוח פרשני של דיני התובענה הייצוגית יש בה פגיעה קשה בעיקרון שלטון החוק. הרצון להגן על שלטון החוק – שעומד ביסוד פיתוח וליברליזציה שיפוטיים של דיני המעמד – הוא המונח ביסוד החיוניות של פיתוח שיפוטי לדיני התובענה הייצוגית. ביסודה מונחת המציאות, שבה מופר החוק (על-ידי פרטים או עובדי ציבור) בלא שננקטים אמצעים שלטוניים כלפי המפירים. התובענה הייצוגית היא מכשיר רב חשיבות לאכיפת החוק. עמדתי על כך באחת הפרשות, בה בחנתי את האינטרסים המונחים ביסוד התובענה הציבורית:
'ביסוד אינטרס זה מונח הצורך לאכוף את הוראות החוק שבגדריו מצויה התובענה הייצוגית. לתובענה הייצוגית ערך מרתיע. מפירי החוק יודעים כי לניזוקים יכולת פעולה נגדם.' (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 784)
באמצעות התובענה הייצוגית נמצא פיתרון למצבים בהם יש הפרות חוק רבות, כאשר פגיעתה של כל אחת מהן היא יחסית מועטה, אך ההצטברות היא בעלת משקל נכבד.
הפרט הנפגע לרוב אינו טורח להגן על החוק המופר. התובע הייצוגי מוכן לעשות כן. צר לי כי מכשיר חברתי רב-חשיבות זה שוב לא יעמוד לרשותה של החברה הישראלית בכל היקפו. כמובן, מכשיר זה סכנות בצידו. עם זאת, בתי-המשפט בכלל ובית-המשפט העליון בפרט, פיתחו את דיני התובענה הציבורית באופן שנמצא איזון ראוי בין הסיכוי לסיכון. איזון כזה מאפיין גם את פסק-דינה של חברתי, השופטת ט' שטרסברג-כהן. איזון זה שוב לא יופעל אלא במתחם צר מאוד של מקרים. קיים חשש כי תחומים נרחבים של המשפט הפרטי (כגון תביעות נזיקין על-פי פקודת הנזיקין (נוסח חדש)), ותחומים נרחבים של המשפט הציבורי (כגון לעניין סמכויותיהן של עיריות וגופים ציבוריים אחרים) יישארו ללא אכיפה ראויה. על כך אני מצר, ואין לי אלא להצטרף לחברתי, השופטת ד' ביניש, בפניה למחוקק (הראשי או המשני) להסדיר העניין בהקדם.
בהקשר זה, הנני סבור כי ההסדר הכללי באשר לתובענה הייצוגית צריך לחול אף על המדינה ורשויות הציבור האחרות.
הוחלט ברוב-דעות של המשנה לנשיא לוין, השופטת ביניש והשופט אנגלרד, על דעתם החולקת של הנשיא ברק והשופטת שטרסברג-כהן, לקבל את הערעור. התוצאה היא שהבקשה להגשת תובענה ייצוגית נגד המערערת, נדחית. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות."
2. מהותה של התובענה הייצוגית
ב- עב' (חי') 3592/04[2] נפסק מפי כב' השופט אלכס קוגן:

"החלטה
1. זוהי בקשתם של המבקשים 1-9 להפיכת תביעתם לתובענה ייצוגית, מכוח חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "החוק").
2. הקבוצה שבשמה מבוקש להפוך את התובענה לתובענה ייצוגית היא קבוצת האחים/האחיות המוסמכים, עובדי המשיבה, שהינם בעלי תואר BA כללי, או רב תחומי או משולב, שניתן להם במכללות שונות מטעם אוניברסיטת בר-אילן ושהחלו את לימודיהם לתואר לפני חודש אוקטובר 1997 (שנת הלימודים התשנ"ח), ומבקשים להכיר בתואר האקדמי שברשותם לצורכי שכר וקידום.
3. המבקשת מס' 1 משמשת כאחות אחראית במחלקה פנימית ה, בבית החולים הגליל המערבי – נהריה (להלן: "בית החולים נהריה").
המבקשת מס' 2 משמשת כאחות אחראית במחלקה פנימית ו' בבית החולים נהריה.
המבקשת מס' 3 משמשת כאחות אחראית במחלקה פנימית ב' בבית החולים נהריה.
המבקש מס' 4 משמש כאח כללי בהנהלת סיעוד בבית החולים רבקה זיו בצפת.
המבקש מס' 5 משמש כמפקח קליני בבית החולים בצפת.
המבקשת מס' 6 משמשת כאחות אחראית במחלקת ילדים בבית החולים בצפת.
המבקשות מס' 8 ו- 9 משמשות כאחיות במחלקת ילדים בבית החולים בצפת.
4. המבקשים 1-3, 7 ו- 8 הם בעלי תואר ראשון, במסלול רב תחומי, במגמת חברה וסוציולוגיה, במכללה האקדמית גליל מערבי.
המבקשים 4-5 ו- 9, הם בעלי תואר ראשון במסלול רב תחומי, במגמת חברה וחינוך, במכללת צפת.
המבקש מס' 6 הינו בעל תואר ראשון במסלול רב תחומי, במגמת חברה וסוציולוגיה, במכללת צפת.
5. לטענת המבקשים, הם החלו בלימודים לתואר הראשון לצורך קידומם המקצועי, וזאת בידיעת המעביד, אשר אישר את היציאה ללימודים ואף השתתף בהוצאות הלימודים, אולם, התואר האקדמאי שלהם לא הוכר לצורכי שכר וקידום, ובכך לטענתם, הם מופלים לרעה לעומת בעלי תארים כלליים אחרים.
6. בבקשתם זו להפיכת התביעה לתובענה ייצוגית, סומכים המבקשים את ידם על סעיף 3(א) לחוק, יחד עם סעיף 10(1) לתוספת השניה, בהיות התביעה מצויה בסמכות הייחודית של בית-הדין לעבודה וזאת מכוח סעיף 24(א)(1) לחוק בית-הדין לעבודה, התשכ"ט-1969, ומפרטים את הנימוקים, להפיכת תביעתם לתובענה ייצוגית, בבקשתם שהוגשה ביום 23.4.06, בזו הלשון:
'- הנושא נוגע למספר רב של עובדים בשירות המדינה.
– הנושא מעורר דיון בקיפוח זכותם של תושבי הפריפריה של מדינת ישראל.
– הנושא מעורר שאלות של יישום מדיניות מוצהרת ומילוי הבטחה של מדינת ישראל כלפי אזרחיה – עובדיה.
– תוצאות אי-ההכרה גורמות לקיפוח בשכר העבודה ובקידום, למרות שמדובר באי-הכרה בתואר אקדמי ישראלי מוכר על-ידי המועצה להשכלה גבוהה.
– בנוסף, הנושא מעורר דיון בשאלת אפליה של התובעים כלפי אלפי חבריהם לעבודה, מתוכם מספר רב של עובדים שהתואר שלהם מוכר על יסוד מדיניות אחרת, המעודדת הסבת אקדמאים.'
7. מנגד טוענת המשיבה, כי לא נתקיימו התנאים הנדרשים להוכחת עילת תביעה משותפת, והמצדיקה את אישורה של התביעה כתביעה ייצוגית, ומוסיפה לגופו של עניין, כי על-פי סעיף 10(3) לתוספת השניה לחוק, מאחר ועל המבקשים חל הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתם, ומשום שגם המשיבה היא צד לאותו הסכם, לא ניתן להגיש בתביעה זו בקשה לאישור תובענה ייצוגית.
עוד מוסיפה המשיבה ומעירה, כי לטעמה הדרך הנכונה לברר את סכסוך הקבוצה, ככל שאכן מדובר בסכסוך כזה, היא בבקשת צד בסכסוך קיבוצי, כאשר ארגון העובדים המייצג את רוב העובדים הוא הצד לסכסוך ולא העובד הפרטני.
8. אם כן, השאלה העומדת כעת להכרעה בהליך זה, היא האמנם באה התביעה שלפנינו בגדר אותן התביעות הראויות להתברר כתובענה ייצוגית?
המסגרת הנורמטיבית
9. תובענה ייצוגית היא תובענה המוגשת על-ידי תובע בשם קבוצת אנשים, אשר לא ייפו את כוחו לכך. התובענה הייצוגית נועדה לאפשר לאדם אחד או לקבוצת אנשים, שנזקו של כל אחד מהם קטן יחסית, לתבוע בשם כל הנפגעים האנונימיים שסכום תביעתם הכולל גבוה ביותר נוכח ריבוי מספרם. בכך מגינה התובענה הייצוגית על אינטרס היחיד שנפגע ואיננו מגיש תביעה בשל הטרחה וההוצאות הכרוכות בכך.
תכליתה של התובענה הייצוגית היא למנוע עשיית עושר ולא במשפט על-ידי אותם גופים על חשבון היחידים, המצטרפים לציבור גדול. כמו-כן, היא מהווה אמצעי לאכיפת החוק במישור האזרחי, מקום בו הסנקציה הפלילית – עונשית וסנקציות הרשויות המפקחות אינן מספיקות.
התובענה הייצוגית שואפת להשגת שוויון במאזן הכוחות בין המתדיינים, משרתת אינטרס ציבורי, שהוא יעילות וחיסכון במשאבים, ומונעת חוסר אחידות בפסיקת בתי-המשפט (ראה: רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220 (2003) (להלן: "פרשת א.ש.ת").
התובענה הייצוגית מגלמת בתוכה מספר אינטרסים, חלקם פרטיים וחלקם ציבוריים. עמד על כך הנשיא אהרון ברק:
'ביסוד התובענה הייצוגית מונחים שני שיקולים מרכזיים: האחד, הגנה על אינטרס הפרט באמצעות מתן תרופה ליחיד שנפגע. אותו יחיד, ברוב המקרים, אינו טורחלהגיש תביעה. לעיתים בא הדבר בשל כך שהנזק שנגרם לאותו יחיד הוא קטן יחסית. עם זאת, הנזק לקבוצה הוא גדול, כך שרק ריכוז תביעות יחידים לתביעה אחת, היא התובענה הייצוגית, הופך את תביעתם לכדאית. השיקול השני עניינו אינטרס הציבור. ביסוד אינטרס זה מונח הצורך לאכוף את הוראות החוק שבגדריו מצויה התובענה הייצוגית. לתובענה הייצוגית ערך מרתיע. מפרי החוק יודעים כי לניזוקים יכולת פעולה נגדם. אינטרס ציבורי זה מוגבר לאור היעילות והחיסכון במשאבים של הצדדים ושל בית-המשפט, הנלווים לתובענה הייצוגית. כן מושגת באמצעותה אחידות בהחלטות בית-המשפט בעניינים דומים ונמנע ריבוין של תביעות.' (ב- רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774 (1996) (להלן: "פרשת טצת")
בפרשת טצת, עמד הנשיא ברק על הסכנות הטמונות במכשיר התובענה הייצוגית, ובלשונו:
'בתובענה הייצוגית טמונות מספר סכנות. שימוש לא נכון בה עלול לפגוע הן ביחידי הקבוצה המיוצגים והן בנתבעים ובמשק כולו. התובענה הייצוגית היא רבת עוצמה. היא עלולה לפגוע (כמעשה-בית-דין) ביחיד שכלל לא ידע עליה. לעיתים היא עלולה לבוא כקנוניה שבין התובע הייצוגי לבין הנתבעים. כן יש להיזהר בתובענות ייצוגיות המוגשות ממניעים פסולים, כגון סחיטה, תחרות, השתלטות עוינת או קנטרנות. התביעה הייצוגית – אף אם אין בה כל ממש �עלולה לדחוק נתבעים להתפשר עם תובעים, ובלבד שלא יצטרכו לשאת בעלויות הרבות הכרוכות בהגנה מפניה. תובענות ייצוגיות המוגשות ממניעים פסולים מזיקות אף למשק בכללותו.'
על מהותה של התובענה הייצוגית, יתרונותיה וסכנותיה עמד גם בית-הדין הארצי לעבודה:
'התובענה הייצוגית היא הליך יוצא-דופן, החורג מהתלם הרגיל של בירור מחלוקות בבית-המשפט. חריגה זו יכול שתביא לקיפוח זכויותיהם של תובעים, של נתבעים או של שניהם... לתובענה הייצוגית משמעות כלכלית וחברתית גדולה ביותר. היא נועדה לאפשר לאדם אחד או לקבוצת אנשים, שנזקו של כל אחד מהם קטן יחסית, לתבוע בשם כל הנפגעים האנונימיים שסכום תביעתם הכולל גבוה ביותר נוכח ריבוי מספרם. פסק-הדין בתובענה כזו מהווה מעשה-בית-דין לגבי הנמנים עם הקבוצה (שאינם מודיעים על אי-רצונם להיכלל בה). יש בה כדי להגן על אינטרס היחיד שנפגע ואינו טורח להגיש תביעה; יש בה אינטרס ציבורי לאכיפת הוראות החוק שבגדרו באה התובענה הייצוגית; יש לה ערך מרתיע מפני הפרת החוק; יש בה כדי לבלום שימוש לרעה בכוח הנתון בידי בעלי שליטה, שחלקם בהון אינו עומד לעיתים בשום יחס לכוח שליטתם ולמנוע מניפולציות על חשבון 'המשקיע הקטן'; יש בה חיסכון במשאבים ומניעת ריבוי תביעות. עם זאת, יש בה סכנה להתערבות-יתר מצד בעלי המניות בניהול החברה והכבדה על ניהולה התקין והיעיל; טמון בה פוטנציאל של פגיעה ביחידי הקבוצה, בנתבעים ובמשק כולו עקב ניצול לרעה של מכשיר זה על-ידי קנוניה, הגשת תביעות מנימוקי סחיטה והשתלטות ולחץ לפשרה גם כשאינה ראויה, כאשר הנתבע מוכן לה כדי להימנע מהתדיינות מתישה ויקרה גם אם חסרת סיכוי היא.' (ע"ע 300031/98 התעשיה האווירית לישראל בע"מ נ' יהודה מורג ואח', תק-אר 2000(1) 45)
השופטת (כתוארה דאז) טובה שטרסברג-כהן עמדה על רף ההוכחה המוטל על המבקש לקבל את אישור בית-המשפט להפוך את תביעתו לתובענה ייצוגית:
'לאור החשיבות הציבורית הכללית של התובענה הייצוגית וההשפעה שנודעת לה על חוג רחב של תובעים, ובשל הפוטנציאל הבעייתי והסכנות השונות הטמונות במכשיר רב עוצמה זה, ראה המחוקק להנהיג מידה רבה של פיקוח על השלבים השונים של ההליך המשפטי ולהציב בלמים בדמות דרישות שונות, שעל התובע לעמוד בהן בטרם יקבל את האישור להיכנס להיכלה של התובענה הייצוגית. ראשיתו של פיקוח זה בהליך הטרומי של אישור הבקשה להגשת תובענה ייצוגית. כאן נדרש התובע לעמוד ברף גבוה יותר של דרישות בטרם יורשה לייצג את הרבים. רף זה בא לידי ביטוי בנטל ובמידת ההוכחה הנדרשים לצורך מילוי התנאים המקדמיים לאישורה של התובענה כייצוגית.' (רע"א 4474/97 טצת נ' זילברשץ, פ"ד נד(2) 577)
בפרשת מגן וקשת (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312 (1997) (להלן: "פרשת מגן וקשת") נקבע, כי תובע המבקש לבוא בשעריה של התובענה הייצוגית נדרש לעמוד במבחן מחמיר יותר בהשוואה לתובע בתביעה רגילה המבקש למנוע את סילוקה על-הסף. כמו-כן, בהליך אישורה של תובענה ייצוגית אין להסתפק בכך שהעובדות הנטענות בכתב-התביעה מקימות עילת תביעה, ויש להוכיח את העובדות הנטענות באופן לכאורי.
10. לפני יותר מעשור החל המחוקק הישראלי להכיר בחשיבות מכשיר התובענה הייצוגית וקבע אותו בשורה של חוקים שעניינם תחומים המתאימים במיוחד להגשת תובענות ייצוגיות. אולם, מכלול ההסדרים הקיימים אינם מקיפים את מכלול התחומים שבהם יכול להתעורר הצורך להגיש תובענה ייצוגית. זאת ועוד, ההסדרים בחוקים השונים אינם אחידים ולהבדלים ביניהם פעמים רבות אין הצדקה מהותית, והם יוצרים קשיים משפטיים.
בשל המודעות הגוברת להגשת תובענות ייצוגיות מחד, והיעדר האפשרות להגיש תובענות בעילות שאינן נכללות בגדר החוקים המיוחדים מאידך, החלו תובעים לעשות שימוש בתקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ותקנה 21 המקבילה לה בתקנות בית-הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב-1991, כמקור הסמכה להגשת תובענות ייצוגיות.
האפשרות להגיש תובענות ייצוגיות לסעד כספי לפי תקנה 29, המנוסחת בצורה עמומה ובלתי-מפורטת, היתה שנויה במחלוקת משך שנים רבות. שאלת מעמדה של תקנה 29 לתקנות סדר הדין לעניין הגשת תובענות ייצוגיות הפכה משמעותית יותר, והגיעה להכרעת בית-המשפט העליון, בהרכב של חמישה שופטים, בפרשת א.ש.ת, אשר פסק ברוב-דעות, כי תקנה 29 אינה יכולה לשמש בסיס להגשתן של תובענות ייצוגיות במובנן המודרני, וכי הסוגיה בכללותה ראויה להסדרה על-ידי המחוקק (ראה: הצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005, חוברת מס' 93, בעמ' 232).
על רקע זה, נחקק בחודש מרץ 2006, חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006.
11. נסקור להלן את סעיפי החוק הרלבנטיים לענייננו.
סעיף 1
סעיף 1, קובע את מטרת החוק, כדקלמן:
'1. מטרתו של חוק זה לקבוע כללים אחידים לעניין הגשה וניהול של תובענות ייצוגיות, לשם שיפור ההגנה על זכויות, ובכך לקדם בפרט את אלה:
(1) מימוש זכות הגישה לבית-המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית-המשפט כיחידים;
(2) אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו;
(3) מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין;
(4) ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות.'
סעיף 3
סעיף 3 מפרט את התנאים להגשת תובענה ייצוגית:
'3.(א) לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בעניין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית; על-אף האמור, לא תוגש נגד רשות תובענה ייצוגית לפיצויים בגין נזק שנגרם על-ידי צד שלישי, שעילתה הפעלה או אי-הפעלה של סמכויות פיקוח, הסדרה או אכיפה של הרשות ביחס לאותו צד שלישי; בסעיף-קטן זה ובסעיפים 5(ב)(2), 9 ו- 21, "רשות" – כהגדרתה בסעיף 2 לחוק בתי-משפט לעניינים מינהליים.
ב) הגשת תובענה ייצוגית טעונה אישור בית-המשפט, ויחולו על הגשתה וניהולה ההוראות לפי חוק זה.'
סעיף 4
סעיף 4 לחוק קובע מי רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית ובשם מי:
'4.(א) אלה רשאים להגיש לבית-המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן:
(1) אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה...'
סעיף 8
סעיף 8 לחוק קובע את התנאים לאישור תובענה ייצוגית בידי בית-המשפט:
'8.(א) בית-המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:
(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום-לב.
(ב) על-אף הוראות סעיף-קטן (א) –
(1) הוגשה בקשה לאישור נגד המדינה, רשות מרשויותיה, רשות מקומית או תאגיד שהוקם על-פי דין ושוכנע בית-המשפט כי עצם ניהול ההליך כתובענה ייצוגית צפוי לגרום נזק חמור לציבור הנזקק לשירותיו של הנתבע או לציבור בכללותו לעומת התועלת הצפויה מניהולו בדרך זו לחברי הקבוצה ולציבור, ולא ניתן למנוע את הנזק בדרך של אישור בשינויים כאמור בסעיף 13, רשאי בית-המשפט להתחשב בכך בבואו להחליט אם לאשר תובענה ייצוגית;
(2) הוגשה בקשה לאישור נגד גוף המספק שירות חיוני לציבור, תאגיד בנקאי, בורסה, מסלקה או מבטח, ושוכנע בית-המשפט כי עצם ניהול ההליך כתובענה ייצוגית צפוי לגרום נזק חמור לציבור הנזקק לשירותיו של הנתבע או לציבור בכללותו, כתוצאה מפגיעה ביציבותו הכלכלית של הנתבע, לעומת התועלת הצפויה מניהולו בדרך זו לחברי הקבוצה ולציבור, ולא ניתן למנוע את הנזק בדרך של אישור בשינויים כאמור בסעיף 13, רשאי בית-המשפט להתחשב בכך בבואו להחליט אם לאשר תובענה ייצוגית.
(ג)(1) בית-המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית אף אם לא התקיימו התנאים האמורים בסעיף-קטן (א)(3) או (4), אם מצא כי ניתן להבטיח את קיומם של תנאים אלה בדרך של צירוף תובע מייצג או בא-כוח מייצג או החלפתם, או בדרך אחרת; אישר בית-המשפט תובענה ייצוגית בהתאם להוראות פסקה זו, יתן בהחלטתו הוראות לשם הבטחת ייצוג וניהול עניינם של חברי הקבוצה בדרך הולמת ובתום-לב כאמור באותו סעיף-קטן.
(2) מצא בית-המשפט כי התקיימו כל התנאים האמורים בסעיף-קטן (א), ואולם לא מתקיימים לגבי המבקש התנאים שבסעיף 4(א)(1) עד (3), לפי העניין, יאשר בית-המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה בהחלטתו על החלפת התובע המייצג.
(ד) החלטה לאשר תובענה ייצוגית לפי סעיף זה, ניתנת לערעור אם ניתנה רשות לכך בגוף ההחלטה או מאת בית-המשפט שלערעור.'
12. מנוסחו של סעיף 3(א) לחוק, ניתן ללמוד כי בחוק לא אומץ מודל כללי, לפיו ניתן לבקש לאשר תובענה ייצוגית בכל סוגי התביעות, אלא אומץ מודל הדרגתי, המאפשר להגיש תובענות ייצוגיות ברשימה סגורה של סוגי תביעות, אשר מחוקק המשנה הוסמך להרחיבה.
שהרי, מעבר לתנאי הסף, הקבועים בסעיף 3(א) לחוק, חייב המבקש לאשר את תביעתו כתובענה ייצוגית לשכנע את בית-המשפט, כי נתקיימו בו כל התנאים המוקדמים המפורטים בסעיפים 4 ו- 8 לחוק, וביניהם: קיומה של עילת תביעה אישית המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים בקבוצה, אפשרות סבירה שהשאלות תוכרענה לטובת הקבוצה, היותה של התובענה הייצוגית הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין, קיומו של יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייצוג וינוהל בדרך הולמת ובתום-לב.
אולם, טרם מגיעים לבחינת התקיימותם של התנאים הנ"ל, יש לעבור את המשוכה הראשונית, וראשית על המבקש להראות, כי התובענה נמנית על סוגי העניינים שניתן להגיש בהם תובענה ייצוגית, היינו, כי מדובר בתביעה הנמנית על אחד מסוגי התביעות המפורטים בתוספת השניה לחוק, או שהתביעה סובבת על עניין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית.
13. התוספת השניה לחוק מפרטת אחד-עשר סוגי תביעות, שניתן להגיש בהן בקשה לאישור תובענה ייצוגית. וכך קובע סעיף 10 לתוספת השניה, הרלבנטי לענייננו:
"10.(1) תביעה בעילה אשר לבית-דין איזורי לעבודה הסמכות הייחודית לדון בה לפי סעיף 24(א)(1)(1א) או (3) לחוק בית-הדין לעבודה, התשכ"ט-1969, ובלבד שלא נדרש במסגרתה סעד של פיצויי הלנת קצבה, פיצויי הלנת שכר או פיצויי הלנת פיצויי פיטורים לפי הוראות סעיפים 16, 17 ו- 20 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958.
(2) תביעה של עובד בעילה לפי סעיף 6א לחוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987, או לפי חוק העסקת עובדים על-ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996.
(3) בפרט זה –
"תביעה" – למעט תביעה של עובד שחל עליו הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתו, והמעביד של אותו עובד או ארגון מעבידים שהוא חבר בו, צד להסכם הקיבוצי;
"הסכם קיבוצי" – הסכם קיבוצי לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, או הסדר קיבוצי בכתב.'
14. אין חולק על כך כי לבית-הדין סמכות ייחודית לדון בתביעה, וכעת נעבור לדון בטענת המשיבה לפיה, מקורם של סולמות השכר האקדמיים לאחים ולאחיות הוא בהסכם קיבוצי לשנים 1978-1980 שנחתם בין מדינת ישראל, קופת חולים כללית וההסתדרות המדיצינית "הדסה", לבין ההסתדרות הכללית והסתדרות האחיות והאחים בישראל. אם כן, טוענת המשיבה, משום שעל המבקשים חל הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתם, והמשיבה אף היא צד לאותו הסכם, לא ניתן להגיש בתביעה זו בקשה לאישור תובענה ייצוגית.
נקדים ונאמר כי מנוסחו של סעיף 10(3) לתוספת השניה לחוק, ניתן ללמוד כי הסעיף יחול באותם המקרים שעילת התביעה של המבקשים נובעת מההסכם הקיבוצי החל עליהם והמסדיר את תנאי עבודתם.
נראה כי, המטרה החקיקתית העומדת ביסודו של סעיף 10(3) לתוספת השניה לחוק, היא הרעיון שבנסיבות בהן עובד מיוצג על-ידי ארגון עובדים, יותר נכון ויותר ראוי יהא שארגון העובדים יהיה זה שמייצג אותו ולא הליך התובענה הייצוגית. שהרי, שאם לא היה כן, הגשת תביעות ייצוגיות היתה אפשרית כמעט בכל דבר ובכל עניין (ראה: דבריו של ח"כ רשף חן (בשם ועדת החוקה, חוק ומשפט), בדברי הכנסת מיום 1.3.06 המפורסמים, באתר האינטרנט ...
15. כעת, נעבור לבחינת השאלה, מאין נובעת עילת תביעתם של המבקשים, הנוגעת לשאלת דירוג שכרם על-פי הסולמות האקדמאיים, היינו, מההסכם הקיבוצי לו טוענת המשיבה, או מחוזרים בענייני דירוג שכר שפרסמה וועדה בין-מוסדית, אותם נסקור בהמשך.
16. הגוף המוסמך להכיר בתארים אקדמיים, לצורך שיבוץ בסולמות השכר האקדמיים במגזר הסיעודי, הינו הוועדה הבין-מוסדית. וועדה זו, מהווה פורום של מעסיקים במשרד הבריאות, ובה חברים נציגים מטעם משרד האוצר, משרד הבריאות, קופת-חולים כללית, בית החולים שערי צדק, ההסתדרות המדיצינית הדסה, מרכז השלטון המקומי ושלוש הערים הגדולות.
הוועדה המוסדית מתכנסת, מזה שנים רבות, מידי כשישה חודשים ודנה בענייני כוח אדם ושכר במערכת הבריאות. יו"ר הוועדה הינו נציג הממונה על השכר במשרד האוצר.
החלטות הוועדה הבין-מוסדית מתפרסמות באמצעות חוזרים מטעמה, והם אלו שקובעים לעניין ההכרה בתארים אקדמיים שונים לצורכי דירוג בשכר.
17. להשלמת והבהרת התמונה המצטיירת בפנינו, נסקור בקצרה להלן, את חוזרי הוועדה הבין-מוסדית, שרלבנטיים לנסיבות מקרינו.
ביום 20.12.79, פרסם מר מ' הורוביץ, סגן מנהל כללי למינהל במשרד הבריאות, כללים בנוגע לדירוג שכרם של האחים/אחיות, כדלקמן:
'הוועדה הבינמוסדית בישיבתה מיום 7.6.79 הטילה על ועדת משנה לברר ולהחליט על צרכי החלת הסולמות האקדמאים בדירוג האחיות על בעלי תארים אקדמאיים.
להלן הכללים שנקבעו על-ידי הוועדה בנדון:
א. אחות מוסמכת או אח מוסמך בעל תואר אקדמאי מוכר על-ידי המועצה להשכלה גבוהה באחד התחומים המפורטים להלן, יהיה זכאי לקבל את שכרו לפי הסולם המתאים (תואר ראשון שני או שלישי בהתאמה) של דירוג האחיות.
ב. התחומים (חוגים) המוכרים לצורך זה יהיו:
1. סיעוד
2. פסיכולוגיה
3. סוציולוגיה
4. חינוך
5. בריאות הציבור
6. ביולוגיה או מדעי החיים
7. פיזיולוגיה
8. חוג מצורף/משולב של מדעי ההתנהגות/חברה אשר כולל בו לפחות אחד מהתחומים המפורטים לעיל (מ- 1 עד 4).
ג. בעל תואר ראשון במסלול דו-חוגי יוכר לצורך עניין זה אם אחד התחומים המפורטים לעיל היה אחד החוגים בו למד.
ד. לאחר יישום הוראות חוזר זה יקוים דיון חוזר בוועדת המשנה או בוועדה הבינמוסדית על-מנת לבדוק מקרים החורגים מהנחיות דלעיל במגמה להרחיב את התחומים במידה ויהיה צורך בכך.' (נספח ת/14 לתיק המוצגים מטעם המבקשים)
מאז, דנה הוועדה הבין-מוסדית מספר רב של פעמים בעניין דירוג השכר וסולמות השכר האקדמאיים של האחים/אחיות, והיא פרסמה את החלטותיה בשורה של חוזרים:
ביום 28.2.95, פרסם מר הרולד בר, מנהל תחום תקנות ותנאי שירות, מערכת כללי הבהרה בנוגע לתגמולם של האחים/אחיות בהתאם להשכלתם ולתחום הלימוד המזכה בשיבוץ שכר אקדמית, בה נרשם, בין היתר, כדלקמן:
'ב. החל מ- 11.3.95 אחים/יות מוסמכים אשר רכשו השכלה אקדמית ישובצו בסולם שכר אקדמי בהתאם לתוארם (B.A, M.A, PH.D), במידה ובתעודה אקדמית שרכשו רשום אחד החוגים הר"מ:
1. סיעוד
2. פסיכולוגיה
3. סוציולוגיה
4. חינוך
5. חוג מצורף/ משולב של מדעי ההתנהגות/חברה הכולל לפחות אחד החוגים המפורטים לעיל (1-4) ...' (נספח א' לכתב התביעה)
ביום 4.6.96, פרסם מר בר, חוזר חדש, המבטל את החוזר הקודם מיום 28.2.95, והוא ביקש להבהיר בחוזר החדש את שיבוץ האחים/אחיות בסולם השכר האקדמי:
'ב. החל מ- 1.7.96 אחים/יות מוסמכים אשר רכשו השכלה אקדמית ישובצו בסולם שכר אקדמי בהתאם לתוארם (B.A, M.A, PH.D), במידה ובתעודה האקדמית שרכשו רשום אחד החוגים הר"מ:
1. סיעוד
2. פסיכולוגיה
3. סוציולוגיה
4. חינוך...' (נספח ג לכתב התביעה)
ביום 25.7.96, פרסם מר בר-השלמות לחוזר מיום 4.6.96:
'2. כל האחים/יות אשר כבר החלו לימודיהם באותם חוגי הלימוד האקדמיים המאושרים, כמופיע בחוזרי פברואר 1995, בתום לימודיהם, ישובצו לצורכי שכר בסולם השכר האקדמי המתאים.
התאריך 1.7.96 נקבע כתאריך החדש שממנו ואילך חוגי הלימודים המוכרים הם אלו המפורטים בחוזרי שבסימוכין.
3. זכאותם של אחים/יות בוגרי החוג המשולב שבמכללות צפת ואשקלון לשיבוץ בסולם שכר אקדמי, תיבדק תוך הסתמכות על רשימות בוגרי מכללות אלו שיסיימו לימודיהם עד לתאריך בו תיפתח שנת הלימודים 1996-1997.' (נספח ב' לכתב התביעה)
נושא שיבוץ האחים.אחיות בסולם השכר האקדמי נבחן שוב, וביום 26.11.96, פרסם מר בר-חוזר חדש, המבטל את החוזר מיום 4.6.96:
'המסגרות המאפשרות את תגמולם של האחיות בשכר הטבלאי האקדמי, בהתאם לחוגי הלימוד האקדמיים, הן כדלקמן:
א. בוגרי המסלול האקדמי בבית הספר לסיעוד, ישובצו בסולם השכר האקדמי B.A.
ב. החל מ- 1.1.97 אחים/יות מוסמכים אשר ירכשו השכלה אקדמית ישובצו בסולם שכר אקדמי בהתאם לתוארם (B.A, M.A, PH.D), במידה ובתעודה האקדמית שרכשו רשום אחד החוגים הר"מ:
1. סיעוד
2. פסיכולוגיה
3. סוציולוגיה
4. חינוך...' (נספח ד לכתב התביעה)
ביום 14.4.97, פרסם מר בר-חוזר נוסף, המבטל את קודמו מיום 26.11.96, בו הוא ביקש להבהיר כי החל מיום 1.7.97, עובדים שמדורגים בדירוג האחיות ישובצו בסולמות שכר אקדמאיים בהתאם להשכלתם ולתפקודם המקצועי, ובו נכתב, בין היתר:
'1. בסולם שכר אקדמי B.A לאחיות באם העובד משויך לאחת החלופות הר"מ:
א. העובד הציג תעודת סיום של המסלול האקדמי בבתיה"ס לסיעוד בארץ.
ב. העובד מציג תעודת סיום לימודים אקדמיים באחת ממוסדות ההשכלה המוכרים על-ידי משרד החינוך, באחד החוגים הר"מ:
1. סיעוד
2. פסיכולוגיה
3. סוציולוגיה
4. חינוך
5. מדעי ההתנהגות
6. מדעי הרפואה
7. פיזיולוגיה
8. ניהול מערכות בריאות
ג. העובד הציג תעודה המעידה שסיים מסלול "הסבת אקדמאים" לאחיות, שנערך בבתיה"ס לסיעוד בארץ.
השיבוץ בסולם שכר B.A אחיות יבוצע גם אם בתעודות משרד החינוך, לימודיו נמצאו כשקולים לצורכי שכר, לתואר שני או שלישי...' (נספח ה לכתב התביעה)
נושא החוגים האקדמאיים המזכים שיבוץ עובד שבדירוג האחיות, נדון שוב על-ידי הוועדה הבין-מוסדית, וביום 5.4.98, פירסם מר בר, חוזר המבטל את החוזר מיום 14.4.97 והמפרט את סיכום הוועדה, לפיו:
'שיבוץ האחים/יות בסולם שכר אקדמי B.Aלאחיות יבוצע באם העובד משויך לאחת מהחלופות הר"מ:
א. העובד בוגר בחוג אקדמי, שהוכר על-ידי המועצה להשכלה גבוהה באחד החוגים הר"מ:
1. סיעוד
2. ניהול מערכות בריאות.' (נספח ו' לכתב התביעה)
ביום 20.5.98, ביקש מר בר-להבהיר מספר נושאים, בנוגע לחוזר הקודם מיום 5.4.98, כדלקמן:
'א. אחים.יות שהחלו לימודיהם האקדמיים לפני 1.5.98:
1. אחים/יות אשר החלו ללמוד (לתארי B.A, M.A, PH.D) בחוגים שהוכרו ופורסמו לפני חוזרי שבסימוכין, ישובצו בסולם השכר האקדמי באם בעתיד יציגו תעודה אקדמית האחד החוגים, שהוכרו בעת לימודיהם האקדמיים. ...
ב. אחים/יות שהחלו לימודיהם האקדמיים מ- 1.5.98 ואילך, ידורגו בסולם שכר M.A/ PH.D כאמור בחוזר מ- 5.4.98, באם לימודיהם לתואר B.A שקדמו ללימודי התואר השני/שלישי, נערכו בחוג הכלול ברשימת החוגים המוכרים כמזכים אחיות לשיבוץ בסולם שכר אקדמי (כיום: סיעוד, מינהל מערכות בריאות).' (נספח ז לכתב התביעה)
18. אם כן, מסקירת חוזרי הוועדה הבין-מוסדית נראה, כי לכאורה עילת תביעתם של המבקשים, נובעת מהחוזרים שפרסמה הוועדה, ולא מההסכם הקיבוצי המסדיר את תנאי עבודתם של המבקשים. ויודגש, נראה כי לכאורה, שאלת זכאותם של המבקשים לדירוג שכר תיבחן לאור חוזרי הוועדה, שאלת פרשנותם ותחולתם עליהם.
הפרשנות אותה מנסה המשיבה ליתן לסעיף 10(3) לחוק, לפיה בכל מקרה בו קיים הסכם קיבוצי, גם אם אין כל נגיעה בין עניינה של התביעה לבין אותו הסכם קיבוצי, לא ניתן יהיה לברר את הסכסוך כתובענה ייצוגית, היא פרשנות מרחיקת לכת ורחבה מדי שאין בידינו לקבלה.
פרשנות כה רחבה וכללית של המדינה, לאמור בסעיף 10(3) לחוק, עשויה לשלול שלא בצדק, ובאופן גורף זכותם של קבוצות עובדים רבות, לעתור לבית-הדין בתובענות ייצוגיות כנגד הפרות שונות של זכויות, בין אם המדובר בזכויות מגן ובין אם לאו ולו רק מהסיבה, שהצדדים חתמו על הסכם קיבוצי שבין אותו הסכם קיבוצי לבין עילות תביעתם של העובדים אין כל נגיעה.
(למיטב הבנתנו בימים הקרובים אמור להתפרסם מאמר בסוגיית התובענה הייצוגית ככלי לאכיפת חקיקת מגן על-ידי ד"ר אלון קלמנט וד"ר שרון רבין – מרגליות מהמרכז הבין תחומי הרצליה).
19. לכן, אין אנו מוצאים טעם לדחות את בקשתם של המבקשים על סמך סעיף 10(3) לתוספת השניה לחוק, ומכאן, נעבור לבחינת התקיימותם של התנאים הקבועים בסעיף 8 לחוק, לצורך אישור תובענה ייצוגית.
20. סעיף 8 לחוק מונה ארבעה תנאים מצטברים לאישור תובענה כייצוגית, והראשון בהם הוא שהתובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה.
כאמור, שאלת זכאות המבקשים לדירוג שכר, תיבחן לכאורה לאור החוזרים שפרסמה הוועדה הבין-מוסדית ובדיון ההוכחות נדון בתחולת החוזרים על המבקשים, תאריך תחילת הלימודים, המוסד האקדמאי, החוג בו למדו ותוכנית הלימודים שלמד כל תובע ותובע, לרבות הקורסים השונים.
21. עיון בתצהירי המבקשים 1-9, שהוגשו יחד עם בקשתם-לבירור התביעה כתובענה ייצוגית, מלמד כי אין זהות בין מועדי תחילת וסיום הלימודים של כל אחד מהמבקשים. כך למשל, בעוד שהמבקשים 3-5, 6 ו- 9 החלו את לימודים בשנת הלימודים התשנ"ה (נספחים ת/3ג', ת/4ח', ת/5ה', ת/6ב', ת/9ג'), מבקשים 7-8 החלו את לימודיהם בשנת הלימודים התשנ"ו (נספחים ת/7ג', ת/8ג'), ואילו מבקשים 1-2 החלו את לימודיהם בשנת הלימודים התשנ"ז (נספחים ת/1ח', ת/2 יב').
זאת ועוד, אין זהות בין המבקשים באשר למוסד האקדמאי בו למדו. למרות שכולם בעלי תואר BA מטעם אוניברסיטת בר-אילן, אין זהות בתוכנית הלימודים שלמד כל תובע ותובע והם למדו קורסים שונים. בעוד שהמשיבים 1-3, 7 ו- 8 למדו במכללה האקדמית גליל מערבי, המבקשים 4-6, ו- 9 למדו במכללת צפת. וכך גם באשר לחוג בו השתתפו המבקשים. המשיבים 1-3, 7-8 ו- 6 למדו בחוג לחברה וסוציולוגיה, ואילו המבקשים 4-5 ו- 9 למדו בחוג לחברה וחינוך.
22. אמנם, כבר נקבע בפסיקת בית-המשפט העליון כי אין צורך שכל השאלות יהיו משותפות לחברי הקבוצה ודי בכך שהשאלות העיקריות שבמחלוקת יהיו משותפות. כפי שקבע הנשיא ברק בפרשת טצת:
'... אין כל צורך שכל השאלות המתעוררות ביחס לקבוצה תהיינה משותפות. די בכך שהיסוד המשותף מהווה מרכיב מהותי בהתדיינות.'
אולם, בענייננו, ולאור חוזרי המנכ"ל שצורפו לכתב התביעה, שאלות תחילת הלימודים של המבקשים, והקורסים שכל אחד מהם למד במסגרת התואר, לכאורה נדבכים מרכזיים ביותר בתביעה, שישפיעו ישירות על השאלה, איזה חוזר מנכ"ל יחול על כל אחד מהם ועל עצם זכאותם לתוספת השכר המבוקשת על ידם.
23. בדיקת זכאותו של כל מבקש לדירוג סולמות השכר האקדמיים המבוקש על ידו, דורשת בדיקה פרטנית לגביו, שלכאורה תכלול את תאריך תחילת לימודיו, התואר שרכש, החוג והמוסד האקדמאי בו למד ואילו קורסים היו כלולים בתוכנית הלימודים.
בנסיבות המקרה שלפנינו, המבקשים למדו בחוגים שונים, בשנים שונות ומוסדות אקדמיים שונים, כך, שבדיקת הזכאות תעשה לגבי כל מבקש בנפרד, ואין זה המקום לקבוע כלל אחד אחיד, לגבי המבקשים בכללותם.
24. אם כן, אין מנוס מדחיית הבקשה להפיכת התביעה לתביעה ייצוגית, מהטעם המרכזי שהבקשה אינה מעוררת שאלות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה.
25. אשר-על-כן, הבקשה להפיכת התביעה לתובענה ייצוגית, נדחית, ללא צו להוצאות."

[1] רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטיים, פ"ד נז(3) 220.
[2] עב' (חי') 3592/04 אלתר פרומה ואח' נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות, תק-עב 2006(2) 7285.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הלכות בית-משפט