תובענה ייצוגית ועמלת בנק

ב- ת"א (ת"א-יפו) 1126/05[124] פסקה כב' השופטת רות רונן:

"פסק-דין
בקשה לאישור תביעה כתביעה ייצוגית מכוח חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות").
העובדות
1. המבקש קיבל מהמשיב (להלן: "הבנק") ארבע הלוואות לרכישת 4 מכוניות, בשנים 2000, 2003 ו- 2004. ההלוואות ניתנו לו כנגד שיעבודן של המכוניות שנרכשו לטובת הבנק. הבנק דרש כי השיעבוד יירשם הן ברשם המשכונות והן במשרד הרישוי.
המבקש, כיתר לקוחות הבנק, חוייב בתשלום עמלות בהתאם לתעריף הבנק (שיכונה להלן "התעריף" – ראה לעניין זה הסכם תנאים כלליים לניהול החשבון (סעיף 12) (שיכונה להלן "ההסכם") והסכם תנאים כלליים לפעילות באשראי (סעיף 6) – נספחים כ'1 וכ'2 לתיק המוצגים של הבנק).
הבנק פרסם את התעריף בחוברת העמלות של הבנק, המצויה בסניפי הבנק. חוברת העמלות מתפרסמת גם באתר האינטרנט של הבנק (ראה סעיפים 31-33 לתצהיר גב' טליה כהן).
2. החל מיום 10.4.00, גבה הבנק מלקוחותיו עמלה עבור רישום שיעבוד הרכב (שתכונה להלן: "עמלת רישום שיעבוד" או "העמלה").
בתעריף מיום 15.8.2001 צויין כי הבנק גובה עמלת "רישום שיעבוד רכב", תוך ציון כי "העמלה כוללת רישום השיעבוד אצל הרשם ובמשרד הרישוי".
טענות המבקש
3. המבקש טוען כי המשיב גבה ממנו עמלת רישום שיעבוד בסך 200 ש"ח עבור רישום השיעבוד של כל אחת מהמכוניות שרכש. לטענתו, למרות שעל-פי תעריף הבנק, העמלה כוללת רישום השיעבוד אצל רשם המשכונות ובמשרד הרישוי, הרי בפועל הבנק לא ביצע את פעולת רישום השיעבוד במשרד הרישוי.
4. אין מחלוקת בין הצדדים כי הבנק רושם את שיעבוד הרכב ברשם המשכונות. כן אין חולק כי כאשר מדובר במכונית הנרכשת ישירות מהיבואן, שמשקלה עד 4 טון (כמו המכונית מושא התביעה דנן), רישום השיעבוד במשרד הרישוי לא מבוצע על-ידי הבנק, אלא על-ידי יבואן הרכב.
לטענת המבקש, העובדה שהבנק אינו מבצע את פעולת רישום השיעבוד במשרד הרישוי, מנוגדת להתחייבותו כלפיו, ולכן העמלה הנגבית בגין פעולה זו (שהמבקש, לטענתו, משלם עבורה גם ליבואן הרכב) – נגבית שלא כדין.
המבקש טוען כי הבנק מטעה את לקוחותיו בתעריף, כי הבנק מפר את ההסכם בינו לבין לקוחותיו, ואף עושה עושר שלא במשפט, ומבצע עוולה של גזל.
5. המבקש עותר לייצג את כל לקוחות הבנק ששעבדו מכונית אחת או יותר, שמשקלה עד 4 טון, בשבע השנים האחרונות, ושילמו לבנק עמלת רישום שיעבוד.
טענות הבנק
6. הבנק טוען כי עמלת רישום השיעבוד נגבית על ידיו בגין שורת פעולות שהוא מבצע, הנעשות במסגרת הליך רישום השיעבוד. הפעולות מבוצעות על-ידי פקידי הבנק לאורך תקופה, ופקידי הבנק הם האחראים כי פעולות אלה יבוצעו. עבור ביצוע פעולות אלה – ולא עבור הפעולה הטכנית של רישום השיעבוד במשרדי משרד הרישוי – גובה הבנק את העמלה, לטענתו. פעולת הרישום עצמה מתמצה בהקלדה למחשב משרדי הרישוי, והיא אכן מתבצעת בפועל על-ידי יבואן הרכב, כאשר מדובר ברכב חדש שנרכש מהיבואן שמשקלו עד 4 טון.
7. לטענת הבנק, העמלה נגבית על ידיו עבור הפעולות הבאות:
– זיהוי בעל הרכב והסבר מוקדם על שיעור העמלה – לטענת הבנק בשלב זה מסביר הפקיד ללקוח כי במסגרת שיעבוד המכונית, תיגבה ממנו עמלה בסכום של 200 ש"ח.
– בדיקת מסמכים – הלקוח נדרש להציג את ההזמנה לרכישת המכונית, מכתב התחייבות מהיבואן לרשום את המכונית במשרד הרישוי, והתחייבותו בנוגע לפוליסת הביטוח שתוצא על הרכב. פקיד הבנק בודק את המסמכים על כל פרטיהם.
– מילוי טפסים – פקיד הבנק ממלא מספר טפסים, וביניהם המסמכים הנדרשים לרישום המשכון ברשם המשכונות, המסמכים הנדרשים לצורך רישום המשכון במשרד הרישוי (לרבות בקשת בעל הרכב לרישום השיעבוד על-ידי היבואן, שנמסרת ללקוח על-מנת שיעביר אותה ליבואן הרכב), וכן טפסים הקשורים למיגון הרכב וטופס העברת התמורה ליבואן.
– השלמת הטפסים ורישום השיעבוד לאחר עיון ברישיון הרכב – לאחר קבלת המכונית מהיבואן, הלקוח מציג בפני הבנק את רישיון הרכב, הבנק משלים פרט זה במסמכי השיעבוד ומבצע את הרישום אצל רשם המשכונות.
– השלמת רישום השיעבוד, בדיקה ומעקב – הבנק עורך מעקב כדי לוודא כי השיעבוד אכן נרשם ברשם המשכונות. פקיד הבנק מבצע מעקב במחשבי משרדי הרישוי, כדי לוודא כי השיעבוד נרשם שם על-ידי היבואן. הבנק מבצע גם מעקב בנוגע לקבלת פוליסת הביטוח, ואישור על התקנת אמצעי מיגון.
הבנק טוען, כאמור, כי העמלה נגבית עבור ביצוע כל הפעולות המפורטות לעיל, ולא עבור פעולת הדיווח על השיעבוד למחשבי משרד הרישוי.
8. לטענת הבנק, המבקש לא הוכיח את עילת ההטעיה, מאחר שהוא היה מודע לגובה העמלה, הוא היה מודע לפעולות בגינן היא נגבית, ואף היה מודע לכך שבפועל מתבצע הרישום על-ידי יבואן הרכב.
הבנק הוסיף וטען, כי מאותם טעמים הוא אף אינו יכול להיחשב כמי שהפר את ההסכם בינו ובין הלקוח, וכמו-כן לא עומדת למבקש גם עילה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט.
התנאים לאישור התובענה כייצוגית על-פי חוק התובענות הייצוגיות
9. על-מנת לבחון האם יש מקום לאשר את התביעה כתביעה ייצוגית, על בית-המשפט לבחון שני נושאים עיקרים: האם עומדת למבקש עילת תביעה אישית, והאם התקיימו יתר התנאים הנדרשים לצורך אישור התביעה כתביעה ייצוגית (ראה לעניין זה למשל ע"א 3955/04 רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-על 2005(3) 58; ע"א 2967/95 מגן וקשת נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא(2) 312, 320-321. כן ראה סעיפים 3, 4 ו- 8 לחוק התובענות הייצוגיות).
10. סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי:
'בית-המשפט יאשר ניהול תובענה כתובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה: (1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;'
מסעיף זה עולה כי המחוקק אימץ את הדרישה של "אפשרות סבירה", דרישה שנקבעה גם בפסיקה שקדמה לחוק (ראה למשל ע"א 3955/04 רייזל נ' בנק לאומי, תק-על 2005(3) 58).
לכן, כדי לאשר את הבקשה דנן, על בית-המשפט להשתכנע כי קיומם של התנאים לאישור התביעה כתביעה ייצוגית, ובכלל זה הוכחת סיכויי עילת התביעה האישית של המבקש, הוא בבחינת אפשרות סבירה.
טענת הפרת הסכם על-ידי הבנק
11. כאמור, המבקש העלה בבקשתו הן טענת הטעיה, והן טענה של הפרת הסכם (שנזכרה בסעיף 70-76 לבקשה).
אני סבורה כי העובדות המפורטות בבקשה, מביאות למסקנה כי הטענה הנכונה שיש לבחון אותה היא טענה של הפרת הסכם, ולא טענה של הטעיה.
הטעם לכך הינו משום שהטעיה היא הצגת מצג שקיים פער בינו לבין המציאות (רע"א 2837/98 ארד נ' בזק, פ"ד נד(1) 600, 607). אולם, בענייננו, מדובר בטענה בדבר התחייבות חוזית נטענת של הבנק בתעריף – המהווה חלק מההסכם בין הבנק לבין הלקוח, התחייבות לבצע פעולה (רישום השיעבוד במשרד הרישוי), שלטענת המבקש הופרה על-ידי הבנק.
12. יתרה מכך – יודגש כי אינני סבורה כי יש מקום לקבל את טענת ההטעיה גם לגופה. זאת – הן משום שכפי שיפורט להלן, המבקש היה מודע לכך שרישום השיעבוד אינו מתבצע בפועל על-ידי הבנק – אלא על-ידי יבואן הרכב, והן משום שהמבקש חזר ובקש הלוואה נוספת מהבנק, גם אחרי שידע כי השיעבוד נרשם על-ידי היבואן. מכאן שלא קיים קשר סיבתי בין ה"הטעיה" הנטענת לבין אופן הפעולה של המבקש – שפעל בדיוק באותו אופן, גם כשכל הפרטים היו ידועים לו (ראה רע"א 8851/02 ישראכרט בע"מ ואח' נ' שלומוביץ ואח', פ"ד נט
(3) 422, 429-430, וכן ת"א (ת"א) 2402/02, בש"א 2079/02 עורך-דין אריה רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2005(1) 8676, להלן: "עניין רייזל")).
13. הבנק טען כי המבקש לא יכול להעלות נגדו טענות בדבר הפרת חוזה או עשיית עושר ולא במשפט, מאחר שכוונת המחוקק בחוק תובענות ייצוגיות היתה שהלקוח יוכל לתבוע את הבנק "בעניין שבינו ובין הלקוח", הווה אומר, רק בהתאם לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981.
14. איני מקבלת טענה זו.
סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי 'לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה'. התוספת השניה קובעת מהם הענייניים שבגינם רשאי לקוח לתבוע את הבנק. התוספת קובעת כי ניתן להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית ב'תביעה נגד תאגיד בנקאי, בקשר לעניין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעיסקה ובין אם לאו'.
מהצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, עולה כי כוונת המחוקק היתה להרחיב את מסגרת העילות שבגינן רשאי לקוח להגיש תביעה נגד בנק, לעומת המצב הקודם לחוק (לפיו ניתן היה להגיש תביעות ייצוגיות רק בהתאם לעילות בחוק הבנקאות).
בדברי ההסבר לתוספת השניה צויין בהקשר זה כי:
'פרטים אלה מרחיבים את ההסדרים הקבועים כיום בחוק הבנקאות (שירות ללקוח), בחוק הפיקוח על קופות גמל ובחוק הפיקוח על הביטוח, בכך שאינם מגבילים את עילות התביעה כנגד בנק או מבטח לעילות הקבועות בחוקים האמורים. בדומה לפרט 1, גם כאן אומצה הגדרת (כך במקור – ר.ר.) רחבה ככל האפשר, שתמנע התדיינויות בשאלת תחולת החוק.' (ראה דברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, 256, וראה גם את דברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005, 232)
15. לכן, אני סבורה כי כיום לא קיימת עוד הגבלה על עילות התביעה שלקוח רשאי להעלות נגד בנק בתביעה ייצוגית מכוח חוק התובענות הייצוגיות. לקוח זכאי כיום להגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד בנק גם בעילה של הפרת חוזה, בהתקיים כל יתר התנאים הנדרשים לאישורה של תובענה כזו.
פרשנות ההסכם בין הבנק לבין המבקש
16. אין למעשה מחלוקת בין הצדדים כי הבנק אמור לגבות מהלקוח עמלות בהתאם לתעריף (ראה סעיף 12.2. להסכם "תנאים כלליים לניהול חשבון", וסעיף 6 להסכם "תנאים כלליים לפעילות באשראי").
אין גם מחלוקת כי הבנק אכן גבה את העמלה בשיעור שצויין בתעריף (200 ש"ח). המבקש אף אינו מעלה כל טענה ביחס לשיעור העמלה. המבקש טוען כאמור כי כנגד העמלה ששולמה לו, הבנק לא בצע את הפעולה שהיה עליו לבצע מכוח האמור בתעריף – רישום השיעבוד במשרד הרישוי.
כאמור, התעריף קובע כי הבנק גובה עמלת "רישום שיעבוד רכב" ובתיאור העמלה נכתב כי "העמלה כוללת רישום השיעבוד אצל הרשם ובמשרד הרישוי".
17. כפי שצויין, הבנק טוען כי העמלה נגבית בשל שלל הפעולות שפורטו בסעיף 7 לעיל, ולא בשל פעולת הדיווח של השיעבוד למחשבי משרד הרישוי. הבנק טען עוד כי אין לפרש את המונח "רישום" בתעריף כמתייחס להתחייבות לדווח למחשבי משרד הרישוי על ביצוע השיעבוד, אלא כמתייחס למכלול הפעולות שפורט לעיל, המתבצעות לצורך הרישום. זו, לטענתו, הפרשנות הנכונה של המונח "רישום", בכל הנוגע לרישום שיעבוד מכונית שנרכשת מיבואן, שמשקלה עד 4 טון.
על-כן, לטענת הבנק, הוא גבה עמלה בהתאם לתעריף. מכאן, שלמרות שהפעולה בסופו של התהליך – רישום השיעבוד במשרד הרישוי – לא בוצעה על-ידי הבנק, הוא לא יכול להיחשב כמי שהפר הסכם.
18. השאלה שיש לבחון אותה היא אם כן שאלה של פרשנות ההסכם בין הבנק לבין המבקש – שבא לידי ביטוי בתעריף. יש לבדוק האם האמור בתעריף, לפיו העמלה כוללת רישום השיעבוד במשרד הרישוי, משמעו כי הבנק התחייב לבצע את הפעולות הקשורות ברישום השיעבוד, ולאו דווקא את הפעולה הטכנית של הקלדת הרישום למחשבי משרד הרישוי (זו כאמור עמדת הבנק), או שמא יש לפרש את התעריף ככולל התחייבות של הבנק לבצע את כל הפעולות הקשורות הרישום השיעבוד במשרד הרישוי, ובכלל זה גם את הפעולה ה"סופית" של הרישום עצמו.
19. תהליך של פרשנות הסכם צריך להתבצע באמצעות בחינת אומד-הדעת של שני הצדדים להסכם. הפרשנות הנכונה היא זו העולה מאומד-הדעת המשותף של שני הצדדים להסכם (ראה בג"צ 846/93 ברק נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד נא(1) 3). אם לא ניתן לאתר אומד-דעת משותף כזה, על בית-המשפט לאתר את התכלית האובייקטיבית של ההסכם – היינו את המטרות שצדדים סבירים, נבונים והוגנים היו מציבים לנגד עיניהם כמונחות ביסוד החוזה (ראה ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים – שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 313 (להלן: "עניין אפרופים").
זאת ועוד, במסגרת תהליך הפרשנות, על בית-המשפט לבחור, מבין מגוון המשמעויות הלשוניות שהחוזה יכול לשאת, באותה משמעות לשונית המגשימה את תכלית החוזה (ראה למשל רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון המנוחה מילגרום נ' מרכז משען ואח', פ"ד נב(4) 157 (להלן: "עניין משען").
20. עוד יש להביא בחשבון כי התעריף הוא "חוזה אחיד" – שכן תנאיו נקבעו מראש על-ידי צד אחד (הבנק), והוא משמש אותו צד ביחסיו עם אנשים רבים. זהו ייחודו של חוזה אחיד, לעומת חוזים אחרים. לכן, כאשר בית-המשפט מפרש חוזה אחיד, עליו להביא גם עובדה זו בחשבון. ככלל, כאשר מדובר בחוזה אחיד, נקבע כי תכליתו היא בעיקרה תכלית אובייקטיבית, למעט במקרים בהם ניתן לחשוף את כוונתם המשותפת של שני הצדדים לחוזה (ראה עניין משען, בעמ' 158-159).
כפי שיפורט להלן, אני סבורה כי למבקש דנן ניתן לייחס אומד-דעת סובייקטיבי בהבנת התעריף. לכן, בענייננו, נבחן קודם כל את כוונתם הסובייקטיבית המשותפת של הצדדים, ולאחר מכן נבחן מהי התכלית האובייקטיבית של התעריף.
הפרשנות הסובייקטיבית של ההסכם
21. כדי לפרש את ההסכם פרשנות סובייקטיבית, ננסה להתחקות אחרי אומד-הדעת של כל אחד מהצדדים לו – הבנק והמבקש.
אומד-דעתו של הבנק
22. באשר לבנק, אני סבורה כי מהתנהלותו, כפי שהיא עולה מספר הנהלים שלו ומהעדויות, עולה כי אומד-דעתו היה שהעמלה נגבית עבור שורת הפעולות המפורטת בסעיף 7 לעיל, וכי הוא לא היה סבור כי כנגד העמלה עליו לבצע גם את פעולת הרישום עצמה.
ראשית יש לציין, בכל הנוגע לאומד-הדעת הסובייקטיבי של הבנק, כי האינטרס לוודא כי יירשם שיעבוד הן ברשם המשכונות והן במשרד הרישוי – הוא אינטרס של הבנק המלווה (ולא של הלקוח). הבנק משעבד את המכונית כביטחון להלוואה שהוא נתן, והוא מעוניין לוודא כי הוא יוכל במקרה הצורך לממש את הביטחון הזה.
23. בספר הנהלים של הבנק (שצורף כנספח ט' לבקשה לאישור), מפורטים הנהלים הנוגעים לשיעבוד כלי רכב. בנהלים נאמר כי 'מבין הנכסים המתקבלים לביטחון שאינם מופקדים בבנק תופסים כלי הרכב מקום נכבד. שיעבוד רכב מחייב רישום השיעבוד במשרד הרישוי, ברשם המתאים, לסוג הלקוח ובמחשב הבנק' וכי 'אחריות הסניף – רישום נאות של שיעבוד הרכב, ברשמים השונים ובמחשב הבנק'.
בין היתר, מפורטים הנהלים הנוגעים לשיעבוד רכב חדש עד 4 טון הנרכש מהיבואן, ונאמר כי 'השיעבוד של רכב עד 4 טון נרשם באופן מלא במשרד הרישוי על-ידי יבואן הרכב, והבנק אינו צריך לרשום את השיעבוד'. בהמשך הנהלים מפורטות הפעולות שפורטו לעיל בסעיף 7, שעל פקיד הבנק לבצע במסגרת הליך רישום השיעבוד (סעיף 22 לנהלים).
בנהלים נקבע עוד, כי הלקוח חייב להמציא לבנק מכתב התחייבות מאת היבואן, בו מתחייב היבואן לרשום שיעבוד במשרד הרישוי, וכי על הלקוח לחתום בסניף על טופס "בקשת בעל הרכב לרישום שיעבוד באמצעות יבואן הרכב". עוד נקבע בנהלים כי לאחר חתימת הטופס, "הלקוח ימסור אותו ליבואן אשר ירשום באמצעותו את השיעבוד במשרד הרישוי".
24. מעדויות העדים מטעם הבנק, מר יהודה כהן והגב' טליה כהן, עולה כי פקידי הבנק מיישמים נהלים אלה. כך, העדים העידו כי הבנק מחתים את הלקוח על טופס שכותרתו "בקשה לרישום שיעבוד על-ידי היבואן". הלקוח מעביר את הטופס הזה ישירות ליבואן (ראה סעיף ג.3 לתצהיריהם של עדי הבנק).
מסקנה דומה עולה גם מההערה על גבי הטופס עצמו, שם נכתב "ללקוח – יימסר ליבואן".
25. העדה גב' טליה כהן, בוחנת מידע בנושא עמלות בבנק, שאחראית על הנהלים הנוגעים לשיעבודי רכב נשאלה 'ש. 'האם במסגרת עריכת הנוהל, לקחת בחשבון את העובדה שהבנק לא מבצע בפועל את השיעבוד במשרד הרישוי?', והשיבה כי 'כל הנושא של רישום שיעבוד הרכב כולל סדרת פעולות שתיארתי, כולל גם רישום ברשם המשכונות וגם החתמת הלקוח ויבואן הרכב, בסופו של תהליך ארוך מתבצעת הקלדה או פעולת מחשב קטנה של התקשרות למשרד הרישוי שאת זה הבנק לא מבצע מפני שטכנית אי-אפשר לעשות את זה. גם אחרי ההקלדה התהליך לא נגמר'. בהמשך העידה העדה כי 'הסכום של 200 ש"ח מגלם בתוכו את כל התהליך שתואר ובכלל זה הרישום ברשם המשכונות. זה מחייב מילוי טפסים, החתמת הלקוח' (בעמ' 21 לפרוטוקול).
כאשר העדה נשאלה האם הבנק גובה את העמלה עבור רישום במשרד הרישוי השיבה כי 'גם עבור הטיפול של הבנק בגין רישום במשרד הרישוי. הרישום במשרד הרישוי על-ידי היבואן לא נרשמת כך סתם, יש סדרה של פעולות לפני כן וגם אחרי' (בעמ' 22 לפרוטוקול).
העדה אף העידה כי לבנק יש עבודה תפעולית הנוגעת לפעולת רישום השיעבוד במשרד הרישוי, וכי בגינה הוא גבה את העמלה (עמ' 24 לפרוטוקול).
דברים זהים נאמרו על-ידי מר יהודה כהן, פקיד הבנק שטיפל במספר הלוואות שלקח המבקש. מר כהן העיד כי הוא הסביר למבקש, כמו לכל לקוח כי:
'אנחנו גובים ... 200 ש"ח ... עמלה בגין טיפול בכל מסמכי שיעבוד הרכב.' (בעמ' 17)
העד מר כהן, שטיפל כאמור במסמכי שיעבוד של מספר הלוואות שנלקחו על-ידי המבקש והעיד על התהליך – לא נחקר בעניין זה (ראה סעיף 28 לתצהירו).
התנהלותו זו של הבנק – מעידה באופן ברור על כך שהוא היה סבור שכנגד גביית העמלה הוא איננו חייב לבצע את רישום השיעבוד.
26. עוד עולה מחומר הראיות שבפני, כי הבנק לא ניסה להסתיר מעיניו של הלקוח את העובדה כי הוא אינו מתכוון לבצע את פעולת הרישום בעצמו (רישום שכאמור לבנק יש אינטרס בביצועו), והוא אף "הטיל" על הלקוח עצמו את ה"משימה" של העברת הטפסים הרלבנטיים ליבואן הרכב, לצורך ביצוע הרישום על ידיו.
התנהלותו זו של הבנק, מעידה גם על כך שהוא תימחר את עמלת רישום השיעבוד, בהתאם להנחה כי הוא לא יבצע בעצמו את פעולת הרישום במחשבי משרד הרישוי. העמלה תומחרה בהתאם לפעולות שהבנק הניח כי הוא עתיד לבצע בקשר עם הרישום (שפורטו בסעיף 7 לעיל).
יוער כי מבחינת החלוקה בין הפעולות שמבצע הבנק לקראת הרישום, לבין הפעולה של הקלדת הרישום המבוצעת על-ידי יבואן הרכב, הבנק מבצע פעולות רבות יותר, שלצורך ביצוען נדרש זמן רב יותר. בעניין זה העיד מר רונן ברקוביץ (אחראי על נושא הלוואות לכלי רכב) כי 'העבודה שלו (של היבואן, ר. ר.) היא אקט טכני שאורך בין דקה לשתי דקות' (בעמ' 16 לפרוטוקול).
27. יצויין, כי מספר הנהלים של הבנק עולה כי הזרמת השיעבוד למחשב משרד הרישוי נעשית ישירות ממחשב הבנק, לפחות בנוגע לשיעבוד כלי רכב שאינם כלי רכב חדשים, שמשקלם עד 4 טון.
גם ביחס לכלי רכב כאלה, הבנק גובה עמלת רישום שיעבוד רכב בסכום של 200 ש"ח.
אולם, העובדה כי הבנק גובה אותה עמלה גם במקרים בהם הוא מבצע גם את פעולת הרישום בפועל (עובדה שהמבקש לא העלה ביחס אליה כל טענה), איננה משנה את מסקנתי ביחס לאומד-דעתו של הבנק. זאת – משני טעמים – הראשון, משום שלא נסתרה טענת הבנק לפיה הוא אינו מבצע את הרישום במשרד הרישוי, רק משום שהדבר איננו מתאפשר לו מבחינה טכנית, והשני – משום שהוכח שהבנק אינו מבצע פחות פעולות במקרים בהם הרישום הסופי במשרד הרישוי מבוצע על-ידי היבואן.
כך, העדה הגב' טליה כהן העידה (בעמ' 21 לפרוטוקול), ש'טכנית אי-אפשר לעשות את זה' (היינו שהרישום יבוצע על-ידי הבנק), ועדותה לא נסתרה. כלומר – הבנק אינו מבצע את פעולת הרישום עצמה רק משום שהדבר אינו אפשרי מבחינה טכנית, ולא כדי לחסוך בעבודה.
באשר להיקף העבודה, העד מר יהודה כהן הצהיר כי:
'הן שיעבוד רכבים חדשים שההקלדה למחשב משרד הרישוי נעשה על-ידי יבואן הרכב והן שיעבוד רכבים שאינם חדשים, שעצם ההקלדה למחשב משרד הרישוי נעשה על-ידי הבנק – בשני המקרים מדובר בהיקף עבודה נרחב הזהה בעיקרו. יצויין, כי אם כבר, העובדה כי ההקלדה אינה נעשית על-ידי הבנק במקרה של רכב חדש דווקא כרוכה בעבודה רבה יותר מבחינת הבנק (קבלת התחייבות מיבואן הרכב ובדיקתה, מילוי טופס הבקשה ליבואן ומעקב עד להשלמת הרישום.' (סעיף 10 לתצהיר יהודה כהן)
מעדותו זו (שמר כהן לא נחקר אודותיה), עולה כי היקף העבודה של הבנק במקרים בהם הוא אינו רושם את השיעבוד בעצמו הוא גדול יותר, שכן אז הוא נדרש לוודא כי היבואן פעל כנדרש והרישום הושלם (וכאמור, לבנק יש אינטרס חזק לוודא כי השיעבוד אכן נרשם כדין). כאמור, עדותו של מר כהן לא נסתרה, והיא עולה בקנה אחד עם המסקנה לפיה הבנק אינו מבצע את הרישום רק בשל בעיה טכנית (שלא הובהרה), ולא על-מנת לחסוך מעצמו עבודה.
28. המסקנה של האמור לעיל היא כי הבנק תמחר את העמלה בסך של 200 ש"ח, גם בהתייחס למקרים בהם הוא אינו מבצע את הרישום בפועל במשרד הרישוי, לאור ההנחה כי הוא עתיד לבצע גם במקרים כאלה פעולות לפחות באותו היקף כמו במקרה בו הוא מבצע את הרישום בעצמו.
29. המבקש טען כי הבנק מנסה ליצוק תוכן מלאכותי לפעולות אותן הוא מבצע לצורך רישום השיעבוד, כדי להצדיק את גביית העמלה. לטענתו העמלה בסכום של 200 ש"ח נגבית על-ידי הבנק עבור פעולות אחרות (שעליהן הוא גובה כספים בדרך אחרת), ולא עבור הפעולה של רישום השיעבוד כפי שנכתב בספר העמלות.
כאמור, אני סבורה כי הבנק הוכיח כי הוא התכוון לגבות את העמלה עבור הפעולות אותן הוא בצע בפועל, כפי שנרשמו ופורטו גם בספר הנהלים של הבנק (בסעיף 22 בו). לכן, אינני מקבלת את טענת המבקש.
30. בנוסף, אינני מקבלת את טענת המבקש בנוסע ל"כפל עמלות". ראשית, מקובלת עלי טענת הבנק כי מדובר בהרחבת חזית, מאחר שטענה זו לא הועלתה על-ידי המבקש בבקשה המקורית מטעמו.
זאת ועוד – כפי שצויין לעיל, הבנק גובה את העמלה בגין הפעולות המבוצעות על ידיו בהתאם לספר הנהלים של הבנק, הקובע באופן מפורט מהן הפעולות שעל הבנק לבצע במסגרת רישום השיעבוד. למעלה מן הצורך יוער כי גם אם חלק מהפעולות (כגון זיהוי הלקוח) מבוצעות על-ידי הבנק כאשר הלקוח נוטל הלוואה, הרי שהמבקש לא הוכיח כי עניין זה לא נלקח על-ידי הבנק בחשבון בתמחור העמלה, ועל כל פנים – המבקש לא תבע בגין עילה זו.
31. סיכומה של נקודה זו – אומד-דעתו של הבנק בנוגע לגבית עמלת רישום רכב של כלי רכב חדשים מתחת ל-4 טון, היא כי כנגד העמלה, הבנק אינו אמור לבצע את פעולת הרישום במשרד הרישוי, אלא כי פועלה זו תבוצע על-ידי היבואן.
אומד-הדעת של הלקוח – המבקש
32. על-אף שבעניינו מדובר בפרשנות התעריף, שהוא חוזה אחיד, אני סבורה כי הוכח שהמבקש קרא את המסמך, וכי ניתן לייחס לו אומד-דעת סובייקטיבי ביחס להבנתו ופרשנותו אותו. כפי שיפורט להלן, הטעם לכך הוא משום שמעדותו של המבקש עצמו עולה כי הוא קרא את הטפסים, וכי הוא היה מודע לסכום העמלה שנגבית ממנו, ולכך שהיבואן הוא זה שמבצע את הרישום במשרד הרישוי.
כך העיד המבקש: 'סברתי ... כי העמלה הנגבית ממנו (כך במקור, ר.ר.), נגבית עבור הפעולה של רישום השיעבוד בפועל במשרד הרישוי, כאשר בדיעבד התברר כי הבנק כלל אינו מבצע פעולה זו' (סעיף 49 לתצהיר המבקש). מכאן, שהמבקש קרא את התעריף, היה מודע לאמור בו, ולתיאור העמלה. המבקש אף היה סבור – לטענתו – כי הבנק גובה ממנו עמלה עבור פעולת הרישום במשרד הרישוי.
המבקש טען, כי העובדה שלא הבנק הוא המבצע את רישום השיעבוד אלא היבואן, הסתברה לו בדיעבד. בסיכומים מטעמו המבקש טען (מבלי שהטענה נתמכה בתצהיר) כי הדבר נודע לו לאחר שראה את החיוב בעמלה – חיוב שנעשה לאחר שהסתיימה פעולת הרישום. עוד טען המבקש כי גם אם ייקבע שהוא העביר לבנק את הטופס בו מתחייב היבואן לרשום את הדעבוד, לא ניתן לייחס לו ידיעה כי היבואן הוא הגורם המבצע את השיעבוד, רק לאור העברת הטופס.
33. אינני מקבלת טענה זו. אני סבורה כי ממכלול העובדות שהוכחו, עולה כי גם המבקש היה מודע, כבר בעת שלקח את ההלוואה מהבנק, לכך שפעולת הרישום עצמה – הפעולה האחרונה בשרשרת הפעולות לקראת רישום השיעבוד במשרד הרישוי, איננה מתבצעת בפועל על-ידי הבנק, אלא על-ידי יבואן הרכב.
34. מסקנה זו עולה בין היתר מעדותו של המבקש בפני, בהתייחס למסמך נספח ב' למוצגי הבנק שכותרתו "הלוואה לרכישת רכב". המבקש הסביר כי 'זה התחייבות של היבואן אם יעבירו לו כסף הוא ישעבד את הרכב במשרד הרישוי' (ראה עמ' 6 לפרוטוקול). המבקש טען בתצהיר התגובה, כי היבואן שלח מסמך זה באופן עצמאי לבנק. אולם, מעדותו עולה כי הוא היה מודע למסמך זה, ולאמור בו.
המבקש אישר כי הוא חתום על הטופס המיועד ליבואן הרכב, שאמור לבצע את הדיווח על השיעבוד למשרד הרישוי (מוצג ו'1 למוצגי הבנק, עמ' 7 לפרוטוקול), וכי בדק כי הפרטים בטופס נכונים.
יתירה מזאת, אני סבורה כי הבנק הוכיח כי המבקש היה זה שמסר את טופס הבקשה לרישום שיעבוד לידי היבואן. כך, כאמור, בהתאם לספר הנהלים של הבנק, הלקוח הוא זה שאמור למסור את הטופס לידי היבואן, שאמור לרשום באמצעותו את השיעבוד במשרד הרישוי. אין סיבה להניח כי הבנק לא נהג בהתאם לנהלים בעניינו של המבקש (ראה בעניין זה סעיף 38 לתצהיר מר יהודה כהן, שטיפל בעניינו של המבקש, ולא נחקר על תצהירו בהקשר זה).
35. יוער כי בתצהיר התשובה של המבקש, הוא התייחס לטענתו של הבנק, לפיה הוא הביא את הטופס ליבואן, והעיד כי 'היבואן שולח את אותה התחייבות ישירות לבנק, ללא תיווכו של המבקש... אני כאמור לא מסרתי את טופס ההתחייבות לבנק, אלא היבואן עשה זאת'. אולם, טענת הבנק היתה כי לאחר מסירת טופס ההתחייבות לבנק על-ידי היבואן, הלקוח מחזיר טופס זה לצורך רישום השיעבוד. לטענה זו המבקש לא התייחס בתגובתו.
36. לכן, אני סבורה כי הוכח שהמבקש היה מודע לכך שרישום השיעבוד במשרד הרישוי לא מבוצע על-ידי הבנק, אלא על-ידי יבואן הרכב.
37. זאת ועוד, המבקש טען כי הוא שילם את עלות רישום השיעבוד ליבואן במסגרת עסקת רכישת הרכב (סעיף 13 לתצהיר המבקש בבקשה לאישור).
יצויין (כפי שיפורט להלן), כי עובדה זו לא הוכחה. אולם, גם לו היתה מתקבלת טענת המבקש, הרי שטענה זו מחזקת את המסקנה כי המבקש היה מודע לכך שהוא משלם ליבואן עבור הקלדת הרישום למחשבי משרד הרישוי. התשלום ליבואן (אם היה כזה – וזו גירסת המבקש), מעיד על כך כי קיים הסכם (לפחות בדרך של התנהגות) גם בין המבקש לבין היבואן, לפיו היבואן ירשום את השיעבוד תמורת התשלום של המבקש.
הסכם זה הוא הסכם נוסף להסכם שבין המבקש לבין הבנק. המבקש היה מודע לשני ההסכמים הללו. יש מקום להניח כי הוא פירש אותם באופן קוהרנטי זה לזה – כך שהוא הבין כי הוא משלם לבנק עבור אותו חלק מה"רישום" הכולל את כל הפעולות המקדימות, והוא משלם ליבואן עבור אותו חלק מה"רישום" הכולל את פעולת ההקלדה למחשבי משרד הרישוי.
התוצאה לפיה המבקש הניח כי הוא משלם פעמיים עבור אותה פעולה עצמה לשני גורמים שונים איננה סבירה בעיני – וסביר בעיני יותר כי המבקש הבין כי הוא משלם לבנק וליבואן עבור פעולות שונות.
38. סיכומה של נקודה זו – המבקש היה מודע לכך כי הבנק אינו מבצע את הפעולה של הקלדת הרישום למחשבי משרד הרישוי. מכאן – שגם אומד-הדעת הסובייקטיבי שלו היה כי התחייבות הבנק בתעריף היתה לביצוע מכלול הפעולות הכרוכות ברישום – אך לא הפעולה הטכנית הסופית של הרישום עצמו.
לכן, הפרשנות הנכונה של התחייבות הבנק כלפי הלקוח בתעריף, בהתאם לאומד-הדעת הסובייקטיבי המשותף לצדדים, צריכה להיות כזו שהביטוי "העמלה כוללת רישום... במשרד הרישוי" – משמעה כי העמלה כוללת את ביצוע כל הפעולות המקדימות הנדרשות עבור הרישום במשרד הרישוי, שיבוצעו על-ידי הבנק.
הפרשנות האובייקטיבית של ההסכם
39. מסקנה זהה תתקבל גם בבחינת התכלית האובייקטיבית של ההסכם. תכלית זו נקבעת על-פי מהותה של העסקה, ועל-פי המטרה העסקית והכלכלית המונחת ביסודה (ראה עניין משען, בעמ' 158 וכן ע"א 525/85 אגסי נ' ח.י.ל.ן חברה ישראלית לעיבוד נתונים בע"מ ואח', פ"ד מא(1) 241).
כאמור, קיימת גישה לפיה יש לפרש חוזים צרכניים, שתנאיהם הם סטנדרטיים, על-פי אמות-מידה אובייקטיביות. בעניין זה נקבע כי התכלית האובייקטיבית של חוזה כזה תיקבע לאור ציפיות של ספק ולקוח הוגנים וסבירים באותו סוג של חוזה (ראה עניין משען, בעמ' 159). הפרשנות הזו נובעת מההנחה כי הלקוח אינו שוקל את תנאי החוזה (שהוא במקרים רבים כלל אינו מודע להם), אלא הוא חותם על הנוסח שנמסר לו, כמות שהוא. לכן, יש לברר מהי התכלית הסבירה של ההסכם, מנקודת ראות כלכלית, ומנקודת ראות של הוגנות ביחסים בין הבנק ללקוח.
40. אני סבורה כי לאור מכלול הראיות, כפי שפורט לעיל, המסקנה הפרשנית הסבירה יותר היא כי העמלה בסך 200 ש"ח, נועדה לכסות את הפעולות שהבנק בצע בפועל, והיא לא נועדה, מבחינת תכליתה, להיגבות עבור פעולת ההקלדה למשרד הרישוי.
כפי שצויין לעיל, לבנק יש אינטרס לרשום שיעבוד על כלי הרכב. מחומר הראיות שבפני עולה כי מטעמים טכניים הבנק אינו מבצע את הרישום בפועל במשרדי משרד הרישוי. בשל כך הוא נדרש לבצע פעולות נוספות, ובין היתר פעולות שנועדו לעקוב ולוודא כי הרישום אכן בוצע.
כפי שפורט בפסק-דין זה לעיל, מחומר הראיות בכללותו עולה כי הבנק הניח כי הוא יבצע רק את הפעולות המנויות בסעיף 7 לעיל, וכי הוא תימחר את העמלה בהתאם. הפרשנות הכלכלית הסבירה של ההסכם צריכה להיגזר לטעמי מהתמחיר שביצע הבנק, בקשר לעמלה.
מאחר שהעמלה נועדה להוות תשלום עבור הפעולות שבפועל הבנק אכן ביצע, הפרשנות האובייקטיבית וההוגנת מביאה לתוצאה לפיה העמלה תהווה תמורה לפעולות אלה, ולהן בלבד.
41. מאידך גיסא, הפרשנות המוצעת על-ידי המבקש היא פרשנות בעייתית, שכן היא תביא לתוצאה שהבנק יצטרך לגבות עמלה שלא בהתאם לתחשיב שלו, באופן שתובא בחשבון פעולה שהבנק מלכתחילה לא התכוון לבצע כאשר קבע את מחיר העמלה.
המבקש בסיכומיו נאחז בלשון התעריף וטען כי 'הדיבור 'רישום' אינו נכתב לחינם ויש לו משמעות מפורשת, ברורה וחד-משמעית שמהותה, באופן לא מפתיע – רישום השיעבוד'. המבקש הפנה בהקשר זה להבדל שבין כינוי עמלת "שיעבוד נדל"ן" בתעריף (ולא "רישום שיעבוד נדל"ן"), כאשר עמלה זו נגבית עבור הטיפול בשיעבוד נדל"ן (ולא עבור רישומו במרשם המתאים).
42. אינני מקבלת את טענת המבקש.
כללי הפרשנות מורים כי בין מגוון המשמעויות הלשוניות שהחוזה יכול לשאת, יש לבחור באותה משמעות לשונית המגשימה את תכלית החוזה (עניין משען, בעמ' 157; עניין אפרופים בעמ' 312, 314; דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי הירקות אגודה חקלאית שיתופית נ' ארגון מגדלי הירקות, תק-על 2006(2) 1681, פסקאות 9-10 לחוות-דעתו של כב' השופט ריבלין).
עוד נפסק בהקשר זה כי 'בהירותה של הלשון צריכה להיקבע בסוף התהליך הפרשני ולא בתחילתו' (עניין אפרופים, בעמ' 298). בספרו של פרופ' א' ברק נאמר כי:
'השאלה אם לשון החוזה היא ברורה היא שאלה לא רלבנטית. השאלה הרלבנטית הינה מה ביקש החוזה להגשים.' (ראה ברק, פרשנות במשפט, פרשנות החוזה (ירושלים, 2001) 529)
זאת ועוד, פרשנות ההסכם צריכה להביא בחשבון כי החזקה לפיה ההסכם נועד להגשים תוצאות סבירות ולא אבסורדיות, גוברת על החזקה כי תכלית החוזה תוגשם אם תינתן ללשונו משמעות טבעית ורגילה (ראה ברק, שם בעמ' 630 וגם ע"א 1845/90 סיני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(5) 661, 678).
ייתכן כי הבנק יכול היה לנקוט בניסוח אחר של התעריף. יחד עם זאת, לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי יש לפרש את התעריף בפרשנות שצויינה לעיל, בהיותה משקפת את ציפיותיו הסבירות של הבנק ביחס לפעולות שיהיה עליו לבצע (ראה גם ת"א (ת"א) 255/02 עובדיה נ' בנק הפועלים בע"מ (טרם פורסם), ועניין רייזל – המתייחסים לתיאור עמלה ביחס לטענת הטעיה).
43. המבקש הפנה לכלל הפרשנות "כנגד המנסח".
אני סבורה טענה זו אין בה כדי לשנות את התוצאה שלעיל.
כך, בהתאם להלכה הפסוקה, כאשר בית-המשפט מתקשה לאתר את תכלית החוזה על-ידי בחינת אומד-הדעת הסובייקטיבי המשותף או בדרך של בחינת התכלית האובייקטיבית, יש לפרש את החוזה האחיד נגד האינטרס של מנסח הטקסט (ראה ברק, בעמ' 640-641, וכן ע"א 779/89 שלו נ' סלע חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח(1) 221).
בענייננו, אין מקום לפרש את ההסכם "נגד המנסח", שכן כפי שהובהר לעיל, ניתן לפרש את התעריף באמצעות התחקות אחרי אומד-הדעת הסובייקטיבי המשותף לצדדים, וגם בפרשנות אובייקטיבית.
כך, על-פי ההלכה הפסוקה, כאשר הפרשנות לה טוען המנסח היא הגיונית ותואמת את רוח המסמך ותכליתו, ואילו הפרשנות האחרת אינה עומדת בדרישה זו, היא תועדף אפילו אם היא נוחה למנסח המסמך (ע"א 631/83 המגן נ' מדינת הילדים, פ"ד לט(4) 561).
באופן דומה נקבע בספרו של פרופ' ברק כי משקלה של החזקה כי תכלית החוזה היא להשיג תוצאות סבירות והגיוניות, גוברת על החזקה שתוצאותיה לרעת המנסח (ראה שם, בעמ' 629). לכן, הכלל של "פרשנות נגד המנסח", אין בו כדי לשנות בענייננו את פרשנות התעריף.
44. סיכומה של נקודה זו – התעריף, על-פי פרשנותו הנכונה, קבע כי הבנק יבצע עבור המבקש כנגד העמלה את כל הפעולות הכרוכות ברישום השיעבוד במשרד הרישוי, למעט פעולת ההקלדה למחשבי משרד הרישוי (שתבוצע על-ידי היבואן).
לכן, ומאחר שבפועל הבנק אכן ביצע את כל הפעולות הכרוכות ברישום השיעבוד במשרד הרישוי, הרי שהבנק לא הפר את התחייבותו כלפי המבקש, ודין התביעה בעילה זו להידחות.
45. יוער עוד, כי המבקש טען כי הוא שילם ליבואן הרכב עבור הרישום על ידיו במשרד הרישוי, במסגרת עסקת רכישת המכונית מהיבואן.
אני סבורה כי טענה זו לא הוכחה. זאת, משום שהמבקש לא הציג כל קבלה או ראיה אובייקטיבית אחרת שמן הסתם היו בידיו, ביחס לתשלום נטען זה. המבקש גם לא טען מהו הסכום ששולם על ידיו לטענתו ליבואן בגין הרישום. במוצג א' למוצגי הבנק – הזמנה לרכישת אחת מהכוניות שהמבקש רכש, מפורט מחיר מכונית שנרכשה בשנת 200. בהזמנה לא מצויין תשלום בגין פעולת הרישום.
לו היה המבקש מוכיח כי הוא שילם ליבואן עבור הרישום – ייתכן שהיתה לכך השלכה על פרשנות ההסכם. אולם, בהיעדר הוכחה כי המבקש שילם ליבואן עבור הרישום, לא ניתן גם לקבוע כי למבקש נגרם נזק כלשהו, אף אם ההסכם היה מתפרש בהתאם לגירסת המבקש. זאת, משום שהמבקש שילם סך כולל של 200 ש"ח בלבד עבור רישום השיעבוד ברשם המשכונות ובמשרד הרישוי, וכנגד תשלום זה בוצע בפועל רישום של השיעבוד הן ברשם המשכונות והם במשרד הרישוי. גם מטעם זה אין מקום לקבל את הבקשה.
לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי אין מקום לקבל את הבקשה לאישור התביעה כתביעה ייצוגית בעילה של הפרה.
46. בשולי הדברים יוער עוד כי המבקש נטל מספר הלוואות לצורך רכישת מכוניות מהבנק. מכאן, שגם לגירסתו, אף לאחר שהוא היה מודע להפרה הנטענת של הבנק את ההסכם, הוא הוסיף ונטל מהבנק הלוואה זהה, עבור רכישת מכונית, הלוואה שבמסגרתה הוא שעבד את המכונית ושילם עמלת שיעבוד רכב, בלא שהעלה כל טענה כלפי הבנק בהקשר זה. התנהגות זו מעידה על כך שהמבקש היה מודע לאופן בו הבנק נהג, הסכים לכך ויתר על זכותו (ככל שהיתה לו כזו) לתבוע סעדים בגין ההפרה הנטענת (ראה בהקשר זה למשל את ע"א 522/71 מוריס נ' בניין, פ"ד כח(2) 309).
47. אינני סבורה כי המבקש הוכיח את עילות התביעה האחרות שלו.
כפי שהובהר בסעיף 12 לעיל, אני סבורה כי המבקש לא הוכיח כי הוא הוטעה, והוכח שאף לו היה מוטעה – לא קיים קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק הנטען שלו.
לאור העובדה שהבנק נהג בהתאם להסכם שבינו לבין המבקש, על-פי פרשנותו הנכונה של הסכם זה כפי שהובהרה לעיל, אין גם מקום לקבל את הטענה לפיה הבנק "עשה עושר ולא במשפט", או כי הוא התרשל, הפר חובת אמון, או פעל בניגוד להוראות המפקח על הבנקים.
אישור התובענה כייצוגית ומציאת תובע חלופי אחר
48. סעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות קובע:
'מצא בית-המשפט כי התקיימו כל התנאים האמורים בסעיף-קטן (א), ואולם לא מתקיימים לגבי המבקש התנאים שבסעיף 4(א)(1) עד (3), לפי העניין, יאשר בית-המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה בהחלטתו על החלפת התובע המייצג.'
מסעיף זה עולה, כי אם בית-המשפט מצא כי התובענה ראויה להתברר כייצוגית, הוא מוסמך לאשר את התובענה כייצוגית, ולהורות על החלפת תובע מייצג.
יש לבחון לכן האם בענייננו מן הראוי לבחון את האפשרות של החלפת התובע הייצוגי, והאם החלפה כזו תרפא את הפגם שנפל בעילה האישית של המבקש דנן.
49. מאחר שכפי שנקבע לעיל, הפרשנות האובייקטיבית של התעריף, מביאה למסקנה לפיה יש לקבל את עמדת הבנק, וכי הבנק לא הפר את ההסכם – הרי שאין מקום להחליף את התובע הייצוגי. הפרשנות האובייקטיבית של ההסכם, מבוססת כאמור על התימחור של העמלה על-ידי הבנק, ועל כך שבפועל היבואן הוא הגורם שמבצע את פעולת השיעבוד. קביעות אלה רלבנטיות לכל חברי הקבוצה.
גם אם יוחלף התובע הייצוגי בתובע אחר, קביעות אלה תיוותרנה בעינן. על-כן, אין מקום להורות על החלפת תובע ייצוגי.
50. סוף דבר – לאחר שהבקשה לאישור תביעה ייצוגית נדחתה, אני מוחקת את תביעתו האישית של המבקש מחמת היעדר סמכות עניינית."
ב- ת"א (ת"א-יפו) 1200/06[125] נדונה בקשה לאישור תביעה כייצוגית בגין עמלה שהבנק גובה עבור "פיקדון מובנה".

נפסק מפי כב' השופטת רות רונן:

"החלטה
בקשה למחיקת סעיפים מהתשובה לתגובה מטעם המשיב – הוא המבקש בבקשה לאישור הגשת תביעתו נגד בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "הבנק") כתביעה ייצוגית (והוא יכונה להלן: "המבקש").
1. עניינה של הבקשה לאישור תביעה ייצוגית הוא בעמלה שהבנק גובה עבור "פיקדון מובנה". לטענת המבקש, כאשר לקוח רוכש פיקדון כזה, הוא רוכש שני מוצרים פיננסים: קרן מובטחת ותשואה מותנית. לצורך קבלת התשואה המותנית, הלקוח רוכש מהבנק אופציה. עניינה של התביעה הוא בהפרש בין הסכום שהלקוח מפקיד עבור האופציה בבנק, לבין שווייה האמיתי של האופציה (הנגזר מעיסקאות שהבנק עורך עם צדדים שלישיים). לטענת המבקש, הבנק לא מגלה ללקוח הפרש זה (המכונה בבקשה "מירווח"), ומסתיר ממנו את העלות האמיתית של המוצר.
2. הבנק טען בתגובה מטעמו טענות רבות, ובין היתר כי ה"מירווח" אינו יכול להחשב כ"עמלה". לטענת הבנק, גובה המירווח נובע מהשימוש שהבנק בוחר לעשות בכספי הפקדונות שהלקוחות מפקידים, ומעלות עסקת הכיסוי הכוללת שהבנק משיג עבור פקדונות אלה מול צדדים שלישיים. לכן, לטענת הבנק, הוא איננו חייב לגלות ללקוח את גובה המירווח.
המבקש הגיש תשובה לתגובת הבנק.
3. בבקשה הנוכחית טוען הבנק כי תשובת המבקש כוללת ברובה טענות ונימוקים עובדתיים ומשפטיים חדשים, אשר אינם נזכרים בכתב התביעה ובבקשת האישור. עוד נטען, כי המבקש צרף חוות-דעת מומחה – על-אף שלא היה רשאי לעשות כן, וכי חוות-הדעת כוללת טענות שנועדו לתמוך בבקשה, ותחשיבים העומדים בסתירה לנתונים שהובאו בבקשה לאישור.
לכן לטענת הבנק יש בתשובה משום הרחבה אסורה של חזית המחלוקת, ויש מקום להורות על מחיקת כל התשובה, או לחילופין יש למחוק הן את סעיפי התשובה המהווים הרחבת חזית והן את חוות-הדעת.
4. המבקש הגיב לבקשת הבנק למחיקת התשובה.
לטענתו, הטיעונים בתשובתו הובאו כתגובה ישירה לטענות הבנק. עוד טען המבקש, כי הוא מסכים כי תינתן לבנק זכות תגובה נוספת, לכל טענה בתשובה, שהבנק סבור כי היא מהווה הרחבת חזית.
דיון
5. ככלל, הרשות להגיב לתשובת המשיב נועדה לאפשר למבקש להשיב לטענות, אשר לא ניתן ולא צריך היה לציין אותן מלכתחילה בבקשה המקורית. לכן, אין לכלול בתשובה פרטים ונושאים חדשים, שהיה מקום להעלותם מלכתחילה בבקשה המקורית.
כללים אלה יושמו בדרך של קל וחומר, כאשר מדובר בתובענה ייצוגית, בה התובע הייצוגי צריך להעלות מלכתחילה את מירב הטענות, ולתחום כהלכה את גדר המחלוקת (ראה ת"א (ת"א) 2524/01 קראוס נ' תאגיד איסוף מכלי משקה בע"מ, תק-מח 2003(1) 595 ויתר האסמכתאות שהובאו על-ידי הבנק בבקשה דנן).
יחד עם זאת, לאחרונה קבע בית-המשפט העליון (כב' השופט א' גרוניס) כי בקביעת סדרי הדין הנוהגים בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, צריך לעמוד לנגד עיני בית-המשפט ההבדל בין בקשה לאישור תובענה ייצוגית לבין בקשות ביניים אחרות. בקשה לאישור תביעה ייצוגית היא הליך מורכב וחשוב, בו בית-המשפט בוחן שורה ארוכה של שאלות עובדתיות ומשפטיות הנוגעות לתובענה ולאישורה, והוא עשוי להכריע את גורל התובענה הייצוגית (רע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז (טרם פורסם; להלן: "עניין פופיק").
מכאן שבבקשה כגון הבקשה שבפני, על בית-המשפט להביא בחשבון את חשיבותו של הליך התביעה הייצוגית, את חשיבות הבקשה לאישור תביעה כתביעה ייצוגית, ואת העובדה כי חשוב שבית-המשפט יוכל לפסוק במכלול הנושאים השנויים במחלוקת בין הצדדים במסגרת התביעה.
6. יתירה מזאת, כאשר בית-המשפט שוקל בקשה כגון הבקשה שבפני, אני סבורה כי עליו להציב לנגד עיניו את המטרה של מתן אפשרות לבית-המשפט לפתור את הסכסוך האמיתי הקיים בין הצדדים. מטרה זו נזכרת בתקנה 92 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, המתייחסת לתיקון כתבי טענות.
ואכן, ישנו קשר בין הבקשה דנן, לבין האפשרות לתקן כתבי טענות. זאת, משום שאם בית-המשפט לא יתיר למבקש להעלות טענות כאלה או אחרות במסגרת כתב התשובה, תעמוד בפני המבקש האפשרות לבקש לתקן את כתבי הטענות שלו – התביעה והבקשה לאישור התביעה הייצוגית. בקשה כזו, לו היתה מוגשת – היתה נבחנת בקריטריונים של תקנה 92 והפסיקה על פיה.
7. במקרה של תיקון כתבי טענות, נוטה בית-המשפט בדרך-כלל לגישה ליברלית, שתאפשר לו להכריע בשאלות השנויות באמת במחלוקת בין הצדדים (ראה א' גורן, סוגיות בסדרי דין אזרחי (מהדורה שמינית), בעמ' 140 וכן רע"א 2345/98 דנגור נ' ליבנה, פ"ד נב(3) 427).
אני סבורה, לכן, כי העיקרון המנחה העומד מאחורי תקנה 92, צריך להנחות את בית-המשפט גם כאשר הוא דן בבקשות כגון הבקשה דנן. עם זאת, על בית-המשפט לוודא כמובן שהצד השני לא יינזק כתוצאה משינוי ביריעת המחלוקת או הרחבתה – ככל שקיים שינוי כזה.
8. כך, כאשר בית-המשפט מתיר לתובע לתקן את כתב התביעה שלו, ניתנת לנתבע זכות אוטומטית לתקן את כתב הגנתו. במקרים רבים בתי-המשפט אף פוסק הוצאות לחובת התובע, כדי למנוע את הנזק שהתיקון גרם לנתבע. על בית-המשפט לשקול שיקולים אלה גם במקרה דנן.
לכן, אני סבורה כי על בית-המשפט לברר את השאלה האם הנתונים והטענות המובאים בתשובה – כולם או חלקם – הם נתונים וטענות חדשים, שלא עלו ושהיה על המבקש להעלותם במסגרת הבקשה המקורית שהגיש. אם התשובה לשאלה זו היא בחיוב – יהיה מקום לבדוק האם מן הראוי לאפשר למבקש להעלות טענות חדשות אלה, כדי לאפשר בירור אמיתי ומלא של המחלוקת בין הצדדים.
במסגרת זו תיבחן גם השאלה האם ייגרם נזק לבנק המשיב אם הגשת התשובה תותר למבקש, והאם ניתן למנוע נזק זה באמצעות מתן זכות תשובה נוספת לבנק, או באמצעות פסיקת הוצאות.
יצויין עוד כי אני סבורה כי על בית-המשפט לנקוט גישה מקלה יותר כאשר מדובר בתובע ייצוגי אשר הגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית בעלת תשתית עובדתית ומשפטית נאותה, והוא מבקש במסגרת התשובה להרחיב את מסגרת הראיות והאסמכתאות מטעמו – לעומת תובע ייצוגי שהגיש מלכתחילה תביעה לקויה, ונעדרת תשתית, והוא מבקש לתקן את הליקויים הבסיסיים שבה במסגרת התשובה (ראה עניין פופיק, בפסקה 8 לפסק-הדין).
יאמר בראשית הדברים, כי מקריאת הבקשה דנן, עולה כי אין מדובר במקרה שבו התובע הגיש בקשה לאישור ללא תשתית ראויה או באופן רשלני. בלא קביעת מסמרות ביחס לבקשה ולתביעה, ניתן לקבוע כי מדובר בבקשה בעלת תשתית עובדתית מפורטת, אשר גובתה באסמכתאות משפטיות ובראיות.
9. לאור האמור לעיל, להלן ייבחנו טענות הבנק.
עילות חדשות
10. הבנק טען כי המבקש העלה בתשובתו עילות תביעה חדשות, הכוללות גם טענות עובדתיות חדשות. הבנק טוען כי העובדה שחוק תובענות ייצוגיות החדש נכנס לתוקף, אין בה כדי להכשיר העלאת טענות חדשות בתשובה. לטענת הבנק, היה על המבקש להגיש בקשה לתיקון בקשת האישור והתובענה הייצוגית.
המבקש מודה בתגובתו כי לבנק קיימת זכות תגובה בנוגע לעילות התביעה הנוספות שפורטו בתשובה.
11. לתובע הייצוגי מוקנית הזכות לתקן את תביעתו הייצוגית, ככל שמדובר בהוספת עילות שניתן לתבוע בהן לאור החוק (ראה סעיף 45(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 ו- רע"א 7028/00 אי.בי.אי ניהול קרנות נאמנות (1978) בע"מ נ' אלסינט, תק-על 2006
(4) 4102). מאחר שהחוק מקנה לתובע זכות כזו, הרי שלו היתה מוגשת בקשה לתיקון כתב התביעה (ואינני מחווה דיעה בשאלה האם הגשת בקשה כזו היא כלל הכרחית), בקשה זו היתה מתקבלת. היעילות הדיונית מחייבת לדעתי, לכן, להתיר למבקש במקרה כזה להוסיף את עילות התביעה החדשות גם לכתב התשובה – תוך מתן זכות תשובה נוספת לבנק – שכן תוצאה כזו לא תגרום לבנק כל נזק.
במקרה שבפנינו עתר המבקש להוספת עילות תביעה חדשות לתביעתו במסגרת כתב התשובה. על-אף שלא הוגשה בקשה לאישור מתוקנת, מאחר שהמבקש ייחד חלק נפרד בתשובתו לעילות החדשות, אני סבורה כי יש להתיר את הגשת התשובה כפי שהוגשה, תוך מתן זכות לבנק להגיב על העילות החדשות שנוספו.
תחשיב הנזק
12. בבקשה לאישור חישב המבקש את הנזק שנגרם לו. במסגרת תחשיב זה, פרק המבקש את הפיקדון המובנה שרכש מהבנק לרכיביו (כפי שנטען – הרכיב המובטח ורכיב האופציה), וחישב את עלותו של כל רכיב. נטען כי ההפרש בין מה ששילם המבקש לבנק לבין עלות העיסקה לבנק הוא 718 ש"ח – הוא ה"מירווח" שהבנק לא גילה עליו ללקוח.
בתשובת המבקש (אשר נתמכה בחוות-דעת של מר יהונתן גימפלביץ'), שונה אחד הנתונים שעמדו בבסיס התחשיב (הנתון של הריבית האג"חית ששימש לצורך השווי האג"חי של הפיקדון). כמו-כן, שווי האופציה חושב בהתאם למודל שונה מזה שיושם בבקשת האישור. כתוצאה מכך שונתה העלות של האופציה, ובהתאם שונה גם המירווח הסמוי הנטען, העומד בתשובה על סכום של 372 ש"ח (במקום 718 ש"ח).
13. הבנק טוען כי אין לאפשר למבקש לתקן במסגרת התשובה, טענות שעמדו בבסיס הבקשה לאישור.
לטענת המבקש, התחשיב דן בכימות הנזק, עניין שבירורו יתקיים רק בשלב הבא של ההליך. משהבנק הודה שקיים "מירווח" – יש לדון בשלב זה של הדיון רק בשאלה האם הבנק היה חייב לגלות אודותיו ללקוח.
14. אינני מקבלת את טענת המבקש, ואני סבורה כי יש רלבנטיות לתחשיב גם בשלב זה של הדיון – לצורך בירור שאלת הנזק שנגרם ללקוח. כך, על המבקש להוכיח ולו לכאורה כבר בשלב זה של הדיון כי נגרם לו נזק, שאלמלא כן, הוא אינו יכול לשמש תובע ראוי (ראה סעיף 4(ב) לחוק תובענות ייצוגיות).
לטענת הבנק לאור התחשיב מטעמו (שנערך על-ידי המומחה מטעמו, ד"ר וינר) – ללקוח, המבקש לא נגרם כלל כל נזק. לכן, נושא התחשיב הוא רלבנטי לשלב הנוכחי של הדיון.
15. עם זאת, אינני מקבלת את טענת הבנק.
אכן, התחשיב שהובא בחוות-הדעת מבוסס על נתונים שונים מאלה מאלה שצויינו בבקשה. אולם, איני סבורה כי מדובר בסתירה או בהרחבת חזית, הן מאחר שהמבקש הצהיר בשלב הבקשה כי אין בידיו נתונים מדוייקים אודות רכיבי הנזק (סעיף 166 לתצהיר המבקש), הן לאור התחשיב שנעשה בחוות-הדעת של ד"ר וינר, שהתחשיב בתשובה הובא כתגובה לו (ראה פרק ג'2 לתשובה), והן מאחר שמחוות-הדעת שהוגשו בעניין חישוב הנזק על-ידי הצדדים, עולה כי קיימות מספר דרכים לחשב את רכיב האופציה, ואת שווי הרכיב האג"חי.
זאת ועוד, כפי שהובהר לעיל, לבנק תינתן זכות תשובה נוספת, והוא יוכל להגיב לנתונים החדשים ולדרך החישוב שלהם – במסגרת תשובה זו.
חוות-דעתו של מר גימפלביץ'
16. המבקש לא תמך את הבקשה המקורית לאישור בחוות-דעת מומחה. עם זאת, לתשובה מטעמו צורפה חוות-דעת מומחה, של מר גימפלביץ'. לטענת הבנק, חוות-הדעת כוללת פרקים שלמים חדשים, שזכרם לא בא בבקשה, לרבות יריעה תיאורטית רחבה שעניינה הפיקדון המובנה, ותחשיב המתייחס לחישוב נזקו של המבקש, הכולל נתונים שונים מאלה שהובאו בבקשת האישור. לטענת הבנק, חוות-הדעת היתה צריכה להיות מוגשת בשלב של בקשת האישור, והגשתה בשלב התשובה יצרה מצב בו לבנק אין אפשרות להגיב על האמור בחוות-הדעת.
המבקש טוען כי חוות-הדעת מהווה תשובה לטענות הבנק והמומחה מטעמו, לפיה המוצר המובנה הוא "תרכובת" ולא "תערובת". לטענת המבקש, מדובר בטענה שהיתה בלתי-צפויה בעת שנכתבה הבקשה לאישור, ולכן הוא השיב עליה כדין במסגרת תשובתו.
17. אכן, בחוות-הדעת קיימים חלקים המהווים עיבוי של טענות שהועלו בבקשה, וחלקים שהם מענה לטענות הבנק – שניתן היה לצפות אותן מראש ולהתייחס אליהם כבר בשלב הבקשה. אף-על-פי-כן, אינני סבורה כי יש להיעתר לבקשה להורות על מחיקתם. אני סבורה, כפי שהובהר לעיל, כי ניתן לפתור את הבעייתיות העולה מטענת הבנק במתן זכות תשובה נוספת לבנק.
לעניין זה קבע לאחרונה בית-המשפט העליון (כב' השופט א' גרוניס) בפסק-הדין בעניין פופיק:
'... עשויים להיות מקרים שבהם מגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית יעמוד על הצורך בראיה מסויימת רק לאחר שהוגשה תשובת המשיב לבקשה. בשל מורכבות ההליך ואישור תובענה ייצוגית והיקף השאלות העובדתיות והמשפטיות העשויות להתעורר בו, ייתכן כי גם במקרה כזה תהא הצדקה להתיר הגשתן של ראיות נוספות לאחר שהוגשה תשובת המשיב. זאת, אף אם לכאורה ניתן היה להשיג ראיות אלה עובר להגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית.'
כפי שצויין לעיל, הבקשה המקורית לא הוגשה באופן רשלני. בנסיבות אלה, לאור חשיבותה האפשרית של חוות-הדעת לבירור הסכסוך, ולאור הגשת שתי חוות-דעת על-ידי הבנק בתגובתו, אינני נעתרת לבקשה ככל שהיא נוגעת לחוות-הדעת, ומאפשרת לבנק להתייחס גם אליה במסגרת תשובתו הנוספת.
הטענה בדבר אפשרות הלקוח לבצע בנפרד בעצמו את עסקת רכישת האופציה
18. בבקשה לאישור טען המבקש, כי הבנק אינו מגלה ללקוח כי הוא יכול לרכוש את האופציה הגלומה בפיקדון המובנה בנפרד, כעיסקה נפרדת ובמחיר זול יותר. הבנק טען בתגובתו, כי המבקש הציג גרסה שאינה ברורה ביחס לשאלה האם הוא עומד על טענה זו, וסתר את עצמו בסעיף 104 לתשובה, בה טען כי 'הטענה כי המבקש לא יכל לרכוש בעצמו את אותה האופציה שבמוצר המובנה אינה רלבנטית כלל לתביעה'.
אינני רואה לנכון למחוק את הסעיף הנ"ל לכתב התשובה, וככל שקיימת אי-בהירות – ניתן יהיה להבהירה בשלבים הבאים של ההליך.
הגשת ראיות חדשות
19. לטענת הבנק, הגיש המבקש במסגרת התשובה ראיות חדשות, שאינן קבילות ואינן רלבנטיות. המדובר בנספחים כ-כא (פרסומים מאתר האינטרנט של בנק הפועלים), ובעמדת היועץ המשפטי לממשלה (אסמכתא 2).
מתגובת המשיב עולה כי מדובר במסמכים שהובאו כתמיכה נוספת לטענותיו בבקשה.
לאור כל האמור לעיל, אינני מקבלת את טענת הבנק. הבנק יוכל במסגרת תשובתו הנוספת להגיב למסמכים אלה, ולהתייחס בין היתר לטענותיו ביחס לקבילותן וביחס לרלבנטיות שלהן.
20. עוד יצויין כי הבנק טען כנגד הוספת התצהיר על-ידי המבקש לתשובה. איני מקבלת את הטענה. המבקש רשאי להגיש תצהיר בתמיכה לתגובה מטעמו (ראה תקנה 241(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי וכן ת"א (ת"א)2588/98, בש"א 106462/98 רייס נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ (לא פורסם)). ככל שהתצהיר מתייחס לנתונים וטענות חדשים, שלא עלו בתצהיר שתמך בבקשה המקורית, ושהיה על המבקש להעלותם – כפי שהובהר לעיל, לבנק תינתן זכות תשובה נוספת, והוא יוכל להגיב לתצהיר – במסגרת תשובה זו.
לכן, ולאור כל האמור לעיל – הבקשה נדחית."
ב- בש"א (ת"א-יפו) 17119/03[126] נדונה תובענה ייצוגית העוסקת בעמלת "דמי חבר".

נפסק מפי כב' השופטת ברון צפורה:

"פסק-דין
א. מבוא
בפני בקשה לאישור תובענה כייצוגית וזאת מכוח הוראות פרק ג' 1 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הבנקאות").
ב. רקע
המשיבה 1, לאומי קארד בע"מ (להלן: "לאומי קארד"), היא תאגיד עזר בנקאי כהגדרתו בחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-1981, המצוי בשליטתו המלאה של המשיב 2, בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "בנק לאומי" או "הבנק").
המבקשת, אפרת גרשיוני (להלן: "המבקשת"), מנהלת את חשבון הבנק שלה בבנק לאומי, סניף הוד השרון.
בסוף חודש אפריל 2001 הונפק בעבור המבקשת כרטיס חיוב מסוג ויזה "לאומי קארד" זהב (להלן: "כרטיס החיוב"), על-פי הסכם שנערך עימה (להלן: "הסכם ההתקשרות").
המבקשת לא צירפה לכתבי הטענות שהגישה עותק מהסכם ההתקשרות החתום על ידה, אלא נוסח של מסמך התקשרות שעליו נהגו המשיבים להחתים את לקוחותיהם. עותק ההסכם, חתום על-ידי המבקשת, צורף כנספח א' 2 לתצהיר מטעם המשיבים.
לאחר הנפקת כרטיס החיוב, השתמשה בו המבקשת לצורכיה האישיים, תוך שהחיובים החודשיים בגין העיסקאות שביצעה נגבו באמצעות חיוב חשבונה בבנק לאומי.
כשנה לאחר מועד הנפקת כרטיס החיוב הנ"ל, חוייב חשבון הבנק של המבקשת בעמלת "דמי חבר" בסך של 321.23 ש"ח, בגין כרטיס החיוב.
עמלת "דמי חבר" היא עמלה הנגבית אחת לשנה בעבור אחזקת כרטיס החיוב. שיעורה של העמלה, כמו גם תנאי הפטור מתשלומה, נקבעים בהתאם לסוג כרטיס החיוב.
עמלה זו עומדת בלב-ליבה של התובענה שבפני.
ביום 11.12.02 הגיש המבקשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד המשיבים לפי סעיפים 2 ו- 4 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"), סעיפים 3 ו- 4 לחוק הבנקאות, סעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") וסעיף 63 לפקודת הנזיקין (נוסח משולב) (להלן: "פקודת הנזיקין").
בבקשת הייצוג שהגישה, עתרה המבקשת להשבת עמלת "דמי חבר", בה חוייבו כלל ציבור המשתמשים בכרטיסי חיוב שהונפקו על-ידי המשיבים.
בקשת הייצוג הוגשה בתחילה לבית-המשפט המחוזי בנצרת (בש"א 3310/02, ב- ת"א 1250/02) ובהמשך הועברה לבית-משפט זה (בש"א 17119/03).
בקשת ייצוג מתוקנת, ממנה הושמטה העילה לפי חוק הגנת הצרכן, הוגשה ביום 16.2.04 (בש"א 4850/04) וביום 28.3.04 המשיבים הגישו את תגובתם-לבקשת הייצוג המתוקנת.
בימים 19.4.05, 1.12.05 ו- 24.4.06 נחקרו המצהירים מטעם הצדדים.
הצדדים הגישו את סיכומיהם בכתב ולמבקשת ניתנה רשות להגשת סיכומי תשובה ואלה אכן הוגשו.
לאחר הגשתה של הבקשה ובטרם הוגשו סיכומי הצדדים נכנס לתוקפו חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות" או "החוק"), אשר ביטל את הוראותיו של פרק ג' 1 לחוק הבנקאות ואף קבע כי הוראת בטלות זו – ככל הוראותיו של חוק תובענות ייצוגיות – תחול גם ביחס לבקשות לאישור תובענות ייצוגיות אשר היו תלויות ועומדות לפני בית-המשפט ביום פרסום החוק (סעיף 45(ב) לחוק).
עם זאת, תחת ההסדר שבוטל בדבר הגשת תובענה ייצוגית מכוח חוק הבנקאות, נקבע בחוק תובענות ייצוגיות הסדר חדש שלפיו ניתן להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית ב'תביעה נגד תאגיד בנקאי, בקשר לעניין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעיסקה ובין אם לאו' (סעיף 3(א) לחוק וסעיף 3 לתוספת השניה לו). בסעיף 2 לחוק הוגדר "תאגיד בנקאי" ככולל תאגיד עזר, דוגמת לאומי קארד.
משכך, חוק תובענות ייצוגיות הפך למקור הנורמטיבי לבקשה זו.
המבקשת לא הגישה בקשה לתיקון התובענה ובקשת הייצוג ועל-כן אדון בבקשת האישור כמות שהוגשה.
ג. טענות הצדדים בתמצית
טענות המבקשת
לטענת המבקשת, דבר קיומה של עמלת "דמי חבר" לא הובא לידיעתה במועד מסירת כרטיס החיוב ולמעשה עד למועד בו חוייבה בתשלום עמלת "דמי חבר" כלל לא ידעה על קיומה של העמלה האמורה. לטענתה, המידע בדבר עמלת "דמי החבר" לא היה קיים בדו"חות החודשיים שנשלחו אליה מלאומי קארד והוא אף לא היה מצוי בסניף בנק לאומי בו התנהל חשבונה.
משכך, סבורה המבקשת, כי קמה לה עילת תביעה כנגד המשיבים לפי סעיפים 3 ו- 4 לחוק הבנקאות (העוסקים באיסור הטעיה ובאיסור פגיעה בנסיבות מחמירות), סעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים (העוסקים בהפרת חובת תום-הלב) וסעיף 63 לפקודת הנזיקין (שענייננו בהפרת חובה חקוקה).
המבקשת טוענת, כי כל התנאים להגשת תובענה ייצוגית מתקיימים בענייננו.
טענות המשיבים
לטענת המשיבים, המבקשת אינה עומדת בתנאי המקדמי להגשת תובענה ייצוגית והוא קיומה של עילת תביעה אישית כנגד המשיבים; כך, אין למבקשת כל עילת תביעה לפי סעיפים 3 ו- 4 לחוק הבנקאות, הואיל וגביית "דמי החבר" היתה ידועה ונהירה לכל, לרבות למבקשת. ממילא, הואיל ולא היה בהתנהגות המשיבים דבר העלול להטעות את ציבור לקוחותיהם, לא הפרו המשיבים כל חובה חוקית ו/או נהגו שלא בתום-לב ולפיכך אין ולא יכולה לעמוד למבקשת עילת תביעה כנגד המשיבים על-פי הוראות חוק החוזים ו/או פקודת הנזיקין.
עוד טוענים המשיבים, כי טענות המבקשת הינן טענות אישיות במהותן, אשר אינן יכולות לשמש עילה לתביעה ייצוגית וכי המבקשת אינה עומדת בתנאים שנקבעו בדין לאישורה של התובענה כייצוגית, בין היתר משום שגודלה של הקבוצה הנפגעת אינו מצדיק את ניהול התובענה כתובענה כייצוגית והן משום שהתנהלותה של המבקשת נגועה בחוסר תום-לב.
ד. דיון והכרעה
תובענות ייצוגיות – הרקע הנורמטיבי
התובענה הייצוגית הינה חריג במשפטנו. יש בה מאפיינים שאינם תואמים קונספציות משפטיות מוכרות. השוני מתבטא, בין היתר, בצורך ברשות להגשת תביעה כזו; בעובדה שלא כל התובעים נמצאים בפני בית-המשפט; בייצוג "כפוי" של ציבור אנונימי בלתי-ידוע בהיקף ובזהות על-ידי תובע ועורך-דין שלא הם בחרו; בפיקוח צמוד של בית-המשפט על ההליך וכיו"ב (ראה רע"א 7633/98 דיסקונט ישראל שוקי הון השקעות נ' שמש ואח' (לא פורסם, ניתן ביום 23.9.99)).
לנוכח מהותה של התובענה הייצוגית, ביקש המחוקק, ובעקבותיו אף בית-המשפט, להציב משוכות בדרכם של תובעים המבקשים להגיש תובענה על דרך של תובענה ייצוגית. משוכות אלה נועדו להבטיח, כי התובענה הייצוגית, שהיא מכשיר רב עוצמה, לא תנוצל לרעה ולא תפגע בפרטים המהווים את קבוצת התובעים, בנתבעים או במשק הכלכלי כולו. לשם כך הוגדרו חסמים ותנאי סף בחוקים דוגמת אלה שנקבעו בפרק ג' 1 לחוק הגנת הצרכן, בפרק ג'1 לחוק הבנקאות, בפרק ו'1 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 וכן בפסיקת בית-המשפט העליון (ראה: ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא(2) 312, להלן: "עניין מגן וקשת"; רע"א 4474/97 רמי טצת נ' אברהם זילברשץ, פ"ד נד(2) 577).
ראש וראשון למשוכות שמציב החוק לפני התובע המבקש להכיר בתובענה שהגיש כייצוגית הוא קיומה של עילת תביעה אישית לתובע נגד הנתבע. דרישה זו באה לידי ביטוי בהוראת סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות הקובע, כדלהלן:
'אלה רשאים להגיש לבית-המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן:
(1) אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה.'
טרם שיורשה תובע פלוני לצרף לתביעתו קבוצת יחידים אלמוניים, שסבלו מפגיעה בעלת אופי דומה לפגיעה שלה הוא טוען, עליו לשכנע את בית-המשפט במידת הסבירות הראויה, הן מן הבחינה המשפטית והן מן הבחינה הראייתית, כי אמנם קמה לו לכאורה עילת תביעה אישית בגין הפגיעה הנטענת. הפועל היוצא מכך הוא שכבר בשלב הדיון בבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית, נדרש בית-המשפט לבחון לגופה את התשתית הראייתית והמשפטית המונחת לפניו על-מנת שיוכל להעריך כראוי את סיכויי התובע להוכיח את טענותיו במהלך המשפט (ראה: "עניין מגן וקשת", עמ' 328-329; רע"א 8851/02 ישראכרט בע"מ נ' יצחק שלומוביץ, פ"ד נט(3) 422, 429).
אף אם עבר התובע את משוכת העילה האישית, עדיין אין זה תנאי מספיק לשם אישורה של התובענה כייצוגית. סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות מונה ארבעה תנאים מצטברים, הנוגעים להתאמתה של התביעה המסויימת להתברר בדרך של תובענה ייצוגית ורק בהתקיימם של תנאים אלה רשאי בית-המשפט לאשר תובענה כייצוגית: התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה; תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין; קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת.
הנה כי כן, כאשר לתובע עצמו לא קמה עילת תביעה אישית, כזו שהיא מבוססת דייה ובעלת סיכוי טוב להצליח, נשמט הבסיס לתביעתו וממילא גם הבסיס לבקשה לאישורה כתובענה ייצוגית. לפיכך, הדיון יתמקד תחילה בשאלה, האם קמה למבקשת עילת תביעה אישית. אם שאלה זו תענה בחיוב, אעבור לשלב השני של הדיון, שבו תיבחן השאלה, האם מתקיימים התנאים המצטברים הנזכרים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות.
קיומה של עילת תביעה אישית נגד המשיבים
מסגרת הדיון
המבקשת טוענת, כי עד למועד בו חוייבה בתשלום עמלת "דמי חבר", בחודש אפריל 2002, היא כלל לא ידעה על קיומה של אותה עמלה וכי המידע בקשר לתשלום העמלה לא היה קיים בדו"חות החודשיים שנשלחו אליה מלאומי קארד והוא גם לא היה מצוי בסניף בנק לאומי בו התנהל חשבונה.
בהסתמך על טענות אלה עותרת המבקשת לצו המצהיר, כי המשיבים הטעו את ציבור לקוחותיהם וניצלו את חוסר הבנתם בניגוד להוראות סעיפים 3 ו- 4 לחוק הבנקאות; הפרו את חובת תום-הלב המוטלת עליהם מכוח הוראות סעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים והפרו חובות חקוקות המוטלות עליהם שלא להטעות את לקוחותיהם ולגלות להם את דבר קיומה של עמלת "דמי חבר", מכוח סעיף 63 לפקודת הנזיקין.
עד לחקיקת חוק תובענות ייצוגיות, לא יכולה היתה המבקשת להישמע בעילות מחוץ לחוק הבנקאות וזאת בשל כלל ייחוד העילה. כיום, לאחר חקיקת חוק תובענות ייצוגיות, נראה כי כל עוד עומדת העילה במבחן הנושא המוגדר בתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות, יכול המבקש להכיר בתובענה שהגיש כייצוגית לסמוך טיעוניו על כל דבר חקיקה שממנו יוכל לשאוב את העילה המשפטית. ואולם, שאלה זו אינה רלבנטית לענייננו, באשר, כפי שציינו המשיבים בצדק, המבקשת עצמה סמכה את התובענה על עילה מחוק הבנקאות, ועליה בלבד.
נראה כי אזכורם של אותם חוקים נוספים נועד לבסס את עילת ההטעיה שנטענה מכוח חוק הבנקאות, הא ותו לא.
חובות הגילוי על-פי חוק הבנקאות – כללי
סעיף 3 לחוק הבנקאות קובע איסור על תאגיד בנקאי להטעות את לקוחותיו בכל עניין מהותי למתן שירות ללקוח.
ב- ע"א 3955/04 עורך-דין אריה רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ואח', תק-על 2005(3) 58 (להלן: "עניין רייזל") נדרש בית-המשפט העליון לפרשנות המונח "הטעיה" בחוק הבנקאות ולצורך כך פנה לפרשנות מונח זה בחוק הגנת הצרכן. בהקשר זה מפנה כב' השופט א' רובינשטיין ב"עניין רייזל" לפסק-הדין ב- רע"א 2837/98 שלום ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת, פ"ד נד(1) 600, 607 ולדבריה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן שם, כדלהלן:
'הטעיה היא הצהרה כוזבת. ההטעיה נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות. הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות; השניה, הטעיה במחדל, קרי: אי-גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם (ראו: ג' שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה, התשנ"ה) 225; ד' פרידמן, נ' כהן, חוזים (תשנ"ג, כרך ב) 787). ודוק: אין דין עילת ההטעיה לפי דיני החוזים כדינו של איסור ההטעיה על-פי חוק הגנת הצרכן. בעוד שבדיני החוזים על-מנת שתתגבש עילת ההטעיה נדרש כי הצד הטוען להטעיה אכן טעה ובשל טעותו זו התקשר בחוזה (ראו סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973), הרי שהאיסור מכוח חוק הגנת הצרכן רחב יותר והוא חל על כל "דבר העלול להטעות צרכן" גם אם הלה לא הוטעה בפועל (ראו: סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן וכן ע"א 1304/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309, 326).'
כך כאשר הדברים אמורים בחוק הגנת הצרכן והם יפים גם לענייננו ואף ביתר שאת, באשר חובת הגילוי שבחוק הבנקאות אף רחבה מזו הקבועה בחוק הגנת הצרכן.
כהשלמה לאיסור ההטעיה שנקבע בסעיף 3 לחוק הבנקאות, מסמיך סעיף 5 לחוק את נגיד בנק ישראל לקבוע כללים שיחייבו תאגיד בנקאי לגלות ללקוחותיו מידע חיוני להתקשרות הלקוח עם הבנק ואילו סעיף 5א(א) לחוק הבנקאות קובע, כדלהלן:
'... תאגיד בנקאי ימסור ללקוחותיו מידע בכתב על סכומי העמלות או על שיעור העמלות שהוא גובה בשל שירות שהנגיד קבע בכללים לפי סעיף 5 שהוא שירות עיקרי.'
ואכן, מכוח סעיף 5 לחוק הבנקאות הותקנו בשנת 1992 כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשנ"ב-1992 (להלן: "כללי הגילוי הנאות"), אשר ביטלו את הכללים הקודמים משנת 1986.
בסעיף 26 לאותם כללים נקבעה חובת הגילוי של בנק ביחס לעמלות הנגבות על ידו, לרבות ביחס לאופן גילויין, כדלהלן:
'(א) מידע על העמלות והתשלומים האחרים הקשורים בשירות (להלן: העמלות) יימצא בכל סניף של תאגיד בנקאי ויעמוד לעיון הלקוחות, לפי בקשתם.
(ב) עמלות שבתוספת ג' יפורטו על גבי לוח בסניפים ובו יצויין גם היכן בסניף ניתן לעיין בפרטי העמלות האחרות.'
בעת הרלבנטית לתובענה, עמלת "דמי חבר" לא נכללה בגדר העמלות המפורטות בתוספת ג' ומשכך חל עליה האמור בסעיף 26(א) לכללי הגילוי הנאות.
במהלך שנת 2003 נכנסו לתוקף שני תיקונים לכללי הגילוי הנאות, אשר החליפו את תוספת ג' בתוספת ד', בה הוספה, לראשונה, עמלת "דמי חבר" וסעיף 26(ב) תוקן בהתאם. תיקון זה אינו רלבנטי לענייננו ומשכך חלה בענייננו תוספת ג', אליה מפנה סעיף 26(ב) לעיל, אשר "עמלת דמי חבר" אינה נכללת בה.
להשלמת התמונה יצויין, כי לצורך ישומו של סעיף 26 לכללי הגילוי הנאות, פרסם המפקח על הבנקים בבנק ישראל, בחודש דצמבר בשנת 1995, חוזר שמספרו 414 ובו נוהל אחיד באשר לתוכן המידע שיש לגלות ביחס לעמלות הקשורות בכרטיסי חיוב ואופן הצגתו בלוח העמלות שבבנק. באותו חוזר נקבע, כי על הבנק לפרט את שיעור העמלות הנגבות, מועד גבייתן והתנאים למתן הפטור מתשלום העמלה.
אם נסכם את הוראות הדין לעניין חובת הגילוי של המשיבים בנוגע לעמלת "דמי החבר" בתקופה הרלבנטית לענייננו, הרי שעל המשיבים חלה החובה להודיע ללקוחותיהם, בכתב, על דבר גביית העמלה. אין צורך להציג את עמלת "דמי החבר" ואת סכומה על לוח בבנק, אלא די בכך שקיים מידע לגביה בסניף, תוך הפניית הלקוח בלוח לאותו המקום. כמו-כן נדרש, כי ניתן יהיה לעיין במידע זה, בכל עת, במהלך פעילותו של הסניף.
מן הכלל אל הפרט
אקדים מסקנה לניתוח: סבורני כי המשיבים עמדו בחובת הגילוי שחלה עליהם על-פי חוק הבנקאות וכי עמלת "דמי החבר" היתה גלויה ונגישה לכל, לרבות למבקשת;
בסעיף 14.1 להסכם ההתקשרות, עליו חתמה המבקשת, נקבע, כי המשיבים יהיו רשאים לחייב את חשבונה של המבקשת בעמלות בשיעורים שיהיו נהוגים בבנק באותה העת, לרבות בעמלת "דמי חבר", הכל כדלהלן:
'עם הנפקת הכרטיס, ו/או עם חידושו, ו/או מידי כל תקופה כפי שתקבע בבנק מעת לעת, הבנק יחייב את החשבון במטבע ישראלי בעמלות בשיעורים שיהיו נהוגים בבנק באותה עת, לרבות דמי חבר (שימוש) בגין כל כרטיס שיונפק ודמי הגבלת אחריות (להלן: "עמלות ההנפקה"). הבנק יהיה רשאי לדחות את מועד גביית עמלות ההנפקה או חלק מהן ולא יהיה בדחיה כאמור משום ויתור על זכותו לגבותן.'
בחקירתה הנגדית טענה המבקשת, לראשונה, כי לא טרחה לעיין בהסכם ההתקשרות, משום ששאלה את הפקידה שהחתימה אותה על הסכם ההתקשרות אם היא תחוייב באיזשהו סכום ונענתה מפורשות בשלילה (ראה פרוטוקול מיום 19.4.05, עמ' 6-9, 18-19).
לא מצאתי כל הסבר מפי המבקשת שיש בו כדי לשכנע, על שום מה נעדרה טענה זו מתצהירה (ראה, בהקשר זה, את חקירתה הנגדית מיום 19.4.05, עמ' 11-12; חקירתה הנגדית מיום 1.12.05 עמ' 64-65).
ממילא, אין בטענה זו כדי לסייע למבקשת, באשר הלכה ידועה היא, כי חתימתו של אדם על מסמך מהווה עדות לכך שאותו אדם קרא את המסמך, הסכים לאמור בו והיה מודע למשמעות ולתוצאות חתימתו ועל-כן אין הוא יכול לנער חוצנו ממנו (ראה, בין היתר, ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט(2) 113, 117; ע"א 1513/99 דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נד(3) 591, 594). לפיכך נפסק, כי על-פי-רוב 'אדם החותם על מסמך בלא לדעת תוכנו, לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב' (ראה ע"א 467/64 הנ"ל, שם; ראה גם ע"א 413/79 אדלר חברה לבניין בע"מ נ' מנסור, פ"ד לד(4) 29, 38, שם הובהר כי טענה בדבר בטלות חוזה לא תעמוד למי שלא טרח לקרוא על מה הוא חותם ולא עמד על ההשלכות הנובעות מכך).
הנה כי כן, המבקשת חתמה על הסכם בו הוסדרה מערכת ההתקשרות למול המשיבים, לרבות בנושא עמלת "דמי חבר", שלגביו טוענת המבקשת להטעיה. בחתימתה על הסכם ההתקשרות מסכימה המבקשת, מפורשות, לגביית עמלת "דמי חבר" וממילא דבר קיומה של העמלה ידוע לה.
לאמור בהסכם ההתקשרות מצטרף האמור בסעיף 1.5 לטופס "בקשה להנפקת כרטיס חיוב" (להלן: "בקשת ההצטרפות"), עליו חתמה המבקשת בד-בבד עם חתימתה על הסכם ההתקשרות, שם נאמר, כדלהלן:
'ידוע לנו כי עמלות ההנפקה כהגדרתן בתנאי ההצטרפות יחולו החל ממועד קבלתו של הכרטיס שהונפק לראשונה..' (עותק מבקשת ההצטרפות צורף כנספח א' 2 לתצהיר מטעם המשיבים והוגש וסומן נ/1)
גם בחוברת ההסבר, שמקבל כל לקוח המחזיק בכרטיס חיוב של לאומי קארד (להלן: "חוברת ההטבות"), נאמר בסעיף 7.5, כדלהלן:
'7.5 דמי חבר
עמלה הנגבית אחת לתקופה בעבור אחזקת הכרטיס. מחזיקי כרטיס "לאומי ויזה" ייהנו מפטור מדמי החבר בכפוף לרמת שימוש מינימלית של 6 פעולות רכישה בחודש בממוצע לשנה. עמלה זו תגבה גם במקרים שהכרטיס בוטל לפני תום תוקפו.
תנאים אלה יחולו, כל עוד לא הוחלט על שינוי.' (עותק מחוברת ההטבות צורף כנספח ח' לתצהיר מטעם המשיבים)
בסעיף 14.3 להסכם ההתקשרות, נאמר, כי תעריף העמלות יעמוד בסניפי הבנק לעיונו של הלקוח.
בהתאם לכך, תעריף העמלות הועמד לעיון הלקוחות בסניפי הבנק וזאת באמצעות חוברת עמלות, שסעיף 6.1 שבה עוסק בעמלת "דמי החבר", המכונה שם גם בשם "דמי שימוש" (ראה סעיף 19 לתצהיר מטעם המשיבים. חוברת העמלות צורפה כנספח ו' לתצהיר מטעם המשיבים).
בלוח העמלות שבבנק נעשתה הפניה לחוברת העמלות, לגביה נאמר כי ניתן לקבלה מפקיד הבנק שזהותו צויינה בלוח העמלות (ראה מוצג נ/3).
מעיון בסעיף 6.1 לחוברת העמלות עולה, כי שיעורה של עמלת "דמי החבר" הרלבנטית לכרטיס החיוב, אותו החזיקה המבקשת, הוא 350 ש"ח לשנה וכי ניתן לזכות בפטור מהעמלה האמורה, אם בוצעו בכרטיס החיוב שש רכישות בחודש במהלך שנה (ראה סעיפים 6.1.4.2 ו- 6.1.3.1 לחוברת העמלות).
דבר גבייתה של עמלת "דמי החבר" נזכר גם בכל אחד ואחד מהדו"חות החודשיים הנשלחים ללקוחות המחזיקים בכרטיסי חיוב, לרבות המבקשת. החל מחודש ינואר 2002, נזכרה באותם דו"חות גם האפשרות לקבלת פטור מתשלום העמלה (ראה נספח ט' לתצהיר מטעם המשיבים).
כשאלה הם פני הדברים, לא ניתן לראות בגביית עמלת "דמי חבר" משום הטעיה, כמשמעותה בסעיף 3 לחוק הבנקאות, כפי שטוענת המבקשת, שהרי לנוכח האמור, מסכימים בעלי כרטיס החיוב והמבקשת בכללם, מפורשות ומכללא, לגביית עמלת "דמי חבר" ולשיעורה וממילא דבר קיומה של העמלה, שיעורה ומהותה ידועים.
יפים לכאן דבריו של בית-המשפט העליון ב"עניין רייזל", שם גם נטענה כנגד המשיבים שבפני טענה של הטעיה ביחס לגביית עמלה, הפעם עמלת "דמי אחריות", אשר דבר גבייתה צוין, אף הוא, בסעיף 14.1 להסכם ההתקשרות, אשר צוטט לעיל. בית-המשפט דחה את טענת ההטעיה ובלשונו:
'בענייננו, נטענת כזכור טענת ההטעיה על שתי צורותיה: הטעיה במעשה – הצגה לא נכונה של העמלה – מזה, ובמחדל – הסתרת מידע באשר לטיבה האמיתי – מזה. דומני, כי המערער לא הרים את הנטל להוכחת הטעיה מצד הבנק: גבייתה של העמלה בתמורה לשירות לא עומעמה ולא הוסתרה מעיני הלקוחות; נהפוך הוא, הלקוחות ובכללם המערער חתמו על מסמך ממנו עולה באופן נהיר כי הם מסכימים לגביית העמלה. מצג שווא אין כאן, ובוודאי אף לא הטעיה במחדל, כי המשיבה נקטה בגילוי נאות ומספק. במסמך "תנאי ההצטרפות" מיום 6.8.01 שעליו חתם המערער נקבע בסעיף 9 מנגנון הגבלת האחריות בגין שימוש לרעה בכרטיס על-פי חוק כרטיסי חיוב, ובסעיף 14 נקבע(14.1), כי הבנק (המשיב 2) יחייב את חשבון המערער ב"עמלות ... לרבות דמי חבר (שימוש) ... ודמי הגבלת אחריות.' (שם, מפי כב' השופט רובינשטיין. ראה גם ע"א 1824/97, 1498/97 גרפי ואח' נ' פלאפון תקשורת בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 18.7.99))
דברים אלה מקבלים משנה-תוקף בענייננו, שעה שעמלת "דמי חבר" צויינה, במפורש, גם בבקשת ההצטרפות, עליה חתומה המבקשת, בחוברת ההטבות שהמבקשת קיבלה במעמד קבלת כרטיס החיוב ובדו"חות החודשיים שנשלחו אל המבקשת.
כאמור, המבקשת בחרה שלא לעיין בהסכם ההתקשרות ומחקירתה הנגדית עולה, כי היא בחרה גם שלא לעיין בחוברת ההטבות, בדו"חות החודשיים ובחוברת העמלות שבבנק. מובן שאין בעובדה זו כדי לשנות ממסקנתי, כי המשיבים נקטו בגילוי נאות ומספק בענייננו. אדם אינו יכול לטמון את ראשו בחול ולאחר מכן לטעון להטעיה.
למעלה מן הצורך יצויין, כי מהעובדות שהובאו בפני מסתברת אף ידיעה מפורשת של המבקשת על דבר גביית עמלת "דמי החבר" וזאת בשים-לב לעובדה, שעובר להנפקת כרטיס החיוב נשוא התובענה, החזיקה המבקשת בכרטיס חיוב של חברת ויזה כ.א.ל, שבגינו חיובה גם כן בעמלת "דמי חבר". כרטיס חיוב זה בוטל על-ידי המבקשת במועד חתימתה של המבקשת על הסכם ההצטרפות (ראה נספחים ד' ו- ה' לתצהיר מטעם המשיבים. כן ראה את חקירתה הנגדית של המבקשת מיום 1.12.05 עמ' 32-38).
סוף דבר
לא ניתן לראות בגביית עמלת "דמי חבר" משום הטעיה. גם הניסיון להסיט את טענת ההטעיה למחוזות אחרים בסיכומים, בעקבות טענות חדשות שהעלתה המבקשת בחקירתה, אין לו מקום. אשר-על-כן, ככל שהתובענה מבוססת על עילה של הטעיה, דינה להידחות.
משהסכימה המבקשת, במפורש, על-ידי חתימתה על הסכם ההצטרפות ועל סעיף 14.1 בכלל זה, לשלם עמלת "דמי חבר" ומשהובאה לידיעתה, בעת קבלת הכרטיס, שיעורה של העמלה, באמצעות חוברת העמלות שבסניף הבנק, אף לא ניתן לייחס למשיבים מעשים או מחדלים, שיש בהם משום ניצול מצוקתו של הלקוח כמפורט בסעיף 4 לחוק הבנקאות, כפי שטוענת המבקשת.
כאמור, במסגרת סיכומיה הפנתה המבקשת לדברי החקיקה הנוספים, שנזכרו בבקשת הייצוג המקורית שהגישה, בהם חוק החוזים ופקודת הנזיקין. ממילא, הואיל ועמלת "דמי חבר" היתה גלויה למבקשת ולא היה בהתנהגות המשיבים דבר העלול להטעות את ציבור לקוחותיהם, לא הפרו המשיבים כל חובה חוקית ו/או נהגו שלא בתום-לב ועל-כן לא יכולה לעמוד למבקשת עילת תביעה כנגד המשיבים על-פי הוראות חוק החוזים ו/או פקודת הנזיקין.
באשר לטיעונים נוספים שנזכרו בסיכומי המבקשת לראשונה, הרי שאלה פותחים חזית חדשה ומשכך אין בכוונתי לדון בהם. על אחת כמה וכמה, כאשר עסקינן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, שאז יש להתייחס בחומרה יתרה לכל ניסיון להרחיב חזית במהלך ההליך, לא כל שכן בשלב הסיכומים.
ה. סיכומם של דברים
המבקשת לא הוכיחה ולו לכאורה, קיומה של עילת תביעה אישית כנגד המשיבים.
משכך, ומשלא עברה המבקשת את המשוכה הראשונה, מתייתר הצורך לבחון אם המבקשת עומדת ביתר התנאים שנקבעו בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות.
אני דוחה את הבקשה להכיר בתובענה כייצוגית בהיעדר עילה אישית למבקשת."
ב- בש"א (ת"א-יפו) 12956/04[127] טען התובע כי הוא משלם מספר עמלות.

נפסק מפי כב' השופטת ד' קרת-מאיר:

"החלטה
1. מהות הבקשה
הבקשה שבפניי הינה בקשה לאישור תביעה ייצוגית.
המבקש הגיש תביעה כספית כנגד בנק הפועלים בשווי של כ- 12 מליון ש"ח.
בכתב התביעה נאמר כי התובע הוא לקוח של סניף הנתבע בקרית קריניצי (להלן: "הבנק").
ביום 1.3.00 פנה המבקש לבנק וביקש לנהל תיק ניירות ערך.
המבקש הופנה לחברת "פעילים – חברה להשקעות בע"מ" (להלן: "פעילים"), שהיא חברת בת של הבנק.
המבקש נפגש עם נציגת פעילים והוסבר לו כי לצורך ניהול תיק ניירות ערך עליו לפתוח חשבון עו"ש בבנק, לחתום על הסכם עם פעילים, ועל יפוי-כוח למנהל התיקים לביצוע פעולות בחשבון.
התובע נדהם, לדבריו, לגלות כי בנוסף לעמלות דמי ניהול אותן הוא משלם לחברות הניהול, הוא מחוייב בעמלה הקרויה אף היא עמלת ניהול ניירות ערך אשר משולמת לבנק, וזאת בנוסף לעמלת ניהול החשבון המשולמת לבנק (להלן: "עמלת הניהול").
עמלה זו נקראה בעבר "עמלת שמירת ניירות ערך" וכשנה לפני הגשת התביעה שונה שמה.
המבקש דרש להפסיק את תשלום העמלות אשר נגבו שלא כדין ולהשיב לו רטרואקטיבית את הכספים שנגבו בגין העמלות.
עילת התביעה מושתת, לדברי המבקש, על יסוד "חוק הבנקאות" (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הבנקאות").
המבקש אף פרט את הטענות המשפטיות המקנות לו את עילת התביעה:
אי-גילוי נאות והטעיה
המבקש טען כי הבנק גובה מלקוחותיו עמלה בגין אחזקת ניירות ערך אשר נקבעה כאחוז מסויים משווי תיק ניירות הערך.
עמלה זו נגבית בנוסף לעמלות מכירה וקניה של ניירות ערך.
הבנק גובה עמלה זו הן מלקוחות המנהלים ניירות ערך באופן עצמאי או בעזרת יועצי הבנק, והן מלקוחות המנהלים תיק ניירות ערך על-ידי מנהל תיקים חיצוני.
עמלה זו נקראה כאמור עד סוף שנת 2001 עמלת שמירת ניירות ערך ותולדת עמלה זו, הינה בעבר הרחוק בו אכן הוחזקו בבנקים שטרי ניירות ערך.
בשנים האחרונות הפסיק הבנק להחזיק בשטרי ניירות ערך והעביר את הרישומים למחשב. לכן, חדל הבנק למעשה לתת שירות של שמירת ניירות ערך, אולם הבנק ממשיך לגבות עמלה היסטורית זו.
המבקש טען כי הבנק החליף את שם העמלה לעמלת ניהול, כנראה בגין תביעות ייצוגיות אשר הוגשו נגדו ועל-מנת להסוות את אופי העמלה ואת צידוקה.
לדברי המבקש, מבצע הבנק הטעיה בהחליפו את שם העמלה כראות עיניו משיקולים זרים.
הבנק מפרסם בתעריפון העמלות באינטרנט את שתי העמלות – עמלת שמירת ניירות ערך ועמלת דמי ניהול ניירות ערך – כשתי עמלות נפרדות, אולם ברור כי העמלות זהות, ולכן מדובר בהטעיית הלקוחות.
עוד נאמר כי גביית עמלת ניהול על-ידי הבנק יוצרת מצב אבסורדי שבו אדם המשתמש בשירות הבנק לניהול התיק, משלם את אותה עמלה כמו אדם שאיננו עושה שימוש בשירותי הבנק, וזאת בנוסף לעמלה המשתלמת למנהל התיקים.
המבקש טען כי הבנק לא קיים כלפיו את חובת הגילוי המוטלת עליו לפי סעיף 5 לחוק הבנקאות, שכן בעת ההתקשרות עם הבנק ועם פעילים, לא הוסבר לו כי הוא ייאלץ לשלם כפל עמלות בגין דמי ניהול ניירות ערך. אילו היה הדבר מובא לידיעתו, היה מסרב לכך מלכתחילה.
הבנק לא רשאי לגבות עמלה בגין שירות שלא ניתן:
לדברי המבקש, מנהל התיקים הוא זה שנותן הוראות קנייה ומכירה ישירות מחשבון הלקוח לבורסה, ללא תיווך גורם כלשהו בבנק, וזאת על-פי יפוי-כוח שניתן למנהל התיקים. מכאן, עולה כי הבנק לא נותן שירות בפועל בנושא ניירות ערך ואין הוא רשאי לגבות עמלה בעניין זה.
על-פי יפוי-הכוח שנותן הלקוח למנהל התיקים, מסמך שהוכן על-ידי הבנק, אסור לאף אחד, מלבד מנהל התיקים, לעשות פעולות בחשבון.
כמו-כן, נקבע כי אין לבנק אחריות לגבי פעולות שנעשות בתיק ניירות הערך.
מאחר שהבנק לא עושה כל פעולה בתיק ניירות הערך של הלקוח, ואין לו שום אחריות לגבי פעולות שבוצעו בתיק ניירות הערך, הרי שאין הוא רשאי לגבות עמלה בתיק ניירות ערך של הלקוח.
לא נכרת הסכם בין הבנק ללקוח המאפשר לבנק לגבות עמלת ניהול בתיק המנוהל על-ידי מנהל תיקים:
המבקש הפנה לבקשה לפתיחת חשבון ותנאים כלליים לניהול חשבון, המהווה התקשרות בין הלקוח לפתיחת חשבון (להלן: "ההסכם").
פרק 4 מתייחס לניהול ניירות ערך בחשבון עו"ש.
לדברי המבקש, אין הסכם זה מתייחס למקרה שבו ניהול תיק ניירות הערך מבוצע על-ידי מנהל תיקים חיצוני.
מכאן, עולה כי לא נכרת כל הסכם בין הבנק והלקוח לעניין ניהול תיקי נירות ערך
על-ידי מנהל תיקים חיצוני בחשבון עו"ש של הלקוח.
עוד הוסיף המבקש וטען כי גביית עמלה על עמלה, הינה בבחינת עשיית עושר ולא במשפט.
בסעיף הנזק טען המבקש כי הבנק גבה ממנו עמלות בסכום של כ- 12,000 ש"ח לפי פירוט אשר נטען בכתב התביעה.
בבקשה חזר למעשה המבקש על האמור בכתב התביעה, ואף טען כי קיימת בידו עילת תביעה המבססת את התנאים להגשת תובענה ייצוגית על-פי סעיף 16א לחוק הבנקאות.
סעיף זה מאפשר ללקוח אחד להגיש תביעה בשם לקוחות רבים אשר סבלו נזק בדרך דומה ולייצג את עניינה של כל הקבוצה.
המבקש טען כי אלפי לקוחות של הבנק מנהלים תיקי ניירות ערך באמצעות מנהלי תיקים חיצוניים, וכלל לקוחות הקבוצה הם ניזוקים מדרך התנהלות הבנק.
המסכת העובדתית של המבקש זהה, לדבריו, לחלוטין ומתאימה לכלל חברי הקבוצה.
עילות התביעה משותפות לכלל חברי הקבוצה המנהלים תיקים באמצעות מנהלי תיקים חיצוניים.
עוד טען המבקש כי התובענה הייצוגית הינה הדרך הנכונה לניהול התביעה והיא עדיפה על הגשת תביעות אישיות.
המבקש אף טען כי הוא מייצג בדרך הולמת את עניינם של הנמנים על הקבוצה.
המבקש הוא לקוח ותיק של הבנק ומעולם לא היה כל סכסוך בינו לבין הבנק.
כמו-כן נאמר כי התביעה מוגשת על-ידי המבקש בתום-לב, בגין קבוצה מוגדרת של לקוחות הבנק אשר פתחו חשבונות עו"ש מיוחדים לניירות ערך או שניהלו ניירות ערך באמצעות מנהלי תיקים חיצוניים.
הנזק אשר נגרם לכלל חברי הקבוצה, הוא פועל יוצא של אחוז עמלת דמי הניהול, כפול שווי התיק של חברי הקבוצה, במכפלה של מספר השנים שבהם התנהלו תיקי ניירות הערך.
הערכת הנזק, כפי שנעשתה על-ידי המבקש, מגיעה לסכום של כ- 200 מליון ש"ח.
2. תגובת הבנק
הבנק טען כי בקשתו של המבקש נבנית על טענה בסיסית פשוטה הנוגעת למסחר בניירות ערך באמצעות שירותיו של מנהל תיקים.
אדם מבקש לסחור בניירות ערך ולשם כך הוא פותח חשבון ניירות ערך בבנק.
במקום שהלקוח יפעל בעצמו לרכישה ומכירה של ניירות ערך, הוא מפקיד פעולות אלה בידי מנהל התיקים. למנהל התיקים ניתן יפוי-כוח לפעול בחשבונו של הלקוח בבנק. מנהל התיקים מקבל שכר בגין פעולותיו.
המבקש טוען כי במקרה כזה לקוח המשלם שכר למנהל תיקים בגין פעולותיו בתיק ניירות הערך, איננו צריך לשלם עמלה לבנק בו מצוי חשבונו – בגין פעולות המשמורת והניהול שמעניק הבנק ללקוח.
הבנק טען כי פעולות המשמורת אשר הבנק מעניק, הן הבסיס המאפשר מסחר בניירות ערך ובלעדיהם לא יוכל אדם לסחור בניירות ערך בבורסה.
הבנק הסביר את אופן המסחר בבורסה ואת שירותי המשמורת והניהול, אותם כינה בשם "שירותי קאסטדי", הניתנים על-ידי הבנק אשר בלעדיהם לא יוכל להתבצע מסחר בניירות ערך.
לדברי הבנק, שירותי המשמורת והניהול אותם הוא מעניק הם שירותים של ממש, הגוזלים משאבים רבים ולכן דרושה וראויה העמלה הנגבית בגינן.
הפעולות שמבצע מנהל התיקים והעמלה שהוא גובה, שונים בתכלית משירותי ניהול ושמירת חשבון ניירות ערך.
הבנק טען כי עמלה אחת איננה מייתרת את השניה, ובלעדי השירותים שמעניק הבנק לא תיתכן הפעילות שמבצע מנהל התיקים.
עוד נאמר כי הבנק איננו משנה את כינוי העמלה על-פי רצונו, אלא מקבל הוראות מבנק ישראל.
הבנק פרט את הטיפולים והעדכונים השוטפים אשר מצריך ניהול חשבון ניירות ערך, ואת דרך שמירת ניירות ערך בעידן המחשב.
הבנק הבהיר את ההבדל שבין פעולותיו של מנהל התיקים לבין שירותי ניהול חשבון ניירות ערך הניתנים על-ידי הבנק.
הבנק הפנה להסכם ההתקשרות שבין המבקש לבין מנהל התיקים, שבו מאובחנים תפקידי מנהל התיקים והבנק.
עוד טען הבנק כי אין כל מקום לטענת המבקש על פיה החליף הבנק את שם העמלה על-מנת להסוות את אופיה.
הבנק הבהיר כי שם העמלה שונה על-פי הוראות בנק ישראל.
הבנק טען כי הוא נותן גילוי נאות בדבר גביית העמלה, והפנה בעניין זה להוראות ההסכם שבין הבנק לבין המבקש.
באשר לעילת התביעה נאמר כי טענות המבקש בעניין ההטעיה אינן נוגעות לשלב הטרום חוזי, אלא לשלב קיום החוזה עליו לא חלות עילות חוק הבנקאות.
עוד נטען כי עילת ההטעיה מחייבת הסתמכות פרטנית. אין מקום לומר על כל חברי הקבוצה של לקוחות הבנק כי הם טעו בהבנת מהות העמלות המשולמות לבנק ואלה המשולמות למנהלי התיקים.
מכאן, עולה כי אין עילת תביעה משותפת לכל חברי הקבוצה אותה מבקש המבקש לייצג.
כמו-כן, נטען כי המבקש מנוע ומושתק מלטעון טענותיו לאחר 4 שנים בהן קיבל דו"חות מפורטים על העמלות אשר נגבו ממנו.
עוד נטען כי אין אפשרות לאשר תובענה ייצוגית על-פי חוק הבנקאות בעילות שהן מחוץ לחוק זה, כגון עשיית עושר, לה טוען המבקש.
הבנק גם טען כי המבקש איננו תובע ראוי שכן אין הוא עומד בסטנדרט תום-הלב; אין קבוצה ואין מקום לטענה כי בירור התובענה בהליך ייצוגי הינה הדרך היעילה וההוגנת ביותר.
3. תגובת המבקש לתשובת הבנק
בתגובת המבקש נאמר כי כל הפעולות והשירותים אשר מונה הבנק בתגובתו, ניתנים למעשה לחברת ניהול התיקים ולא ללקוח, וכי הבנק איננו מעניק למעשה שירות של שמירת ניירות ערך.
עוד חזר המבקש וטען כי סעיף 4 להסכם שבין הלקוח לבין הבנק, איננו חל על ניהול תיקי ניירות ערך באמצעות חברת ניהול תיקים.
המבקש חזר וטען כי הבנק הטעה בשם העמלה.
כמו-כן, נטען כי הבנק מטעה בדו"ח העמלות השנתי שכן הבנק מציין רק עמלה אחת אשר נקראת עמלת ניהול.
המבקש טען כי סבר שהבנק פירט בפניו באותו דו"ח את העמלה אשר עליו לשלם למנהל התיקים.
כמו-כן, נטען כי אין מקום לטענות הבנק כי עילות התביעה אינן הולמות הליך ייצוגי וגם אין מקום לטענת המניעות וההשתק. כמו-כן, טען המבקש כי הוא תובע ראוי.
4. דיון והחלטה
א. עילת התביעה בגין הטעיה
עילה זו מבוססת על האמור בסעיף 3 לחוק הבנקאות, האוסר הטעיה.
במסגרת סיכומי המבקש נטען על ידו כי הוא הלין בתביעתו על כך שהבנק, על-אף שלא נתן לו כל שירות ופטר עצמו מכל אחריות, חייב אותו מאז אפריל 2003 בעמלה הקרויה עמלת ניהול ניירות ערך, אשר לפני כן נקראה עמלת שמירת ניירות ערך.
במסגרת חקירתו הנגדית התבקש המבקש להבהיר באופן ברור את עילת התביעה.
המבקש נשאל:
'ש. מכאן אני מבין שלאמלא ניהול התיקים אצלך על-ידי מנהל תיקים, לא היתה טענה כנגד דמי המשמרת. זאת מסקנה, נכון?
ת. כן, זה ברור.' (עמ' 9 לפרוטוקול)
ההטעיה, לדברי המבקש, מתבטאת אם כן בכך שכאשר קיים מנהל תיקים הבנק לא מעניק למעשה כל שירות ללקוח ובכל זאת גובה את עמלת הניהול.
כפי שעולה מטיעוני הצדדים, נעשה על ידם שימוש מעורב במונחים "עמלת ניהול" ו"עמלת שמירה".
המסחר בבורסה וניהול תיקים באמצעות מנהלי תיקים:
לשם בחינת טענת ההטעיה, יש לבחון קודם כל את דרך ניהול התיקים באמצעות מנהל תיקים.
העד מטעם הבנק, מר אשר וינדזברג, סגן מנהל המחלקה לניירות ערך תפעול, הבהיר בתצהירו את דרך ניהול התיקים באמצעות מנהלי התיקים.
לדבריו, כדי שלקוח כלשהו יוכל לסחור בניירות ערך הרשומים למסחר בבורסה, חייב בעליהם של אותן ניירות ערך להחזיק בחשבון אצל אחד מחברי מסלקת הבורסה.
לתצהיר צורפה כנספח א' רשימת חברי מסלקת הבורסה אשר עליהם נמנים בנקים וגופים פיננסים אחרים, וביניהם הבנק שבפניי.
חברי המסלקה המחזיקים בניירות ערך, מעניקים לבעליהם שירותי משמורת וניהול אשר כונו על ידו "שירותי קאסטדי".
ללא הפקדת ניירות הערך בחשבון המצוי אצל אחד מחברי המסלקה, וללא מתן שירותי קאסטדי, לא ייתכן מסחר בבורסה באותם ניירות ערך.
שירותי המשמורת והניהול הם במהותם שמירה על ניירות ערך המצויים בחשבון הלקוח אצל אותו חבר מסלקה, כגון עדכון הלקוח לגבי שינויים במניות ובזכויות הנובעות מהן, ופעילות דיווח ובקרה בהתאם להוראות גופים שונים כגון מס הכנסה והרשות לניירות ערך.
מר וינדזברג כינה את שירותי המשמורת או הניהול המוענקים על-ידי הבנק כ"פלטפורמה למסחר בניירות ערך".
בגין שירותי המשמורת והניהול המצריכים משאבים רבים, גובים אותם חברי מסלקת הבורסה המכונים "Custodians" עמלה אשר כונתה כאמור בעבר דמי משמרת ניירות ערך והיום היא מכונה כאמור דמי ניהול חשבון ניירות ערך, היא העמלה עליה מלין המבקש.
בגין פעולות הקנייה והמכירה של ניירות הערך, מחוייב בעליהם של ניירות הערך בעמלה אשר נגבית בגין עצם המסחר. זאת בניגוד לעמלת הניהול שהיא עמלה הנגבית בגין צד שהוא פסיבי מבחינת הלקוח.
את פעולות הקנייה והרכישה יכול אדם לעשות בעצמו, או שהוא יכול לפנות לגוף שהוא מומחה בניהול וייעוץ בתיקי ניירות ערך – מנהל התיקים.
לקוח משלם למנהל התיקים שכר עבור שירותים אלה כאשר התשלום מכונה "עמלת ניהול תיקים".
שירות זה של ניהול תיקים והעמלה הנגבית בגינה, מהווה נדבך נפרד מעבר לשירותים ולעמלה ההכרחיים לשם המסחר – הם שירותי הניהול.
כדי להבין את האמור בתצהיר מטעם הבנק, יש קודם כל להסביר את דרך הרישום של ניירות הערך הנסחרים במסחר בבורסה.
ב- ע"א 4294/97 אובז'ילר נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד מו(2) 389 נידונה שאלת זכותו של הבנק לממש משכון על ניירות ערך הרשומים למסחר בבורסה ללא צו של בית-משפט, וזאת על-פי סעיף 17 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967.
כב' השופט אנגלרד היה אמנם בדעת מיעוט בפסק-דין אובז'ילר באשר לדרך המימוש של הבנק ביחס לניירות ערך הרשומים למסחר בבורסה. אולם, התיאור אשר ניתן על ידו באשר לרכישת וקניית מניות בבורסה עומד בפני עצמו ואיננו שנוי במחלוקת.
כב' השופט אנגלרד הבהיר בפסק-הדין כי רכישת מניות בבורסה על-ידי לקוח באמצעות הבנק היא מיוחדת במינה, ומתבצעת על-פי תקנון הבורסה לניירות ערך בתל-אביב ובמיוחד על-פי חוקי העזר של מסלקת הבורסה:
'חברה, המבקשת להנפיק ניירות ערך שייסחרו בבורסה, חייבת לבחור בנק מרכז. לכל בנק מרכז יש חברה לרישומים, שהיא חברת בת הנמצאת בשליטתו המלאה של הבנק. על-פי ההגדרה של סעיף 1 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, כפי שתוקן בשנת התשמ"ח, חברת רישומים היא 'חברה שעיסוקה היחיד הוא החזקת ניירות ערך בעד אחרים'. החברה, המנפיקה את ניירות הערך, מוציאה תעודה על כל מניה שהונפקה על ידה ורושמת את המניות במרשם בעלי המניות על-שם החברה לרישומים. החברה לרישומים מצידה מפקידה את תעודות המניות בבנק המרכז לזכות מסלקת הבורסה. מסלקת הבורסה היא חברה בע"מ שנוסדה בשנת 1962 על-ידי חברי הבורסה והיא מצויה בבעלותם. על-אף היות המסלקה גוף נפרד מן הבורסה, מבחינה מעשית היא מהווה חלק בלתי-נפרד של הבורסה. המסלקה ממוקמת בבניין הבורסה ורק חברי הבורסה יכולים להיות חברי המסלקה. במסלקה יש 24 חברים, כשביניהם המחצית הם בנקים, כולל בנק ישראל. ראה: מ. בן חורין שוק ההון וניירות הערך (1996) 201. מסלקת הבורסה מנהלת רישום של המניות, כאשר הרישום הוא על-שם אחד מחברי המסלקה. יצויין כי בעלי הזכויות במניות שהם לקוחות ישירים או עקיפים של חברי המסלקה, אינם נרשם כלל.
אעבור כעת להליך המסחר במניה הנסחרת בבורסה. אדם המבקש לרכוש מניה הרשומה למסחר בבורסה, עליו לפנות לחבר בורסה, הפועל כשלוחו. חבר הבורסה מעביר את הוראת הלקוח לביצוע בבורסה. כשנמצא חבר בורסה אחר המעוניין למכור את המניה המבוקשת במחיר מוסכם, מסלקת הבורסה מחייבת את חשבון חבר הבורסה הרוכש ומזכה במקביל את חשבון חבר הבורסה המוכר. אם חבר הבורסה הרוכש הוא גם חבר מסלקה, הוא "יחזיק" בנאמנות את ניירות הערך של לקוחו.
דרך הרכישה והמכירה של ניירות ערך הרשומים למסחר בבורסה, והכללים החלים על רישום ניירות ערך מעין אלה, זהים הן כאשר לקוח בוחר לנהל את תיק ניירות הערך שלו בעצמו, והן כאשר הניהול נעשה באמצעות מנהל תיקים, כמו במקרה שבפניי.'
טענת המבקש כי עמלת הניהול נגבית מבלי שניתן בגינה שירות כלשהו:
על רקע הדברים לעיל, יש להבין את עדותו של נציג הבנק באשר לשירותי הקאסטדי הניתנים על-ידי הבנק ולמה שכונה על-ידי הבנק כ"רישומים במחשב".
אין ספק כי ניהול המערכת של נירות ערך הרשומים על-שם חברה לרישומים, הינו למעשה ניהול של ניירות הערך עצמם, כולל ולרבות עדכון הנובע מקיום הוראות הבורסה והוראות רשות ניירות ערך באשר לכל הזכויות הצמודות לאותם ניירות ערך.
כך ניתן גם להבין את משמעות עדותו של נציג הבנק, על פיה לא יכול למעשה הלקוח לנהל תיק ניירות ערך, בין אם הוא מנהל אותו בעצמו ובין אם באמצעות מנהל תיקים, ללא השירותים אשר ניתנים על-ידי חבר המסלקה (כמו הבנק במקרה שבפניי), אצלו חייב הלקוח לפתוח חשבון ניירות ערך על-מנת שניתן יהיה לבצע בהם מסחר.
בעניין זה יש לציין במיוחד את העובדה כי חבר המסלקה הוא מי שמעמיד רשת תקשורת עם מסלקת הבורסה, ומאמת את הנתונים שבידיו בדבר החזקות ניירות ערך בחשבון הלקוח – אל מול אותה מסלקה, כך שניתן יהיה לבצע את הוראות המכירה והרכישה – בין שאלה ניתנות על-ידי הלקוח ובין על-ידי מנהל התיקים בשם הלקוח.
מר וינדזברג נתן בתצהירו דוגמאות לשירותים נוספים בגינם נגבית עמלת ניהול, הניתנים על-ידי הבנק בקשר לניירות ערך: מעקב ודיווח ללקוח אודות הודעות המתפרסמות על-ידי הבורסה בקשר להטבות ושינויים בניירות הערך; מעקב ודיווח אודות שינויים בהון החברה; שערוך יומיומי של תיק ניירות הערך המוחזק על-ידי הלקוח; אפשרות לקבל מידע זמין 24 שעות ביממה אודות יתרות, שערים ושערוכים באמצעים שונים; עדכון בדיוור ישיר על אירועים מהותיים בפעילות החברה; מערך בקרה המוודא את תקינות רישום ניירות הערך של הלקוח; דיווח שוטף לרשויות; ביטוח החזקת הלקוחות בניירות הערך; מערך הבטחת מידע ומערכת גיבוי.
עדות זו לא נסתרה במהלך החקירה הנגדית והיא נכונה גם לגופה, שכן היא נובעת באופן ישיר מדרך הרישום והחזקת ניירות הערך עבור הלקוחות בחשבון הבנק, כפי שתואר לעיל.
נציג הבנק הבהיר כי מנהל התיקים מסוגל למסור ללקוח שיערוך יומי של תיקי ניירות הערך, רק על סמך המידע אשר ניתן לו על-ידי הבנק.
גם נושא הביטוח אשר נעשה על-ידי מנהל התיקים הוא בעניין אחריותו המקצועית בלבד, והביטוח אשר נעשה על-ידי הבנק מתייחס לשמירת רישום ניירות הערך של הלקוח במאגרי המחשב ומניעת פריצה למחשב.
שירותים אלה הניתנים על-ידי הבנק, בגינם נגבית עמלת הניהול, הינם שירותים נפרדים לחלוטין מהשירותים הניתנים על-ידי מנהל התיקים.
השירותים הניתנים על-ידי מנהל התיקים, יכולים להינתן רק לאחר שהלקוח פותח כאמור חשבון אצל גוף שהוא חבר מסלקה כמו הבנק שבפניי, שבו מוחזקים ניירות הערך בשיטת הרישום אשר תוארה לעיל.
מנהל התיקים איננו יכול לפעול ללא חשבון ניירות ערך כאמור.
בהקשר זה, יש לציין את הסבריו של נציג הבנק כי חבר מסלקה, שהוא חבר בורסה, איננו יכול לתת שירותי ניהול לניירות ערך המוחזקים על-ידי חבר מסלקה אחר.
כך למשל, "כלל פיננסים" איננה יכולה לתת שירותי קאסטדי לניירות ערך הנמצאים בבנק הפועלים, אלא לתיקי ניירות ערך המתנהלים אצלה בלבד (עמ' 41 לפרוטוקול).
מנהל התיקים נותן את שירותיו המקצועיים על-מנת להשיא תשואה גבוהה בניהול תיק ניירות ערך עבור הלקוח, ועבור ניהול התיקים משולמת עמלתו.
אין בין פעילות זו, שהיא פעילות מקצועית נפרדת, לבין ניהול חשבון ניירות הערך על-ידי הבנק כל כפילות או הקבלה.
לאור האמור לעיל, אין כל ממש בטענתו של המבקש כי עמלת הניהול נגבית בגין שירותים שאינם ניתנים. ההיפך הוא הנכון, פעילותו של מנהל התיקים לא היתה ניתנת לביצוע עבור הלקוח אלמלא שירותי הניהול אשר ניתנים על-ידי הבנק.
טענת המבקש כי השירות ניתן למנהל התיקים ולא ללקוח:
יש לעבור עתה לטענת המבקש, אשר הועלתה על ידו במסגרת תגובתו לתשובת הבנק, על פיה השירותים אשר צויינו על-ידי הבנק בתגובתו כשירותים הניתנים על ידו בגין עמלת הניהול הנגבית, הינם שירותים שאינם נחוצים למעשה ללקוח אלא למנהל התיקים אשר לו נמסר יפוי-הכוח על-ידי הלקוח.
על טענה זו חזר המבקש גם במסגרת חקירתו הנגדית (עמ' 26 לפרוטוקול).
בטענה זו אין כל ממש, שכן המבקש חתם כאמור על יפוי-כוח למנהל התיקים.
מנהל התיקים פועל כשלוחו של המבקש כלפי הבנק. מכאן, עולה בבירור כי כל מידע או כל שירות אשר המבקש טוען כי הם רלבנטיים למנהל התיקים לשם ביצוע פעולותיו כמנהל תיקים, הם למעשה מידע או שירות אשר ניתנים למנהל התיקים עבור המבקש.
בהקשר זה מקובלת עלי גם טענת הבנק, כי חלק מהשירותים אשר ניתנים על-ידי הבנק כגון קיזוזי המס, הם שירותים אישיים הניתנים ישירות ללקוח והעובדה כי קיים מנהל תיקים אשר מנהל את תיק ניירות הערך שלו, איננה מייתרת את הצורך בהם.
יש לזכור כי למבקש אין טענה באשר לגביית עמלת הניהול כאשר אין מנהל תיקים והלקוח מנהל את תיקי ניירות הערך בעצמו.
התוצאה מכל האמור לעיל היא כי אין למעשה הבדל בין שתי סיטואציות אלה.
טענת המבקש באשר לשינוי שם העמלה:
המבקש טען כי הבנק חדל למעשה לתת שירותי שמירת ניירות ערך לפני כ- 10 שנים, אולם החליף את שם העמלה לעמלת ניהול על-מנת להסוות את אופי העמלה וצידוקה.
בסיכומיו חזר המבקש וטען כי בתקופה שהבנק גבה עמלת שמירת ניירות ערך בשל שמירה פיזית של ניירות ערך, הוא נתן גם שירותי קאסטדי אשר כוללים בין היתר שמירה פיזית.
כאשר פסקו שירותי הבנק באשר לשמירה פיזית, היה על הבנק להפסיק לגבות עמלה זו, אולם הוא המשיך לגבות את העמלה במתכונת הקודמת תוך שינוי שמה.
גם לטענה זו אין כל בסיס.
שירותי השמירה הפיזיים של הבנק חדלו כבר הרבה שנים לפני אותן 10 שנים אשר ציין המבקש.
השיטה הנהוגה היא שיטת הרישום על-שם חברה לרישומים, אשר החליפה לחלוטין את שיטת החזקת ניירות הערך פיזית.
מכאן, ששמה הקודם של עמלת הניהול היווה למעשה אנכרוניזם זמן רב לפני שנת 2001, מועד בו שונה שמה לעמלת ניהול.
בפועל ניתנו אותם שירותי ניהול של כל המערכת, המתחייבת מדרך רישום ניירות הערך הנסחרים בבורסה על-שם חברה לרישומים במשך שנים רבות, ואין כל מקום לטענה שהשם הוחלף מתוך מטרה להסוות את מהות העמלה.
בעניין זה העיד מר וינדזברג כי כיום הבנקים שומרים על ניירות הערך:
'בסביבה אחרת שנקרא לה שמירה אלקטרונית שהיא הרבה יותר יקרה והרבה יותר מורכבת ומסובכת משמירה פיזית של ניירות... למשל, הוא מעסיק מערכת אבטחת מידע מפני כל מיני האקרים ופורצים למערכת מחשוב שהם הרבה יותר יקרים מהשומר שיושב פיזית בקומה הראשונה ובודק מי נכנס ומי יוצא.'
מקובלת עלי לחלוטין תשובתו של מר וינדזברג לשאלתו של בא-כוח המבקש 'האם זה נקרא לשמור על נייר'.
מר וינדזברג ענה: 'זה נקרא לשמור על נייר במונח מודרני מבחינתי'.
תשובה זו מתארת באופן מדוייק את פעולת הבנק באשר לניהול ניירות הערך, הרשומים על-שם חברות לרישומים, ומוחזקים על-ידי הלקוח בחשבון ניירות ערך באותו בנק או אצל כל חבר מסלקה אחר.
מעדותו של נציג הבנק עולה גם בפירוש כי שמה של העמלה נקבע על-ידי המפקח על הבנקים ועדות זו נתמכת במסמכים אשר צורפו כנספחים ד'-ה' לתגובה.
התוצאה של האמור בסעיף זה היא כי המבקש לא הוכיח עילת תביעה של הטעיה בגביית עמלה בגין שירות שלא ניתן.
ב. טענת המבקש בדבר הטעיה ואי-גילוי נאות במערכת ההסכמית
עילה זו מתבססת על הוראת סעיף 5 לחוק הבנקאות.
טענה זו תיבחן על-פי ההסכמים שבין המבקש לבין הבנק, ובינו לבין מנהל התיקים.
המבקש טען כי הבנק לא קיים את חובת הגילוי המוטלת עליו, שכן בעת ההתקשרות עם הבנק ועם מנהל התיקים, לא הוסבר לו כי הוא ייאלץ לשלם כפל עמלות בגין דמי ניהול ניירות ערך. אילו היה הדבר מובא לידיעתו, היה מסרב לכך מלכתחילה.
המבקש העיד כי הוא נוהג לקרוא את המסמכים עליהם הוא חותם וכי הסכם פתיחת החשבון בבנק נמסר לידו.
חלק מההסכם עם הבנק צורף על-ידי המבקש כנספח י' לבקשה.
נוסח מלא יותר של ההסכם צורף על-ידי הבנק כנספח ב' לתגובתו.
פרק 4 לאותו הסכם דן ב"ניירות ערך" ומפרט את השירותים השונים אשר יתן הבנק בגין ניירות ערך, אם הבנק יסכים לאפשר ללקוח לנהל את החשבון שנפתח – גם כחשבון ניירות ערך.
בין היתר, נאמר כי יכללו שירותים שונים בניירות ערך שהבנק נוהג לתת אותם מעת לעת בהתאם לנוהלי הבנק, וכי קנייה ומכירה של ניירות ערך ייעשו לפי הוראות הלקוח כפי שתינתה מעת לעת.
סעיף 9 להסכם קובע את העמלות אותן רשאי הבנק לגבות, והמבקש התחייב לשלם:
'כל ההוצאות והעמלות בקשר עם כל בקשה (כמפורט בתעריפון הבנק כפי שיהיה מעת לעת)... ההוצאות והעמלות האמורות כוללות, בין היתר (ומבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל), דמי ניהול חשבון, דמי טיפול ואשראי...'
סעיף זה קובע במפורש את זכותו של הבנק לגבות עמלות כפי שמפורט בתעריפון. בתעריפון, בפרק הדן בפעולות ניירות ערך, נקבעה עמלה בגין "דמי ניהול חשבון ניירות ערך".
משום מה לא צירף המבקש את העמוד הרלבנטי בהסכם שבו מצוי סעיף 9, וגם לא היתה לו תשובה של ממש בחקירתו הנגדית מדוע לא צירף אותו.
עם זאת, אישר המבקש כי הוא חתום על ההסכם וכי הוא מחוייב על פיו.
המבקש טען בחקירתו הנגדית כי צריך להיות הסכם ספציפי לגבי מי שמנהל תיקים על-ידי מנהל תיקים חיצוני. לכן, הוא מסיק כי ההסכם עליו חתם כלל איננו מתייחס לסיטואציה מעין זו והבנק אינו רשאי לגבות את עמלת הניהול.
לטענה זו אין בסיס.
כפי שכבר הבהרתי לעיל, ניתנים השירותים בגינם נגבית עמלת הניהול לכל מי שמנהל חשבון ניירות ערך, עליו חל פרק 4 להסכם שבינו לבין הבנק.
זאת ללא קשר לשאלה האם החשבון מנוהל באופן עצמאי, או שהוא מנוהל באמצעות מנהל תיקים.
מכאן, עולה כי על-פי ההסכם שבין הבנק לבין המבקש, רשאי הבנק לגבות עמלת ניהול חשבון בגין חשבון ניירות הערך המתנהל אצלו, גם כאשר חשבון זה מנוהל באמצעות מנהל תיקים.
מסקנה זו עולה גם מהקביעה באותו סעיף, על פיה ניירות הערך יימכרו ויירכשו על-פי הוראות הלקוח. אין ספק כי מתן יפוי-כוח למנהל תיקים נכלל אף הוא בגדר הוראה של הלקוח לבנק.
יתירה מזאת, עמלת ניהול חשבון ניירות ערך מצויינת בתעריפון, כפי שאישר המבקש בבקשה עצמה. המבקש אף העיד כי הוא יודע מהו תעריפון והוא יודע שהוא מתפרסם באינטרנט.
יש לעיין עתה בהסכם ההתקשרות של המבקש עם מנהל התיקים, חברת פעילים, איתה התקשר בשנת 2000. נוסח ההסכם צורף כנספח ג' לתגובת הבנק.
בהסכם זה נאמר כי מנהל התיקים מנהל תיקי השקעות של לקוחות בחשבונות ופקדונות בבנק הפועלים ובמוסדות פיננסיים אחרים.
באותו הסכם מצהיר הלקוח כי ידוע לו שנכרת הסכם בין מנהל התיקים לבין הבנק וכי ידועים לו תנאי ההסכם.
סעיף 10 להסכם קובע כי תמורת ניהול התיק ישלם הלקוח דמי ניהול חודשיים בשיעור שנקבע.
כמו-כן, מפנה ההסכם ליפוי-כוח עליו חותם הלקוח המתקשר עם מנהל התיקים.
יפוי-הכוח לפעילים צורף כנספח ב' לבקשה. יפוי-כוח זה מופנה לבנק הפועלים ובסעיף 3.ב.1 נאמר כי המבקש:
'מייפה בזאת את כוחו של מנהל התיקים לפעול ולעשות בשמי בעבורי ובמקומי בחשבון ובפיקדון, בכפוף לאמור במסמכי הבנק שנחתמו או ייחתמו על-ידי בקשר עם החשבון/הפיקדון, את כל הפעולות המותרות לבעל רישיון...'
מהאמור לעיל עולה כי קיימת מערכת הסכמית נפרדת בין הבנק לבין הלקוח, ובין הלקוח לבין מנהל התיקים, כאשר הלקוח חותם על יפוי-כוח למנהל התיקים המופנה לבנק. באותו מסמך נאמר במפורש כי פעולותיו של מנהל התיקים, שהוא כאמור שלוחו של המבקש, נעשות בכפוף למסמכי ההתקשרות הישירים שנחתמו בין הבנק לבין הלקוח.
אין לכן כל מקום לטענת המבקש בסיכומיו, כי בהיעדר התייחסות מפורשת לעמלת ניהול ניירות ערך בהסכם שבין המבקש לבין מנהל התיקים, אין הבנק יכול לגבות עמלה זו.
היעדר בסיס לטענת אי-הגילוי וההטעיה, עולה גם מהעובדה כי הבנק דיווח למעשה למבקש על גביית העמלות בדיווחים השוטפים.
נספח ו' לבקשה הינו פירוט שנתי של העמלות אשר נגבו בין ינואר 2003 לדצמ' 2003.
במסמך זה מצויינים במפורש דמי ניהול חשבון ניירות ערך הנסחרים בבורסה של תל-אביב ודמי ניהול ניירות ערך באופן כללי.
בנספח י"א אשר צורף לבקשה, תדפיס תנועות חשבון, קיימת הבחנה ברורה בין תשלום אשר בוצע מחשבונו של המבקש כדמי ניהול לפעילים, חברת ניהול התיקים, וחיוב החשבון בדמי משמרת, כפי שנקראה העמלה בשנת 2000, אליה מתייחס דו"ח התנועה.
אין כל מקום לקבל את עדותו של המבקש על פיה חשב, מבלי שבדק את ההסכמים, כי מדובר בעמלה אשר נגבית ממנו על-ידי מנהל התיקים.
עדות זו איננה סבירה על פניה ואינה עולה בקנה אחד עם המסמכים, אשר המבקש טען קודם לכן כי קרא בעת שחתם עליהם.
אין לכן כל בסיס לטענת אי-הגילוי של המבקש.
ג. האם המבקש הוא תובע ראוי
די היה בכל האמור לעיל על-מנת לקבוע כי המבקש לא הצביע על עילת תביעה כלשהי המצדיקה את אישור הבקשה לתביעה ייצוגית.
עם זאת, מצאתי לנכון להתייחס גם לטענת הבנק על פיה אין המבקש בגדר תובע ראוי.
בתצהיר אשר תמך בבקשה, נאמר על-ידי המבקש כי כאשר הבחין בכפל העמלות פנה בטרוניה למנהלת הסניף ולכן הופסקה גביית עמלת הניהול בחשבון אחד, אולם בחשבון שני נמשכה גביית העמלה.
לאור זאת, פנה המבקש במכתב בו טען כי העמלות אשר נגבות ממנו נגבות שלא כדין.
לאחר מכן זומן לפגישה שבה הבטיחה לו מנהלת הסניף להפסיק לאלתר את תשלום העמלות אך סירבה להחזיר אותן רטרואקטיבית.
הסתבר במסגרת החקירה הנגדית כי בניגוד לטענת המבקש בסיכומים, על פיה לא התנהל כל משא-ומתן מסחרי בין המבקש לבין הבנק, קיים קשר ברור בין הפחתת העמלה שהשיג המבקש מהבנק לבין הגדלת פעילותו בבנק.
המבקש הכחיש בתחילת החקירה כי ניהל משא-ומתן כלשהו עם הבנק לעניין הפחתת או ביטול עמלת הניהול.
המבקש שב וטען כי בעקבות פנייתו בכתב לבנק, בה ציין כי גביית עמלת הניהול או עמלת המשמרת בשמה הקודם נעשתה שלא כדין, בוטלו העמלות.
לדבריו, 'עקב זה בוטלו העמלות ואני מציין שוב בוטלה העמלה, לא ההנחה, לא ביקשתי שום הנחה, ביקשתי ביטול חד-וחלק וזה מה שהיה'.
המבקש נשאל האם נכון כי הבנק רצה שהוא יגדיל את נפח הפעילות שלו בבנק וכי יעביר לחשבון נוסף "לרגל הפחתת או ביטול העמלה".
בתחילה טען המבקש כי אין כל קשר בין שני הדברים.
בסופו של דבר, העיד המבקש כי הגדיל אכן את הפעילות הכספית שלו והעביר לבנק חשבון שהתנהל ב"אופק", בספט' 2004.
באשר להעברת החשבון, אשר לגביו חזר וטען המבקש כי אין כל קשר בינה לבין הפחתת העמלות, סירב המבקש בתחילה לומר מהו הסכום שהועבר.
לאחר מכן טען כי מדובר בעשרות אלפי ש"ח. לאחר שנשאל פעם נוספת בעניין זה, ולאחר שנתנה לו הוראה על-ידי בית-משפט לענות על השאלה, העיד המבקש כי מדובר במאות אלפי ש"ח (עמ' 36 עד 40 לבקשה).
מעדות זו עולה כי טענותיו של המבקש בבקשתו אינן מדוייקות, על דרך ההמעטה, וכי המבקש התחמק ממתן תשובות ישירות במהלך חקירתו הנגדית.
כמו-כן, יש לקבל את טענת הבנק כי קיימת משמעות לעובדה שהמבקש השמיט מבקשתו את העמוד הרלבנטי מההסכם עם הבנק, הכולל את סעיף 9 אשר דן בעמלות ובהוצאות, כאשר טענתו היחידה של המבקש בעניין זה היתה כי לא מדובר בזדון.
אולי לא מדובר אכן בזדון, אבל באי-גילוי בוודאי שכן.
עוד יש לציין את העובדה כי המבקש צירף לבקשה תמלילים חלקיים אשר נערכו על ידו לאחר שהקליט עובדים בבנק.
המבקש סירב להציג את התמלילים המלאים. לכן, נקבע על-ידי כי יש למחוק את החלקים המתייחסים בתצהיר לתמלילים.
קשה לקבל התנהלות מעין זו ממי שמבקש להגיש תביעה ייצוגית וטוען כי הוא התובע הראוי, כאשר אותם תמלילים מהווים לדבריו בסיס להגשת התביעה.
בשולי הדברים, עלי להצטרף לתמיהה אותה העלה בא-כוח הבנק באשר לאמור בסעיף ט'10 לסיכומי המבקש, על פיהם עבר הבנק לשלב ב' וביצע התאמה בין שם העמלה לשירותים בגינם היא נגבית 'בקריצת עין עם המפקח על הבנקים שגם אותו הטעה הבנק'.
לאמירה זו אין כל בסיס ונראה כי היא מיותרת לחלוטין ולא נאותה.
התוצאה היא כי דין הבקשה להידחות וכך גם דין התביעה עצמה."
ב- ת"א (ת"א-יפו) 2252/04[128] נפסק מפי כב' השופטת גדות שרה:

"פסק-דין
1. התובעת הגישה בתיק זה כתב תביעה כנגד הנתבעים ובמקביל הגישה בקשה לאשר את התביעה כתובענה ייצוגית (בש"א 19173/04).
עניינה של התובענה בגבייתן של שתי עמלות "חדשות" המכונות "עמלת דו"ח ידני" ו "עמלת מינימום" מבתי עסק הקשורים עם נתבעת 1.
לטענת התובעת, שתי עמלות אלו נוספו למרות שהתובעת לא ביקשה ולא קיבלה שום שרות חדש ו/או נוסף מהנתבעים וכן לא נחתם שום הסכם חדש ו/או נוסף בין התובעת לבין הנתבעים.
2. ביום 16.1.05 הגישה התובעת בקשה למחיקת התביעה ושאר כתבי בית-הדין שהוגשו בעניין.
הבקשה הוגשה בהסכמת הנתבעת 1.
מנימוקי הבקשה עולה כי התובעת בחנה בשנית את החומר המשפטי והגיעה למסקנה כי תביעתה מתייתרת ומשום כך מבקשת היא למחוק את התביעה ואת הבקשות שהגישה, ללא צו להוצאות.
3. ביום 7.2.05 החליט כב' הרשם ש' ברוך כי יש לקבל את תגובת שאר המשיבים (משיבים 2 ו- 3) ועוד החליט כי מאחר ומדובר בתביעה ייצוגית, יש גם לקבל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה.
4. ביום 21.11.05 התקבלה עמדת היועץ המשפטי לממשלה.
על-פי עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה על בית-המשפט לפקח על הסכמים למחיקת בקשות לאישור תובענות ייצוגיות בשל החשש מפני ניצול לרעה של מכשיר התביעות הייצוגיות לקידום אינטרסים לא לגיטימיים, העלולים לפגוע בקבוצה הרלבנטית, ובאפקטיביות מכשיר התובענה הייצוגית.
לפיכך יש, לעמדתו, לבדוק "בציציות" את כוונת הצדדים שעה שהם מבקשים למחוק תובענה ייצוגית.
בפרט נכון הדבר, כך לטענת היועץ המשפטי לממשלה, כאשר עסקינן במקרה בו בא-כוח התובעת ומנהל התובעת כבר ביקשו למחוק בעבר שתי תובענות ייצוגיות דומות בטרם החל בהן הדיון, שעה שלא ניתן נימוק ממשי למחיקת התובענות (סעיף 15 לתגובה).
נוכח האמור לעיל, ומנימוקים נוספים המפורטים בעמדתו, מבקש היועץ המשפטי מבית-המשפט לקבוע כי על הצדדים להליך, לרבות בא-כוח התובעת, להגיש לבית-המשפט תצהיר, במסגרתו יובהרו טעמי ההסתלקות מן התובענה ואם ניתנה לתובעת או לבא-כוחה תמורה כלשהי, לרבות תשלום שכר-טרחת עורך-דין או כל טובת הנאה אחרת שאינה כספית, כנגד ההסכמה למחיקת התובענה והבקשה לאישור התובענה כייצוגית (סעיף 19 לתגובה).
5. ביום 1.12.05 הוגשה תגובת נתבעת 1 לתגובת היועץ המשפטי.
לטענתה, אין מקום ואין בסיס לפעול כפי שמבקש היועץ המשפטי לנקוט בתיק זה, מה גם שהתיק איננו המקרה המתאים ליישום עמדתו העקרונית של היועץ המשפטי לממשלה בסוגיית הסדרי פשרה בתובענה ייצוגית.
בנוסף על כך, הודיעה נתבעת 1 כי לא שילמה ולא התחייבה לשלם תמורה כלשהי לתובעת ו/או לבאי-כוחה בתמורה למחיקת ההליך.
עוד הוסיפה נתבעת 1 כי הבקשה למחיקת ההליך הוגשה על-ידי התובעת מיוזמתה, לאחר שהגיעה למסקנה כי התביעה "התייתרה" והבהירה כי ההליך לא יחודש על ידה ו/או על-ידי באי-כוחה, ונתבעת 1 נמנעה בנסיבות העניין לעמוד על פסיקת הוצאות משפט לטובתה.
עוד מוסיפה נתבעת 1 כי הבקשה למחיקת ההליך הוגשה על-ידי התובעת בעקבות ולאחר הגשת תגובתה של נתבעת 1, אשר טענה כי מלכתחילה לא היה בסיס ויסוד לתובענה וכי לא נפל פגם בקביעת העמלות.
היועץ המשפטי לממשלה השיב על תגובה זו ביום 12.12.05.
6. ביום 6.12.05 הוגשה תגובתם של נתבעים 2 ו- 3 אשר הביעו את הסכמתם-לבקשה למחיקת התובענה והבקשה לאישור התובענה כייצוגית.
בתגובת נתבע 2 נטען, בין היתר, כי נתבע 2 'לא נתן ולא התחייב לתת למבקשת או לבא-כוחה טובת הנאה כלשהי בקשר ו/או עבור מחיקת התובענה ו/או הבקשה לעשות כן'.
8. לאחר עיון בבקשה, בתגובות ובתשובה, החלטתי כי תגובות נתבעות 1 ו- 2, החתומות על-ידי באי-כוחן, מניחות את דעתי בכל הנוגע לאי-תשלום תמורה כלשהי לתובעת ו/או באי-כוחה.
בעניין נתבע 3 החלטתי כי עליו להגיש הודעה מתוקנת ומפורטת לעניין תשלום תמורה כלשהי לתובעת ו/או באי-כוחה.
עוד החלטתי כי גם על בא-כוח התובעת להגיש הודעה, נתמכת בתצהיר מנהל התובעת, לעניין 'קבלת תמורה ו/או התחייבות אחרת בעבר ו/או עתיד בגין מחיקת ההליך או בעניין תביעה זו' (ראה החלטתי מיום 29.12.05).
9. בהתאם להחלטתי הנ"ל הוגשה ביום 2.1.06 תגובת נתבע 3, חתומה על-ידי בא-כוחו, בה נטען כי נתבע 3 'לא נתן כל תמורה למבקש ולא התחייב לתת כל תמורה בין בכסף ובין בשווה כסף בעתיד למבקש כנגד מחיקת הבקשה לאישור התביעה כתביעה ייצוגית והתובענה הייצוגית'.
ביום 10.1.06 הוגשה גם הודעה מטעם התובעת ובא-כוחה, חתומה בידי בא-כוחה, ונתמכת בתצהיר חתום על-ידי מנהל התובעת, לפיה לא נתקבלה תמורה מכל סוג בעבר או בעתיד לצורך מחיקת התובענה.
בהודעה ובתצהיר הוצהר כי ההחלטה למחיקת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית נתקבלה לאחר בחינה מחודשת של סיכויי התובענה ומשום קיומו של תובע ייצוגי נוסף שקדם לתביעה זו, והיעדר אפשרות להסכים על ניהול משותף של התיק.
10. לאור הבקשה, התגובות, התשובות, ההודעות והתצהיר, נחה דעתי כי דין הבקשה למחיקת התובענה ומחיקת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, להתקבל.
11. אשר-על-כן התובענה והבקשה לאישורה כייצוגית נמחקות ללא צו להוצאות."

[124] ת"א (ת"א-יפו) 1126/05 זילברבוים אליעזר נ' בנק המזרחי המאוחד, תק-מח 2007(2) 6573.
[125] ת"א (ת"א-יפו) 1200/06 בנק לאומי לישראל נ' אלבז ניר, תק-מח 2007(2) 3814.
[126] בש"א (ת"א-יפו) 17119/03 אפרת גרשיוני נ' לאומי קארד בע"מ ואח', תק-מח 2007(1) 13376.
[127] בש"א (ת"א-יפו) 12956/04 אלון אריה נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-מח 2006(4) 1341.
[128] ת"א (ת"א-יפו) 2252/04 דשא השכן בע"מ נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ ואח', תק-מח 2006(1) 1583.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

תובענה ייצוגית ועמלת בנק