botox

תנאים מוקדמים להגשת תביעה (סעיף 194 לחוק)

סעיף 194 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"194. תנאים מוקדמים להגשת תביעה
(א) כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה (בפרק זה – "תובע") רשאים להגיש תביעה נגזרת אם התקיימו הוראות סימן זה.
(ב) המעוניין להגיש תביעה נגזרת יפנה לחברה בכתב וידרוש ממנה כי תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה (בפרק זה – "דרישה").
(ג) דרישה תופנה ליושב ראש דירקטוריון החברה, ויפורטו בה העובדות היוצרות את עילת התביעה והנימוקים להגשתה."

הדרישה הקבועה בסעיף 194 לחוק החברות, נועדה למנוע מבית-המשפט לדון בתביעה שאיננה בשלה להחלטה, וכן להעניק לדירקטוריון הזדמנות להחליט האם ברצונו לנקוט בסעדים שישללו את הצורך בתביעה או האם ברצונו להגיש את התביעה בשם החברה או שמא ברצונו לדון בעניין.

בסעיף 194(א) לחוק החברות, כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה, רשאים להגיש תביעה נגזרת {בש"א (מחוזי ת"א) 3664/09 שגיא הירש נ' יואב ביגון, תק-מח 2009(3), 3244, 3245 (2009); בש"א (שלום ר"ל) 3597/08 דן הלל נ' יחזקאל עזר, תק-של 2009(1), 14857, 14858 (2009)}.

עוד עולה כי בטרם הגשת תביעה נגזרת, על בעל המניה או הדירקטור לפנות לחברה בכתב ולדרוש ממנה את מיצוי הזכויות בדרך של הגשת תובענה {ראה סעיף 194(ב) לחוק החברות}.

במילים אחרות, סעיף 194(ב) לחוק החברות קובע שעל תובע המעוניין להגיש תביעה נגזרת, מוטלת החובה לפנות בכתב לחברה בשמה הוא מבקש לתבוע, ולדרוש ממנה כי תמצה את זכויותיה ותגיש תביעה לבית-המשפט המוסמך.

כאמור, דרישת הפניה המוקדמת הקבועה בסעיף 194 לחוק החברות אינה מהווה תנאי פורמאלי גרידא, כי אם תנאי מהותי, אשר מטרתו למנוע מבית-המשפט לדון בתביעה שאינה בשלה, ולתת הזדמנות לדירקטוריון לדון ולהגיע להחלטה בעניין הגשת התביעה.

בלא מילוי דרישה זו או כאשר מכתב הדרישה מנוסח בצורה כללית וסתמית, לא ניתנת לחברה אותה הזדמנות נדרשת לדון בעניין בטרם יגיע הוא לפתחו של בית-המשפט, ובוודאי כך הדבר כאשר עילות מעילות התובענה כלל אינן מוזכרות במכתב הדרישה.

לאור כלליותו של המכתב, והעובדה כי אחדות מעילות התובענה כלל אינן מוזכרות בו, לא ניתן לומר כי המבקש יצא ידי חובתו לעניין מילוי התנאי הקבוע בסעיף 194(ב) לחוק החברות {ראה גם ת"א (מחוזי ת"א) 2216/01 עו"ד יערי אליהוד נ' חברת מעוז הכרך בע"מ, תק-מח 2009(2), 4605, 4607 (2009)}.

הפניה המוקדמת לחברה נקבע כ"תנאי מוקדם", משמע, הוא מהווה תנאי הכרחי להגשת התביעה הנגזרת ובלעדיה לא קמה כלל זכות להגיש תביעה נגזרת וצורה נקבעה לפניה מוקדמת זו וגם תוכן נקבע לה ונקבעו גם הפעולות שעל החברה לעשות ולוח זמנים מדוקדק. כלומר, יש ללכת במתווה שנקבע בחוק, ללא סייג ו/או חריג {ראה בש"א (מחוזי נצ') 3443/02 משה סטולר ואח' נ' עפר שריה ואח', תק-מח 2003(1), 5162 (2003); בש"א (שלום יר') 8638/07 מאיר ברהום נ' תומר - אדומים בניה ושיפוצים בע"מ, תק-של 2008(4), 16302, 16303 (2008); ה"פ (יר') 6356/07 אריק בהמם נ' אילן זגגות רכב (1990) ירושלים בע"מ, תק-מח 2007(4), 13051 (2007)}.

יחד-עם-זאת, במספר מקרים קבעו בתי-המשפט כי במצבים מסויימים, ביניהם הליכים בהם נטען כי רוב חברי הנהלת החברה אינם בלתי-תלויים, ניתן להקל במידה מסויימת עם דרישת הפנייה המוקדמת {ראה למשל ה"פ (ת"א) 5127/85 וינבוים נ' יפת, פ"מ מט(א), 309 (1989); ת"א (יר') 7438/05 בתיה אחזקת נכסים בע"מ נ' קרן טוקטלי, תק-מח 2007(1), 493 (2007)}.

כך למשל , כב' השופט נ' סולברג ב- ת"א 7438/05 {בתיה אחזקות נכסים בע"מ ואח' נ' קרן טוקטלי ואח', תק-מח 2007(1), 493 (2007)} קבע לעניין אותה פניה מוקדמת בכתב כי "לא יהיה זה נכון לנהוג בעקשנות פורמאלית ביחס לדרישה זו וכי יש לשים-לב גם לתכליתה." נבהיר כי באותו עניין מצא בית-המשפט לאמץ התכתבויות שונות שנערכו בין הדירקטורים כממלאות אחר הדרישה האמורה.

סעיף 194(ג) לחוק החברות קובע כי הדרישה האמורה תופנה ליו"ר דירקטוריון החברה, ובמסגרתה יפורטו העובדות היוצרות את עילת התביעה והנימוקים להגשתה.

תיקון מס' 16 לחוק החברות מיום 15.3.11 הוסיף על סעיף 194 את סעיף-קטן (ד) לו, הפוטר מפנייה לחברה בדרישה מוקדמת, כאשר לאורגן המוסמך להחליט על הגשת התביעה או למחציתו, עניין אישי בהחלטה.

הגיונו של התיקון הוא בכך שבמקרים המתאימים הקלו בתי-המשפט עם מבקשים שלא עמדו בדרישות הפורמאליות של פניה מוקדמת לחברה, כאשר נסיבות העניין הצדיקו זאת {ראה למשל ע"א 215/91 אגתן נ' לים, פ"ד מח(2), 43 (1994); ת"א (ת"א) 2216/01 יערי נ' חברת מעוז, תק-מח 2009(2), 4605 (2009); ת"א (מחוזי יר') 7438/05 בתיה אחזקת נכסים בע"מ נ' טוקטלי, תק-מח 2007(1), 493 (2007); ה"פ (ת"א) 5127/85 וינבוים נ' יפת, פ"מ מט(א), 309 (1989)}.

ההצדקה להגשת "תביעה נגזרת" נעוצה בכך שהאורגנים המוסמכים של החברה נמנעים מהגשת תביעה בשם החברה.

מכאן, נובע כי בעל המניות, המבקש להגיש תביעה נגזרת, חייב לפנות תחילה לדירקטוריון החברה, ולהמריצו להגיש את התביעה בשמה.

מאידך גיסא, כאשר התביעה מוגשת נגד אלה השולטים בחברה, אין טעם מעשי בפניה מקדמית אליהם כדי שיגישו את התביעה בשם החברה, שכן אדם קרוב אצל עצמו, ואין להניח כי הדירקטורים יגישו תביעה בשם החברה נגד עצמם.

במקרה שכזה רשאי התובע לוותר על פניה זו, אם כי עליו לציין בכתב התובענה את הנימוקים המצדיקים ויתור זה {ע"א 215/91 אגתן בע"מ נ' לים בע"מ, פ"ד מח(2), 43 (1994)}.
אם-כן, כאשר התביעה מוגשת נגד אלה השולטים בחברה, לכאורה אין טעם מעשי בפניה מקדמית אליהם כדי שיגישו את התביעה בשם החברה, שכן אין להניח כי הדירקטורים יגישו תביעה בשם החברה נגד עצמם.

נבהיר כי מי שאיננו בעל מניות בחברה איננו רשאי להגיש תביעה נגזרת בשמה. בעל מניות שחדל להחזיק במניות החברה איננו רשאי להמשיך בהליכי תביעה נגזרת {י' כהן דיני חברות, חלק ב' (1991), 423; א' חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, כרך א' (1999), 602; מ' אוחיון חוק החברות - דיני חברות חדשים בישראל (2001), 6}.

כך גם אין להתיר הגשת תביעה נגזרת על-ידי אדם שרכש מניות לצורך הגשת התביעה, כאשר אין לו עניין אמיתי בחברה או בבעלי מניותיה {ע"א 180/75 לביב נ' בנק לפיתוח תעשיה לישראל בע"מ, פ"ד ל(3), 225 (1976)}.

כך גם, כאשר בעל מניות מכר מניותיו, חתם על כתב ויתור שבו הצהיר כי אין לו טענות או דרישות כלפי החברה או כלפי מנהליה וכי לא תהיה לו עוד כל זכויות מכל מין וסוג שהוא בחברה – אין לו עילה לבקש להגיש תביעה נגזרת נגד המנהלים, בשם החברה {בש"א (מחוזי ת"א) 1570/07 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' בן יקר נסים ואח', תק-מח 2008(4), 8492, 8504 (2008)}.

ב- ת"א (מחוזי יר') 4071/10 {זנון קלוגר נ' אולג אייזיקוביץ', תק-מח 2011(2), 4448, 4455 (2011)} קבע בית-המשפט:

"8. לטענת המבקש, יצא הוא ידי חובת דרישה מוקדמת זו במכתב ששיגר אל משיב ביום 14.1.10 (נספח 8 לבקשה), בקשר עם אסיפת בעלי מניות ודירקטוריון החברה שנקבעה ליום 18.1.10 בווינה, ואשר אחד הנושאים שהוזכרו בו, ככזה העומד על סדר היום, הוא:

"discussion in the matter of the demand of Mr. Kluger concerning substantiation of the company's right vs. Mr. Aizikovich in a derivative action".

לטענת המבקש, הנושא הנזכר נדון באסיפה שהתקיימה ביום 18.1.10 בווינה ולא הושגה הבנה בעניינו. בהקשר זה מוצג פרוטוקול הישיבה, נושא את חתימתו של המבקש, בו נאמר כי לא התקבלה החלטה בעניין (נספח 10 לבקשה). משלא הושגה הבנה כאמור, כנטען, הוגשה ביום 8.2.10 הבקשה דנן.

9. המשיב מכחיש דברים אלו. הלכה למעשה, טוען הוא, באסיפה מיום 18.1.10 לא התקיים כל דיון בטענות נושא כתב התביעה והבקשה, וכראיה מוצג פרוטוקול חתום בידיו ובידי המבקש אודות אותה ישיבה, אשר איננו מאזכר דיון בנושאי הבקשה (נספח 10 לתשובת המשיב). עוד טוען המשיב, כי ההודעה אודות הכוונה להעלות את נושא התביעה הנגזרת בישיבה מיום 18.1.10 נשלחה, כנטען, בסמוך לישיבה, במועד שאיננו הולם את הוראות תקנון החברה בעניין מתן הודעה מסוג זה; לא הוכח כי ההודעה התקבלה אצל המשיב; ומכל מקום ההודעה אינה מסבירה ומבארת מהן טענותיו של המבקש, כפי שמחייב סעיף 194(ג) לחוק החברות.

דרישה מוקדמת - דיון
10. מקובלת עלי טענת המשיב, כי המהלך שביצע המבקש כדי להניע את החברה לנקיטת הליך נגד המשיב, איננו עומד בדרישות הדין המחייב כיום ובעת שנעשתה הדרישה, על-פי פשט לשונו של החוק. כך למשל, לא הוצגה כל פנייה, שבה פורטו העובדות היוצרות את עילת התביעה כנדרש בסעיף 194(ג) לחוק החברות. בנוסף, על-פי הנטען בידי המבקש עצמו, וכעולה מן הפרוטוקול אליבא דנוסחו של המבקש (נספח 10 לבקשה), בישיבה מיום 18.1.10 לא התקבלה החלטה לכיוון זה או אחר בנושא התביעה הנגזרת, אלא החברה נמנעה מהחלטה. משכך נעשה, היה על המבקש, לכאורה, להמתין 45 יום בטרם הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת, כמצוות סעיף 197(4) במשולב עם 196 לחוק החברות. לאחר חלוף תקופה זו, מבלי שהחברה הודיעה על הדרך בה נקטה לפי סעיף 195 שם, אזי נפתחת בפניו הדרך להגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת. לא כך נעשה במקרה דנן. המבקש הגיש את הבקשה לאישור תביעה הנגזרת לבית-המשפט ביום 8.2.10, בחלוף פחות משלושה שבועות ממועד האסיפה שבה, לטענתו, העלה הוא לדיון את נושא התביעה הנגזרת, ולא המתין 45 יום כמצוות המחוקק. בכך כשל, לכאורה, המבקש מלקיים את הוראות הדין בעניין.

11. עם-זאת, אינני סבורה כי בנסיבות העניין, יש באמור כדי להכשיל את בקשתו של המבקש על-הסף, וזאת מן הטעם הבא: מדובר בחברה בה שני שותפים בחלקים שווים - המבקש והמשיב. טענתו של המבקש היא, כי המשיב פגע בחברה ולכן יש לתובעו. ברור כי עמדת המשיב ביחס לדרישה כזו היא כי אין לתובעו. כך הוא אמר כאן, בתשובה לבקשה דנן, ומלכתחילה ברור וצפוי כי זו תהיה עמדתו. הצפייה היא, כי אדם לא יקבל החלטה שלפיה על חברה שבבעלותו לתובעו. משכך, הפניית הדרישה לדירקטוריון החברה היא אמנם מהלך שעל מבקש לנקוט בו, בהתאם להוראות חוק החברות המכוונות כלפי כלל התביעות הנגזרות. ואולם, בתביעה הנגזרת דנן, לנוכח נסיבותיה, מדובר במהלך פורמאלי גרידא, שאין בו תועלת מעשית רבה. לפיכך, אף אם ההליך המוקדם להגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת לא קויים בנסיבות העניין באופן הקבוע בחוק, ככתבו וכלשונו, משעמדת המשיב לגוף הדברים ברורה, סבורה אני כי אין די במחדל הפורמאלי כדי להכשיל את הבקשה."
ב- תל"א (מחוזי חי') 16685-06 {סונול ישראל בע"מ נ' בתי זיקוק לנפט בע"מ, תק-מח 2009(4), 1619, 1626 (2009)} קבע בית-המשפט כי מכתביו של ב"כ חברות הדלק לבז"ן וליו"ר דירקטוריון החברה מיום 5.3.06, במסגרתם נדרשת החברה למצות זכויותיה בדרך של הגשת תביעה; מפורטות העובדות היוצרות את עילת התביעה הנטענת; ומפורטים הנימוקים להגשתה, ממלאים את התנאים המוקדמים לאישור הגשת תביעה נגזרת, הקבועים בסעיפים 194(ב) ו- 194(ג) לחוק החברות.

ב- בש"א (שלום ת"א) 157704/07 {זהבה לוי נ' אורי רביבי, תק-של 2009(2), 26370, 26377 (2009)} נטען כי התנאי המיקדמי להגשת תביעה נגזרת לא התקיים שכן המבקשת לא פעלה בהתאם להוראות סעיף 194 לחוק החברות ולא פנתה בכתב לחברה בטרם הגשת התובענה.

בית-המשפט קבע כי אין חולק, שזהבה לא פנתה לחברה ולטענתה לא היה טעם בפניה כזו בנסיבות העניין.

בהתחשב בכך שדין הבקשה להידחות לגופה, בית-המשפט לא מצא לנכון לדחות את התביעה מהטעם ה"טכני" האמור, אם כי יש ממש בטענת המשיבים לגופו של עניין.

ב- בש"א (מחוזי נצ') 135/09 {יגאל סרף נ' ישראל טוקאר, תק-מח 2009(2), 4444, 4447 (2009)} קבע בית-המשפט כי הואיל ובמקרה דנן מחצית ממניות החברה מצויות בידי המשיבים, נראה כי הוויתור על הפניה המוקדמת לדירקטוריון החברה אינו שולל את זכותם של המבקשים לפנות בבקשה להגיש כנגד החברה תביעה נגזרת, ודי בכך שציינו בכתב התביעה את הטעמים שהצדיקו ויתור על פנייה לחברה מצידם.
ב- בש"א (שלום ת"א) 152118/08 {ידידיה רפפורט נ' אברהם פלדה, תק-של 2008(1), 28415, 28417 (2008)} קבע בית-המשפט:

"התובע גורס, כי אין לו רוב בדירקטוריון החברה לצורך קבלת החלטה בדבר הגשת התביעה הנגזרת מאחר וכל החלטה באסיפה הכללית ו/או בדירקטוריון החברה טעונה את אישור המבקש והמשיב 1 יחדיו.

לפיכך, לטענתו, אין טעם מעשי בפניה אל הנתבע 1.


הנתבעים מנגד, סבורים כי פניה מקדימה לחברה, על-פי הוראות החוק הינה תנאי מקדמי לאישור התביעה כנגזרת.

בהיעדרו, הנתבעים סבורים כי אין לאשר את התביעה כנגזרת.

אכן, בעבר נקבע כי התובע רשאי לוותר על פניה מקדמית לחברה, במקרה בו התביעה מוגשת כנגד אלה השולטים בחברה. זאת, מכיוון שהניחו כי הדירקטורים לא יגישו תביעה בשם החברה כנגד עצמם.

ראו: ע"א 215/91 אגתן בע"מ נ' לים בע"מ, פ"ד מח(2) 43, 50 (1994); פרופ' יוסף גרוס, עו"ד חוק החברות החדש (2006), 246.

כיום, לאור לשון סעיף 194(ב) לחוק החברות, לא ניתן לוותר על הדרישה המוקדמת של פניה בכתב לחברה.

ראו: פרופ' יוסף גרוס, עו"ד חוק החברות החדש (2006), 246; בש"א (מחוזי-נצ') 3443/02 סטולר נ' שריה, דינים מחוזי, לג(8), 86 (2003).

יחד-עם-זאת, במקרים מסויימים ניתן להקהות את חודה של דרישת הפנייה המוקדמת ואין לנהוג בעקשנות פורמאלית ביחס לדרישה זו.

ראו: ת"א (מחוזי יר') 7438/05 בתיה אחזקת נכסים בע"מ נ' קרן טוקטלי, תק-מח 2007(1), 493 (04.01.07), מפי כב' השופט סולברג:

' .... לעניין מילוי דרישות החוק הנוגעות לצורך בביצוע פנייה בכתב אל החברה (סעיף 194 לחוק), אני סבור כי לא יהיה זה נכון לנהוג בעקשנות פורמאלית ביחס לדרישה זו, וכי יש לשים-לב גם לתכליתה. יש לזכור כי שורשיו ההיסטוריים של סעיף זה הינם בהלכה הפסוקה מן העידן שקדם לחוק החדש, אשר קבעה כי בטרם מאשרים לאחד מבעלי המניות לתבוע בשם החברה, יש לוודא כי מוצו הסיכויים לכך שהחברה תגיש תביעה בעניין המבוקש, מטעמה היא. אין טעם לאשר לבעל מניות, שאיננו בעל הדין הטבעי, להגיש תביעה בשם החברה, אם ישנה אפשרות כי החברה עצמה תשתכנע לעשות כן (ראו אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל (1993), 403-402 (1993)). כבר פסקו בתי-משפט בישראל כי במקרים מסויימים, כגון כאשר רוב חברי הנהלת החברה אינם בלתי-תלויים, ניתן יהיה להקהות את חודה של דרישת הפנייה המוקדמת (ראו: ה"פ (ת"א) 5127/85 וינבוים נ' יפת, פ"מ מט(א) 309 (1989); אהרן ברק "היקף התערבותו של בעל-המניה בניהול החברה על-ידי מנהלים: כוחו של בעל-המניה לתבוע על הפרת זכות על-ידי מנהליה" הפרקליט כה (התשכ"ט), 333, 347).'

בענייננו, לטענת התובע, מונה דירקטוריון החברה שניים: הנתבע 1 והתובע. בנסיבות דנן, לטענת התובע, אין לו אפשרות להעברת החלטה בדירקטוריון החברה להגיש תביעה כנגד מעשי הנתבעים. זאת ועוד, התובע העלה חשש כי פניה מוקדמת הייתה גורמת להברחת נכסים. אכן, למניעת הברחת נכסים, ניתן ביום 10.01.08 צו עיקול זמני במסגרת תובענה זו.

אציין, כי התובע אמנם לא צרף לכתב התביעה, תדפיס רשם החברות, לביסוס גרסתו זו, בדבר אופן השליטה בחברה, וחוסר יכולתו להשיג רוב בדירקטוריון.

לצורך ההליך הנוכחי, ובשים-לב לכך שהנתבעים עצמם לא חלקו בתגובתם על רכיבים אלה בטענות התובע, אני נסמכת ומקבלת את טענותיו אלא, לצורך שלב אישור התביעה כנגזרת.

בנסיבות הללו, אני סבורה כי יש לראות בהגשת התביעה, כממלאת אחר הדרישה לפנייה לפי הקבוע בחוק.

כאמור, תכלית הפניה לחברה בטרם הגשת תביעה נגזרת הינה מיצוי הסיכויים לכך שהחברה תגיש תביעה בעניין המבוקש, מטעמה היא.

ברם, נוכח כתב ההגנה שהוגש, נראה כי אפסו הסיכויים להגשת תביעה על-ידי החברה. לפיכך אני רואה בהגשת כתב ההגנה כתשובה לפניה כמפורט לעיל.

ערה אני לכך, שהקביעה כי הגשת התביעה מקיימת את דרישת הפניה המוקדמת לחברה, על-פי דרישות חוק החברות, עשויה להיחשב כמרחיקת לכת.

עם-זאת, דרישת הפניה המוקדמת, היא פורמאלית . במיוחד בנסיבות היעדר השליטה בחברה, להן טוען התובע. אי לזאת, בנסיבות העניין, אני קובעת, כי הגשת התביעה בענייננו, שקולה כנגד הודעה המוקדמת."

ב- בש"א (שלום יר') 4841/07 {נח רפפורט נ' קים לוסטיגמן בע"מ, תק-של 2008(1), 12826, 12829 (2008)} קבע בית-המשפט:

"בהחלטה הראשונה ציינתי שלאור העובדה שמר פרל הוא זה שנייהל את התביעה לבדו ולאור העובדה שהחברה ייפתה את כוחו לייצג אותה בתביעה, הדעת נותנת כי היה צורך בעניין זה להפנות אליו את הבקשה להגיש בשם החברה את התביעה הנגזרת. הוספתי ואמרתי כי לפי הוראות סעיף 194(ג) לחוק החברות, על הדרישה כי החברה תמצא את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה, להיות מופנית ליושב ראש הדירקטוריון של החברה ועל החברה לקבל החלטה לפי סעיף 195 לחוק. לכן, במקרה זה פשיטא שהיה על המבקש לפנות למר פרל בעל הזכויות השוות עמו בחברה, עובר להגשת התביעה לבית-המשפט, דבר שלא נעשה, כאמור. הדברים מקבלים גם משנה תוקף נוכח העובדה שהיה צורך בליבון העניינים בין שני השותפים עובר להגשת בקשה מעין זו וודאי נוכח דברי מר פרל בבית-המשפט לפיהם אטם המבקש את אוזניו כלפיו שעה שנאלץ לנהל את ענייני החברה בבית-המשפט לבדו (וראה והשווה בעניין אי-עמידה על התנאים המקדמיים להגשת תביעה נגזרת, בש"א (מחוזי נצ') 3443/02 סטלור נ' עופר שריה, דינים מחוזי לג(8), 86 (2003); ה"פ (מחוזי יר') 6356/07 בהמם נ' אילן זגגות רכב ירושלים (1990) בע"מ, פורסמו במאגרים (2007))."

ב- ת"א (שלום יר') 8584/06 {שרון נדב נ' אריק אמנו, תק-של 2008(1), 4658, 4660 (2008)} קבע בית-המשפט:

"ניתן לדלג על שלב הפניה להנהלת החברה, כאשר התובע טוען שאין רוב של מנהלים "בלתי-תלויים" או כאשר מנהלי החברה מתקשרים בהסכם פסול, שלא ניתן כלל לאשרו בגלל פסלותו (כב' השופט א' גורן המ' (מחוזי ת"א-יפו) 5127/85 פנחס וינבוים נ' יפת ואח', פ"מ תשמ"ט(א) 309 , 317 (1989)).

עיון בדפי הפסיקה מעלה, כי החריג הנ"ל אומץ על-ידי בתי-המשפט גם לאחר חקיקתו של חוק החברות החדש, בשנת 1999:

כך למשל, בת"א (מחוזי יר') 7438/05 בתיה אחזקת נכסים בע"מ ואח' נ' קרן טוקטלי ואח', פורסם באתר המשפטי נבו (04.01.07)) - קבע כב' השופט נ' סולברג, כי ניתן להקהות את חודה של דרישת הפניה המוקדמת לחברה, כאשר רוב חברי הנהלת החברה אינם בלתי-תלויים. באותו עניין, דובר בחברה שהדירקטוריון שלה מנה את הנתבעת ואדם נוסף, וטענות התובעים הופנו כנגד התנהגותה ומחדליה של הנתבעת. בנסיבות אלו - פסק בית-המשפט - בהן הנתבעת עצמה היא בעלת זכות וטו על החלטות הדירקטוריון - פניה רשמית לדירקטוריון, כי יגיש תביעה נגד הנתבעת -עשויה להיות מעשה מגוחך, ועל-כן יש לקבל את הבקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת (פסקה 19 לפסק-הדין) .

בעניין אחר, דובר בחברה שהייתה מורכבת משני בעלי מניות בלבד: התובע והנתבע. גם כאן קבע בית-המשפט (כב' השופט פיינברג), כי אין כל טעם בפרוצדורה, המחייבת את התובע לפנות תחילה לנתבע, בדרישה שיקיים כנגד עצמו הליכים משפטיים, שהרי תשובתו לבקשה זו היא ברורה (בש"א (שלום יר') 6732/01 גד אטיאס ואח' נ' ג'יימס אטלי ואח' מיום 22.05.03, פסקה 2 לפסק-הדין).

ברוח דומה, פסקה גם כב' השופטת ד' מארק-הורנצ'יק ב- ת"א (שלום ת"א-יפו) 43658/03 שרפשטיין מיכאל ואח' נ' עו"ד אור חן, תק-של 2006(3), 7425 (30.07.06), בציינה כי: "הניסיון מלמד כי אין זו דרכם של הדירקטורים בחברה להורות על הגשת תביעה כנגד עצמם" (עמ' 5 לפסק-הדין).

בדעה זו, יש לציין - לפיה יש לפטור את המבקש להגיש תביעה נגזרת מפניה מוקדמת לחברה, מקום בו החלטתה השלילית של החברה ברורה וידועה מראש - אוחז גם כב' הנשיא (בדימ') א' ברק (ברק אהרן "היקף התערבותו של בעל-המניה בניהול החברה על-ידי מנהליה: כוחו של בעל-מניה לתבוע על הפרת זכות על-ידי מנהליה" הפרקליט כה (התשכ"ט), 333).

8. בצד גישה זו, אשר משקפת את דעת הרוב בפסיקה, נראה כי קיימת בפסיקה גם גישה הפוכה, העולה מדברי כב' השופט א' אברהם ב- ש"א (מחוזי נצ') 3443/02 משה סטולר ואח' נ' עופר שריה ואח', תק-מח 2003(1), 5162 (2003). באותו עניין התבקש בית-המשפט לאשר את התביעה הנגזרת, בטענה שאין טעם מעשי בפניה מוקדמת לחברה, שכן הדירקטורים ובעלי השליטה בחברה הינם המבקש 1 והמשיב 1, אשר יזם וביצע את מעשי התרמית המיוחסים לו בכתב התביעה. ואולם, בית-המשפט דחה את הבקשה באומרו:

'עובר לחקיקת חוק החברות משנת 1999 נתנה ההלכה הפסוקה בידי בעל עניין לפנות בתביעה נגזרת, אף בלא שימצה תחילה את ההליכים מחוץ לכותלי בית-המשפט, אם הפניה לחברה מחוסרת סיכוי, כגון שהתביעה שהגשתה מתבקשת מופנית כלפי בעלי השליטה בחברה, שאז נהיר שבעלי השליטה לא יתבעו את עצמם... דעתי היא... כי החריג שנקבע בפסיקה עובר לחקיקת החוק לא חל עוד, ובעל עניין מחוייב תמיד לפנות לחברה קודם שיפנה לבית-המשפט (כפוף לחריג הקבוע בסעיף 198(ב) לחוק)... הפניה המוקדמת לחברה נקבעה כ"תנאי מוקדם", משמע היא מהווה תנאי הכרחי להגשת התביעה הנגזרת, ובלעדיה לא קמה כלל זכות להגיש תביעה נגזרת' (בש"א (מחוזי נצ') 3443/02 משה סטולר ואח' נ' עופר שריה ואח', תק-מח 2003(1), 5162, 5163 (2003)).

דבריו אלו צוטטו ואומצו גם על-ידי כב' השופטת נ' גרוסמן ב- ת"א (שלום ת"א-יפו) 42623/07 יהב ציון נ' יוסף חמדי ואח', פורסם באתר המשפטי נבו (18.11.07).

עם-זאת, נראה כי גישה זו הינה בגדר דעת מיעוט, אשר אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה הרווחת בפסיקה, גם לאחר חוק החברות החדש, כמפורט לעיל.

9. במהלך כתיבת החלטתי זו, הגיע לידי פסק-דינו של כב' השופט מ' סובל ב- ה"פ (מחוזי יר') 6356/07 אריק בהמם נ' אילן זגגות רכב ירושלים (1990) בע"מ, תק-מח 2007(4), 13051 (17.12.07), בו נמחקה הבקשה לאישור התביעה הנגזרת, מאחר והמבקש לא נקט בהליך המקדמי של פניה לחברה בדרישה למיצוי זכויותיה. בית-המשפט קבע, כי אין מקום לדלג על שלב מקדמי זה טרם הגשת תביעה נגזרת לבית-המשפט בשם החברה. ואולם, נראה לי כי יש מקום לאבחן פסק-דין זה מהמקרה שלפנינו, ולהבין תוצאתו על רקע הנסיבות המיוחדות של אותו מקרה: באותו עניין, דובר בתביעה למתן צו לעיון בספרי החשבונות של החברה הנתבעת. החברה התובעת (שבשמה הוגשה התביעה הנגזרת) סירבה לדרישה זו במסגרת הליך של בוררות שהתקיים בין הצדדים. התנגדותה זו - כך נקבע על-ידי בית-המשפט - נועדה להגן על אינטרס אישי שלה: קידום סיכויי התגוננותה מול התביעה הכספית שהגיש נגדה המבקש. החברה הסבירה כי היא מתנגדת לפתיחת ספרים אלו בפני המבקש, במסגרת הבוררות המתנהלת בינו לבינה. ואולם - העובדה שהיא התנגדה במסגרת הבוררות, קבע בית-המשפט, אינה מלמדת כי התנגדות כזו תועלה על ידה במסגרת הפוכה של קידום טובתה שלה, שלא במסגרת הבוררות. עוד הדגיש בית-המשפט כי הגשת התביעה הנגזרת על-ידי המבקש באותו עניין נסמכה על אינטרס אישי שלו, ולא על האינטרס של טובת החברה. כלומר: אי-אישורה של התביעה הנגזרת על-ידי בית-המשפט היה פועל יוצא של אי-התקיימות התנאים המהותיים לאישורה של תביעה נגזרת, הקבועים בסעיף 198 לחוק (טובת החברה + תום-לב המבקש) - דיון אשר כאמור טרם הגיע זמנו בענייננו אנו.

כך או אחרת, דעתי בסוגיית אי-קיום הפניה המוקדמת לחברה בנסיבות בהן המדובר בהליך עקר ומיותר הינה, כאמור, שונה וזוהי גם ככל הנראה הדעה השלטת בפסיקה.

ומהתם להכא:
10. בענייננו טוען התובע, כי החברה התובעת מוחזקת כיום על-ידי שני בעלי מניות: התובע- אשר מחזיק ב- 49% מהמניות, וחברת אי. אס. די. - אשר מחזיקה ב- 51% מהמניות (לאחר שהנתבע מכר לה, כאמור, את חלקו בתובעת).

הנתבע מחזיק ב- 50% ממניות חברת אי. אס. די. מכאן, טוען התובע, כי הנתבע עדיין מחזיק (אם כי באמצעות חברת אחזקות) במחצית ממניותיה של התובעת. לדברי התובע, הנתבע הוא בעל השליטה בחברת אי.אס. די., והוא אשר הזרים לה אלפי מאות שקלים מכספי התובעת שלא כדין, במטרה לרוקן את התובעת מנכסיה, שכן חברת אי.אס. די. משמשת לנתבע "אך "צינור" חד-סיטרי להזרמת כספים לכיסו... "אין לה גוף ולא דמות גוף" (סעיף 20 לסיכומיו). בנסיבות אלו - טוען התובע - פניה להנהלת החברה התובעת, בדרישה כי תגיש תביעה כנגד הנתבע, היא חסרת תועלת, שהרי ברור שהנתבע לא יאשר הגשת תביעה נגד עצמו!

"למי בדיוק היה על המשיב 1 (התובע - י.ש.)] לפנות?" - מקשה התובע - "למבקש (הנתבע - י.ש.) - שיעניק "אישור" להגשת תביעה כנגד עצמו? או לחברה האחרת שבשליטתו, כדי שזו תעניק אישור להגשת תביעה כנגד הרוח החיה שבה?".

אכן, דומני כי בעניין זה הצדק עם התובע, וכי בנסיבות המקרה דנן פנייה מוקדמת של התובע לחברה (לתובעת), בדרישה, כי תגיש תביעה כנגד הנתבע בעצמה - כמוה כזריקת אבן לחֶמֶת, שהרי ברור מה תהא תוצאתה של פניה זו, אשר גורלה יוכרע מראש, עוד בטרם יופל הפור!

כאמור, הפסיקה שלאחר חוק החברות החדש בעניין זה תומכת בגישתו של התובע.

הנה-כי-כן: אי-עמידת התובע בדרישות המקדמיות להגשת תביעה נגזרת לפי חוק החברות - אין בה, בנסיבות העניין, כדי להביא לדחיית התביעה הנגזרת על-הסף.

11. אשר לעובדה, שהתובע לא הגיש לבית-המשפט בקשה נפרדת לאישור התביעה כתביעה נגזרת - גם עובדה זו אין בה כדי להוביל לדחיית התביעה הנגזרת על-הסף, שכן הלכה מושרשת היא, כי בירור מעמדה של התביעה, אם מתקיימים בה התנאים לאישורה כתביעה נגזרת - יכול שייעשה במאוחד עם התביעה גופה, ולאו דווקא בהליך מקדמי נפרד. בפרשה המנחה בעניין זה (ברבלק נ' שביט) נקבע כי:

'הבירור המקדמי ייעשה במסגרת התביעה גופה, בדרך של דיון דו-שלבי, באותו הליך עצמו, כמקובל עלינו בתביעות נזיקין, בהן נחתכת תחילה שאלת האחריות ורק לאחריה שאלת הנזק. כך תתברר ראשית, בתביעה נגזרת, שאלת "המעמד" (אם שאלה זו תתעורר), ולכשיעברו התובעים מחסום זה, יידרש בית-המשפט לבירור התביעה עצמה. הכול בפני אותו שופט, וברצף אחד, בהיות שני השלבים אחוזים זה בזה ומשליכים זה על זה' (כב' השופט א' גולדברג ב- ע"א 324/88 הנס ברבלק ואח' נ' דבורה שביט ואח', פ"ד מה(3), 562, 570-569 (1991)) .

ב- רע"א 9030/04 אירופה ישראל (מ.מ.ש) בע"מ ואח' נ' גדיש קרנות גמולים בע"מ ואח', תק-על 2005(1), 2379 (2005) - נפסק על-ידי כב' השופט א' גרוניס, כי הלכת ברבלק שרירה ותקפה גם לאחר חוק החברות החדש. כמו-כן, נקבע כי אין הכרח להגיש בקשה נפרדת לבית-המשפט לאישור התביעה הנגזרת, אלא ניתן לכלול את הבקשה לכך בכתב התביעה עצמו (שם, פסקה 5. ראו גם: דברי כב' השופט נ' סולברג, ב- ת"א 7438/05, שם, פסקה 17 ; דברי כב' השופט ש' פיינברג, ב- בש"א 6732/01, שם, פסקה 2; א' חביב-סגל דיני חברות, כרך א' (1999), 606-603 - בנוגע לתחולת ההלכה הישנה לאחר חקיקת החוק החדש, מכוח קל וחומר, לאור המגמה העולה מהחוק החדש להקל על המבקש להגיש תביעה נגזרת).

12. במקרה שלפנינו, ביקש התובע, במסגרת סיכומי טענותיו הנ"ל, לאשר את התביעה הנגזרת שהגיש בשם התובעת, ודי, איפוא, בכך כדי לענות על הדרישה הפורמאלית של פניה לבית-המשפט, בבקשה לאשר את התביעה הנגזרת, לפי סעיף 198 לחוק החברות.

הדיון בבקשה לאשר את התביעה הנגזרת ייעשה, איפוא, בפתח הדיון בתביעה גופה, תוך בחינת התקיימותם של תנאי סעיף 198(א) לחוק החברות (קרי: שהתביעה וניהולה הן לטובת החברה, ושהתובע אינו פועל בחוסר תום-לב).

13. לאור כל האמור, אני דוחה את הבקשה לדחיית התביעה הנגזרת על-הסף."

ב- ה"פ (מחוזי יר') 6356/07 {אריק בהמם נ' אילן זגגות רכב ירושלים (1990) בע"מ, תק-מח 2007(4), 13051, 13052 (2007)} קבע בית-המשפט:

"במקרה שלפנינו, לא שיגר המבקש פניה בכתב לפי סעיף 194 לחוק אל יושבת-ראש הדירקטוריון של החברה התובעת בדרישה למיצוי זכויותיה של חברה זו בדרך של הגשת תובענה נגד החברה הנתבעת לעיון בספריה. תחת זאת הוגשה במישרין לבית-המשפט הבקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת בשם החברה התובעת נגד החברה הנתבעת. שתי החברות טוענות כי מחדל זה מצדיק את סילוק הבקשה על-הסף ומתן הוראה למבקש להפנות לחברה התובעת דרישה מפורטת בכתב לפני נקיטת ההליכים בבית-המשפט. לעומתן טוען המבקש כי ניתן לוותר על השלב של פנייה בכתב אל החברה התובעת, שכן בנסיבות הספציפיות של המקרה פנייה כזאת הנה מהלך עקר ומיותר. הטעם לכך הוא שבמסגרת הבוררות נתבקשה החברה התובעת להסכים לכך שספרי החברה הנתבעת (שלטענת המבקש נשלטת על-ידי אותו אדם השולט בחברה התובעת) ייפתחו לעיון בפני רואה חשבון מטעמו. העיון התבקש לצורך הוכחת טענתו של המבקש כי ההתחשבנות הבלתי-הוגנת שבין שתי החברות גרמה לכך שהרווחים של שתיהן נרשמו בספרי החברה הנתבעת תוך ריקון החברה התובעת מרווחים. החברה התובעת ובעל השליטה בה (שהנו כאמור גם בעל השליטה בחברה הנתבעת) התנגדו לבקשה זו, והתנגדותן התקבלה על-ידי הבורר. בכך, טוען המבקש, גילתה החברה התובעת את סירובה לקדם הליך עיון מטעמו בספרי החברה הנתבעת. ממילא אין טעם בהעברת פנייה בכתב בנדון אל החברה התובעת לפי סעיף 194 לחוק, שהרי תשובתה השלילית לפנייה כזאת ניתנה מראש וידועה מראש.

אינני מקבל את טענת המבקש. "תביעה נגזרת" מוגדרת בסעיף 1 לחוק כ"תובענה שהגיש תובע בשם חברה בשל עילת תביעה שלה". עילת התביעה צריכה להיות של החברה, ולא של מי שמבקש לתבוע בשם החברה. "תביעת בעל המניות - במהותה ובתוכנה - אינה מוגשת בשמו הוא, ואין הוא מייצג בעלי מניות אחרים בחברה, אלא מוגשת היא בשמה של החברה" (ע"א 52/79 סולימני נ' בראונר, פ"ד לה(3), 617, 625 (1980)). השוני בין תביעה אישית של בעל מניות לבין תביעה נגזרת של החברה הינו רב. "התביעה הנגזרת מתבררת באופן דיוני ומהותי שונה לחלוטין מתביעה אישית ומתביעה ייצוגית על-פי החוק", עד ש"אין לטשטש את התחומים" (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2), 312, 324 (1997)). "לא תיתכן "תחלופה" בין התביעות לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט, שהרי כל אחת מיוסדת על עילות שונות, המזכות תובעים שונים בסעדים שונים" (ע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1),673, 699 (2004); ראו עוד ע"א 324/88 ברבלק נ' שביט, פ"ד מה(3), 562, 569 (1991)). בהתאם לכך נקבע בסעיף 198(א) לחוק כי אחד התנאים לאישור הגשתה של תביעה נגזרת הוא שבית-המשפט "שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה". השיקול הבלעדי הוא טובתה של החברה שמבוקש לתבוע בשמה, ולא טובתו האישית של מי שמבקש לייצג את החברה בתביעה.

במקרה שלפנינו, דרישת המבקש במסגרת הבוררות לעיין בספריה של החברה הנתבעת נסמכה על אינטרס אישי שלו: קידום סיכויי הצלחתו בתביעה הכספית אותה הגיש נגד החברה התובעת. התנגדותה של החברה התובעת במסגרת הבוררות לעיון כזה נועדה אף היא להגן על אינטרס אישי שלה: קידום סיכויי התגוננותה מול התביעה הכספית שהגיש נגדה המבקש. העובדה שחברה מתנגדת במסגרת של בירור תביעה נגדה לעיון התובע בספרים של חברה אחרת - עיון המיועד לקדם את טובת מי שתובע את החברה המתנגדת - אינה מלמדת כי התנגדות שכזו תועלה על-ידי אותה חברה ככל שהצורך בעיון יתעורר במסגרת הפוכה של קידום טובתה שלה. ייתכן שאם המבקש היה פונה אל החברה התובעת שלא במסגרת הבוררות, ומשכנע אותה - באמצעות פירוט "העובדות היוצרות את עילת התביעה והנימוקים להגשתה" (סעיף 194(ג) לחוק) - כי טובתה שלה מצדיקה את העיון בספרי החברה הנתבעת, כי אז החברה התובעת הייתה מקבלת החלטה שהייתה מייתרת את הצורך בהגשת תביעה נגזרת. אחת מדרכי הפעולה העומדות לרשות חברה שקיבלה דרישה להגשת תובענה הנה: "לבצע פעולה או לקבל החלטה אשר כתוצאה ממנה נשמטת עילת התביעה" (סעיף 195(1) לחוק). החברה התובעת לא טענה בבוררות כי אין לה גישה לספרי החברה הנתבעת. טענת החברה התובעת הייתה שהיא מתנגדת לפתיחת ספרים אלו בפני המבקש במסגרת הבוררות המתנהלת בינו לבינה. אין להוציא מכלל אפשרות שהפניית דרישה בכתב מאת המבקש אל החברה התובעת לפי סעיף 194(ב) לחוק, ושלא במסגרת הבוררות, הייתה מובילה את האחרונה לדרוש מהחברה הנתבעת לאפשר לאורגן שלה (ולא בהכרח למבקש) את העיון (ראו סעיפים 21 סיפא ו- 26 סיפא לתגובת שתי החברות מיום 2.12.07). אין גם להוציא מכלל אפשרות שדרישה כזאת הייתה נענית בחיוב על-ידי החברה הנתבעת. מהלך שכזה היה עשוי לשמוט את עילת התביעה בגינה חפץ המבקש לתבוע בשם החברה התובעת. אפשרות אחרת היא שהחברה התובעת הייתה מחליטה לדחות את דרישת המבקש להגשת התובענה בנימוק שבפועל, בזמן מן הזמנים עד לקבלת החלטתה, התקיים עיון מטעמה בספרי החברה הנתבעת. אפשרות זו מתחזקת דווקא לנוכח טענת המבקש כי שתי החברות נשלטות על-ידי אותו אדם וספריהן מנוהלים על-ידי אותו רואה חשבון. חיזוק נוסף מצוי בעובדה שאותו עורך-דין מייצג את שתי החברות בהליך דנן, ואל אותו עורך-דין הפנה המבקש דרישת עיון המתייחסת הן לספרי החברה התובעת והן לספרי החברה הנתבעת (ראו מכתב ב"כ המבקש מיום 11.7.07; נספח ח'2 לבקשה).

בכל אחד מהתרחישים המתוארים, הפעולה או ההחלטה או התשובה של החברה התובעת עשויות להשפיע על שיקול-דעתו של בית-המשפט הבא לבחון לפי סעיף 198(א) לחוק האם "לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה". היעדר פנייה מוקדמת אל החברה התובעת כמצוות החוק - ויודגש שוב: בהקשר של קידום טובת החברה להבדיל מקידום טובתו של המבקש בתביעתו נגד החברה - מנע מן החברה התובעת לבצע פעולה, לקבל החלטה או לתת תשובה המסוגלות לחסוך את הצורך ביצירת מצב לא טבעי בו כוח התביעה של החברה מופעל על-ידי מי שאיננו בעל תפקיד בה. לכן אין מקום לדלג על שלב זה אלא יש להתנות את הגשתה של בקשה לאישור תביעה נגזרת במילוי החובות המקדימות המוטלות על המבקש בסעיף 194 לחוק, וכן בחלוף המועדים הקבועים בסעיפים 196 ו- 197 לחוק. אכן, סעיף 198(ב) לחוק מתיר לבית-המשפט "לאשר הגשת תביעה נגזרת המוגשת בטרם חלפו המועדים הקבועים בסעיפים 196 או 197 אם מצא כי אי-הגשת התביעה באותו מועד תגרום להתיישנותה". החוק אינו מונה חריג נוסף לחובת הנקיטה בהליכים המקדימים הקבועים בחוק להגשת תביעה נגזרת; ואילו המבקש אינו טוען כי נקיטת הליכים אלו על ידו הייתה מעמידה את התביעה הנגזרת בסכנת התיישנות.

מאחר שהליכים מקדימים אלו לא ננקטו בענייננו, אני מוחק על-הסף את הבקשה לאישור התביעה הנגזרת."

ב- ת"א (שלום ת"א) 31309/04 {רחום דן נ' SONG YUPING, תק-של 2007(1), 24239, 24241 (2007)} קבע בית-המשפט:

"ב. קיום התנאים לאישורה של התביעה כנגזרת
(1) פניה מקדימה לחברה
התביעה הנגזרת דנה בהפרת זכות הקיימת לחברה, כאשר האורגנים המוסמכים שלה אינם רוצים, או אינם מסוגלים, למצות את הסעדים המשפטיים כנגד המפר.

ראו: ראו דברי ההסבר לסעיף 236 להצעת חוק החברות, התשנ"ו-1995, ה"ח 2432, כ"ט בתשרי התשנ"ו, 23.10.1995, 73.

בסעיף 194(ב) לחוק החברות נקבע כי:

'(ב) המעוניין להגיש תביעה נגזרת יפנה לחברה בכתב וידרוש ממנה כי תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה (בפרק זה - "דרישה").'

התובע גורס כי מאחר שהנתבעים הינם השולטים בחברה, אין טעם מעשי בפניה אליהם. זאת, לאור התנהלותם וההנחה כי לא יגישו תביעה כנגד עצמם. התובע אף מסביר כי מטרת הפניה המוקדמת לדירקטוריון, הינה למנוע מבית-המשפט לדון בתביעה שאינה בשלה, דבר שאינו מתקיים לדידו במקרה דנן.

הנתבע 1 מנגד, סבור כי פניה מקדימה לחברה, על-פי הוראות החוק הינה תנאי מקדמי לאישור התביעה כנגזרת. בהיעדרו, הנתבע 1 סבור כי אין לאשר את התביעה כנגזרת.

אכן, בעבר נקבע כי התובע רשאי לוותר על פניה מקדמית לחברה במקרה בו התביעה מוגשת כנגד אלה השולטים בחברה. זאת, מכיוון שהניחו כי הדירקטורים לא יגישו תביעה בשם החברה כנגד עצמם.

ראו: ע"א 215/91 אגתן בע"מ נ' לים בע"מ, פ"ד מח(2), 43, 50 (1994); פרופ' יוסף גרוס, עו"ד חוק החברות החדש (2006), 246.

כיום, לאור לשון סעיף 194(ב) לחוק, לא ניתן לוותר על הדרישה המוקדמת של פניה בכתב לחברה.

ראו: פרופ' יוסף גרוס, עו"ד חוק החברות החדש (2006), 246; בש"א (מחוזי נצ') 3443/02 סטולר נ' שריה, דינים מחוזי לג(8), 86 (2003).

התובע טוען לחלופין, כי פניותיו לנתבעים לבירור המחלוקת במסגרת בוררות, עונות על דרישת הפניה המקדמית. הנתבע 1 טוען מנגד, כי פגישה בין בעלי המניות ובאי-כוחם אינה עונה על תנאי הסף.

התובע צירף לטיעוניו שני מסמכים: האחד מיום 12.10.03 והשני מיום 19.10.03 הממוענים לב"כ הנתבעים. ממכתבים אלה עולה בבירור, כי התובע ביקש לברר את המחלוקות בין הצדדים במסגרת בוררות וכי הליך זה לא יצא אל הפועל, ככל הנראה, בעטיים של הנתבעים.

אני מקבלת את טענתו החלופית של התובע כי פניותיו בכתב לב"כ הנתבעים, עונה על דרישת הפניה המקדימה לחברה. פניה זו משתלבת עם תכלית ההוראה לפניה מקדימה לחברה במגמה לפתרון סכסוכים מחוץ לבית-המשפט.

ראו: בש"א (מחוזי נצ') 3443/02 סטולר נ' שריה, דינים מחוזי לג(8), 86 (2003)."

ב- בש"א (מחוזי ת"א) 23489/04 {בוגנר איתי נ' צ'ק פוינט טכנולוגיות תוכנה בע"מ, תק-מח 2006(2), 1800, 1820 (2006)} קבע בית-המשפט:

"ג. פניית המבקש לחברה
מתיאור העובדות כמפורט לעיל עולה כי במהלך מספר חודשים נעשה ניסיון להביא לבדיקת טענות החברה בעניין החוב כלפי צ'ק פויינט. במסגרת תצהירו טען המבקש כי בישיבת הדירקטוריון אשר התקיימה ביום 19.9.04, הוצע על ידו פעם נוספת להוציא מכתב רשמי לצ'ק פויינט ולבקש את החוב המגיע לחברה. זאת לפחות לגבי התשלומים השוטפים לפי הסכם הפצת המוצר אשר הפסקתם, לטענתו של המבקש, תביא את החברה בסופו-של-דבר למצב של חדלות פירעון. המבקש לא נחקר בחקירתו הנגדית על אמירה זו בתצהירו והיא גם לא נסתרה.

ביום 10.8.04 שלח המבקש מכתב לדשא כיו"ר דירקטוריון החברה ומסר לה הודעה לפני הגשת התביעה הנגזרת לפי הוראות סעיף 194 לחוק החברות. מכתב זה צורף כנספח 72 לתצהיר.

במכתב זה פירט המבקש את שני ההסכמים נשוא התביעה הנוכחית. כמו-כן נאמר כי צ'ק פוינט מנעה כל התקדמות במו"מ עם החברה לרבות באמצעות הדירקטורים מטעמה. כבר במכתב זה פירט המבקש את כל עילות התביעה המופיעות בתביעה הנוכחית. בסעיף 14 למכתב דרש המבקש כי דירקטוריון החברה יתכנס, בהיעדר הדירקטורים אשר מונו על-ידי צ'ק פוינט, ויקבל החלטה מיידית על הגשת תביעה כספית. זאת הן בגין הסכום המגיע לחברה לפי הסכם הפצת המוצר והן בגין חוב של למעלה מ- 2 מיליון דולר המגיע לחברה לפי הסכם הרשאת השימוש בטכנולוגיה.

עוד נאמר במכתב כי במידה ולא יתכנס הדירקטוריון בהתאם, יסיק המבקש את המסקנות הנדרשות ויראה בכך תשובה שלילית לדרישותיו.

ביום 9.9.04 התקבל בידי ב"כ המבקש מכתבו של עו"ד זלצמן בשם החברה. באותו מכתב, אשר צורף כנספח 73 לבקשה, נאמר כי מדובר בתגובה רשמית בשם החברה. עוד נאמר כי מאחר ובישיבת הדירקטוריון אשר נערכה ביום 19.7.04 נדונו הנושאים המנויים במכתבו של המבקש והוחלט למנות את אסף על-מנת לנהל מו"מ עם צ'ק פוינט, אין צורך לדון בעניין בשנית. כמו-כן נאמר כי טובת החברה היא שכל עוד לא מוצו הליכי המו"מ, יש להימנע מהליכים משפטיים.

ביום 22.9.04 השיב ב"כ המבקש לעו"ד זלצמן והביע הפתעה על משלוח מכתב בשם החברה, שכן טרם התקיימה ישיבת דירקטוריון כלשהי אשר דנה במכתבו של המבקש מיום 10.8.04. מכתב זה צורף כנספח 74 לבקשה.

באותו מכתב הודיע המבקש כי ימתין תקופה נוספת של שבועיים על-מנת להיווכח אם חובה של צ'ק פוינט כלפי החברה שולם, או אם תחליט החברה להגיש את התביעה.

בין באי-כוח הצדדים התנהלו התכתבויות נוספות המתייחסות בין היתר להצעתו של אסף אשר צויינה על-ידי לעיל. כזכור, טען המבקש כי הצעה זו איננה מתייחסת לחובות העבר של צ'ק פוינט כלפי המבקש.

ביום 20.10.04 שלח ב"כ המבקש מכתב נוסף בו נאמר כי המשיבה לא טרחה לשלם את חובותיה והחברה לא פנתה אליה בדרישה לתשלום. למכתב זה לא התקבלה תגובה.

מקובלת עלי לחלוטין טענתו של המבקש כי מכתבו של עו"ד זלצמן מתייחס לישיבת דירקטוריון אשר התקיימה בחודש יולי 2004, עוד לפני המועד שנשלח מכתב הדרישה בחודש אוגוסט. גם דשא אישר במהלך חקירתו הנגדית עובדה זו.

מכאן עולה בבירור, כי לא הייתה למעשה כל התייחסות של דירקטוריון החברה למכתב הפנייה של המבקש.

נראה כי בכל הפעולות שצויינו לעיל, עמד המבקש בדרישת חוק החברות בדבר פנייה מוקדמת לחברה על-מנת שתגיש את התביעה בעצמה, לפני הגשת הבקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת.

אין כל מקום לקבל את טענת המשיבה במסגרת הסיכומים, כי למרות שלא התכנסה ישיבת דירקטוריון בין מועד קבלת מכתבו של ב"כ המבקש לבין מועד כתיבת תשובתו של ב"כ המשיבה, הרי שעמדת הדירקטוריון שלא לתבוע את צ'ק פוינט ולמנות את אסף לנהל מו"מ, הייתה ידועה לעו"ד זלצמן ודשא מדיונים קודמים.

כאשר נערכת פנייה פורמאלית של דירקטור לחברה בה מתבקשת החברה להגיש תביעה בגין חוב שחייבת בעלת השליטה בחברה, הרי שאין די בידיעה או בהסקת מסקנות מאירועים קודמים על-ידי דירקטור אחר בחברה המייצג את בעלת השליטה. על החברה לשקול את הפנייה בכובד ראש ולהגיע להחלטה עצמאית בנושא."

ב- בש"א (מחוזי חי') 6911/05 {יצחק בר-חיים נ' אשר ויצמן, תק-מח 2005(3), 3541, 3544 (2005)} קבע בית-המשפט:

"16. כאשר שוקל בית-המשפט האם לאשר או לדחות בקשת משתתף בחברה להגשת תביעה נגזרת עליו לבחון תחילה האם נקט המבקש בהליכים הדיוניים הנדרשים כמו פנייה מוקדמת לחברה (ראה סעיף 194, לחוק החברות, התשנ"ט-1999).

גם אם התקיימו התנאים המוקדמים על בית-המשפט לשקול את הבקשה שבפניו. במסגרת זו יבחן האם יש בסיס לטענות התובע כנגד הנתבעים, יבחן את סיבת דחיית הדרישה על-ידי החברה, את הנזק שעלול להיגרם לחברה מהגשת התביעה, את יכולתו של התובע לנהל את התביעה בשם החברה, את תום-ליבו של התובע בהגשת התביעה וכדומה (ראה ע"א 52/79 סולימני נ' בראונר ואח', פ"ד לה(3), 617 (1980); ת"א 1708/02 (ת"א) באום נ' Asc Telecom A.G, דינים מחוזי לג(8), 456 (2003)).

17. במקרה הנוכחי סבורני כי עמידתו של המשיב על קיום התנאי המקדמי של פנייה לחברה בטרם הגשת התביעה כנגדו באופן אישי נועדה אך ורק כדי לנסות ולסכל את הגשת התביעה ולא משום טעם ענייני שהרי רק המבקש והמשיב הינם בעלי זכויות בחברה ורק הם שיכולים להחליט האם החברה רשאית להגיש את התביעה אם לאו. יש לזכור כי בין המבקש למשיב התנהלו שיחות רבות וטענות המבקש כנגד המשיב עלו כבר לפני הגשת התביעה. בין היתר ניסו הצדדים להגיע להסכמות כפי שפורטו במסמכים שצורפו לתצהירים ואשר נכתבו בכתב יד (נספחים ב' לתצהיר המשיב שסומן נ/11 בתיק המוצגים). משמע, ככל שהפנייה לחברה נועדה לאפשר לחברה לשקול את עמדתה בנוגע להגשת התביעה, או לאפשר לחברה לשקול מציאת פתרונות חלופיים, בטרם הגשת התביעה, הרי שמטרות אלה הושגו גם אם לא נעשתה פנייה שכותרתה בקשה לאישור הגשת תובענה כנגד המשיב. דומה שעמידת המשיב על קיום התנאי המקדמי מהווה גם התנהגות שלא בתום-לב שהרי המשיב לא טוען כי אם תוגש בקשה שכזו לחברה, משמע לו עצמו, יאשר את הגשת התביעה ויציע הצעה שאותה לא הציע עד כה.

בפסק-הדין של כב' השופט אברהם מבית-המשפט המחוזי בחיפה, בש"א (נצ') 3443/02 משה סטולר נ' עופר שרייה, תק-מח 2003(1), 5162 (2003), אליו מפנה המשיב אין משום סתירה לקביעה זו שהרי גם השופט אברהם מדגיש שהצורך בפנייה המוקדמת הינו בין היתר '...להשיג הישג כשלהו בעל העניין מבקש להשיגו, ופנייה שכזו עשויה לפתוח מהלך שיביא לפתרון המחלוקת בדרכי שלום, לאו דווקא על-ידי שכנועו של בעל השליטה לתבוע את עצמו, כפי שביקשו המבקשים לשכנע כאן'. מטרה זו הושגה בפניות שנעשו ובמגעים שניהלו בין בעלי הדין.

עוד אזכיר כי המנגנון הקבוע בחוק החברות כולל הליכים נוספים פרט למשלוח הפנייה וכן נקבעו בו הוראות לעניין המועדים למתן תשובת החברה וכו'. מנגנון זה אינו ישים במקרה הנוכחי כאשר ברור כי חלוף הזמן פועל לרעת החברה {ראה גם בש"א (מחוזי חי') 2105/04 קווי הגליל שרות מוניות סדיר בע"מ נ' דן עבאדי, תק-מח 2004(3), 9065, 9067 (2004)}.

ב- בש"א (שלום עפ') 1163/03 {פלג יורם נ' כהנא יאיר, תק-של 2004(2), 27857, 27859 (2004)} קבע בית-המשפט כי המשיב לא מילא אחר התנאים המוקדמים - לא פנה לחברה בכתב, לא דרש ממנה כי תמצה זכויותיה בדרך של הגשת תובענה לא פירט את העובדות היוצרות את עילת התביעה או את הנימוקים להגשתה.

המשיב שהיה ער לכך ביקש לפטור אותו מהוראות החוק אולם כזאת אין לעשות כעובדה מוגמרת אלא מראש.

ב- בש"א (מחוזי ת"א) 58312/99 {אשר הלפרן נ' מגדלי באך בע"מ, תק-מח 2003(4), 4879, 4881 (2003)} קבע בית-המשפט:

"פניה מוקדמת בכתב (אשר היום מוסדרת בסעיפים 194(ב) ו- (ג)) לחוק החברות) אינה דרישה טכנית בלבד. זו לטעמי דרישה מהותית שעיקרה שמירת "מסך ההתאגדות" ובכך שמירה על האינטרסים של החברה לרבות לטובת כלל בעלי המניות ונושיה. החברה אשר הייתה בקשר עסקי עם צד שלישי, היא המוסמכת הראשית והראשונית להחליט אם לתבוע גורם זה אם לאו. בידיה מירב הידיעה באשר להתנהלות הדברים שבינה לבין הנתבע הפוטנציאלי, בידיה המסמכים הדרושים והראיות. היא שצריכה לשקול את מכלול התועלת שבהגשת התביעה מול הנזקים האפשריים כגון הוצאות ניהול התובענה, שמה הטוב בשוק בו היא פועלת, קשרי מסחר שיש לה עם הנתבע הפוטנציאלי וההשכלות שיש לניהול התובענה על יחסים אילו, סכויי הצלחת התביעה או גביית החוב אם מדובר בחוב וכיוצא בזה. לא בכל מקום שבעל מניות מיעוט אינו מסכים עם שקולי החברה תותר לו הזכות לתבוע בשמה בפרט כאשר מדובר בגורם שאינו אורגן של החברה החוסם לכאורה, בשל יחסי הכוחות בחברה ומעמדו בה, את תביעת החברה כלפיו עצמו. כאשר לא מתבצעת כלל פניה כזו על-ידי המבקש לא נערך כל דיון ממשי בבקשתו. בית-המשפט אינו יכול, במצב דברים זה, לבחון את נימוקי הדירקטוריון ולוודא שהם עולים בקנה אחד עם טובת החברה. הכלל אם-כן הינו הצורך בפניה מקדמית לדירקטוריון בעוד היוצא מן הכלל, קרי ויתור על צורך זה הוא יחול כאשר מדובר 'בכרוניקה של מוות ידוע מראש' קרי כאשר אין כל טעם בפניה משום זהות הנתבעים ושליטתם בחברה."

ב- בש"א (מחוזי נצ') 3443/02 {משה סטולר נ' עופר שריה, תק-מח 2003(1), 5162 (2003)} קבע בית-המשפט:

"בקשה לאשר תביעה נגזרת
1. המבקש 1, באמצעות המבקשת 2, מחזיק במחצית מניותיה של המשיבה 2 (להלן - החברה). במחצית האחרת של המניות מחזיק המשיב 1. המבקשים 1-2 עותרים ליתן בידיהם להגיש תביעה נגזרת בשם החברה, המופנית, בין היתר, נגד המשיב 1.
2. המשיבים השיבו לבקשה והם עותרים, בין היתר, לסלקה על-הסף, משום שהיא אינה עומדת בתנאים שנקבעו בחוק להגשתה, שכן לא קדמה לה פניה של המבקשים לחברה, כי תפעל לסילוק העוולה או להגשת התביעה הנדונה בעצמה, פניה המתחייבת מהוראת סעיף 194 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן - חוק החברות או החוק). המבקשים, מצידם, הקדימו הסבר לטענת המשיבים, ואמרו את אלה הדברים (בסעיף 24 לבקשה):

"יודגש כי במצב הדברים כמפורט, אין כל טעם מעשי בפניה מוקדמת לחברה על-פי סעיף 194 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, שכן הדירקטורים ובעלי השליטה בחברה הינם המבקש עצמו והמשיב 1 אשר כמפורט לעיל, לא רק שנתן ידו למעשי התרמית, אלא שהוא זה שיזם אותם ולכן ברור כי הוא לא יסכים להגשת תביעה נגד עצמו".

3. האם דברים אלה, שבאו בסעיף 24 לבקשת המבקשים, נותנים בידינו לסטות מהוראת סעיף 194 לחוק החברות, משמע לאשר את התובענה בלא שקדמה לה פניה לחברה שתפעל בעצמה להסרת העוולה או לפעולה אחרת בעצמה?

ובכן, עובר לחקיקת חוק החברות משנת 1999 נתנה ההלכה הפסוקה בידי בעל עניין לפנות בתביעה נגזרת, אף בלא שימצה תחילה את ההליכים מחוץ לכותלי בית-המשפט, אם הפניה לחברה מחוסרת סיכוי, כגון שהתביעה שהגשתה מתבקשת מופנית כלפי בעלי השליטה בחברה, שאז נהיר שבעלי השליטה לא יתבעו את עצמם (ראו למשל ע"א 215/91 אגתן בע"מ נ' לים בע"מ, פ"ד מח(2), 43 (1994). גדר הספק בשאלה שהצגנו למעלה נעוץ, אם-כן, בתחולתו של החריג הנ"ל שקבעה ההלכה הפסוקה לצורך הפנייה המוקדמת לחברה, לאחר שנחקק חוק החברות משנת 1999, שעיגן - מחד - את הפניה לחברה כתנאי מוקדם להגשת התובענה הנגזרת, אך לא קבע - מאידך - את החריג שקבעתו פסיקת בתי-המשפט קודם לחקיקת החוק. ובכן דעתי היא, כי הוראות החוק הנוגעות לענייננו נוסחו באורח כה מפורש, עד כי מתבקשת מסקנה, כי החריג שנקבע בפסיקה עובר לחקיקת החוק לא חל עוד, ובעל עניין מחוייב תמיד לפנות לחברה קודם שיפנה לבית-המשפט (כפוף לחריג הקבוע בסעיף 198(ב) לחוק). סעיף 194 לחוק החברות קובע לאמור...

הפניה המוקדמת לחברה נקבעה כ"תנאי מוקדם", משמע היא מהווה תנאי הכרחי להגשת התביעה הנגזרת, ובלעדיה לא קמה כלל זכות להגיש תביעה נגזרת. וצורה נקבעה לפניה מוקדמת זו, משמע בכתב (סעיף-קטן 194(ב)); וגם תוכן נקבע לה, לפניה מוקדמת זו (סעיף-קטן 194(ג)), ונקבעו גם הפעולות שעל החברה לעשות בעקבות הפניה (סעיף 195), ולוח זמנים מדוקדק למאורעות שונים העשויים להתחולל בעקבותיה (סעיפים 197-196).כל אלה מוליכים למסקנה, כי המחוקק ביקש לקבוע, כי בעל עניין בחברה, המבקש להגיש תביעה נגזרת בשמה, מחוייב לילך במיתווה זה שהיתווה המחוקק, משמע לפנות תחילה לחברה בטרם פניה לבית-המשפט.

4. החריג האמור, שנקבע בפסיקת בית-המשפט העליון בטרם חקיקת חוק החברות משנת 1999, לא נזכר כלשהו בחוק, אף שהמחוקק ראה לקבוע חריג אחר לפניה המוקדמת, והוא זה הקבוע בסעיף 198(ב) לחוק, שם נתן המחוקק בידי בית-המשפט לאשר תובענה נגזרת בטרם חלפו המועדים האמורים בסעיפים 197-196, אם אי-הגשת התובענה עשויה להביא להתיישנותה. מקביעה זו של המחוקק ומשתיקתו באשר לחריגים אחרים כגון החריג בו עסקינן נלמדת דעתו/כוונתו, כי יש ללכת במיתווה שנקבע בחוק, בלא סייג/חריג. מסקנה זו מתחזקת נוכח העובדה, שבעת חקיקת החוק ידע המחוקק אודות החריג בו עסקינן, זה שנקבע בפסיקת בית-המשפט העליון, ולו רצה בכך - היה מעגן אותו בחוק, כפי שעיגן את החריג שנקבע בסעיף 198(ב) וכפי שעיגן את התביעה הנגזרת כולה ואת כל הסובב אותה בחקיקה מפורשת.

5. בטרם סיום נציין, כי ניתן לראות טעם ראוי למיתווה זה שהיתווה המחוקק, בחייבו בעל עניין לפנות תחילה לחברה בניסיון להשיג את מבוקשו. טעם זה משתלב היטב עם הרוחות המנשבות במקומותינו, והתומכות בפתרונם של סכסוכים מחוץ לכותלי בית-המשפט, כגון על-ידי גישור, ויש המחייבים בחקיקה הליכי גישור בטרם פניה לבית-משפט, והרי כולנו יודעים, פתרון בדרכי שלום (כגון בגישור) עדיף על פתרונו ב"מלחמה". פניה מוקדמת של בעל עניין לחברה אין משמעה, בהכרח, דרישה אולטימטיבית להגיש תביעה נגד בעל שליטה (למשל), כי אם מטרתה - ראש לכל - להשיג הישג כלשהו שבעל העניין מבקש להשיגו, ופניה שכזו עשויה לפתוח מהלך, שיביא לפתרון המחלוקת בדרכי שלום, לאו דווקא על-ידי שכנועו של בעל השליטה לתבוע את עצמו, כפי שביקשו המבקשים לשכנע כאן.

6. בשולי הדברים נציין, כי דחייתה של הבקשה שלפנינו אינה מהווה סוף פסוק, ועל-כן אינה עשויה לפגוע בזכויותיהם של המבקשים, שהרי אם פנייתם לחברה לא תניב את מבוקשם ולא תפתור את הסכסוך - הם יוכלו לפנות שוב לבית-המשפט בבקשה לאשר תביעה נגזרת, כפי שנותן בידיהם החוק. במובן זה שונה המצב דהיום מן המצב ששרר בעניין ע"א 215/91 הנ"ל, שם נדחתה התביעה הנגזרת גופה על-הסף (להבדיל מבקשה לאישורה), להבדיל מהמצב כאן, שרק הבקשה לאישור התביעה הנגזרת מסתלקת על-הסף.

7. סיכומו-של-דבר, מאחר ולבקשה לאשר את התביעה הנגזרת לא קדמה פניה לחברה, כמצוות סעיף 194 לחוק החברות, דין הבקשה להידחות, וכך אני עושה."
ב- בש"א (שלום קר') 2577/02 {אמנון אבידור נ' יגאל גד, תק-של 2002(4), 18964, 18965 (2002)} קבע בית-המשפט:

"א. מילוי התנאים המוקדמים להגשת תביעה נגזרת
די במכתב אשר נשלח לחברה על-ידי עו"ד מאור לאליאן ביום 19.6.02, בו נדרשה החברה להודיע למבקשים, בהתאם להוראות סעיף 195 ו- 196 לחוק החברות, את עמדתה בנוגע להגשת תביעה כנגד המשיבים, כדי להוות דרישה מספקת על-פי סעיף 194(ב) לחוק. טענת ב"כ המשיבים לפיה הפנייה אינה עונה על דרישות החוק באשר היא לא נעשתה על-ידי המבקש עצמו אלא על-ידי בא כוחו, טענת סרק הינה שכן שלוחו של אדם כמותו. כן אין ולא כלום בכך שהמכתב נשלח בשם שני המבקשים.

מאחר שהחברה לא השיבה למכתב בתוך 45 ימים, התמלא גם התנאי אשר בסעיף 197(4) לחוק ולפיכך מולאו התנאים המוקדמים כנדרש.

אשר לטענות טובתה של החברה ותום-הלב - מאחר שבעלי המניות של החברה הינם המבקש והמשיב, בחלקים שווים, ולאור המחלוקות הקיימות ביניהם הדרך היחידה הפתוחה בפני המבקש לתבוע עמלות ורווחים המגיעים, לטענתו, לחברה הינה הגשת תביעה נגזרת. עצם העובדה שהמבקש יהא זכאי לחלקו בעמלות ורווחים אלה אינה יכולה להפוך את בקשתו לחסרת תום-לב, או להפכה לבקשה המנוגדת לטובתה של החברה. אם אכן יש ממש בטענותיו של המבקש (ואינני קובעת כי כך הדבר) הרי דווקא התנגדותם של המשיבים, התנגדות אשר אם תתקבל תחסום בפני המבקשים כל דרך להוכיח טענותיהם, היא זו החסרת תום-לב, והיא אף עלולה לגרום לחוסר צדק לאור כך שאין בפני המבקשים דרך אחרת לקבל את המגיע להם (אם מגיע).

אין כל ספק שמאחר שהצדדים הינם בעלי החברה בחלקים שווים אין כל אפשרות, בנסיבות אלה, להשיג הסכמה של האסיפה הכללית להגשת תביעה כנגד המשיבים. זהו המקרה הקלאסי בו ייעתר בית-המשפט לבקשה להגשת תביעה נגזרת.

ראה: ע"א 578/75 דבורה בן טל נ' רם בן טל ואח', פ"ד לא(1), 57 (1976).

פסק-הדין ניתן לפני חקיקת חוק החברות אולם ההלכה לא השתנתה.

אשר לעובדה שהמבקשים לא משכו את תביעתם - מאחר שהתביעה כוללת גם טענות בדבר תרמית כלפיהם ודרישת פיצוי המגיע, על-פי הנטען, גם להם באופן אישי, אין מדובר לכאורה, בטענות עובדתיות חילופיות. לטענותיו של ב"כ המבקש לפיהן אין כל ממש בטענות המבקשים אין מקום בהליך זה ועליהן להתברר במסגרת שמיעת הראיות בתיק."