אישור תביעה נגזרת (סעיף 198 לחוק)

סעיף 198 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"198. אישור תביעה נגזרת (תיקון: התש"ע(3))
(א) תביעה נגזרת טעונה אישור בית-המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום-לב.
(ב) בית-המשפט רשאי לאשר הגשת תביעה נגזרת המוגשת בטרם חלפו המועדים הקבועים בסעיפים 196 או 197 אם מצא כי אי-הגשת התביעה באותו מועד תגרום להתיישנותה, ורשאי הוא להתנות את האישור במילוי תנאים הקבועים בסימן זה להגשת תביעה נגזרת.
(ג) בוטל."

מסלול התביעה הנגזרת היה בעבר חלק מהמשפט המקובל הישראלי וכיום קבוע בהוראות סימן א' בפרק השלישי של חוק החברות.

עוד טרם חקיקת החוק נקבע שהמבקש להגיש תביעה נגזרת זקוק לרשות לכך מבית-המשפט. ההלכה קבעה כי זכותו של בעל מניות להגיש תביעה נגזרת תוכר רק אם ימצא בית-המשפט כי שיקולי הצדק דורשים זאת. עוד נדרש שהמבקש לתבוע בשם החברה יפעל בתום-לב.

כיום, מוסדרים היסודות הנבחנים בהליך המוקדם לאישורה של התביעה הנגזרת בסעיף 198 לחוק החברות, המונה מספר תנאים להגשת תביעה נגזרת.

על בעל מניות המבקש לתבוע בשם החברה בתביעה נגזרת, מוטל הנטל להראות כי הופרה זכות של החברה וכי נתקיימו תנאים המצדיקים שהוא יריב את ריבה {ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בע"מ, פ"ד נא(2), 312 (1997); ת"א (שלום חי') 11910-05 יצחק טואף נ' מאיר דהקי, תק-של 2009(4), 8067, 8070 (2009)}.

התביעה הנגזרת מתבררת באופן דיוני ומהותי שונה לחלוטין מתביעה אישית ומתביעה ייצוגית על-פי החוק {ע"א 324/88 ברבלק נ' שביט, פ"ד מה(3), 562 (1991) (להלן: "פרשת ברבלק"}. אין לטשטש את התחומים שבין תביעה נגזרת לתביעה ייצוגית אף שבשתיהן יכול ויש לבעלי המניות עניין {ס' גולדשטיין "תביעה נגזרת - דרכי פתיחתה וניהולה" משפטים יד 48, 49; ע"א 52/79 סולימני נ' בראונר, פ"ד לה(5), 617, 624 (1980)}. יחד-עם-זאת, נציין כי יכול ותקום עילה לתביעה אישית או ייצוגית ובו-זמנית תקום גם עילה לתביעה נגזרת.

כפי שראינו, מנגנון תביעה נגזרת מאפשר לבעל מניות לתבוע בשם החברה, שהיא אישיות משפטית נפרדת, למרות שבעל המניות אינו מוסמך ולא התבקש כלל לייצג את החברה ולתבוע בשמה {ע"א 52/79 סולימני נ' בראונר, פ"ד לה(3), 617 (1980)}.

בית-משפט המכריע לטובתו של תובע בתביעה נגזרת, קובע, למעשה, כי הסעד מזכה את כיס העושר של החברה, ולא, את כיס העושר הפרטי של בעל המניות - התובע.
בעל המניות המגיש את התביעה, נהנה, ולו בעקיפין, מהסעד שניתן לחברה, שהרי עם מתן פיצוי לחברה, עולה ערכה, לטובתם של כלל בעלי מניותיה.

סעיף 198 לחוק החברות, מתנה את אישורה של התביעה כנגזרת. לשון החוק מציבה שלושה תנאים הכרחיים לאישורה של תובענה כנגזרת {ראה גם ת"א (מחוזי ב"ש) 3112-04 זמיר דניאלה נ' רידניק רפאל, תק-מח 2011(3), 9618, 9644 (2011); ע"א 180/75 לביב נ' הבנק לפיתוח התעשיה לישראל בע"מ ואח', פ"ד ל(3), 225 (1976); ע"א 726/74 מלונות נוה ים של חוף ארסוף בע"מ ואח' נ' צבי כהן ואח', פ"ד ל(2), 517 (1976); ת"א 1267/03 להבה חתמים בע"מ נ' בורכוב ואח', תק-מח 2006(2), 8088 (2006); ת"א 1758/03 בן עמי גלר ואח' נ' מדור בכרך בע"מ ואח', תק-מח 2006(2), 3530 (2006); בש"א (שלום ת"א) 157704/07 זהבה לוי נ' אורי רביבי, תק-של 2009(2), 26370 (2009)}:

האחד, המדובר בהוכחת עילת תביעה.

השני, ניהול התובענה הינו לטובת החברה.

השלישי, התובע הינו תם-לב.

הגשת תביעה נגזרת טעונה את אישורו של בית-המשפט, אשר יינתן לאחר שבית-המשפט השתכנע, לכאורה, כי התביעה וניהולה הם לטובת החברה וכי התובע איננו פועל בחוסר תום-לב.

נחזור ונדגיש, כי בטרם יאשר בית-המשפט תביעה נגזרת, עליו לבחון את השאלות הבאות: האם התובענה שבפניו היא אכן "תביעה נגזרת", כהגדרתה בסעיף 1 לחוק החברות; האם התקיימו התנאים המוקדמים להגשת התביעה, על-פי סעיף 194 לחוק החברות {וכפי שראינו בפרק קודם}; האם קיימת עילת תביעה לכאורה בידי החברה המצדיקה הגשת תביעה נגזרת; האם התביעה וניהולה הן לטובת החברה כאמור בסעיף 198 לחוק החברות; האם התובע פועל בתום-לב כאמור בסעיף 198 לחוק החברות.

ובמילים אחרות, סעיף 198(א) לחוק החברות קובע כי בית-המשפט לא יאשר ניהולה של תביעה נגזרת אלא-אם-כן שוכנע לכאורה כי התביעה וניהולה הם לטובת החברה, וכי התובע אינו פועל בחוסר תום-לב {בש"א (ת"א) 2818/04, ת"א (ת"א) 1140-04 יגאל דרור נ' סלטי משני (1997) בע"מ (טרם פורסם) (2010); ע"א 9491/04 שמעון שטרית נ' אריסון השקעות בע"מ, תק-על 2006(3), 2799 (2006)}.

אשר להוכחת עילה לכאורה. ראשון התנאים, לאישור תובענה נגזרת, הינו הוכחת עילת תביעה לכאורה של החברה כנגד נושא משרה בה.

ככלל, אם נמצאה העילה חסרה, יהווה הדבר מכשול בדרכו של המבקש להישמע בתביעתו.

יחד-עם-זאת, בתי-המשפט הכירו בקיומם של קשיים אובייקטיביים, העומדים בדרכו של המבקש להציג בפני בית-המשפט, עילת תביעה מלאה כדבעי.

יפים לעניין זה דבריה של חביב סגל בספרה {דיני חברות (2007), 691} לפיהם "בדרך-כלל, המכשול המרכזי המכביד על בעלי המניות בהגשת התביעה כנגד מקבלי ההחלטות בחברה כרוך בחסר אינפורמציה: בהיעדר אינפורמציה ממשית על הליכי קבלת ההחלטות בחברה, יקשה על בעלי המניות לבנות מרסיסי האינפורמציה המתגלגלים לידיהם את סיפור ההפרה המלא, ולהצביע על קיומם לכאורה של מכלול יסודות העילה. אלא שתנאי חיוני להגשתה של התביעה הנגזרת הוא שהתובע יצביע על עילה לכאורה לקיומה של הפרה מצידם של הנתבעים. לכן, בעניין ברבלק נ' שביט הקל בית-המשפט על התביעה, ופסק כי חוסר יכולתו של התובע לכלול בכתב התביעה את מלוא הפרטים החיוניים לקיומה של העילה לא יהווה משום מחסום מפני הגשתה של התביעה הנגזרת. יחד-עם-זאת, קיימות גם אסמכתאות לגישה המחמירה עם התובעים, שלפיה, אין די בקיומו של חשש להפרה על-מנת שזה יאשר את ניהולה של התביעה הנגזרת".

במרבית המקרים, מוגשת הבקשה לאישור התובענה הנגזרת על-ידי זה שאינו חשוף למסמכיה הפנימיים של החברה ומה שנחשף בפניו אינו אלא בבחינת "רב הנסתר על הגלוי". במצב דברים זה, מתמודד המבקש עם מכשול ממשי, לצורך הוכחת עילת תביעתו ועל בית-המשפט לנסות ולהקל בטיב ובעוצמת ההוכחה הנדרשת, באותם המקרים בהם אכן חלה אסימטריה של המידע.

הקלה זו מתחייבת אף לנוכח חשיבותה ומרכזיותה של זכות הגישה לערכאות ומקום שבו משתכנע בית-המשפט, כי גם מאמץ סביר ואף שקידה ראויה, לא יועילו בידי המבקש לשים ידו על מלוא המידע הדרוש.

נראה, כי לא יהיה זה נכון ואף בלתי-צודק, לדרוש מהמבקש תשתית ראייתית משמעותית יותר.

כמו-כן, אין לשכוח כי עסקינן בשלב התחלתי של ההליך ועל-כן, ניתן בהחלט להניח, כי בגדרו של ההליך העיקרי ישלים המבקש את הטעון השלמה, שאם לא יעשה כן, בוודאי תהיינה לכך השלכות לגבי זכותו של המבקש לזכות בסעד המבוקש.
במקרים המתאימים יש להקל עם מבקש להגיש תביעה נגזרת, אשר מצוי בערפל עובדתי, בשל היעדר שיתוף פעולה מצד החברה ואנשיה בטיפול בתביעה {ת"א (מחוזי ת"א) 1267/03 להבה חתמים בע"מ נ' בורוכוב, תק-מח 2006(2), 8088 (2006); ע"א 324/88, 494 ברבלק נ' שביט, פ"ד מה(3), 562 (1991)}.

כאשר המבקש הוא אשר ניהל את ענייניה השוטפים של החברה ומסמכיה מצויים בחזקתו וכאשר המבקש מציג עצמו כדמות הדומיננטית בניהול החברה – אין להקל עימו.

טובת החברה כוללת כמובן עילת תביעה לכאורית של החברה שכן, אם לחברה אין עילת תביעה לכאורית, אזי ניהולה של התביעה לא יהיה לטובתה.

הוכחת עילת תביעה לכאורה מהווה בסיס להגשת התובענה הנגזרת, ולכן "אם נמצאה העילה חסרה, אין בית-המשפט יכול להכיר במעמדו של המבקש כתובע בשמה של החברה לגבי אותה עילה" {ע"א 324/88 ברבלק נ' שביט, פ"ד מה(3), 562 (1991); ראה גם בש"א (מחוזי ת"א) 12930/03 בן עמי גלר נ' מדור בכרך בע"מ, תק-מח 2006(2), 3530, 3550 (2006)}.

יחד-עם-זאת, וכאמור לעיל, פסיקת בתי-המשפט הקלה עם מבקש אישור התובענה הנגזרת, מתוך הבנה שהוא נתקל לא פעם בבעיה של חוסר מידע. לכן, בפרשת ברבלק קבע בית-המשפט כי בית-המשפט רשאי לאשר תובענה נגזרת גם כאשר מלוא הפרטים אינם מצויים בידי המבקש, כאשר עצם קיומה של עילת התביעה הוכחה לכאורה, אך חסרים פרטים לגביה.

אשר לשאלה האם ניהול התובענה הינו לטובת החברה. לצורך הוכחה לכאורה כי ניהול התביעה הוא לטובת החברה, על המבקש להציג ראיות ראשוניות התומכות בטענותיו, שהרי הדעת נותנת כי אין זה הולם את טובת החברה כי תנוהל בשמה {ועל חשבונה} תביעה, כאשר אין ראיות התומכות בה, ולו לכאורה.

נעיר כי אין די ברסיסי אינפורמציה המצביעים על חשד שלא רציונל עסקי הוא שהניע את מנהלי החברה לפעול כפי שפעלו, אלא כי נדרשת הוכחת "אפשרות של ממש" לקיומה של עילת תביעה ולהפרת זכויותיה של החברה {ת"א (מחוזי ת"א) 1805-04 זקס נ' ידידים הולדינג וניהול (1984) בע"מ, תק-מח 2010(3), 6402 (2010)}.

את השאלה אם ההליך הוא לטובת החברה ואם לאו, יש לבחון גם לאור העובדה שבהחלט נראה כי התובע יכול היה להגיש תביעה אישית. ככל שיש טענות ממשיות יותר לכך שניהול התובענה לא יהיה לטובת החברה, לאור חלופה אחרת, לא יטה בית-המשפט להתיר את הגשת התביעה {דברי בית-המשפט ב- ת"א (מחוזי ת"א) 1777-08 און תבור נ' אקטיבפוינט בע"מ, תק-מח 2010(3), 3920, 3929 (2010)}.

כאשר התביעה מוגשת לאחר מספר שנים רב {למשל כ- 4 שנים לאחר הרה-ארגון שעומד בבסיס טענות המבקש} הרי שיהוי זה משפיע הן על ניהול ההליך, כלומר, ניהול ההליך לאחר זמן כה רב לא יהיה לטובת החברה, הן, וביתר שאת, על תום-ליבו של המבקש.

אם כבר מוגשת בקשה לאישור התביעה כנגזרת, מן הראוי הוא כי יהא בה הסבר מפורט, ונתמך באסמכתאות ככל האפשר, מדוע הבקשה לאישור התביעה כנגזרת מוגשת לאחר חלוף זמן רב.

אשר לתום-הלב של המבקש. על-פי החוק, תום-ליבו של תובע, המגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת, הינו תנאי מהותי לאישור הבקשה.

על התובע להגיש בקשתו כשהוא נקי כפיים ותם-לב, ומבלי שיעלה חשש כי תביעתו נועדה לקדם אינטרסים אישיים או לסחוט את החברה.

בשלב זה, יש לבחון את שאלת תום-הלב של המבקש. יש לציין בהקשר זה, כי גם במקום שבו קיימת עילת תביעה, עדיין - בהיעדר תום-לב מצד המבקש - אין הצדקה לאישור התובענה כנגזרת, בשם החברה.

בית-המשפט לא יאפשר, איפוא, הגשת תביעה נגזרת על-ידי בעל מניה, אלא שישקול זה לעומת זה, את המטרה הרצויה של הגנת החברה מפני מנהליה מחד גיסא, ואת החשש שבעל המניות מנסה לסחוט למען טובתו האישית על חשבון החברה, מאידך גיסא.

זאת ועוד. יש לבדוק בקפדנות, כוונות המבקש ולנסות להתחקות אחר המניעים האמיתיים העומדים ביסוד ההליך, שכן ייתכן כי לאחר שמצא עצמו מחוץ לניהולה הפעיל של החברה, החל המבקש ב"מסע נקם" שכל מטרתו הפקת רווח אישי על חשבון החברה ובוודאי, שלא למענו.

לפיכך, אין ספק, כי סוגיית תום-הלב וסוגיית ניהול ההליך לטובת החברה קשורות ביניהן בקשר הדוק, כאשר תום-הלב משמש כשחקן מרכזי בזירה.

חוק החברות, בעקבות הפסיקה שקדמה להסדר החקיקתי בעניין תביעה נגזרת, מורה כי אין לאשר הגשתה של תביעה נגזרת כאשר המבקש פועל שלא בתום-לב.
כחלק מחובת תום-הלב, על המבקש להציג בפני בית-המשפט, תמונה מלאה בעניינים הנוגעים לבקשתו לרבות הצגת כל המסמכים שיש בידו של המבקש והקשורים לבקשתו.

במידה ויש ספק אם מסמך כל שהוא רלבנטי ואם לאו, אזי, לדעתנו, על המבקש לצרפו ולהשאיר לבית-המשפט את שיקול-הדעת להחליט באם מסמך זה רלבנטי ואם לאו.

יפים לעניין זה דברי בית-המשפט ב- בש"א (מחוזי ב"ש) 1575/06 {אדרי יצחק נ' גידי תנורים בע"מ, תק-מח 2008(4), 9609, 9611 (2008)} לפיהם "המבקשים כאן אינם פועלים לטובת החברה ובוודאי שלא בתום-לב. כך לדוגמה המבקשים נקטו בדרך של הסתרת עובדות מהותיות, והעלאת טענות שאין בהן שמץ של אמת; המבקשים מחזיקים בשיקים השייכים לחברה אותם לא הפקידו לחשבונה; המבקשים גרמו נזקים רבים לחברה וכן לחברות ג.ע. וגלאון; המבקשים מסתירים כי איימו על עובדי החברה וגרמו לכך שחלק מהם התפטרו; המבקשים נמנעו מלתמחר עבודות שבוצעו על-ידי החברה, דבר המונע ממנה לגבות מהלקוחות את התמורה, ועוד מעשים רבים המעידים על חוסר תום ליבם של המבקשים. המבקשים הסתירו העובדה שסירבו ליתן בטחונות לבנק והערבים היחידים לבנק היו אדלר ואשתו. המבקשים גם סירבו לשעבד נכסיהם כתנאי לקבלת הלוואות ואדלר נאלץ למשכן נכסיו ובית מגוריו".

תום-ליבו של המבקש עומד כשיקול מרכזי בבקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת וזאת לאור העובדה כי מדובר בחריג לכלל לפיו בעלי המניות אינם מתערבים בניהול החברה, ולאור החשש כי יעשה שימוש בכלי זה על-ידי בעלי מניות כדי לנצל או לקדם אינטרסים אישיים שלהם על חשבון החברה, נושאי המשרה או בעלי המניות האחרים.

אנו סבורים, כי על בית-המשפט, בבואו לבחון את תום-הלב, לבחון אף התנהלות בעל הדין שכנגד. כלומר, על בית-המשפט לבחון את התנהלות שני הצדדים, ולא רק את תום-ליבו של התובע-המבקש {ת"א (חי') 474/04 רות ירדן נ' משה ליפשיץ ואח', תק-מח 2007(3), 10625 (2007); ת"א (שלום חי') 18560-12-08 בני שתולה - אגודה שיתופית חקלאית להתיישבות בע"מ נ' מחמוד הוואש, תק-של 2009(2), 14464, 14466 (2009)}.

חיזוק לדעה זו ניתן אף למצוא בדבריו של יגאל דורון במאמרו {"מבחני תום-הלב בתביעה הנגזרת" תאגידים ג(3) יוני 2006, 80} לפיהם מבחן שיקולי הצדק אינו בוחן את תום-ליבו של התובע בחלל ריק, אלא ביחס להתנהגות אורגני החברה ובעלי השליטה בה.

לדבריו, "תנאי זה אינו עומד בפני עצמו, אלא למעשה חלק ממבחן רחב יותר, שהוא "מבחן הצדק". מבחן זה מאפשר לבית-המשפט הדן בבקשה, שיקול-דעת רחב להחליט על התרת התביעה הנגזרת משיקולי צדק, אף במקרים... בהם מתברר כי אפשר שגם למבקש יש מניעים נוספים" {שם, 85}.

לסיכום, יגאל דורון גורס במאמרו {שם, 86} כי "בחינת התנהגות הצדדים כולם ומבחן "איזון תום-הלב" יש בהם כדי לאפשר לבית-המשפט להגיע לתוצאה צודקת יותר".

ב- ת"א (מחוזי יר') 4071/10 {זנון קלוגר נ' אולג אייזיקוביץ', תק-מח 2011(2), 4448, 4459 (2011)} קבע בית-המשפט כי אין לאשר למבקש לנהל את התביעה הנגזרת הנדונה כנגד המשיב, משום שממכלול החומר שבפני בית-המשפט נראה כי התביעה וניהולה אינם תואמים את טובת החברה, כנדרש.

עוד נקבע כי הגשת התביעה הנגזרת אף אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות של תום-לב ויושר, ואף בהיבט זה אין לאשר את הגשתה וניהולה על-ידי המבקש בשם החברה.

ב- תנ"ג (מחוזי ת"א) 5661-07-10 {גיל טבול נ' איתי לנואל, תק-מח 2011(1), 23974 (2011)} נפסק מפי כב' השופטת אסתר נחליאלי חיאט:

"1. לפני בקשה למחיקת הבקשה לאישור הגשת תובענה נגזרת על-פי סעיף 198 לחוק החברות, התשנ"ט-1999. לחלופין עותרים המבקשים, להורות לתובע לצרף את המבקשים כצד לבקשת האישור להגשת תובענה נגזרת.

הרקע לבקשה
2. ביום 11.7.10 הגיש המשיב (התובע) בקשה לאישור התובענה הנגזרת (להלן: "הבקשה לאישור") לפי סעיף 198 לחוק החברות. לטענת המשיב עניינה של התביעה במעשים ומחדלים של נושאי משרה במשיבה הפורמאלית (להלן: אזורים) שלטענתו, הסבו לאזורים נזק בהיקף של עשרות מיליוני שקלים, במסגרת רכישת השליטה ב- "לנגא הולדינגס בע"מ" (להלן: לנגא). המשיב ציין בבקשה לאישור כי הוא מחזיק 20 מניות של אזורים.

3. בבקשה לאישור פירט המשיב את השתלשלות האירועים שקדמו לעסקת הרכישה של לנגא, וכן התייחס להתנהלות נושאי המשרה באזורים, הנתבעים 1- 9 - חברי דירקטוריון אזורים, מנכ"ל ומשנה-למנכ"ל, במועד הרלוונטי לתובענה, שלטענת המשיב הובילו, בין היתר, לכך ש- '...התמורה ששולמה למר אנגל עבור מניותיו של האחרון בלגנא, הייתה מנופחת וגבוהה מאופן משמעותי מהמחיר הראוי למנות אלה' (סעיף 9 לבקשה לאישור).

4. לטענת המשיב הפרו הנתבעים 1- 9 חובות זהירות כלפי אזורים, התרשלו, ופעלו בניגוד לדין; משכך עתר המשיב לחייב את הנתבעים לשלם בגין נזקים שגרמו לטענתו לאזורים, כתוצאה מההתנהלות המפורטת בבקשה לאישור.

5. ביום 9.11.10 עתרו המבקשים בבקשה דנן להורות על מחיקת הבקשה לאישור.

כך טוענים המבקשים, כי אי צירופם כצד לבקשה לאישור נעשה בניגוד לדיון והפסיקה, שכן הם מכהנים היום וגם כיהנו בעבר, כנושאי משרה באזורים יחד עם הנתבעים. המבקשים מציינים גם כי המשיב ראה לשלוח להם טיוטת כתב התביעה הנגזרת ללא הבקשה - כשהם מוסיפים בבקשה: 'לא קשה לשער מדוע ראה התובע חשיבות במשלוח של טיוטת התביעה הנגזרת למבקשים ואת המטרות שביקש להשיג בכך' (סעיף 5 לבקשה). לטעמם פעל המשיב בחוסר תום-לב כשלא המציא לידיהם את הבקשה לאישור.

6. המשיב התנגד לבקשה.

לטענתו, הבקשה למחיקת הבקשה לאישור היא בקשת סרק וגם אם נפל פגם בבקשה הרי הוא בר-תיקון ועל בית-המשפט להעדיף מתן אפשרות לתקן את הפגם ולא להורות על מחיקת הבקשה על-הסף.

לעניין צירוף המבקשים לבקשה לאישור טוען המשיב, כי יש לערוך אבחנה בין הבקשה לאישור התובענה הנגזרת לבין הדיון בתביעה הנגזרת לגופה; כך שלב הבקשה לאישור מתנהל נגד אזורים (החברה) בלבד ורק בשלב השני לאחר שבית-המשפט נעתר לבקשה לאישור התביעה הנגזרת '... תקום התביעה הנגזרת על רגליה ותהווה תובענה כנגד הנתבעים הפוטנציאליים' (סעיף 2 לתגובה).

7. עוד הוסיף המשיב, כי המבקשים הגישו את הבקשה דנן, רק בחלוף ארבעה חודשים מאז הוגשה הבקשה לאישור. לטענתו, מדובר בשיהוי ניכר ללא הסבר ולטעמו בחרו המבקשים את מועד הגשת הבקשה בקפידה - ימים ספורים לפני המועד בו היה על החברה להגיש תשובתה לבקשה לאישור.

המשיב הפנה לסעיפים 194- 206 לחוק החברות וטען כי בשלב זה של הגשת הבקשה לאישור אין לנתבעים הפוטנציאליים כל מעמד ואין הם צד להליך, שכן ההליך מתנהל רק בין בעל המניות, המבקש, לבין החברה, המשיבה, לדבריו 'אין לנתבע פוטנציאלי מעמד משפטי כלשהו בשאלה האם יוגש נגדו כתב תביעה, אם לאו' (סעיף 22 לתגובה) וכך גם אין לו מעמד ביחס לבקשה לאישור תביעה נגזרת.

להכרעתי
8. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ראיתי לדחות את הבקשה למחיקת על-הסף של הבקשה לאישור.

לא מצאתי בבקשה טעם המצדיק להורות על מחיקת הבקשה על-הסף. גם אם לטענת המבקשים נפל פגם באופן עריכת הבקשה לאישור ברי כי "הפגם"אינו כזה שלא ניתן לתקנו ועל-כן אין הדבר מצדיק לטעמי מחיקה על-הסף של הבקשה לאישור.

9. בהתאם לפסיקה המושרשת היטב הרי שמחיקה על-הסף, אף אם מסיבה של חוסר עילה - היא סעד חריג שבית-המשפט יפעילו במשורה, ויעשה כך רק במקרים בהם ברור כי בשום אופן לא יוכל התובע לקבל את מבוקשו בכתב התביעה (ראו: ע"א 206/75 סלון 100 בע"מ נ' פנטריסה בע"מ, פ"ד ל(1), 732 (1976)). כך גם ראו האמור ב- בר"ע 59/81 ארדיטי נ' עזבון יעקב ארדיטי, פ"ד לה(2), 811 (1981): '...כאשר מדובר בדחייה או במחיקה של תביעה על-הסף, אין בית-המשפט בוחן, מה הם סיכויי התובע להצליח בתביעתו, ואפילו סיכויי התובע קלושים, לא יחסום בפניו בית-המשפט את הדרך לבירור תובענתו, אם קיים סיכוי כלשהו, על-פי כתבי הטענות, הנמצאים לפני בית-המשפט, שהתובע יצליח בתביעתו'.

10. במקרה דנן, טוענים המבקשים לפגמים פרוצדוראליים שונים שנפלו בבקשה לאישור. ברי כי במקום בו ניתן לתקן פגמים פרוצדוראליים אלה על נקלה, בדרך של הגשת בקשה מתוקנת, לא יורה בית-המשפט על מחיקת הבקשה לאישור.

לא מצאתי בטענות המבקשים הפנייה לקיומם של פגמים מהותיים המחייבים מחיקת הבקשה על-הסף (כמו פניה ראשונית לחברה להגיש תביעה נגד נושאי המשרה - דבר שאין חולק כי נעשה), אלא מדובר בפגמים פרוצדוראליים שלטעמי יש לאפשר תיקונם.

משכך אני דוחה את עתירת המבקשים למחוק את הבקשה לאישור התובענה כתביעה נגזרת.

11. בצד זה ולנוכח האמור ראיתי להיעתר לעתירת המבקשים ולהורות על צירופם כמשיבים לבקשה - בדרך של תיקון הבקשה לאישור.
12. תביעה נגזרת נועדה לאפשר לבעלי מניות בחברה להיכנס לנעלי החברה ולתבוע בשמה זכויות שלטענתם החברה זכאית להן. במקרה דנן טוען המשיב כי התנהלות המשיבים הביאה לפגיעה ממשית בזכויות אזורים וכי יש לחייבם בגין התנהלותם הנטענת.

מכאן שלא ניתן לומר כי המבקשים אינם רלוונטיים להליך, כטענת המשיב בתגובתו.

13. עוד אין אני מקבלת את עמדת המשיב כי מאחר שבשלב הראשון בוחן בית-המשפט את הבקשה לאישור התביעה הנגזרת אין מקום לצרף בשלב זה את המבקשים כמשיבים לבקשה. לטעמי ראוי לשמוע גם בשלב זה את עמדת המבקשים אשר להליך, ונראה כי ראוי להניח לפני בית-המשפט את מכלול הטענות והעובדות לרבות טענות המבקשים, וזאת עובר להחלטה האם לאשר את התביעה הנגזרת שכן מבקשים אלה עלולים בהחלט להיפגע מההחלטה ויש לאפשר להם להביא את עמדתם, גם אם מדובר בזכויות החברה. לא רק זאת אלא שגם שיקולי יעילות דיונית מצדיקים לצרף את המבקשים כמשיבים לבקשה כבר בשלב זה כדי שטענותיהם ישמעו וישקלו במסגרת השיקולים בעת הזאת.

14. דרך המלך לבירור בקשה לאישור תביעה נגזרת, היא במסגרת התביעה עצמה, גם אם נדרש שהבקשה תוגש בנפרד לכתב התביעה (ראו: ד"ר א' חביב-סגל דיני חברות, 688); זאת כמובן כל עוד לא נקבעה על-ידי בית-המשפט פרוצדורה אחרת לבירור הבקשה לאישור התביעה הנגזרת וכן הדברים ב- ת"א (יר') 7438/05 בתיה אחזקות נכסים בע"מ נ' קרן טוקטלי, תק-מח 2007(1), 493 (4.1.07): 'הלכה היא כי בירור מעמדה של התביעה, אם מתקיימים בה התנאים כדי לאפשר הגשתה כתביעה נגזרת, יידון במאוחד עם התביעה גופה...'.

ועוד בעניין זה דברי כב' השופט גרוניס ב- רע"א 9030/04 אירופה ישראל (מ.מ.ש) בע"מ נ' גדיש קרנות גמולים בע"מ, תק-על 2007(2), 5045 (26.6.07).

15. לציין כי לא בכדי נהוג שמגיש הבקשה יצרף לבקשה לאישור תביעה נגזרת גם העתק מכתב התביעה (הנגזרת) וזאת על-מנת שבית-המשפט יוכל לבחון את הבקשה לאישור התביעה הנגזרת.

משכך אני סבורה כי אין זה ראוי שהנתבעים הפוטנציאליים (המבקשים) יצורפו להליך רק לאחר אישור התובענה הנגזרת שכן לא רק שהדבר עלול להוביל לסרבול ההליך אלא שאף זכויות הנתבעים הפוטנציאליים עלולות להיפגע.

16. מכל אלה אני דוחה את הבקשה למחיקה על-הסף של הבקשה לאישור התביעה הנגזרת, ואני נעתרת לבקשה החלופית של המבקשים, ומורה על הוספתם כמשיבים לבקשה."

ב- ת"א (שלום ת"א) 19152-02-10 {קטלין גוטמן נ' רחל בר-חן, תק-של 2010(4), 93266 (2010)} נפסק מפי כב' השופטת אביגיל כהן:

"1. בפני בקשה מטעם המבקשת (להלן: "המבקשת" או "קטלין") לאשר את התביעה אשר הוגשה כנגד המשיבים כתביעה נגזרת מכוח סעיף 198 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), בשם חברת ג'י.קי.אר. אשראי רכב בע"מ (להלן: "החברה").
2. רקע עובדתי
החברה הינה חברה לשיווק ומכירת כלי רכב בליסינג, אשר הוקמה בשנת 1996 על-ידי קטלין והמשיבה 1 (להלן גם: "רחל"). קטלין ורחל מונו כדירקטוריות מטעם החברה למן מועד הקמתה.

קטלין ורחל הינן הבעלים במשותף ובאופן שווה של החברה, חרף העובדה כי רוב מניות החברה רשומות על שמה של רחל (99%) והיתר על שמו של אביה המנוח של קטלין (1%) זאת לאור פסק-הדין שניתן ביום 20.5.08 על-ידי בית-הדין האזורי לעבודה, במסגרת הליך שנוהל בין הצדדים ב- ע"ב 1687/03 גוטמן קטלין נ' ג'י. קי. אר. אשראי רכב, תק-עב 2005(4) (2005) אשר קבע:

'...היחסים האמיתיים שבין הגברת בר-חן לבין הגברת גוטמן לא היו אלא יחסי שותפות כאשר כל הצדדים לא ראו במסך ההתאגדות של החברה או ברישום הבעלות בחברה ככזה הנותן ביטוי ליחסי השותפות שהיו ביניהם במציאות...'

מלבד ההליך דנן, מתנהלים הליכים שונים בין קטלין לרחל, בבית-המשפט לענייני משפחה, הנוגעים לנכסי הצדדים.

עניינה של התובענה דנן במעשי גזל, תרמית, הונאה, ומעילה המיוחסים לרחל על-ידי המבקשת, אשר הותירו את קופת החברה לטענתה, מרוקנת מתוכן וללא כל פעילות.

3. בבקשה נטען, כי רחל ניצלה את כוחה בחברה, עשתה בה כבשלה, הוציאה כספים שלא כדין מקופת החברה, שילמה משכורת לבני משפחתה (המשיבים 6-3) מבלי שאלו סיפקו לחברה עבודה או שירותים כלשהם, זייפה את חתימותיה של המבקשת, הכמינה את פעולותיה מן המבקשת בסיועו של המשיב 2, והביאה, למעשה, לריקון החברה מתוכן ולשיתוקה המוחלט.

המבקשת טענה, כי כפועל יוצא של מעשי המעילה, הגזל והפרת האמונים של רחל ויתר המשיבים, נגרעו כספים מהחברה והיא הפכה בסופו של תהליך, מחברה פעילה ומכניסה, לכלי ריק מתוכן.

נזקים אלו, נזקי החברה הם ועילותיהם עילות תביעה של החברה ולקטלין אין דרך לתבוע את נזקי החברה אלא במסגרת בקשה זו.

עוד טענה המבקשת, כי היא נחשפה למסכת המרמה, הגזל וההונאה מצד המשיבים ולהיקפם רק לאחרונה במסגרת ההליכים המשפטיים בין הצדדים.

4. המשיבים 1, 3, 4 ו- 5 מתנגדים לבקשה וטוענים, כי יש לדחותה על-הסף ולמחוק על אתר את התביעה הנגזרת הנלווית אליה מהנימוקים להלן:

א) הסמכות לדון התובענה דנן נתונה באופן בלעדי לבית-המשפט לענייני משפחה באשר מדובר בחברה משפחתית ובסכסוך שבמהותו הינו סכסוך משפחתי לכל דבר ועניין, ולו השלכות רבות אף מעבר לסכסוך הפרטני המועלה בבקשה נשוא דיוננו.

ב) באשר למשיבים 5-3; אין כל עילה בדין המאפשרת להגיש תובענה נגזרת זו כנגדם; המשיבים מעולם לא כיהנו כמנהלי החברה ומעולם לא ייצגו אותה.

ג) החברה הפסיקה את פעילותה מזה כ- 7 שנים עובר להגשת הבקשה הנדונה; המבקשת אמנם הגישה תביעה נגזרת הפועלת, כביכול, להעשרת קופת החברה, אך יחד-עם-זאת ברור כי אין כוונתה של המבקשת להטיב עם החברה או להחיות אותה; מטרתה ותכליתה של המבקשת היא קופתה האישית - באמצעות העשרת קופת החברה היא מבקשת להעשיר את כיסה.

ד) תנאי סעיף 198(א) לחוק החברות לא מתקיימים בענייננו: אישור התובענה הנגזרת אינו מגשים את טובת החברה וכמו-כן התובענה הוגשה על-ידי המבקשת בחוסר תום-לב.

ה) התביעה הוגשה באיחור רב המגיע לכדי התיישנות.

לחלופין, בשים-לב לעובדה כי טענות המבקשת עלו בבית-המשפט לענייני משפחה ובבית-הדין לעבודה בשנת 2003, הרי שלמצער בקשה זו הוגשה בשיהוי ניכר, בחוסר תום-לב ותוך ניצול לרעה של הליכי משפט.

5. המשיב 2 אף הוא מתנגד לבקשה וטוען, כי ההליך אינו ראוי להתברר בדרך של תביעה נגזרת מפאת חוסר סמכות עניינית ומפאת אי-קיום התנאים הקבועים בחוק החברות.

הגשת התביעה כלל אינה מתיישבת עם טובת החברה, שכן הוגשה מתוך אינטרסים אישיים גרידא ובחוסר תום-לב; המבקשת מעלה טענות סותרות בפני ערכאות שונות, מסתירה פרטים רלוונטיים ומטעה את בית-המשפט.

עוד טוען המשיב 2, כי המבקשת לא הוכיחה עילת תביעה לכאורה נגדו כנדרש בסעיף 198 לחוק החברות, וכי הדין אינו מאפשר תביעה נגזרת נגדו, כרואה החשבון של החברה, אשר מעולם לא היה מנהל החברה.

בנוסף, טוען המשיב 2, כי עילות התביעה כלפיו התיישנו במועד הגשת הבקשה דנן; הבקשה רובה ככולה כוללת בתוכה טענות בגין אירועים אשר אירעו בין השנים 1999 - 2003 עת ניהלו המבקשת והמשיבה 1 את החברה במשותף. כיום בחלוף מעל לשבע שנים, מעלה המבקשת טענותיה בדבר התנהלות המשיב ובדבר סיוע לכאורה למרמה מצד המשיב, טענות אשר ברי כי התיישנו.

6. בתשובה לתגובה מוסיפה המבקשת וטוענת, כי אין המדובר בסכסוך משפחתי, וכי לבית-המשפט זה נתונה הסמכות העניינית.

עוד מוסיפה המבקשת וטוענת, כי בקשה זו הינה לטובת החברה כאשר כל מטרתה היא להחיות את החברה; לטענתה, מדובר בחברה קיימת, המופיעה ברשם החברות, ואין בעובדה כי החברה לא הייתה פעילה מספר שנים, מניעה להחיות את החברה בשנית.

הבקשה להגשת התביעה הנגזרת נעשית בתום-לב של המבקשת כאשר כל מטרתה היא לדאוג לחברה, להשיב לה כספים ונכסים אשר נלקחו ממנה.

לגרסת המבקשת, יש לדחות את טענות המשיבים 5-2 כי אין אפשרות לתבוע אותם בהליך של תביעה נגזרת; הלכה היא כי תביעה נגזרת יכולה להיות מוגשת גם נגד צדדים שלישיים שפגעו ועוולו נגד החברה.

7. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה ולפיה דין הבקשה להידחות מהנימוקים כדלקמן:

א) בסעיפים 198-194 לחוק החברות נמנים מספר תנאים להגשת תביעה נגזרת.

לענייננו, רלוונטית הוראת סעיף 198(א) לחוק החברות, אשר קובע כדלקמן:

'תביעה נגזרת טעונה אישור בית-המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום-לב.'

ב) בית-המשפט העליון קבע ב- ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בע"מ, פ"ד נא(2), 312 (1997):

'מכאן שעל בעל המניות המבקש לתבוע בשם החברה בתביעה נגזרת, מוטל הנטל להראות כי הופרה זכות של החברה וכי נתקיימו תנאים המצדיקים שהוא יריב את ריבה...'

ג) בכדי לאשר תביעה נגזרת, יש לבחון האם ניהול התביעה הינה, לכאורה, לטובת החברה, והאם הסעדים המתבקשים בתביעה נועדו להעשיר את קופתה, או להטיב את מצבה באופן אחר. כן יש לבחון האם מגיש התביעה בשם החברה פועל בתום-לב.

ד) השאלה האם הגשת התובענה היא לטובת החברה, הינה שאלה מהותית עליה מתבסס בית-המשפט בבואו להחליט האם לאשר תביעה כתביעה נגזרת.

זהו אחד הנטלים המוטלים על כתפי התובע, עליו להוכיח שטובת החברה היא המרכזית ורק כנגזרת ממנה תצמח גם לו תועלת כבעל מניות (ת"א 1773/07 יורולנד בע"מ נ' פנינה שמואל ואח', פורסם בנבו (2007)).

ה) בענייננו, טענת המבקשת בסעיפים 21-19 לתשובה לתגובה ואף בתצהיר אשר צורף מטעמה לפיה, הגשת התביעה נעשית לטובת החברה לצורך החייאתה והפעלתה בשנית, נטענה באופן סתמי ומבלי שצורפו כל מסמכים התומכים בטענה זו.

המבקשת אף לא פירטה אלו ניסיונות נעשו בעבר, אם בכלל, על-מנת להחיות את החברה וכיצד בכוונתה לעשות זאת.

ו) מההליכים השונים שהתנהלו ו/או מתנהלים בין הצדדים ומטענות הצדדים עולה, כי הסכסוך במהותו הוא סכסוך בין המבקשת לבין המשיבה 1 על זכויות שונות.

כך למשל טוענת המבקשת בסעיף 7 לבקשה כי '...בנסיבות הסבוכות של עניין זה, בעטיין נחסמה האפשרות של החברה והמבקשת לזכות בסעדים המבוקשים בפני כל ערכאה אחרת'.

ז) זאת ועוד; אין חולק כי החברה הפסיקה את פעילותה כבר בתחילת שנת 2003 - כשבע שנים בטרם הוגשה הבקשה דנן.

במצב זה לא ברור כיצד ישתפר מצב החברה במידה ותתקבל התביעה הנגזרת.

מה עוד, שבית-משפט נוטה שלא לאפשר תובענה נגזרת בשם חברה שאינה פעילה עוד.

ויפות לעניין זה, ההחלטות שצוינו בתגובת ב"כ המשיבים:

בש"א (מחוזי ת"א) 11263/02, ת"א 1708/02 צבי באום נ' TELCOM AG ASC ואח', תק-מח 2003 (2), 1572, 1578 (2003) וכן בש"א (מחוזי נצ') 135/09 יגאל סרף נ' ישראל טוקאר, תק-מח 2009(2), 4444, 4449 (2009), וכן בש"א (מחוזי נצ') 1319/09 מפלס רם בניה ופיתוח בע"מ נ' עוז הדר בנייה בע"מ, תק-מח 2009(2), 15249 (2009).

ח) המבקשת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי התביעה הינה לטובת החברה, וכי בכוונתה להחיות את החברה מחדש.

נראה כי מטרתה העיקרית של המבקשת בהגשת התביעה הנגזרת היא טובתה האישית - כבעלת מניות, ואשר טובת החברה, אשר כאמור אינה פעילה עוד, הינה מטרה משנית, כדרך להשגת מטרתה העיקרית של המבקשת, בעוד שהדרישה היא כאמור, שהתביעה הנגזרת, תשרת בראש וראשונה את האינטרסים של החברה.

לפיכך, לא מצאתי מקום לאשר את הבקשה להגשת תביעה נגזרת.

8. לסיכום:
א) לאור האמור לעיל, נדחית הבקשה לאישור התביעה הנגזרת..."

ב- ת"א (מחוזי ת"א) 1805-04 {פרופ' אברהם זקס נ' ידידים הולדינג וניהול (1984) בע"מ, תק-מח 2010(3), 6402, 6404 (2010)} קבע בית-המשפט:

"מהאמור לעיל, נראה כי התקיימו התנאים להגשת התביעה הנגזרת.

2. סעיף 198(א) לחוק החברות, קובע:
'תביעה נגזרת טעונה אישור בית-המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום-לב.'

מהוראות סעיף 198(א) שלעיל עולה כי כדי לאשר את התביעה הנגזרת על בית-המשפט להשתכנע שהתביעה וניהולה הן לטובת החברה והגשתה אינה נגועה בחוסר תום-לב. תנאים אלה, תואמים את מבחני הצדק ותום-הלב שנקבעו בפסיקה, ראו ד"ר אירית חביב-סגל דיני חברות (2007) פרק יב': "תביעה אישית, תביעה נגזרת ותובענה ייצוגית" ופסקי-הדין הנזכרים שם (פורסם באתר נבו הוצאה לאור בע"מ). נוכח הוראות סעיף 198(א) לחוק החברות והאמור לעיל, לא ראיתי לנכון להידרש להוראות הדין האמריקאי אליו מפנים המשיבים (סעיף 268 לסיכומיהם).

3. מכאן מתעוררת השאלה, מהי מידת ההוכחה הנדרשת מן המבקשים להוכחת התנאים לאישור התביעה הנגזרת. המונח "לכאורה" הנזכר בהוראות סעיף 198(א) שלעיל, מלמד שלגישת המחוקק, בשלב אישור הבקשה אין המבקשים נדרשים להוכיח אלא שמכלול הנסיבות שיוכחו במהלך בקשת אישור התביעה כנגזרת, יצביעו על אפשרות של ממש לקיומה של עילת תביעה וכי אורגני החברה בחרו שלא לתבוע מטעמים שאינם טובת החברה.

לעניין זה נכון לציין כי עוד קודם לחקיקת חוק החברות הלך בית-המשפט בדרך זו ובפסק-הדין ב- ע"א 2699/92, 2930/92, 2971/92 ניסים בכר נ ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ ואח', פ"ד נ(1), 238, 249 (1996), דנה כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בטענת קיפוח של בעל מניות בחברה, ובין היתר, דנה במידת ההוכחה המוטלת על הטוען לקיפוח. בעניין זה נקבע: '...ניתן ללמוד גזירה שווה לעניין נטל ההוכחה מן הנטל המוטל על התובעים בתביעה נגזרת. "נראה, שהיום יוכלו בעלי המניות לעבור את מכשולי התביעה הנגזרת ולגבש כתב תביעה המגלה עילה לכאורה, על-ידי שיראו שהפעולה לא היטיבה עם החברה מסיבה זו או אחרת; יצביעו על רסיסי אינפורמציה המספיקים לבסס חשד ממשי שלא רציונאל עסקי הוא שהניע את המנהלים לפעול כפי שפעלו...'

יובהר, כי מידת ההוכחה שיש לטעמי ללמוד מהאמור לעיל, הינה "אפשרות של ממש", ומקובלת עליי טענת המשיבים שאין די ב"רסיסי אינפורמציה" כל עוד אין בהם כדי להצביע על "אפשרות של ממש" להפרת זכויות החברה.

4. כתמיכה לבקשה צירפו המבקשים את תצהירו של רו"ח ישראל מאירי מיום 8.6.2004, וכך הצהיר:

'בהתאם להוראות הממונה.., נדרשו קרנות פנסיה ותיקות (דוגמת קרן הפנסיה הותיקה עתידית) שהיו מעוניינות להוסיף ולקלוט עמיתים חדשים במסגרת הקרן הותיקה לאחר 1.1.1995 להקים לעצמן קרן פנסיה ממשיכה ולייסד חברת ניהול חדשה ונפרדת אשר תנהל את קרן הפנסיה הממשיכה (סעיף 7).

לקרן הפנסיה הממשיכה הוענקו יתרונות כלכליים מהותיים ביחס לקרן פנסיה חדשה לחלוטין, אשר אינה ממשיכתה של קרן ותיקה.

כך, למשל, קרן המשך נהנתה מהליך אישור מזורז לקבלת רישיון מבטח על בסיס פעילות הקרן הוותיקה; קרן ההמשך לא נדרשה להציג הון עצמי כתנאי להקמתה והיא רשאית לצבור הון עצמי מרווחי תפעולה; קרן המשך זכאית להמשיך הסכמי התקשרות עם מעבידים וקיבלה היתר להעברת עמיתים שנקלטו באופן זמני בקרן הוותיקה (סעיף 8).

כנטען בכתב התביעה, לפרופ' זקס ולי הסתבר בדיעבד, כי מנהלי לעתיד, המשיבים הפורמאליים 3 ו- 4, ניצלו את מעמדם כנושאי משרה בעתידית ולעתיד ופעלו להעביר את קרן הפנסיה החדשה - שהוקנו לה המעמד והזכויות של קרן ההמשך של עתידית - ואת חברת הניהול שלה מעתידית ולעתיד לבעלותם הבלעדית של המשיבים הפורמאליים; וזאת, תוך גזילת זכותן ורכושן של עתידית ולעתיד (סעיף 11).

כנטען בכתב התביעה, קרן ההמשך הוקמה מלכתחילה כקרן פנסיה ממשיכה של עתידית ולעתיד. המשיבים הפורמאליים, או מי מהם, פעלו בערמה, בתחכום ובשיטתיות תוך זריית חול בעיני הצדדים המעורבים. כך למשל, בפעילותם מול נציגי משרד האוצר, פעלו המשיבים הפורמאליים, או מי מהם, כמורשים מטעמה של עתידית להקים את קרן ההמשך ואת חברת הניהול שלה; שעה שבפועל, לאחר שהשיגו עבור עתידית ולעתיד אישורים להקמת קרן המשך וחברה מנהלת, פעלו הם להעברת ניהול קרן ההמשך לחברה אחרת שבבעלותם' (סעיף 12).

5. כתמיכה לתשובת המשיבים הוגש תצהירו מיום 16.12.2004 של יוסף כהן אשר בתקופה הרלבנטית שימש כמנכ"ל הולדינג. כך הצהיר:

'בעקבות כוונת הממשלה ומשרד האוצר בעניין הקמת קרנות פנסיה חדשות, הוחלט על-ידי המשיבים להקים ועדה מצומצמת לשם הקמת קרן חדשה בהתאם להוראות שעתידות לצאת. הוועדה המצומצמת כללה את זקס עצמו, אנטלר (אקטואר הקרן), רם אמית ואותי (סעיף 79).

בהתאם להחלטת הממשלה ולהנחיות משרד האוצר, פנו המשיבים אל משרד האוצר על-מנת להקים קרן פנסיה חדשה (סעיף 80).

בעקבות פנייה זו הנחה משרד האוצר את המשיבים כי נוכח מבנה קרן הפנסיה עתידית (להבדיל מקרנות הפנסיה ההסתדרותיות), צריכה קרן הפנסיה החדשה לקום במסגרת חברת ניהול חדשה ונפרדת מן הקרן הישנה או מחברת הניהול הישנה. יצויין, כי הנחיות דומות ניתנו גם לקרנות פנסיה אחרות (עתודות, יוזמה) (סעיף 81).

המבקשים מצידם התעקשו כי יש להקים את קרן הפנסיה החדשה בתוך לעתיד, וזאת בניגוד גמור להוראות משרד האוצר. גם פניותיהם של המבקשים אל משרד האוצר לא הועילו (סעיף 82).
...
נפגשנו עם אנשי משרד האוצר במטרה להבהיר סופית את המבנה הנדרש להקמת הקרן החדשה. בפגישה זו שב והבהיר משרד האוצר כי יש להקים חברת ניהול נפרדת מחוץ לעתידית ו/או לעתיד (סעיף 84).

לשם הקמת החברה החדשה, ובהתאם להוראות האוצר, פנינו אל היועץ המשפטי של הקרן הישנה בבקשה להקים חברת ניהול חדשה ונפרדת כאשר בעלי המניות בה יהיו זהים לבעלי המניות בעתיד, לרבות בשיעור אחזקותיהם. ואכן היועץ המשפטי הכין טיוטת הסכם ייסוד לחברה חדשה, לרבות טיוטת תקנון, בהם המבקשים מחזיקים ב - 21% וידידים הולדינג ב - 79% (סעיף 85).

ואולם, כפי שתואר לעיל, סירבו המבקשים להצטרף להקמת החברה החדשה (סעיף 86)'.

6. בדיון שהתקיים ביום 23.2.2009 נחקרו רו"ח ישראל מאירי, מר מאיר שני, דירקטור מטעם הציבור בחברה ויוסף כהן. מהחקירות ומהמסמכים שהוצגו וצורפו לכתבי הטענות עולה, כי בהקמת הקרן החדשה הסתמכו המשיבים על קיומה של החברה שבניהולם ונתונים ביחס לעמיתים בקרן הוותיקה (נספח ו' לתשובת המשיבים), העבירו עמיתים שנרשמו לאחר ה - 1.1.1995 לקרן הוותיקה לקרן החדשה (עדותו של מאיר שני, ש' 17, בעמ' 99 לתמליל הדיון) ועשו שימוש בתשתיות של החברה (עדותו של מאיר שני, ש' 6, בעמ' 100 לתמליל הדיון). די באמור עד כאן, כדי לשכנעני שיש אפשרות ממשית שהמשיבים השתמשו בחברה לקידום הקמת והפעלת הקרן החדשה ובהקשר זה לכאורה זכאית החברה לפיצוי ו/או דמי שימוש.

7. מחקירתו של יוסף כהן, עלה כי עובר להקמת הקרן החדשה הסכים הממונה להקמת הקרן החדשה ללא צורך בהון עצמי, פריבילגיה שעל-פי עדותו של יוסף כהן, לא ניתנה לקרן חדשה (ש' 18, עמ' 116 לתמליל הדיון). עוד עולה מעדותו של יוסף כהן, כי עובר להקמת הקרן החדשה התקיימו במסגרת החברה דיונים להקמת קרן חדשה והחברה אף נקטה בהליכים למימוש המיזם (עמ' 117 - 130 לתמליל הדיון).

בהמשך העיד יוסף כהן (ש' 14, בעמ' 132 לתמליל הדיון):

'ש... עכשיו תראה, האם אתה מסכים איתי שבסופו-של-דבר לא הוקמה חברה חדשה אלא ידידים holding מנהלת קרן המשך וזה אושר לכם, זה נכון מה שאני אומר?

ת. תלוי לאיזה צרכים אתה בוחן את המילה "קרן המשך".

ש. ...

ת. מכיוון, תראה למעשה מ - 95 והלאה יש קרן, הדבר היחיד שקיים זה קרנות חדשות, קרנות חדשות יכלו לזכות בפריבילגיה אחת ויחידה של צבירת הון והדבר השני של קבלת עמיתים שיתקבלו בתקופת הביניים, זה הדבר היחיד שהבדיל בינם לבין האמירות הארוכות של קרן המשך. ואנחנו כבעלים של 79% מ"לעתיד" חשבנו שלצרכים אלה אנחנו רוצים לקבל את הפריבילגיה, גם אם היא חלקית אגב, רצינו לקבל את הפריבילגיה הזו.'

בהמשך חקירתו הסכים יוסף כהן, בהסתייגות שאינה מקובלת עליי, שהקרן החדשה היא קרן המשך של הקרן הוותיקה (עמ' 136 לתמליל הדיון).

8. רו"ח ישראל מאירי נחקר ארוכות אודות נסיבות הקמת הקרן החדשה וכך העיד (ש' 17, עמ' 42 לתמליל הדיון):

'ש. רק תאשר לי אם זה נכון או לא. אני לא מבקש ממך שתסביר לי את ההנחיה, רק תאשר לי שזאת אכן הייתה הנחיה שקרן פנסיה תוקם במסגרת חברה מוגבלת במניות אשר תהיה רשאית לנהל קרן פנסיה אחת.
ת. זה מה שכתוב בתקנות.
ש. או. קיי. וידוע לך בוודאי שהאוצר גם הנחה שיש להקים חברת שירותי ניהול חדשה ונפרדת לכל קרן?
ת. כאשר האוצר גם הנחה שיש אפשרות לקנות את שירותי הניהול מאותה חברת ניהול.
ש. או. קיי.
ת. צריך להוסיף כי זה חשוב. זה היה, זה נותן את הרקע למה לעתיד הייתה אמורה לתת שירותי ניהול לקרן ההמשך...'

9. די באמור עד כאן, כדי לשכנעני שלכאורה בשנת 1995 הייתה לחברה הזדמנות עסקית להקים קרן פנסיה חדשה כקרן המשך וחברת ניהול חדשה וליהנות מהטבות כלכליות וארגוניות מכוח ניהול הקרן הוותיקה ומהריווח שהיה צומח לה מניהול קרן הפנסיה החדשה ו/או ממכירת שירותי ניהול לחברת הניהול החדשה. העובדה שברמת בעלי המניות הוצע למבקשים להצטרף כטענת המשיבים, אינה מעלה או מורידה ברמת החברה.

10. בהתחשב בנסיבות שפורטו לעיל ומשפעלו מנהלי החברה להקמת הקרן החדשה שלא באמצעות ו/או בקשר עם החברה פעלו לכאורה בניגוד לטובת החברה ובכך הפרו לכאורה את חובות האמון והזהירות בהם הם חבים כלפי החברה. לפיכך, נראה כי הגשת התביעה הנגזרת היא לטובת החברה, ובהתחשב במהות ההליך המקדמי בו אנו מצויים, איני רואה לנכון להידרש לטענות נוספות שהעלו בעלי הדין ביחס לנסיבות הקמת הקרן החדשה, הנחיות הממונה ונפקותן, כל עוד נראה שלא הייתה מניעה חוקית שהחברה תקים במישרין או בעקיפין קרן פנסיה חדשה וחברה לניהולה באופן שהרווחים מפעילות זו יזרמו לקופתה.

11. טענת המשיבים, כאילו נוכח הוראות סעיף 18 להסכם הפשרה מנועים המבקשים מלהגיש את התביעה הנגזרת, אינה מקובלת עליי. ראשית, המבקשים הסכימו לוותר על טענותיהם בקשר להקמת הקרן החדשה בכפוף לתוצאות הבוררות. משהופסקה הבוררות ללא הכרעה, אין למנוע מהמבקשים להביא להכרעה את המחלוקות הנובעות מהקמת הקרן החדשה. שנית, התביעה הנגזרת מוגשת בשם ובעבור החברה, וספק בעיני אם ההתחייבות האישית של המבקשים שלא להעלות טענות נגד המשיבים שוללת אפשרות להגשת תביעה נגזרת לטובת החברה.

12. לטענת המשיבים, משפעלו המבקשים להקים קרן חדשה מנועים הם מלהעלות טענות נגד המשיבים ביחס להקמת הקרן החדשה.

אכן, מהאמור במוצג מש/1 ומחקירתו של רו"ח ישראל מאירי (עמ' 14 לתמליל הדיון) נראה כי בשנת 1995 או בסמוך לכך פעלו המבקשים להקמת קרן חדשה, לאחר שמשא ומתן שניהלו עם המשיבים בנוגע להקמת קרן פנסיה חדשה משותפת, לא צלח ככל הנראה עקב מחלוקת בעניין התגמולים שישולמו למבקשים. אולם בנסיבות שפורטו עד כאן ומשהמבקשים לא היו בעלי השליטה בחברה, לא ניהלו את החברה ולא השתמשו בתשתיות החברה או בשמה של הקרן הוותיקה לצורך הגשת הבקשה, איני סבור שיש בניסיונם של המבקשים להקים קרן פנסיה חדשה באופן עצמאי כדי להצדיק את דחיית הבקשה באופן שיותיר את החברה ללא יכולת לאכוף את זכויותיה בשל הפרות לכאורה של חובות האמון והזהירות על-ידי מנהליה.

אוסיף, כי הנסיבות בענייננו אינן זהות לנסיבות בהם דנה כב' השופטת רות רונן בפסק-הדין ב- ת"א 2290/07 טומי סלע נ' ניסים ארבל ואח', תק-מח 2008(4), 3911 (2008) (נספח 1 לסיכומי המשיבים). באותו עניין, הבקשה לתביעה נגזרת נדחתה לאחר שנקבע כי המשיבים הקימו אולם באולינג שלא בקניון בו היה ממוקם אולם הבאולינג של החברה המשותפת (באולינג סנטר (ירושלים) בע"מ), החברה המשותפת לא התכוונה להקים אולם באולינג נוסף והייתה הסכמה בין השותפים בחברה לפיה רשאי כל שותף להקים אולמות באולינג שלא באמצעות החברה המשותפת. אכן, בהמשך פסק-הדין נקבע כי המבקש נהג בחוסר תום-לב משום שהוא עצמו ניסה לשכור את האולם ששכרו המשיב ולגביו העלה את טענותיו. ברם כאמור הנסיבות שפורטו לעיל אינן דומות לענייננו. לפיכך, אין באמור בפסק-הדין ב- ת"א 2290/07 כדי לשנות ממסקנתי שלעיל.

אוסיף, כי נוכח האמור עד כאן, איני רואה לנכון לדחות את הבקשה בשל טענות ביחס לאופן התנהלותם של המבקשים בישיבות הדירקטוריון ועדת הביקורת של החברה, התנהלות שאפילו הייתה מוכחת אינה מגיעה לכדי חוסר תום-לב אלא לכל היותר ל"הטרדה קנטרנית ובלתי-פוסקת" (סעיף 269 לסיכומי המשיבים). כך גם איני רואה פסול בכך שהמבקשים פועלים מתוך דאגה לאינטרסים שלהם, כל עוד הם באים על סיפוקם מתוך רווחי החברה ובהתאם למוסכם בינם לבין בעלי המניות האחרים. אין ספק שניהול ענייני הקרן החדשה, במישרין או בעקיפין, על-ידי החברה יגרום להתעשרותה של החברה ובעקיפין להתעשרות בעלי מניותיה בהם המבקשים והמשיבים."

ב- ת"א (שלום חי') 11910-05 {יצחק טואף נ' מאיר דהקי, תק-של 2009(4), 8067, 8070 (2009)} קבע בית-המשפט:

"19. לענייננו, התובע לא פנה לקבלת אישורו של בית-המשפט לניהול התביעה הנגזרת המתוקנת שהגיש ולאחר שבקשת הנתבע לדחות התביעה על-הסף נדחתה ביום 9.4.06. לפיכך, יתקיים הדיון באישורה של התביעה כתביעה ייצוגית עתה.

20. לשם אישור התביעה הנגזרת לפי סעיף 198 לחוק החברות, יש לברר האם התביעה וניהולה הם, לכאורה, לטובת החברה והאם הסעדים המתבקשים בתביעה נועדו להעשיר את קופתה, או להטיב את מצבה באופן אחר. כן נבחן מכוח הוראת הסעיף תום-ליבו של מגיש התביעה בשם החברה ואם פעל בתום-לב.

21. השאלה האם הגשת התובענה היא לטובת החברה הינה שאלה מהותית עליה מתבסס בית-המשפט בבואו להחליט האם לאשר תביעה כתביעה נגזרת. זהו אחד הנטלים המוטלים על כתפי התובע. על התובע להוכיח שטובת החברה היא המרכזית ורק כנגזרת ממנה תצמח גם לו תועלת כבעל מניות.

22. עיון בתצהירו של התובע מעלה כי התובע לא התייחס כלל לעניין הטובה האמורה לצמוח לחברה מהתביעה שהוא מנהל בשמה.

23. לעומת-זאת, מהראיות שהובאו בפני, כמו גם מהתשתית העובדתית שאינה נתונה במחלוקת, עולה כי עוד בסוף שנת 2001 החל מצבה הכלכלי של הנתבעת להידרדר ובאופן שלא יכלה עוד לתפקד. ביום 5.2.02 הוקמה חברה חדשה בשם קומו הנדסה בע"מ ואשר לה הומחו כל חובותיה וזכויותיה של הנתבעת, לרבות העבודות והנכסים של הנתבעת וכן כל התחייבויותיה.

מן האמור עולה, איפוא, כי הנתבעת אינה פעילה מזה כשבע שנים, וכל נכסיה והתחייבויותיה עברו לחברת קומו הנדסה בע"מ שאינה בעלת דין בתובענה זו.

משהנתבעת אינה פעילה מזה שבע שנים וזכויותיה וחובותיה הועברו כאמור לחברה אחרת, ניתן להניח שהנתבעת לא תהיה פעילה גם בעתיד. בנסיבות אלה ברור כי בעל מניות הפועל להעשרת קופתה של הנתבעת, אין כוונתו טובתה של הנתבעת שכאמור אינה פעילה עוד, אלא מטרתו ותכליתו היא קופתו האישית, משום שבאמצעות העשרת קופת הנתבעת יעשיר את כיסו. לחילופין, מטרתו ותכליתו הינה העשרת קופתה של חברת קומו הנדסה בע"מ שאין צד להליכים אלה ואשר הינה אישיות משפטית נפרדת לכל דבר ועיקר ואשר באמצעותה העשרת קופתה יעשיר התובע את כיסו.

24. לנוכח האמור לעיל, ברור שבדרך הגשתה של התביעה הנגזרת דנא מטרתו העיקרית של התובע היא טובתו האישית כבעל המניות ואשר טובת הנתבעת הינה, אם בכלל משנית, כדרך להשיג את המטרה העיקרית שעומדת לרגליו של התובע.

זאת ועוד, משעסקינן בבעל מניות ומנהל בחברה אשר רוקן את הנתבעת מכל תוכן והעביר את זכויותיה והתחייבויותיה לחברת קומו הנדסה בע"מ, לא ברורה דרך הילוכו של התובע עתה המבקש לתבוע בעניינה של הנתבעת אשר את תוכנה רוקן.

25. אשר-על-כן, ובהתחשב במסקנה הבלתי-נמנעת כי התביעה נועדה בעיקרה לשרת את האינטרס האישי של התובע, ובתוך כך רצונו להעשיר באורח זמני בלבד את קופת הנתבעת על-מנת שהכספים יועברו באמצעותו לחברת קומו הנדסה בע"מ ו/או לידיו במישרין, סבורני כי לא ניתן ליתן לתובע אישור לניהול תביעתו כתביעה נגזרת.

26. לנוכח קביעתי זו, מתייתר למעשה הצורך לדון בטענות התובע לעניין משיכות כספי הנתבעת מצידו של הנתבע. ואולם, במאמר מוסגר, לא אוכל להימנע מלציין כי הגם שהתובע השתית את כל תביעתו על כרטיס הנהלת החשבונות של הנתבעת, לא טרח התובע להגיש את מסמכי הנהלת החשבונות של הנתבעת, לרבות כרטיס הנהלת החשבונות באמצעות עורך הדו"ח ו/או רו"ח מטעמו שיסביר את האמור בדו"ח חרף התנגדות הנתבע להגשת המסמכים שלא באמצעות עורכם. מעבר להימנעות התובע מלזמן עדים שרובצת לפתחו של התובע, לא הצליח התובע בחקירתו הנגדית להשיב עניינית ו/או בסבירות על השאלות הנוגעות לדו"חות הכספיים של הנתבעת ולא גילה בהם כל בקיאות.

סוף דבר
27. מכל האמור לעיל, סבורני כי לא ניתן ליתן לתובע אישור לניהול התביעה כתביעה נגזרת ודין התביעה להידחות."

ב- תל"א (מחוזי חי') 16685-06 {סונול ישראל בע"מ נ' בתי זיקוק לנפט בע"מ, תק-מח 2009(4), 1619, 1626 (2009)} קבע בית-המשפט:

"16. בטרם אדרש לקיומם של תנאים המהותיים להגשת תביעה נגזרת, אציין שמכתביו של ב"כ חברות הדלק לבז"ן וליו"ר דירקטוריון החברה מיום 5/3/06 (נספחים כ"ח ו- כ"ט לבקשה), במסגרתם נדרשת החברה למצות זכויותיה בדרך של הגשת תביעה; מפורטות העובדות היוצרות את עילת התביעה הנטענת; ומפורטים הנימוקים להגשתה, ממלאים את התנאים המוקדמים לאישור הגשת תביעה נגזרת, הקבועים בסעיפים 194(ב) ו- (ג) לחוק החברות.

17. מחלוקת בין הצדדים האם תנאי לאישורה של תביעה כתביעה נגזרת הוא קיומה של עילת תביעה לכאורה. לטענת המבקשות, מקורו של תנאי זה בהלכה הפסוקה שהסדירה את התביעה הנגזרת טרם חקיקתו של חוק החברות. עת חקיקתו, נטען, מצא המחוקק למנות כתנאים לאישור התביעה רק את טובת החברה ותום-לב המבקשות ונמנע ביודעין מקביעת תנאי אשר לקיומה של עילת תביעה לכאורה. לטענת המבקשות, אין עיגון לשוני בחוק להוספת דרישה של עילה לכאורה, ואין עיגון נורמטיבי לדרישה כזו, שכן העמסת דרישות נוספות על מנגנון התביעה הנגזרת תפגע באכיפת הנורמות החלות על האורגנים המוסמכים לתבוע בשם החברה.

לטענת בז"ן, הגשת תביעה נגזרת הנעדרת תשתית עובדתית המבססת עילת תביעה להגשתה, לא תהיה לטובת החברה, כנדרש לפי החוק. כן נטען ששאלת קיומה של עילת תביעה היא חלק משיקולי הצדק אותם הפעיל בית-המשפט כאשר בחן את אישורן של תביעות נגזרות לפני חקיקת חוק החברות, וכי הוראות סעיף 198 לחוק החברות תואמים את היסודות שנקבעו בפסיקה.

כל אחד מן הצדדים מצרף לטענותיו פסיקה (מחוזית) התומכת בעמדתו. אכן, קיימות בפסיקה דעות לכאן ולכאן. אני מעדיפה, באופן עקרוני, את עמדת המשיבה. לטעמי דרישת קיומה של עילת תביעה נגזרת משיקולי הצדק שנשקלו טרם חקיקתו של חוק החברות לשם אישורה של תביעה כנגזרת. שיקולים אלו מגולמים כיום בדרישת סעיף 198(א) לחוק החברות שהתביעה תהא לטובת החברה. טובת החברה וקיומן של עילות לכאוריות כרוכות זו בזו, שכן אם אין עילת תביעה, בירורה כתביעה נגזרת לא תהיה לטובת החברה.

שאלה אחרת היא מה מידת ההוכחה הנדרשת. מהי כמות הראיות שתספיק על-מנת לקבוע שקיימת עילת תביעה לכאורה. בעוד שחלק מן הפוסקים מסתפקים באפשרות של ממש לקיומה של הפרה, ואפילו ב"רסיסי אינפורמציה המספקים לבסס חשד ממשי" (ע"א 2699/92 בכר ניסים נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים פ"ד נ(1), 238 (1996)), אחרים נוטים להחמיר עם המבקשים (חביב-סגל דיני חברות (2007), 691). לדידי אין להחמיר במידת ההוכחה הנדרשת מן התובע, בשלב של בחינת הבקשה לאישורה של התביעה הנגזרת. יש ליתן את הדעת לשלב המקדמי בו מדובר, על חוסר המידע המאפיין אותו, ולדרוש הוכחת עצם קיומה העקרוני של עילת תביעה, להבדיל מהוכחת פרטים אותם ניתן יהיה להשלים מאוחר יותר, עת בירור התביעה גופה. ודוק, בשלב אישור התביעה כנגזרת אין צורך לקבוע ממצאים, ואף יש להישמר מפני הכרעה בפלוגתאות בטרם הובאו הראיות כולן, והיה לצדדים את יומם בבית-המשפט. לטעמי - מידת ההוכחה תיגזר מיתר נסיבות העניין. כאשר לולי הגשת התביעה אפשר והחברה נדונה לחידלון, יש להקל משמעותית במידת ההוכחה.

העילה החוזית
18. זו העילה המרכזית. לטענת המבקשות, לבז"ן התחייבות חוזית לספק לחברה חומרי זינה בכמויות ובאיכויות המתאימות לחברה לפי צרכיה המשתנים, ולדאוג לאחזקת המה"ז במצב בו הוא מסוגל למלא את ייעודו ולספק צרכיה של החברה. נטען כי התחייבות זו הופרה, ובעטייה של ההפרה נגרם נזק לחברה.

כאמור לעיל, הקמתה של שב"ח הוסדרה במסגרת הסכם משנת 1963 בין חברות הדלק לבז"ן - הסכם היסוד, אשר העתקו מצורף כנספח ג' לבקשה. העותק הצילומי קריא בקושי, אולם עיון מאומץ בו מלמד שאינו כולל סעיפים המסדירים במפורש את תכונותיו של חומר הגלם שיסופק לשב"ח, את הכמויות שתסופקנה, ואת משך ההתקשרות - אלו בליבה של הבקשה לפני.

בבקשה נטען, כפי שכבר פורט, שגם בהיעדר תניות חוזיות מפורשות המורות על אספקת חומרי זינה באיכות סבירה, או המורות על תפקודו התקין של המה"ז, ניתן לקבוע מחויבותה של בז"ן באמצעות כלים פרשניים.

עמדת בז"ן, היא, בקצרה, שאין לה שום התחייבות כלפי שב"ח. לא חוזית ולא אחרת. כך העיד מנכ"ל בז"ן: "אין לנו התחייבות, לפי תפיסתנו, לא לכמות מוגדרת ולא לאיכות מוגדרת." (עמ' 56 לפרוטוקול הדיון, מיום 6.4.09), ובהמשך העיד שאין לבז"ן כל התחייבות שהיא כלפי שב"ח (עמ' 57 לפרוטוקול, הדיון מיום 6.4.09). לשיטתה, ההסכמה הייתה, ועודנה, ששב"ח מקבלת חומרי זינה המיוצרים באיכות ובכמות כפי שמעמידים לרשותה - "מה שיש זה מה שתקבל" (סעיף 189 לתגובה לבקשה).

19. ראשית יש להבהיר את דרישת המבקשות לתבוע קבלת חומר זינה בכמויות ואיכויות "המתאימות לצרכי החברה", שפי שמתואר בבקשה - האם מדובר ברף סובייקטיבי, דהיינו בכמויות ובאיכויות ששב"ח תדרוש כפי רצונה, שמא מדובר ברף אובייקטיבי, דהיינו כמויות ואיכויות סבירות. במהלך בירורה של הבקשה, נדמה היה שטענות שונות שבפי המבקשות משמשות בערבוביה בהקשר זה. אלא שבדיון מיום 18.6.09 הסכים ב"כ המבקשות להחליף את המינוח "מתאימים" (צריך להיות: מתאימות) בו נקט בתביעה ב- "סבירים" (צריך להיות: סבירות), ובכך תחם את גבולות התביעה (עמוד 93 לפרוטוקול).
20. הכלל הבסיסי והמנחה בדיני חוזים הוא שאת החוזה יש לפרש באופן שיגשים את תכליתו. לשם כך, נדרש הפרשן להתחקות אחר אומד דעת הצדדים, כאשר נקודת המוצא לפרשנותו של כל חוזה היא לשונו. (סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"); דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(2), 1681 (2006)). אין עוררין שהסכם היסוד נוסח בצורה מצומצמת. ארבעה עמודים בלבד מסדירים את הקמתה של שב"ח, ואת היחסים העסקיים בין הצדדים. ניסוחו המצומצם על רקע נסיבות כריתתו מעיד, לכאורה, על כוונת מנסחיו לכרות חוזה ארוך טווח ועקרוני בלבד, אשר אינו כולל הסדרים ספציפיים, אשר עשויים להשתנות לאורך התקופה.

סעיפיו השונים של הסכם היסוד מלמדים גם הם על אופייה ארוך טווח של ההתקשרות. בסעיף 1 פורטה מטרת ההסכם כלדקמן:

'מטרת ההסכם הנוכחי היא לקבוע העקרונות לשיתוף בין הצדדים בקשר להקמתה והפעלתה של חברה אשר תייצר שמנים בסיסיים ותזקיק שעווני אשר יופק מן הנפט הגולמי המזוקק על-ידי בז"ח בבתי הזיקוק במפרץ חיפה.'

בסעיף 13 נקבע כי הצדדים ישתפו פעולה לגבי כל עניין ודבר כפי שיידרש לביצוע ההסכם הנוכחי והסכמים אחרים אשר יחתמו ביניהם. בסעיף 12 נקבע שכשיגיע מפעל שב"ח לתפוקה מלאה, ידונו הצדדים ביניהם על הרחבתו או הקמתו של מפעל נוסף, בתנאים שנקבעו בסעיף.

חובתה העקרונית של בז"ן לספק חומרי זינה לשב"ח נלמדת מלשון החוזה, מתוך סעיף המטרות שצוטט לעיל - השמנים והתזקיק השעווני יופקו מן הנפט הגולמי שמזקקת בז"ן - ובמילים אחרות, בז"ן היא שאחראית על-פי ההסכם לספק לשב"ח את חומרי הזינה. חובתה זו היא בבסיס ההתקשרות עם חברות הדלק. באותן שנים רק חברות הדלק הורשו לייבא ארצה נפט גולמי, ולשווק מוצריו. על רקע זה, בקשה בז"ן, כיצרנית היחידה של חומרי גלם לשוק השמנים בארץ, להתקשר עם חברות הדלק במיזם משותף להקמת חברה לייצור שמנים ושעוות בה יחזיקו הצדדים בחלקים שווים. שב"ח הוקמה בליבם של בתי הזיקוק, ובלשון ב"כ המבקשות היא "יושבת על צינורותיה". עם הקמתה, כל אחד מהצדדים המייסדים תרם ממשאביו ויכולותיו הייחודיים לחברה: חברות הדלק ספקו את הנפט הגולמי, ובז"ן זיקקה את החומר הגולמי במתקניה, וספקה לשב"ח חומר זינה באמצעות המה"ז אותו הקימה לצורך העניין. אמנם, מאז חל שינוי מהותי בשוק הדלק והשמנים בארץ: בשנת 1988 בוצעה רפורמה, לפיה הורשו בתי הזיקוק לייבא נפט גולמי לצורך זיקוקו, ובכך השתחררו מתלותן רבת השנים בחברות הדלק. אלא שלמרות הרפורמה לא השתנה דבר בקשר עם היחסים העסקיים שנוצרו בין בז"ן לשב"ח. בז"ן המשיכה לספק לשב"ח חומרי זינה באופן קבוע ושוטף, והמשיכה לתחזק את המה"ז. לא נערך שום הסכם חדש להסדרת היחסים, למרות השינויים המהותיים בשוק, ודבר לא השתנה במתכונת ואופי האספקה. עולם כמנהגו נהג.

אף שכמותם ותכונותיהם של חומרי הזינה לא הוסדרו במפורש, הרי שהחובה לספקם בכמויות ובאיכויות סבירות נלמדת, לכאורה, מאותן נסיבות מיוחדות. בהיעדר אספקה סדירה של חומרי זינה, לא יכולה שב"ח להגשים תכלית הקמתה ולבצע את פעולתה היצרנית: הפקת שמנים ושעוות מחומר זינה. ומשום-כך, כמויות ואיכויות חומרי הזינה הם עניינים מהותיים הכרוכים בחובה לספק ובהגשמת תכלית החוזה. ללא אספקה מספקת של חומרי זינה נדונה שב"ח לחידלון. מטרת הצדדים להסכם היסוד הייתה להקים מפעל רווחי. הם אף צפו הרחבתו. אשר-על-כן, לכאורה, כוונתם הייתה שכמויות ואיכויות חומרי הזינה תאפשרנה, לכל הפחות, התקיימות סבירה.

21. את העילה החוזית מבססות המבקשות גם על דיני השלמת החסר. לטענת בז"ן אין מקום לשימוש בפרשנות מרחיבה שכן אין מדובר בחסר, אלא ב"שתיקה" מכוונת.

אכן, יש להישמר מפני הסקת חסר חוזי מקום שאינו קיים. טעות שכזו פוגעת באוטונומית הרצון הפרטי של הצדדים. מקום שנדמה שפרט מסויים לא הוסדר בחוזה, יש לברר מתוך ההסכם או מתוך הנסיבות אם אמנם קיימת לאקונה שמא מדובר בהסדר שלילי (ע"א 528/86 פולגת נ' עזבון בלכנר, פ"ד מד(3), 821 (1990)).

שתיקה היא חסר בחוזה כאשר השתיקה יוצרת אי שלמות הנוגדת את תכלית החוזה (אהרון ברק פרשנות במשפט - פרשנות חוזה, כרך רביעי (התשס"א), 148 (להלן: "ברק, פרשנות במשפט")). בעניינינו, לאור תכלית ההתקשרות והנסיבות המיוחדות כפי שפורטו, אי הסדרתם של הכמויות והתכונות של החומרים יכולה, לכאורה, להצביע על אי שלמות הנוגדת את תכלית החוזה, ומהווה "חסר" חוזי הניתן להשלמה.

קיימים מספר ערוצי השלמה. לצורך אישור הבקשה להגשת התביעה כנגזרת די לי כי מדובר בהשלמה אפשרית וראויה לבירור.

22. טוענת בז"ן כי אין להשלים את הסכם היסוד באמצעות שימוש בדוקטרינת תניות מכללא, שכן זו חלפה לה מן העולם ותחתיה באה דוקטרינת ההשלמה באמצעות עיקרון תום-הלב, כפי שנקבע ברע"א 8256/99 פלונית נ' פלוני, פ"ד נח(2), 213 (2003).

לכאורה, משקבעו הצדדים שעל בז"ן לספק חומרי גלם למשיבה, עיקרון תום-הלב מחייב שאספקה זו תהא בכמויות ובאיכויות סבירות. כך תוגשם רוח הסכם היסוד (באופן סובייקטיבי), וכך בוודאי מתחייב לו נפנה לרמות הפשטה גבוהות יותר, דהיינו - עקרונות של הגינות צדק ויושר (באופן אובייקטיבי).

23. טענה אחרת של המבקשות היא שבז"ן חייבת לספק חומרי זינה בכמות ואיכות סבירים מכוח היותה צד להתקשרות חוזית מיוחדת במינה - "חוזה יחס". חוזה יחס הוא חוזה ארוך טווח, המבוסס על יחס נמשך בין הצדדים. יחס זה מתאפיין במורכבות וחוסר וודאות. הצדדים לחוזה מסוג חוזה יחס פועלים על-פי שיקולים השונים מאלו החלים בחוזי עסקה. חוזים שכאלו מחייבים גמישות והסתגלות לשינויים, והם מבוססים על יחסי אמון, סולידריות והדדיות. קשה לקבוע את כל תנאיהם שכן הם משתרעים על תקופות זמן ארוכות, במהלכן משתנים היחסים בין הצדדים. צדדים לחוזה יחס מצפים לרמה יחסית גבוה של תום-לב ביחסיהם החוזיים (ברק, פרשנות במשפט, 102-101).

את הסכם היסוד ניתן, אולי, לדמות לחוזה יחס: הוא חוזה ארוך טווח, ותוכנו מצומצם ביותר. הצדדים עיגנו את הסכמתם לפעול בשיתוף פעולה בכל דבר ועניין כפי שיידרש לביצוע ההסכם הנוכחי והסכמים נוספים (סעיף 12 להסכם היסוד), ועיגנו כוונתם לכרות הסכמים נוספים (סעיף 10 להסכם היסוד). אלא שלסיווג הסכם היסוד כ"חוזה יחס" אין בעיני משמעות מכרעת. מעצם היותו של הסכם היסוד חוזה ארוך טווח הדורש שיתוף פעולה בין הצדדים יש, לטעמי, לדרוש מן הצדדים חובות מוגברות של הגינות ותום-לב. בלי לקבוע מסמרות, הגישה לפיה אין לבז"ן כל חובה כלפי שב"ח - לא לכמות, לא לאיכות, ולא בכלל - כפי שהעיד בן מרדכי, אינה עולה, לכאורה, עם חובות תום-הלב המאפיינות התקשרות שכזו, ומקימה עקב כך, עילת תביעה לחברה.

24. מן ההתחייבות של בז"ן לספק לשב"ח חומרי זינה באיכויות ובכמויות סבירות, נלמדת, לכאורה, גם מחויבותה של בז"ן לדאוג לתפקוד תקין של המה"ז.

המה"ז, כפי שכבר הוסבר, הוא מתקן ייעודי בו מתבצע תהליך זיקוק נוסף של חומר הגלם הפראפיני, בהתאם לתכונות הפיסיקליות הדרושות לשב"ח. תוצר פעולת הזיקוק של המה"ז הוא חומר הזינה המועבר לשב"ח. ברי, כי לא ניתן להקפיד על אספקת זינה שוטפת ותקינה לולי מכשיר הכנת הזינה יתפקד כראוי. המה"ז תוכנן, הוקם ותוחזק על-ידי בז"ן. עוד מהסכם היסוד נלמד שבז"ן תכננה והקימה את המה"ז לצורכיה של שב"ח. למעשה, אין מחלוקת בין הצדדים שבז"ן אחראית על תחזוקתו התקינה של המה"ז. עיקר המחלוקת בתחימת היקף החובה. דהיינו, האם החובה לתחזק את המה"ז כראוי כוללת גם את שדרוגו ושיפורו לשם הרחבת הפעילות השוטפת (להבדיל משמירה על הקיים).

לטענת המבקשות, לשם הרחבת הפעילות נחוצים לחברה עוד כ- 80,000 טון חומרי זינה בשנה, המהווים - כך נטען, כמות זניחה עבור בית זיקוק שכושר הייצור שלו הוא 8.5 מיליון טון בשנה. נטען שעלויות הייצור הנוכחיות של שב"ח גבוהות מן המקובל בתעשייה עקב כושר הייצור הנמוך משמעותית בהשוואה למתחרים, והדבר גורם הן לתקורות גבוהות והן לקושי להתקשר בהסכמים ארוכי טווח עם לקוחות. החברה מעוניינת להרחיב את פעילותה על-מנת לנצל את "חלון ההזדמנויות" עליו דובר.
המבקשות תומכות דרישותיהן לאפשר הרחבת הפעילות בחוות-דעת של מומחים המצביעות על כדאיות ההשקעה.

מעדותו של בן מרדכי עולה ששיפוץ המה"ז אכן יוביל לשיפור משמעותי באיכות חומר הגלם (בעמ' 50 לפרוטוקול, מיום 6.4.09). אלא שכדאיות ההשקעה עבור שב"ח, אינה מעמידה לה עילת תביעה כנגד בז"ן הספק. אמנם בז"ן כבעלת מניות בשב"ח תהנה מפירות פרוייקט הרחבתה של שב"ח, אולם עסקינן בשאלה האם לשב"ח עילת תביעה לכאורה כלפי בז"ן הספק - וככזו, היותה של ההשקעה כדאית לשב"ח אינה מעמידה כנגדה עילת תביעה.

איני מוצאת לחסום את דרכה של שב"ח מלתבוע תוספת חומרי זינה. במסגרת התביעה תצטרך שב"ח להוכיח שמן החובה לספק חומרי זינה בכמויות ובאיכויות סבירות נלמדת חובה לספק תוספת חומרי זינה ולהתאים את יכולותיו של המה"ז להרחבת הפעילות, או שתצביע על מקורות חובה אחרים, ככל שקיימים. בשלב זה, מספיק האמור בסעיף 12 להסכם היסוד כדי שלא לחסום את דרכה של שב"ח מלברר גם טענות אלו. סעיף 12 כאמור, מסדיר את שיתוף הפעולה בין הצדדים בקשר עם הרחבת המפעל.

בן מרדכי העיד שבז"ן יכולה, אם תרצה, להפנות כמות נוספת של חומרי זינה לשב"ח, על חשבון הכמות שמסופקת, למשל, לנמל אשדוד (עמ' 56 לפרוטוקול, מיום 6.4.09). אלא שמעדותו עולה גם שבז"ן כלל אינה בוחנת אפשרות כזו. היא מסתכלת על תוכניות הייצור עד לנקודה שבה נשלח החומר לשב"ח, ואינה נותנת דעתה לחלון הזדמנויות שנוצר בשוק השמנים (עמ' 60 לפרוטוקול, מיום 6.4.09).

25. בבקשה נטען שלאורך השנים ירדה באורח משמעותי איכותם של חומרי הזינה המועברים לשב"ח, הן מבחינת תכולת הפראפינים והן מבחינת טווח הזיקוק. כהמחשה להרעה המשמעותית שחלה בתכולת השמנים והשעוות של חומר הגלם שמספקת בז"ן לחברה מפרטות המבקשות את השינוי שחל, לטענתן, בכמות השעווה המופקת מתוך חומרי הזינה שמספקת בז"ן לשב"ח: לטענתן, בשנים האחרונות ירדה כמות השעווה המופקת מתוך חומרי הזינה שמספקת בז"ן לשב"ח בשיעור של לא פחות מ- 30%. הסיבה להרעה: שימוש בחומרי גלם דלים בשעווה במהלך הכנתם של חומרי זינה. סיבה אחרת להרעה היא המעבר מחיתוך חומר זינה בשני שלבים לחיתוך חומר הזינה בשלב בודד: על-מנת לייצר חומר זינה בעל טווח זיקוק מתאים לשב"ח, הועבר בעבר למה"ז חומר גלם אשר עבר כבר חיתוך ראשוני, ובמה"ז התבצע חיתוך נוסף וכך התקבל חומר זינה בעל טווח זיקוק מתאים. ההרעה באה לידי ביטוי בכך שכעת בז"ן אינה עורכת עוד חיתוך ראשוני במתקניה, אלא מעבירה למה"ז חומר גלם שלא עבר כל תהליך של חיתוך.

לטענת המבקשות, המה"ז אינו מתאים, טכנית, לשמש כמתקן החיתוך היחיד של חומר הגלם לייצור שמנים, ולכן מתקבלים חומרי זינה בעלי טווח זיקוק גרוע.

להרעה זו, נטען, השפעות שליליות על תפוקות הייצור והפחת הגבוה במפעל שב"ח, וכתוצאה מכך גם על הכנסותיה של שב"ח.

עוד נטען שחלה ירידה גם בכמות של חומרי הזינה המסופקים לחברה. נטען "לייבוש" מכוון של שב"ח - מדיניות של סגירת ברזים. כן נטען שמשום שהמה"ז, שבאחריות בז"ן, אינו מתפקד כראוי, הוא אינו מסוגל לספק כמות סבירה של חומרי זינה.
המשיבה הכחישה בתגובתה את הטענות. לטענת המשיבה, לא חל כל שינוי במתכונת זיקוק חומרי הזינה, וגם כיום מתבצע חיתוך דו שלבי של חומר הזינה: ראשית במז"גים ואח"כ במה"ז. מן התשובה עולה, שמבין שלושת המז"גים (הממוספרים 1, 3 ו- 4), שב"ח מעדיפה לקבל זינה מן המז"ג 1, שהוא קטן יותר ונותן חיתוך טוב יותר לצרכיה של שב"ח, אולם, נטען, מז"ג זה מתאים יותר גם להפקת זינות כבדות כגון אלו המשמשות לייצור אספלט, ובז"ן מנתבת את השימוש בו לפי צרכיה.

הוברר לכאורה שתצרוכת שב"ח מהווה חלק מזערי מפעילות בז"ן: זרימת חומרי הזינה הנכנסת לשב"ח מהווה בסך הכל כ- 2% מסך מוצרי הנפט הגולמי הנכנס לבז"ן, ואילו מוצרי שב"ח הסופיים (שמנים ושעוות) מהווים בסך הכל כ- 1% בודד ממוצרי הנפט הגולמי שנכנס לזיקוק. מערך השיקולים של בז"ן, בבואה לבחור את הנפט הגולמי אותו תזקק נגזר ממגוון מוצריה וממצב השוק. הפרמטרים החשובים ביותר בבחירת חומר הגלם, מבחינת בז"ן, הינם הצפיפות ורמת הגופרית, תכונות המוצרים אותם ניתן יהיה להפיק מסוגי הנפט השונים במערך המתקנים של בז"ן, ופרמטרים שעלולים לחבל במתקנים השונים (כגון חומציות ורמת מתכות). בז"ן, כחברה השואפת להשאת רווחיה, פועלת לאופטימיזציה של פעילות בית הזיקוק, ובוחרת את סל חומרי הגלם שלה על-פי נוסחה המקנה לחברה רווח מקסימאלי. בחירת חומר הגלם לפי צרכי שב"ח, נטען, כרוכה בגרימת נזק כלכלי לבז"ן. עמדת המשיבה היא שכאשר יש בנמצא חומר גלם המועדף על שב"ח, הרי לטענת המשיבה עליה לשלם תוספת מחיר בהתאם. בהקשר זה נטען כי זינה דלת גופרית מתאימה יותר לצרכיה של שב"ח, אולם זו האחרונה נמנעת כיום מלשלם תוספת מחיר עבור אספקתה. עוד טוענת המשיבה, שאספקת חומרי הזינה לשב"ח עלתה בעשר השנים 1996 - 2005 ב- 57.5%.

לתצהירו של בן מרדכי צורפה טבלה המפרטת את כמות חומרי הזינה: ברוטו ונטו, כמות שמנים וכמות שעווה, אשר סופקו בין השנים 1996 - 2006 (ראו סעיף 49 לתצהיר). נרשם כי הנתונים נערכו לצורך התחשבנות בין החברות. אכן, כטענת המשיבה, לפי הטבלה נראה כי חלה עליה בכמות חומרי הזינה המסופקים לשב"ח. כך, למשל, בעוד שבשנת 1996 סופקו 83,722 טון חומרי זינה ברוטו, שהם 46,980 טון חומרי זינה נטו, מהם מוצו 39,040 טון שמנים ו- 8,327 טון שעווה, הרי שבשנת 2006 סופקו 118,617 טון חומרי זינה ברוטו, שהם 60,604 טון חומרי זינה נטו, מהם הופקו 49,755 טון שמנים ו- 15,639 טון שעווה.

המבקשות אינן מכחישות את הנתונים, אלא טוענות שאין לנתונים שום משמעות שכן עניינה של שב"ח בכמות המוצרים שהיא מצליחה להפיק מתוך חומר הגלם, ובעיקר בכמות השעווה המופקת, וזו ירדה עם השנים.

בחקירתו של בן מרדכי התברר שהנתונים שבטבלה שצורפה לתצהירו אינם משקפים ניצול שמנים ושעוות מחומרי הזינה שמספקת בז"ן בלבד. שב"ח מייבאת וצורכת חומר שנקרא "סלאק", מוסיפה אותו לחומר הזינה, ומפיקה בעזרתו כמות נוספת של שעווה. שעווה, כך הוסבר, היא החומר "האציל". איכותו של חומר הגלם עבור שב"ח מתבטאת בכמות השעווה שניתן להפיק ממנו. לטענת המבקשות, בטבלה שמצורפת לתצהירו של בן מרדכי לא נוטרלה כמות השעווה שהופקה הודות לצריכת הסלאק. המבקשות הפנו בבקשתן לטבלה המפורטת במכתבו של משעל אל הדירקטור יורם דינור, מיום 16.5.05 (נספח ט"ז לבקשה). הטבלה מפרטת את היחס בין תפוקות השמן לשעווה בשנים 2001 - 2004. מפורטים כמות השמן שהופקה, כמות השעווה הכוללת, צריכת הסלאק, ייצור שעווה בניכוי צריכת הסלאק, והיחס בין שמן לשעווה בזינה מבז"ן. מן הטבלה עולה כי שכמויות השעווה הכוללות שהופקו במהלך השנים נותרו פחות או יותר אחידות הודות לצריכה הולכת וגוברת של סלאק. עוד עולה שיחס שמן לשעווה הורע במשך השנים.

בן מרדכי אישר בחקירתו שהטבלה שפירט אינה מלמדת על הפקת השעווה מתוך אספקת חומרי הזינה שמתקבלת מבז"ן לאשורה שכן אינה מנטרלת את השפעת הסלאק המיובא (עמוד 45 לפרוטוקול מיום 6.5.09). עוד העיד, שהטבלה המדוברת מפרטת כמויות, אך לא את אחוזי השמנים בחומר הזינה במשך השנים. כשהוצגו בפניו הנתונים המפורטים בטבלה מנספח ט"ז לבקשה, המדגימה ירידה בתכולת אחוזי השמן בחומר הזינה, העיד: "זה מצב שבהחלט יכול לקרות. ... מה שבסופו-של-דבר, תכולת הפראפינים בתוך חומר הגלם שיוצא יורד, אז תכולת השמנים יכולה לרדת" (עמ' 47 לפרוטוקול, מיום 6.4.09). בעדותו אישר בן מרדכי שאיכות חומר הגלם נגזרת מן התכולה הפראפינית שלו, והיא שמייצגת את אחוז השמן והשעווה.

או אז נשאל בן מרדכי כיצד מתייחסת בז"ן לתכולת הפראפינים כאשר מתבצעת הזמנה של חומר גלם - ובמילים אחרות - האם מביאים את צרכיה של שב"ח בחשבון. תשובתו החד-משמעית הייתה שלא:

'ש. ותאשר לי בבקשה שבז"ן בתוכניות העבודה שלה, כאשר היא קובעת איזה דלקים גולמיים ייובאו, קובעת ממילא את אחוז תכולת הפרפינים שיהיה בתוצר של ה - HVGO, שייגזר מאותו נפט גולמי שיזוקק במתקניה.

ת. זה לא פרמטר שהוא פרמטר שנלקח בחשבון בעת התכנון של רכישת נפט גולמי. זו תוצאה. בסופו-של-דבר יש תוצאה. תכולת הפרפינים שנמצאים בתוך הנפט הגולמי או ב - HVGO הוא לא פרמטר תכנוני במסגרת כלל תכנון של בית זיקוק.

ש. במילים אחרות אתה בא ואומר לי שכשבית הזיקוק מחליט במחלקת המבצעים איזה נפט גולמי ייובא, הוא לא לוקח בתכנון ובבדיקות שלו את כמות הפרפינים שתיגזר באותו נפט גולמי, כשהוא זוקק בחיפה לאותו HVGO. זה לא פקטור בתכנוני בז"ן.

ת. נכון.'
(עמ' 47 לפרוטוקול, מיום 6.4.09)

מעדותו של בן מרדכי עולה שהנפט הגולמי שבז"ן מעבדת הוא פרי תכנון והזמנה שלה. ישנם סוגים רבים של נפט גולמי, וכל אחד מלקוחותיה של בז"ן "מעדיף" חומר גלם מסויים משום תכונותיו. שב"ח, כאמור, "מעדיפה" חומר עתיר פראפינים. עבור לקוחות אחרים, פרמטרים שונים הם בעלי חשיבות, ובמיוחד, כך העיד בן מרדכי, תכולת התזקיקים שבנפט הגולמי: הבנזין, הסולר, הגז. כמות המזוט והתכולה הגופרית (עמ' 48 לפרוטוקול, מיום 6.4.09). בן מרדכי העיד שנקודת המוצא לחישוב התכנוני היא הצרכן שבסוף התהליך. כך, למשל, הצרכן הגדול ביותר - הוא חברות הדלק, צורך סולר ובנזין. על בסיס שקלול צורכיהם של כלל הלקוחות נקבעת "נוסחת אופטימיזציה" להרכב סל הגלמים - נקבע התמהיל שייקח בחשבון צורכיהם של כלל הלקוחות באופן האופטימאלי האפשרי, ולפיו מבוצעת ההזמנה. שב"ח, טוענת המשיבה, צורכת בסך הכול אחוז אחד בודד מסך כל התוצרת של בית הזיקוק, ואין כל היגיון שצרכיה של שב"ח יכתיבו את חומר הגלם שיקבלו הצרכנים האחרים, הצורכים 99% מן התוצרת, ומעדיפים תכונות אחרות של חומרי הגלם שלהם. אכן, מבחינתה של בז"ן - שיקול כלכלי לגיטימי, אלא שהמבקשות אינן עותרות להכתיב את סוג חומר הגלם לכלל הצרכנים. הן מבקשות שייקחו גם את צרכיה של שב"ח בחשבון - שהיא תהפוך לפקטור תכנוני, כמו יתר הצרכנים, שעה שנקבעת נוסחת האופטימיזציה לסל סוגי הנפט הגולמי שיוזמן. לטענת המבקשות ניתן גם ניתן להתחשב בצרכיו של צרכן בודד, ולספק לו חומרי גלם המתאימים לו. לטענתן, כך נעשה במקרה של גדיב: גדיב הוא מפעל לייצור שמנים ארומאטיים, אשר מאז 1994 בבעלות מלאה של בז"ן. לפני כן בז"ן הייתה בעלת 24% ממניותיו בלבד. מעדותו של בן מרדכי עולה שבשנות ה- 90 בז"ן ספקה לגדיב 140,000 טון חומרי זינה בשנה, ואילו לאחר רכישת הבעלות בה גדלה כמות האספקה פי 3, וכיום גדיב מקבלת 450,000 טון חומרי זינה בשנה. לטענת המבקשות דוגמא זו מלמדת שכאשר בז"ן מעוניינת לעשות כן, היא אכן יכולה להתחשב בצרכיו של לקוח קטן. לטענת בן מרדכי, הגדלת האספקה לגדיב השתלבה בדרישות חדשות שנוצרו בשוק השמנים, ובנסיבות שונות מאלו של שב"ח. מידת הרלוונטיות של דוגמת מקרה גדיב תוכל להתברר, כמו יתר הטענות, במהלך המשפט.

כן תתברר טענת בז"ן כי שב"ח יכולה לייבא חומרי זינה מבתי זיקוק אחרים בעולם. כפי שתואר, חומרי הזינה מוזרמים בצינורות היישר מהמז"גים למה"ז, וצינור אחר מעביר את השאריות בחזרה. על פניו נראה ששב"ח תלויה בבז"ן. לכאורה, כך תוכנן, כך נבנה, ולא בכדי. לטענת המבקשות כל מפעלי השמנים ברחבי העולם פועלים במתכונת זו. גם בן מרדכי העיד שאינו מכיר מפעל שמנים בעולם המייבא חומרי זינה (עמ' 37 לפרוטוקול מיום 6.4.09). למעשה, המשיבה מקדישה מקום נכבד בתגובתה לבקשה לתיאור הקושי הלוגיסטי בייבוא חומרי זינה, ובעיקר אחסונו והזרמתו (סע' 70 לבקשה), אלא שלשיטתה, בעיות האחסון והלוגיסטיקה הן בעיותיה של שב"ח, ואינן מעניינה.
26. אשר למצבו של המה"ז - שב"ח שכרה שירותיה של חברה בינלאומית המתמחה בתחום לשם ביצוע בדיקה כוללת של המה"ז ושל מתקני שב"ח, לצורך איתורם של כשלים המונעים פעילותה הסבירה והתקינה של החברה. מסקנות הבדיקה, נטען, תומכות בטענות המבקשות אשר לצורך הדחוף להשקיע כספים בשיפור המה"ז ובשיפור כמותם ואיכותם של חומרי הזינה. המה"ז נמצא במצב תפקודי בלתי-מתאים אשר מסכן את יכולת הישרדותה של החברה. לפי חוות-הדעת, ההשקעה כדאית ותאפשר הגדלת התפוקה, כמו גם הקטנת עלויות הייצור של החברה, באופן ניכר. בבקשה נטען שהמסקנות המתוארות עולות בקנה אחד עם מסקנותיהם של מומחים נוספים שנדרשו לעניין בעבר.

מצבו התפקודי של המה"ז צריך, לכאורה, להתאים לאספקת חומרי זינה בכמויות ובאיכויות שתקבענה כסבירות, על בסיס חוות-דעת וראיות אחרות, אשר יוצגו במהלך המשפט העיקרי. רק לאחר שיקבע מהי הכמות הסבירה שעל בז"ן לספק, ובאיזו איכות היא צריכה להיות מסופקת, ניתן יהיה לבחון האם המה"ז מתאים לייעודו. אז גם יבחן האם המה"ז מתוחזק כראוי, והאם חלה הרעה בטווח הזיקוק. למען הסר ספר אציין שעילת תביעה לכאורה אשר להיקף ותכונות אספקת חומרי הזינה ממילא כוללת את הטענות אשר למצבו של המה"ז.

27. המבקשות עותרות לתבוע פיצוי של 165,000,000 ₪ נכון ליום הגשת הבקשה. במסגרת הבקשה לאישור הגשת התביעה הנגזרת לא אדרש לחישוב הנזק מכל אספקט שהוא.

28. די באמור כדי לקבוע שהמחלוקת ראויה לבירור. איני נדרשת לכל רוחב היריעה שנפרשה בפני. כפי שתואר בהרחבה לעיל, בפי המבקשות עילות רבות ומגוונות נוספות מתחום דיני הנזיקין, דיני ההגבלים העסקיים, דיני החברות, דיני עשיית עושר ועוד. אלא שאין אנו מבררים את המחלוקת כעת. עניין לנו בשאלה האם להתיר את בירור התביעה, והשתכנעתי שיש לחברה עילת תביעה לכאורה נגד המשיבה.

29. לשם אישור התביעה הנגזרת, לפי סעיף 198 לחוק החברות, יש לברר האם התביעה וניהולה הם, לכאורה, לטובת החברה. כמובן שקיומה של עילת תביעה לכאורה וטובת החברה כרוכים זה בזה, ואם לחברה עילת תביעה לכאורה כלפי פלוני, והסעדים המתבקשים בתביעה עשויים להעשיר את קופתה, או להטיב את מצבה באופן אחר, נראה כי התביעה לטובתה. בכל מקרה, מצאתי להדגיש את הנקודות הבאות: בן מרדכי העיד שלשיטתה של בז"ן, אין לה שום התחייבות כלפי שב"ח. לא חוזית ולא אחרת. ובמילים אחרות - אם תרצה היא יכולה ביום מן הימים להפסיק לספק בכלל. מתגובתה של בז"ן לבקשה עולה שיתכן שהיום הזה אינו רחוק. לעמדה של בז"ן, כפי שהוצגה בתגובה לבקשה, שלא זו בלבד שהיא מסרבת לספק תוספת זינה, אלא שהאספקה הבסיסית המסופקת כיום לשב"ח עוד עתידה לקטון בעתיד. לטענתה, את עודפי חומר הזינה שברשותה, ואף חלק "מהנתח" של שב"ח היא מתכוונת לנתב להגדלת כושר הפיצוח של מתקני בז"ן. כך, בסעיף 12 לתגובה לבקשה נרשם: 'המשיבה לא רק שאינה יכולה להבטיח את אספקת חומרי הזינה הנדרשים להרחבת פעילות שב"ח, אלא שצרכיה וטובתה שלה, במסגרת ההתפתחות העסקית שלה עצמה, עשויים להקטין בשנים הקרובות את אספקת חומרי הזינה לשב"ח'. ודברים דומים נלמדים מסעיף 53 לבקשה: 'כאמור ה- VGO נדרש גם לצרכי הזיקוק של המשיבה (פעילות הפיצוח) למוצרי דלק אחרים. כפי שיפורט להלן, המשיבה שוקלת הרחבת פעילות פיצוח זו בעתיד הקרוב, דבר שעשוי להקטין את אספקת חומרי הזינה מהמשיבה לשב"ח ...' על רקע זה, ומשום תלותה של החברה במשיבה, חד וגמור שהתביעה היא לטובת החברה.

תביעתה של שב"ח לקבל מן הספק המונופוליסט, אשר בחצרו היא יושבת וניזונה ממתקניו, אספקה סדירה וסבירה של חומרי זינה, בלעדיהם אין לה קיום, היא וודאי ובוודאי שלטובתה. ואף אם שב"ח אינה נדונה לחידלון - כפי שבז"ן טוענת - משום שקיימות חלופות אחרות לקבל חומר זינה - הרי שמתגובתה של בז"ן עולה שמדובר בחלופות יקרות ומסובכות מבחינה לוגיסטית (סע' 70 לתגובה). אם כך הדבר, ייטב לשב"ח לקבל האספקה מבז"ן, והתביעה היא לטובתה.

30. תנאי נוסף לפי סעיף 198 לחוק החברות הוא כי התובע אינו פועל בחוסר תום-לב.

בתגובה לבקשה טענה המשיבה לחוסר תום-ליבן של המבקשות, אשר עותרות לחייב את בז"ן בלבד להשקיע כספים בשב"ח, לשפר ולשפץ מתקניה, ולאפשר הרחבת פעילותה, על פני שההשקעה תתחלק באופן שווה בין בעלי המניות בשב"ח. כך נרשם, בין היתר:

"המבקשות טוענות טענות ששזורות באינטרסים האישיים שלהן ולא של החברה, שהיא אמורה להיות אדישה לשאלה מי יממן את ההשקעה מבין בעלי מניותיה..." (סעיף 160 לבקשה)

טענה זו בעייתית בעיני, ומעידה על ניגוד העניינים בו מצויה בז"ן. הרי בז"ן נתבעת להשקיע כספים בשיפוץ המתקנים וכו' בתור הספק של חומרי הזינה ולא כבעלת מניות בשב"ח. עניינה של התביעה בחיובה של בז"ן הספק לשאת בעלויות המתוארות. מבחינת החברה מדובר בהשקעה של גוף חיצוני לה, ולא בעלי המניות הם אלו אשר נתבעים למימון ההשקעה. על-כן, החברה אינה אדישה כלל או כלל לשאלה מי יישא במימון ההשקעה.

בעניין זה האינטרס של המבקשות עולה בקנה אחד עם האינטרס של החברה. התביעה נועדה למקסם את רווחי החברה. הרווח של המבקשות, כבעלות מניות בשב"ח, ייגזר מרווחיה של החברה שיושגו בעקבות התביעה, אם תתקבל. גם בז"ן, כבעלת מניות, תרוויח משגשוגה של שב"ח, אלא שמשום ניגוד העניינים בו היא מצויה, היא אינה מוּנעת מכוח מטרה זו.

יש לציין שבמהלך הסיכומים בעל-פה, נטען לראשונה שלמבקשות אינטרסים פרטיים על רקע היותן הלקוחות המרכזיים של שב"ח, אלא שטענה זו לא נזכרה במסגרת כתבי הטענות, לא נתמכה בתצהיר, לא בוררה בדיון ועל-כן לא אדרש אליה במסגרת בקשה זו, היא מקדימה לדיון העיקרי. אבהיר שאין לי ספק שלכל אחד מן הצדדים מטרות שונות בקשר עם שב"ח. כל אחד מן הצדדים מונחה מתוך שיקוליו העסקיים והדבר לגיטימי. האינטרסים הגועשים מתחת לפני השטח אצל כל אחד מן הצדדים יתבררו בהמשך. לטענת המבקשות, בז"ן פועלת בניגוד לטובת החברה ועל-מנת להביא לפגיעה ברווחיותה, מתוך כוונה פסולה לאלץ את חברות הדלק למכור לה את מניותיהן בתמורה לנזיד עדשים. בעתיד יתברר אם חברות הדלק רוצות לקנות או למכור. בשלב זה אין צורך, וגם לא מספיק מידע, כדי להידרש לשאלות אלו.

31. הערות אחרונות בקשר לטענות המקדמיות שנטענו על-ידי המשיבה. המשיבה טוענת טענות של התיישנות, שהוי וגרם נזק ראייתי. כן היא מלינה על-כך שלבקשה צורף תצהירו של גרינפלד, אשר אינו מכהן עוד כדירקטור בשב"ח.

לטענת בז"ן, הטענות לגבי אי התאמת המה"ז לצרכיה של שב"ח עלו עוד משנות ה- 70' וה- 80' של המאה הקודמת, והתיישנו בינתיים. כאמור לעיל, הטענות בקשר עם המה"ז נגזרות מן החובה הנטענת לאספקת חומרי זינה בכמויות ואיכויות סבירות. אשר-על-כן, טיב ההפרות להן טוענות המבקשות, הן, לכאורה, הפרות נמשכות ומתחדשות: לכאורה, בכך פעם ששב"ח מקבלת אספקה של חומרי זינה בכמויות ובאיכויות לא כפי שהתחייבה בז"ן לספק לה, נוצרת עילת תביעה חדשה. הלכה היא שבמקרה שמדובר בהפרת חובה הולכת ונמשכת מצד הנתבע, הגורמת ברציפות נזק לתובע, הרי עילת תובענה חדשה נולדת בכל יום, ואם ההפרה והנזק הנובע ממנה נמשכו פרק זמן העולה על תקופת ההתיישנות, יחסום חוק ההתיישנות את תובענת התובע על הנזק שאירע לפני התאריך הקובע, אך לא על הנזק שאירע אחריו (ע"א 590/67 לאה קלינמן נ' ד"ר מירון חרושת כימית בע"מ, פ"ד כב(2), 929 (1968)). הדברים אמורים, אמנם, בעניינה של עילת תביעה נזיקית, אך נוכח הטעמים שביסוד ההתיישנות (ראו ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת הישוב - חברה לביטוח, פ"ד נד(2), 535 (2000)) הם יפים בנסיבות האמורות גם לענייננו (רע"א 8856/06 רבקה גרינפלד נ' הירקון בע"מ ואח', תק-על 2007(3), 1253, 1255 (2007)).

זאת ועוד, הבקשה לא הוגשה בשיהוי. בכתבי הטענות מטעם המבקשות מפורטות באריכות הפעולות שננקטו לאורך השנים על-מנת לנסות ולפתור את הבעיות בקשר עם אספקת חומרי הזינה, ובמיוחד עם המה"ז, מול בז"ן בדרכי שלום. אני מקבלת את טענת המבקשות שלאור מבנה האחזקות במניות שב"ח, ההחלטה על העברת המחלוקת לפסים משפטיים לא יכולה הייתה להתקבל בן לילה, ומטבע הדברים הבשלתה הייתה איטית.

איני מוצאת להידרש לטענות המשיבה אשר לתצהירו של גרינפלד. ככל שתעמוד המשיבה על טענתה בדבר הנזק הראייתי שנגרם לה, יתברר העניין במסגרת התביעה העיקרית.

סוף דבר
32. משום ניגוד העניינים בו מצויה בז"ן, עמדתה כי אין לה מחויבות כלפי שב"ח, והודעותיה כי בעתיד תספק עוד פחות חומרי זינה, ובמיוחד על רקע הנסיבות המיוחדות לשוק הדלק ותלותה של שב"ח במשיבה, מצדיקים התרת הגשת התביעה.

בסופו של דיון, לא אוכל להימנע מלהעיר, שאף שהפתרון למחלוקת לפני, בשאלה המקדימה האם להתיר הגשת התביעה כנגזרת, הוא משפטי בעיקרו, נראה כי את המחלוקות העיקריות בין הצדדים עדיף וראוי לפתור במישור העסקי. שיתוף הפעולה בין הצדדים בשב"ח הגיע למבוי סתום, והם לא הגיעו להבנה על תנאים נוספים הנדרשים לקיומו של ההסכם ביניהם. כעת, אמור בית-המשפט לעשות את מלאכת הצדדים, כל אחד מהם, גורם כלכלי בעל השפעה במשק הישראלי, ולנסח עבורם את תנאים לפיהם יפעלו בעתיד, על המחירים, הכמויות, שיפוץ המתקנים וכיו"ב. לטעמי, פתרון המחלוקות צריך להיעשות במישור הכלכלי עסקי, מחוץ לכתליו של בית-המשפט.

33. אני נעתרת לבקשה להגשת התביעה הנגזרת."

ב- ת"א (שלום פ"ת) 1283-08 {קולסקי יצחק נ' דוגז החזקות פולין בע"מ, תק-של 2009(4), 1113 (2009)} נפסק מפי כב' השופטת שירי רפאלי, בדחותה את בקשה לאישור התביעה כנגזרת:

"1. לפני בקשה לאישור תביעה נגזרת, בהתאם להוראות סעיף 198 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"). המדובר הוא בתביעה שמבקש המבקש (להלן: "קולסקי") להגיש בשם המשיבה 2 (להלן: "קולסקי-דגני"), כנגד המשיבה 1 (להלן: "דוגז-פולין"), להשבת הלוואה בסך 500,000 ₪ שנתנה קולסקי-דגני לדוגז-פולין בשנת 2002.

העובדות
2. משפחת קולסקי ומשפחת דגני עוסקות בקבלנות בניה ונדל"ן, באמצעות יחידיהן ותאגידים בשליטתן. משך שנים רבות קיימו שתי המשפחות פעילות עסקית משותפת, ובין היתר הקימו לצורך פעילות זו מספר חברות, בהן כל משפחה החזיקה מחצית מהון המניות ומינתה מחצית מחברי הדירקטוריון.

3. קולסקי-דגני הוקמה בשנת 1998 על-ידי שתי המשפחות. מאז הקמתה ועד היום, מחזיקה חברת משה קולסקי ובניו, חברה לבניין והשקעות (1989) בע"מ, הנשלטת על-ידי קולסקי (להלן: "קולסקי-ובניו"), במחצית הון המניות של החברה, והמחצית הנותרת מוחזקת על-ידי דוגז חברה לבנין ופיתוח (96) בע"מ, חברה בשליטת משפחת דגני (להלן: "דוגז-בניין-ופיתוח"). מנהליה של קולסקי-דגני מטעם משפחת קולסקי הם המבקש ואביו, ומטעם משפחת דגני מכהנים צבי דגני ואפי מגן.

4. דוגז-פולין הוקמה אף היא כחברה משותפת לשתי המשפחות, בחלקים שווים, זאת בשנת 2000. במקור נקראה החברה קולסקי-דגני פולין (2000) בע"מ, וייעודה היה לרכז את פעילות שתי המשפחות במיזם מסויים בפולין.

5. אין חולק, ביום 20.2.02 העבירה קולסקי-דגני לדוגז-פולין הלוואה בסך של 500,000 ₪ (להלן: "ההלוואה"). ההלוואה תועדה בדוחות הכספיים של קולסקי-דגני לשנת 2002 וכן תועדה בספרי דוגז-פולין כיתרת זכות ליום 31.12.03 (מכתב רו"ח ורך נספח ו' לבקשה). אין חולק, כי מתן ההלוואה לא לווה בעריכת מסמך כלשהו המגדיר את תנאיה וכי אין גם כל מסמך המתעד את השבתה. את החזר הלוואה זו מבקש קולסקי לתבוע מידי דוגז-פולין במסגרת התביעה הנגזרת.

6. במהלך שנת 2003 נתגלע קרע עמוק בין שתי המשפחות, שלווה בהאשמות הדדיות ומשבר אמון. אין חולק, כי עניינים שונים הנוגעים למחלוקות אלה הועברו לבוררות.

7. בעוד בוררות זו מתנהלת, התפתח בין הצדדים סכסוך בנוגע למעמדה של משפחת קולסקי בדוגז-פולין, שתחילתו במחלוקת אודות החזר ההלוואה. התכתובת המתוארת להלן נכללת בכרך מסמכי המרצת הפתיחה, אשר צורף לתיק על-ידי ב"כ דוגז-פולין.

ביום 12.5.04 פנה קולסקי במכתב אל רו"ח א. ורך, ששימש כרו"ח של דוגז-פולין. במכתבו טען כי במהלך הבוררות התכחשו יחידי דגני להלוואה שניתנה על-ידי קולסקי-דגני לדוגז-פולין ולפיכך הוא מבקש לבדוק האם ההלוואה נרשמה בספרי דוגז-פולין והאם היא נושאת ריבית.

בתשובתו מיום 16.5.04 הודיע רו"ח ורך לקולסקי כי הואיל וקולסקי אינו עוד דירקטור ובעל מניות בדוגז-פולין, קיבל הוראה מהנהלתה שלא למסור לו כל פרטים אודותיה.

בתגובה ביקש קולסקי כי יועברו אליו אישורי רשם החברות לגבי המועד בו חדלו נציגי קולסקי לשמש דירקטורים ובעלי מניות בחברה, ובמענה לדרישתו נשלח אליו פרוטוקול אסיפה כללית של דוגז-פולין שהתכנסה, לפי הרשום בפרוטוקול, ביום 14.1.03, בנוכחות קולסקי עצמו וכן אפי מגן וצבי דגני, ובו תועדה החלטת האסיפה לשנות את שם החברה לדוגז החזקות פולין בע"מ, לקבל התפטרותם של יצחק ומשה קולסקי כמנהלים ולמנות במקומם את אודי דגני ועירית שביט (נספח י"א לכרך המוצגים מטעם דוגז-פולין).

בין הצדדים התפתח סכסוך בעניין דוגז-פולין, כאשר קולסקי מכחיש כי היה נוכח באסיפה הכללית והסכים להעברת מניות קולסקי-דגני בדו-גז, ואילו משפחת דגני טוענת כי העברת המניות, החלפת הדירקטורים ושינוי השם בוצעו כולם בהסכמת קולסקי, לאור בקשתו שלו להשתחרר מהפעילות בפולין, תוך שהוסכם כי מניות קולסקי-ובניו בדוגז-פולין יועברו למשפחת דגני, כנגד הפטרתם של יחידי קולסקי וחברות בשליטתם מערבויות שנתנו לחובות דוגז-פולין בבנק איגוד וכיסוי יתרות החובה בבנק ממקורות משפחת דגני. להוכחת טענתם הציגו דגני שטר העברת מניות אשר נחתם לטענתם ביום 31.12.02 על-ידי קולסקי בצירוף חותמת קולסקי-ובניו. קולסקי הכחיש כי חתם על השטר הנטען, הכחיש את קיומו של "הסכם ההשתחררות" וטען כי משפחת קולסקי לא הייתה מודעת כלל למהלכים אשר ניתקו אותה מדוגז-פולין, וקל וחומר שלא הסכימה להם.

8. ביום 20.1.05 פנה קולסקי אל קולסקי-דגני וביקש כי דירקטוריון החברה יכונס על-מנת לדון בהגשת תביעה כנגד דוגז-פולין להשבת ההלוואה. ביום 31.1.05 כונס הדירקטוריון ונערכה הצבעה. כמצופה, שני מנהלי קולסקי הצביעו בעד הגשת התביעה ואילו שני מנהלי דגני הצביעו נגדה. מניה וביה נדחתה ההצעה להגיש את התביעה.

9. ביום 23.3.05 פנו יחידי משפחת קולסקי ותאגידים בשליטתה לערכאות, כנגד יחידי משפחת דגני ותאגידים בשליטתם, וזאת בשני הליכים במקביל. הליך אחד הינו התביעה שלפני, הלא היא תביעת קולסקי-דגני להשבת ההלוואה, אותה מבקש קולסקי להגיש כתביעה נגזרת. ההליך השני היה המרצת פתיחה שהוגשה על-ידי יחידי קולסקי וחברת קולסקי-ובניו לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב (ה"פ 423/05). בהמרצת הפתיחה ביקשה מפשחת קולסקי הצהרה לפיה קולסקי-ובניו עדיין מחזיקה 50% ממניות דוגז-פולין; כי להעברת מניות דוגז מקולסקי-ובניו אל דוגז-פיתוח-ובניין אין כל תוקף משפטי; כי אין תוקף גם להחלטות האסיפה הכללית של דוגז-פולין בדבר החלפת מנהלי קולסקי בדוגז-פולין במנהלי דגני ושינוי שם החברה.

קולסקי טענו, כי מעולם לא הסכימו להעברת המניות ולניתוקם מדוגז-פולין. קולסקי עצמו טען כי לא חתם על שטר העברת המניות, ולא נכח חלק באסיפה הכללית בה הוחלפו המנהלים.

דגני טענו, כי העברת המניות והחלפת המנהלים בוצעו מתוקף "הסכם ההשתחררות" אליו הגיעו הצדדים לבקשת קולסקי. בתשובתם להמרצת הפתיחה טענו דגני כי, בין היתר, כי "הסכם ההשתחררות" פטר את הצדדים מביצוע תשלומי איזון או השבה של סכומים כלשהם, וכפועל יוצא "אין מקום" שדוגז-פולין תשיב לקולסקי-דגני את ההלוואה (ראה, למשל, סעיף 17 לתשובת דגני להמרצת הפתיחה, נספח 2 לכרך מסמכי המרצת הפתיחה שצירפה דוגז-פולין).

הדיון בהליך בבית-משפט השלום בעניין ההלוואה עוכב עד לסיום ההליך בהמרצת הפתיחה לעניין מעמדם של בני משפחת קולסקי בדוגז-פולין.

10. בחקירתו בבית-המשפט המחוזי, סטה קולסקי מגרסתו הראשונה בה הכחיש את חתימתו על שטר העברת המניות, באשרו כי יתכן שהחתימה המתנוססת על השטר היא בכל זאת חתימתו, תוך שטען כי התבקש לחתום על השטר "בלנקו" לפני מספר שנים. לא למותר לציין, כי לתיק הוגשה חוות-דעת גרפולוגית שאישרה כי החתימה על השטר היא אכן חתימתו של קולסקי. נוכח דברים אלה, מצא בית-המשפט המחוזי (כב' השופט נ' ישעיה) את עדותו של קולסקי ואת גרסתו בלתי-מהימנה והעדיף עליה את גרסת דגני. בפסק-הדין מיום 10.9.06 נדחתה התובענה, תוך שנקבע בפסק-הדין, בין היתר, כדלקמן:

'אין לתת אמון בגרסתו של יצחק קולסקי וממילא בגרסת המבקשים הנסמכת עליה... אמינותו של יצחק קולסקי בנסיבות אלה ולנוכח הסתירה, או השינוי הקוטבי בגרסתו והסבריו, התערערה לחלוטין ואין לבסס עליה, או על הסבריו המאוחרים יותר בבית-המשפט, ממצאים עובדתיים כלשהם. לעומת-זאת, יש להעדיף את גרסת המשיבים בעניין זה, היינו הסבריו של משיב 2 בדבר נסיבות החתימה והמסירה של שטר העברת המניות של יצחק קולסקי... אשר לא נסתרו ולא הופרכו.

יש להעדיף, איפוא, את גרסת המשיבים לפיה העברת המניות נעשתה כת וכדין, בהסכמת וידיעת המבקשים, אשר אישרו אותה בחתימתם, או ליתר דיוק בחתימתו של מבקש 1 מטעמם... במסגרת הליכי ה"השתחררות" המוסכמת של המבקשים מחובותיה ופעילותה של דוגז פולין... מחומר הראיות שהוצג בפני, במיוחד נספח י"ח לתובענה, ומההסברים של אהוד דגני שהיו אמינים בעיני, שלא כמו התנערותו של יצחק קולסקי ממסמך זה, עליו חתם יחד עם דגני, עולה בבירור כי החתימה על שטר העברת המניות וההתפטרות, או הפיטורין, ממועצת המנהלים נעשו בהסכמה, על רקע רצונה של קולסקי להשתחרר מהתחייבויותיה ומעורבותה, כאמור לעיל. בתמורה ל"השתחררות" זו, שכללה הפטר של המבקשים, או מי מהם, מערבויות או התחייבויות כלפי בעלי החוב והתפטרות ממועצת המנהלים, הסכימו הם להעביר, ואף העבירו, את מניותיהם בדוגז פולין לדוגז בנין, על-פי שטר העברת המניות (ראה סעיף 3 לנספח י"ח, אשר מהווה מעין זיכרון-דברים או הסכם עקרונות בין הצדדים).'

ערעור שהוגש על-ידי קולסקי על פסק-הדין לבית-המשפט העליון נמחק בהסכמה ופסק-הדין הפך חלוט.

11. בשלב זה חודש הדיון בבקשה שלפני לעניין הגשת התביעה להחזר ההלוואה. בדיון ביום 25.9.08 הגיעו הצדדים להסכמה לפיה כל חומר הראיות שהוגש בבית-המשפט המחוזי במסגרת המרצת הפתיחה יוגש לבית-משפט זה ומשמש חלק מחומר הראיות בבקשה דנן. לאור הסכמה זו ויתר ב"כ דוגז-פולין על חקירת קולסקי. מר אפי מגן נחקר קצרות על תצהירו מטעם דוגז-פולין, והוחלט על הגשת סיכומים בכתב. יוער, כי ביום 11.2.09 פסל עצמו המותב שישב אז בדין מדיון בתיק, והצדדים הסכימו כי מותב אחר ימשיך בדיון מהנקודה אליה הגיע.

טענות הצדדים
12. קולסקי טוען, כי התקיימו כל התנאים הנדרשים למתן אישור להגשת התביעה נגזרת. לדבריו, פנה אל החברה קודם להגשת הבקשה, כנדרש בחוק. לדבריו, די בכך שאין חולק כי ההלוואה אכן ניתנה ואין כל תיעוד על השבתה לקולסקי-דגני, כדי להוכיח הן קיומה של עילת תביעה והן כי הגשת התביעה היא לטובת החברה. כמו-כן, טוען קולסקי כי הגיש את הבקשה בתום-לב, כשכל מעייניו בטובתה של החברה, ועל-כן יש מקום להיענות לבקשתו.

13. דוגז-פולין סבורה כי דין הבקשה להידחות, שכן קולסקי לא עמד בתנאים הנדרשים לקבלת אישור זה. לגישת דוגז-פולין, פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בהמרצת הפתיחה יוצר השתק פלוגתא לעניין קיומו של הסכם ההשתחררות והתנתקות משפחת קולסקי מחובותיה של דוגז-פולין, ודי בכך על-מנת לדחות את הבקשה והתביעה. עוד היא טוענת, כי הבקשה הוגשה בחוסר תום-לב. לעניין זה מדגישה דוגז-פולין כי קולסקי לא ציין בבקשתו דנן את הגשת המרצת הפתיחה, למרות שבהליכים מתעוררות שאלות זהות, נמנע מלגלות את דבר קיומו של "הסכם ההשתחררות" וגרסתו בכל הפרשה נמצאה בלתי-מהימנה על-ידי בית-המשפט המחוזי. דוגז-פולין מוסיפה וטוענת, כי לא הוכחה עילה לכאורה, בפרט כאשר גרסת דגני לאירועי "הסכם ההשתחררות" התקבלה בבית-המשפט המחוזי, וכן כי התביעה וניהולה אינם לטובת החברה, שכן כאשר משפחת קולסקי ומשפחת דגני הן בעלות המניות היחידות בקולסקי-דגני, הגשת התביעה מקדמת את עניינו של המבקש בלבד, קל וחומר כאשר החברה כבר אינה פעילה.

דיון והכרעה
14. לאחר שעיינתי היטב בחומר הראיות ונתתי דעתי על טענות הצדדים, באתי לכלל דעה כי דין הבקשה להידחות. אבאר.
15. סעיף 198(א) לחוק החברות קובע: 'תביעה נגזרת טעונה אישור בית-המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום-לב'.

16. במנגנון התביעה הנגזרת גלומה פגיעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, שהרי החברה נאכפת להגיש תביעה שהיא כשלעצמה לא מצאה לנכון להגישה. לפיכך הטיל המחוקק על המבקש להגיש תביעה נגזרת לעמוד בתנאים שעניינם תום-לב לקידום טובתה של החברה, להבדיל מטובתם של בעלי מניותיה או אחרים (ראה, למשל, פרופ' י' גרוס חוק החברות החדש (מהדורה 4, 2007), 327; א' חביב-סגל דיני חברות (2007), 676). אכן, קיימת בדרך-כלל חפיפה מסויימת בין טובת החברה לבין טובת בעלי מניותיה, אך עדיין על המבקש להרים את הנטל ולהוכיח כי תכליתה העיקרית של התביעה שהוא מבקש להגיש היא העשרת קופת החברה, וכי אין היא רק אמצעי להעשרת בעלי המניות.

17. נפסק לא פעם, כי יקשה לראות בתביעה נגזרת כמכוונת לטובת החברה, כאשר זו כבר אינה פעילה ואין גם תקווה כי תשוב לפעילות. במצב דברים כזה, סביר כי כוונת התביעה היא להעשרת כיסו של בעל המניות, והחברה אינה אלא צינור. ביתר שאת אמורים הדברים, כאשר מדובר בחברה שפעלה כ"מעין שותפות" והתביעה היא למעשה תביעת שותף אחד כנגד השני. במצב כזה הגשת התביעה תועיל רק לשותף המגיש את התביעה, בעוד החברה עצמה משותקת ואין לה תוחלת. נפסק, כי איפוא, כי בנסיבות כגון אלה, מנגנון התביעה הנגזרת אינו מתאים, ועל המבקש לנקוט הליכים אחרים העומדים לרשותו להגנה על האינטרסים שלו, כגון בקשת לפירוק החברה או הגשת תביעה אישית כנגד נושאי משרה (וראה, למשל, בש"א (נצ') 135/09 סרף נ' טוקאר, מאגר נבו (החלטה מיום 10.5.09), שנסיבותיו דומות לנסיבות העניין שלפני, וכן ראה ת"א (ת"א) 1772/02 צפריר אליהו נ' גליצקי חנן, מאגר נבו (2006); בש"א (תא) 11263/02 באום ואח' נ'ASC telecom agואח', מאגר נבו (2003) (וצורף לסיכומי דוגז-פולין); תא (ת"א) 1758/03 בן עמי גלר ואח' נ' מקור בכרך בע"מ ואח', מאגר נבו (2006); ת"א (ת"א) 43658/03 שרפשטיין מיכאל ואח' נ' עו"ד אור חן, מאגר נבו (2006)).

18. בענייננו לא הוכח לי כי קולסקי-דגני היא חברה פעילה. אדרבא. אין חולק כי בשל הסכסוך בין בעלי מניותיה, קולסקי-דגני אינה פעילה והגיעה למעשה למבוי סתום, כך, למשל, מבאר קולסקי עצמו בסעיף 16 לבקשתו: 'לא נותרה בידיו כל ברירה זולת הגשת הבקשה דנא על-מנת שיוכל לתבוע את השבתה של ההלוואה בשם החברה אשר בשל הסכסוך שבין בעלי מניותיה ומנהליה אינה פועלת וממילא אינה יכולה לפעול להשבתה'. מחומר הראיות עולה, כי המדובר בחברה שהתנהלה כ"מעין שותפות" בין שתי קבוצות, כשלכל אחת מהן חלק שווה בחברה. התביעה אותה מבקש קולסקי להגיש היא למעשה תביעת שותף אחד כנגד השני, שכן היא מכוונת כנגד דוגז-פולין הנמצאת בבעלות מלאה של משפחת דגני, שותפיו בקולסקי-דגני. ברי, כי במצב הדברים בין השותפים, החברה משותקת. במצב דברים זה, נראה כי קולסקי לא עמד בנטל להוכיח כי תצמח מהגשת התביעה תועלת לטובת החברה, להבדיל מטובתו שלו (באמצעות קולסקי-ובניו בעלת המניות).

19. בסיכומיו הסתפק קולסקי בטענה כי עצם קיומה של עילת תביעה די בו כדי להוכיח כי הגשת התביעה תהא לטובת החברה. עוד טען, כי משמעות המונח "טובת החברה" טרם הוכרע בפסיקה, מעבר לכך לא פירט מאומה ולא ביאר כיצד תשרת התביעה את החברה. בין היתר, לא חזר בסיכומיו על טענות שהעלה בבקשתו (סעיף 24.2 לבקשה), כדלקמן: 'הגשתה של התביעה... היא אינטרס מובהק של החברה שאחרת ההלוואה לא תושב לה לעולם. יתירה מכך הגשתה של התביעה הינה חיונית להמשך פעילותה של החברה, למילוי התחייבויותיה כלפי רוכשי הדירות ורשויות המס ובעיקר לשם אכיפתן של נורמות משפטיות הקבועות בחוק ואשר מחייבות את הדירקטורים של כל חברה לפעול בנאמנות ולטובתה של החברה...'. לא בכדי לא חזר קולסקי על טענות אלה, שכן קיומן של התחייבויות של קולסקי-דגני כלפי רוכשי דירות או כלפי רשויות המס לא הוכחו במאומה, וברי כי האינטרס לאכוף נורמות משפטיות וחובות נאמנות על מנהלים, אינו אינטרס ספציפי של קולסקי-דגני, אלא הוא אינטרס כללי שאין בו כשלעצמו כדי להצדיק הגשת תביעה נגזרת דווקא חלף נקיטת דרכים משפטיות אחרות. טענת ב"כ קולסקי, לפיה די בהוכחת קיומה של עילת תביעה על-מנת להוכיח כי הגשת תביעה נגזרת היא לטובת החברה, אינה מקובלת עלי ועומדת בניגוד לפסיקה, כפי שבוארה לעיל.

20. די לי באמור עד כאן על-מנת לקבוע כי בנסיבותיה של קולסקי-דגני ובמצבה הנוכחי, הגשת התביעה הנגזרת כמבוקש לא תועיל לטובת החברה, ולפיכך אין מנגנון התביעה הנגזרת מתאים לבירור טענות קולסקי בעניין ההלוואה. מכאן כי דין הבקשה להידחות, וזאת מבלי שאדרש לטענות בדבר קיומה של עילת תביעה לקולסקי וסוגית תום-הלב בהגשת הבקשה. אציין שתי הערות בשולי הדברים ומבלי לקבוע מסמרות. האחת - לטעמי לא קיים השתק פלוגתא בשאלת חבותה של דוגז-פולין בהשבת ההלוואה לקולסקי-דגני, שכן בית-המשפט המחוזי לא הכריע ולא קבע כל ממצא בשאלה האם "הסכם ההשתחררות" כלל הפטר של דוגז-פולין מהשבת ההלוואה לקולסקי-דגני, לרבות השאלה האם יש "להסיק" הפטר כזה. משכך, ומשאין חולק כי הלוואה אכן ניתנה, קיימת לכאורה לקולסקי-דגני עילת תביעה לעניין ההלוואה, כשכל טענות דוגז-פולין בדבר ויתור, הפטר או השבתה בפועל של ההלוואה בדרך עקיפה כלשהי, מקומן אינו בשלב הבקשה שלפני אלא בדיון בתביעה לגופה. השנייה - לטעמי אין די בכך שגרסתו של קולסקי נמצאה בלתי-אמינה בהליך בבית-המשפט המחוזי, כדי לקבוע שהיה חסר תום-לב בהגשת הבקשה שלפני, ואילו הוכח לי כי התביעה אכן יש בה כדי להועיל לטובת החברה, ספק בעיני אם דרכו של קולסקי להגיש תביעה נגזרת הייתה נחסמת מחמת חוסר תום-לב.

21. אשר-על-כן, אני דוחה את הבקשה לאשר הגשת התביעה הנגזרת."

ב- בש"א (מחוזי ת"א) 8794/03 {שלביה בן ארי נ' אבנר חיפושי נפט, שותפות מוגבלת, תק-מח 2008(4), 7590, 7597 (2008)} קבע בית-המשפט:

"אציין כבר בפתח הדברים, כי לאחר שמיעת המצהירים מטעם שני הצדדים, ונוכח הראיות והטענות שהועלו בפניי, הגעתי למסקנה כי המבקשת ובנה אינם עונים על דרישת תום-הלב הנדרשת לאישור הבקשה להגשת תביעה נגזרת. להלן אדון בסיבות שהביאוני למסקנה זו.

הצגתו של בן ארי את עצמו כבעל מניות
כבר בראשית פנייתו של בן ארי לחברה בעניין דרישתו להגיש תביעה נגד המשיבים, נהג בן ארי בחוסר תום-לב וניקיון כפיים. במכתבו מיום 30.3.2000 פנה בן ארי אל החברה בהציגו את עצמו "כאחד מבעלי מניותיה של החברה". כך עשה גם במכתבו השני מיום 13.4.2000 (נספח ב' לבקשה). זאת אף שאין הוא מחזיק במניותיה של החברה אלא, כאמור, אימו היא בעלת המניות.

בשיחה טלפונית עם דוד כהן, חזר בן ארי וציין כי פנייתו נעשית מתוקף היותו בעל מניות, המחזיק ב- 4.5% ממניות החברה. רק לאחר שהתבקש להמציא אישור על היותו בעל מניות (מכתבו של דוד כהן מיום 11.4.2000, נספח ב' לבקשה), הבהיר כי אימו היא המחזיקה ב- 0.3% בלבד ממניות החברה והוא פונה בשמה (מכתב בן ארי מיום 25.5.2000, נספח ב' לבקשה).

בחקירתו הודה בן ארי כי כך התנהלו הדברים (עמ' 6 לפרוטוקול הדיון מיום 11.12.07 (להלן: "הפרוטוקול"), ש' 16-6), והסביר כדלקמן:

'עו"ד קלגסבלד: על סמך מה אתה אמרת לד"ר כהן שאתה הבעלים של 4.5%?

ת: אני לא אמרתי - בעלים, אתה אומר - בעלים. אני אמרתי, שאני ב- 4.5%, אני ידעתי לכמה לקוחות שאני קניתי עבורם, או כאלה שיעצתי להם, שהם מחזיקים בסך הכול 4.5%, זו הייתה הכוונה כשאמרתי 4.5%. בכל רגע נתון, כשאמרתי - אני, התכוונתי לאותם גופים שייעצתי להם, שאני בעצם שולט בניהול של ההשקעות שלהם, אז זה אני, בכל נקודת זמן, זה אני, אחראי לקנייה, אני אחראי לקבלת ההחלטה. כל רגע נתון של ההחלטה.

ש: אבל כשביקשו ממך להראות, בשם מי אתה פונה, אתה מביא אישור שאתה פונה בשם בעלים של 0.3%.

ת: נכון, נכון.

ש: ולא 4.5%.

ת: אתה צודק, אבל אין הבדל בין 0.3% כדי לקבל תשובה מחברה, לבין 10% או 15%, פה אין הבדל" (עמ' 8-7 לפרוטוקול)...'
כשהתבקש בן ארי להבהיר מיהם בעלי המניות הנוספים שהוא מייצג, לא הסכים לחשוף את זהותם:

'ת: ... אני בכל רגע נתון יכול להמציא את 4.5% הנותרים.

ש: הבנתי.

ת: יכול להשלים ל- 4.5% כי הם מוחזקים על-ידי הלקוחות שלי.

ש: כן, איזה לקוחות?

ת: לקוחות, אני יודע איזה לקוחות?

ש: איזה לקוחות?

ת: מה זה - איזה לקוחות? יש לקוחות שלא רוצים שאני אפרסם, אני צריך לשאול אותם, לקבל את האישור מהם, אם הם יהיו מוכנים שאני אחשוף את שמם.

ש: מה זה - אם הם מוכנים? אתה פנית לחברה ואמרת: אני בעלים של 4.5% עכשיו אתה אומר: לא, צריך לשאול אותם? אתה פנית בשמם.
...

ת: אתה צודק, אני פניתי בשמם, לצורך העניין הזה והדיון הזה, אין ולא צריך להיות הבדל בין 0.3% ל- 4.5%.

ש: אז אני שואל, מי הלקוחות שפנית בשמם?

ת: אני צריך לשקול את זה, ולחשוב על זה' (עמ' 8 לפרוטוקול, ש' 4 עד 22).

הנה-כי-כן, על-פי הסברו של בן ארי בחקירה הנגדית, הוא פנה לחברה בבקשה להגיש תביעה נגד המשיבים, בהציגו עצמו כבעל מניות המחזיק ב- 4.5% ממניות החברה, מכיוון שהוא מייצג בבקשתו בעלי מניות נוספים על אימו, המחזיקים בסה"כ ב- 4.5% ממניות החברה, ואשר את זהותם הוא מסרב לחשוף.

במילים אחרות, בשלב הראשון, הטעה בן ארי את החברה בהציגו את עצמו כבעל מניות. בהמשך הזדהה כמייצג את אימו בלבד, המחזיקה ב- 0.3% ממניות החברה, ואילו בחקירתו הנגדית הודה כי למעשה הוא מייצג בבקשתו מספר בעלי מניות נוספים, אשר את זהותם הוא מסרב לחשוף.

אין בליבי ספק, כי לסירובו של בן ארי לחשוף את אותם בעלי המניות שהוא מייצג נפקות רבה לעניין אישור התביעה הנגזרת. כיצד ניתן לבחון את תום ליבם של מגישי הבקשה לאישור התביעה הנגזרת - כדרישת סעיף 198 לחוק - כאשר אין הם חושפים את זהותם?! הרי לא ניתן לבחון את תום-הלב או את האינטרסים העומדים בבסיס הבקשה של גורמים אלו להגיש תביעה נגזרת, והאם אינטרסים אלו זרים או פסולים אם לאו, כאשר זהותם איננה ידועה.

התביעה משרתת אינטרסים של צדדים שלישיים
בן ארי העיד כי מזה כמה שנים הוא מועסק כמנהל השקעות בקבוצת נפטא, שבשליטת קובי מימון (עמ' 2 ו- 11 לפרוטוקול). יואל מחזיקה בבעלות על קבוצת נפטא. כאמור לעיל, יואל זכאית לחלק מתמלוגי העל, בהתאם להסכמי פשרה שנחתמו בינה לבין חלק מהמשיבים.

כמפורט לעיל, טענתם העיקרית של המבקשת ובנה בתביעה הנגזרת שאת אישורה הם מבקשים היא, כי נפגעה זכותה של החברה עקב הקטנת תמלוגי העל. אין ספק, כי יואל הזכאית לחלק מתמלוגי העל, נפגעה מדילול תמלוגי העל הנטען. במילים אחרות, ליואל אינטרס רב ומהותי בתביעה שהגישו המבקשת ובנה.

המבקשת טוענת בסיכומיה שליואל אין אינטרסים הזהים לאינטרסים שבהגשת התביעה, אלא אינטרסים הזהים לאלו של כל בעל מניות. סבורני, כי טענה זו איננה נכונה, שכן האינטרס של יואל הינו בהגדלת תמלוגי העל, אשר היא זכאית לחלק מהם, בעוד שלבעלי המניות בחברה עשויים להיות אינטרסים רבים נוספים, שחורגים מנושא תמלוגי העל.

בן ארי אף העיד, שבעת הגשת תביעתו לבית-המשפט ידע כי ליואל מחלוקת עם החברה בקשר לאותן טענות שהוא מעלה בתביעתו:

'ש: (כאשר הגשת) את הבקשה, שצורפה אליה התביעה, אתה כבר ידעת שליואל, חברה בקבוצת קובי מימון, יש מחלוקת עם השותפות נשוא הבקשה שלך פה, בקשר לאותה שאלה בדיוק, (ש)אתה מעלה בבקשה, דהיינו ה(ש)אלה היא של דילול תמלוגי העל, נכון?

ת: כן.

ש: ובכל זאת בבקשה שהגשת פה, שאימא שלך הגישה ואתה מצהיר בה, לא גילית שום דבר על הקשר העסקי הקרוב, למעשה הבלעדי שלך, עם קבוצת קובי מימון, נכון?
...

ת: איך זה רלוונטי ממה שאני מגיש? אני לא יכול להתייחס.

ש: עזוב כרגע רלוונטיות. אני שואל אותך אם גילית או לא גילית?

ת: לא, לא גיליתי' (עמ' 13 לפרוטוקול).

וכן:

'עו"ד קלגסבלד: ... אמרת לנו קודם, שאתה ידעת, כשהגשת את התביעה, שליואל יש בדיוק את אותה טענה שאתה מעלה פה, נכון?

ת: אני ידעתי, כן.'

זאת ועוד; בחקירתו הנגדית העיד דוד כהן מטעם המשיבים, שעסקיה של יואל מתחרים בעסקי החברה (עמ' 85 לפרוטוקול, ש' 24-18). גם בן ארי העיד ש'קבוצות מתחת ליואל הן אלה שעוסקות באותו תחום' של החברה והשותפות המוגבלת (עמ' 13 לפרוטוקול, ש' 22-21).

לא זו אף זו; בן ארי לא הכחיש, כי חלק מבעלי המניות שהוא מייצג, המחזיקים באותם 4.5% ממניות החברה ואשר בשמם הוא פנה לחברה, הן חברות הקשורות לקבוצת קובי מימון (עמ' 25 לפרוטוקול, ש' 24 עד עמ' 26, ש' 23).

המבקשת טוענת בסיכומי התשובה שלה שאין ניגוד אינטרסים בין יואל לחברה ולכן אין מניעה שבן ארי יועסק כמנהל השקעות בקבוצת החברות שבשליטתו של קובי מימון, והוא לא היה צריך לדווח על עובדה זו לחברה. נוכח עדותו של בן ארי בחקירה הנגדית, אין באפשרותי לקבל קביעה זו. לעובדה שליואל אינטרסים הקשורים בתביעה ובבקשה דנן, וכן לעובדה שיואל או חברות אחרות שבשליטתה מתחרות בחברה יש חשיבות לצורך התביעה. מובן שהיה על המבקשת ובן ארי לגלות על קשריו עם יואל והעסקתו בקבוצת נפטא, שיואל נמנית על חברותיה, לבית-המשפט. מובן כי לעובדה שפרט זה לא גולה יש משמעות לעניין תום ליבם של בן ארי או המבקשת.

אזכיר בהקשר זה, כי אישור התביעה שהגישו המבקשת ובן ארי כנגזרת משמעותה מתן אישור לבן ארי להיכנס לנעלי החברה ולתבוע בשמה ובמקומה את המשיבים. אין אני סבורה כי דווקא גורם המועסק על-ידי חברות המתחרות בחברה נשוא התביעה - כבן ארי - הוא גורם שיש לאשר לו זאת.

רכישת המניות הנוספות על-ידי המבקשת
אין חולק על-כך שהמבקשת הגדילה את כמות המניות שבאחזקתה לאחר שנודע לה על ההפרה נשוא התביעה. לפי נספח א' לכתב התביעה, ביום 1.3.00 היו בבעלות המבקשת 25,000 מניות של החברה. בן ארי אישר בעדותו, כי ביום 10.7.02 היו בבעלות המבקשת 38,021 מניות (עמ' 10 לפרוטוקול, ש' 6-3). המועד בו נודע למבקשת או לבן ארי על ההפרה היה לכל המאוחר בחודש מרץ 2000 או בסמוך לכך (מכתב בן ארי לחברה מיום 30.3.00, נספח ב' לבקשה וכן עדותו של בן ארי בעמ' 10, ש' 10-8). כלומר, לאחר שנודע למבקשת ולבנה על הפגיעה הנטענת בזכויות החברה, הם רכשו מניות נוספות והגדילו את אחזקתם בכמעט 50% נוספים.

אזכיר בעניין זה את פסק-הדין ב- ע"א 180/75 יגאל לביב נ' בנק לפיתוח תעשיה לישראל בע"מ, פ"ד ל(3), 225 (1976), אשר הזכרתי בעבר:

'לכאורה, סבור אני, כי מי שרוכש מניות בחברה, בידיעה שבעבר נעשה מעשה שהזיק לנכסי החברה, חייב לבית-המשפט הסבר מדוע הוא לא משך ידו מן העניין. בנוהג שבעולם, מי שיודע כי מנהלי החברה עשו מעשה של תרמית או מעשה אחר שהסב נזק לחברה, ובעלי המניות לא נקטו אמצעים לתיקון המעוות, יתרחק מן החברה ולא יצטרף אליה. על-כן צריך פלוני להסביר על שום מה התנהגותם של מנהלי החברה לא הרתיעה אותו, והוא נהג אחרת.' (שם, 230)

בחקירתו החוזרת הסביר בן ארי, כי רכש את המניות הנוספות מכיוון שהוא מאמין בצדקתה של התביעה שהגיש, ומאמין שאם יזכה בתביעה, החברה תזכה לסכום כספי גדול וערך המניה שלה יגדל באופן משמעותי (עמ' 28 לפרוטוקול, ש' 20-6).

אינני סבורה כי נימוק זה מספק. נימוקו איננו מקנה הסבר מעבר לכך שהוא רכש את המניות לפני הגשת התביעה הנגזרת, מתוך כוונה שלאחר שיזכה בתביעתו יעלה ערך המניה. הסבר זה אין בו כדי להסיר את החשש כי תביעתם של בן ארי ואימו נגועה בחוסר תום-לב.

שיהוי
מכתבו הראשון של בן ארי לחברה נשלח ביום 30.3.00, ומאז החלה חליפת מכתבים בינו לבין החברה, כאשר מכתבה האחרון של בא-כוחה של החברה נשלח ביום 1.6.01. לעומת-זאת הבקשה להגשת התביעה הנגזרת הוגשה רק ביום 29.4.03, קרי כמעט שנתיים מאוחר יותר. המבקשת לא נתנה כל הסבר לשיהוי זה, למעט טענתה כי מכתב התשובה של בא-כוחה של החברה נשלח כשנה לאחר מכתביה. טענה זו לא נותנת מענה לסיבת השתהותה במשך שנתיים, בין מכתב ב"כ של החברה לבין הגשת הבקשה. זאת חרף העובדה שטענות אלו שבו ועלו בכתבי הטענות של המשיבים, ואף הוזכרו בהחלטתי מיום 13.5.04.

המבקשת מוסיפה וטוענת בסיכומיה, כי המשיבים לא העלו את טענת השיהוי בתגובותיהם לבקשה לאישור התביעה כנגזרת, ולכן יש לדחות טענה זו בשל היותה הרחבת חזית. טענה זו איננה נכונה. המשיבים 9-3 העלו את טענת השיהוי כבר בתגובתם לבקשה לאישור התביעה הנגזרת (ראו סעיף 4.2 לתגובה).

לסיום טוענת המבקשת, כי סילוק תביעה על-הסף הינו סעד שראוי שינתן במקרים חריגים וקיצוניים בלבד, וכי המקרה שבפניי איננו מקרה כזה.

אינני מקבלת טענה זו.

המקרה דנן איננו בקשה רגילה לסילוק על-הסף של כתב תביעה רגיל. בבקשה לאישור של תביעה נגזרת הנטל מוטל על המבקש להוכיח כי הוא עומד בתנאי הסף הקבועים בחוק. זאת נוכח אופייה המיוחד של התביעה הנגזרת:

'... על בעל המניות המבקש לתבוע בשם החברה בתביעה נגזרת, מוטל הנטל להראות כי הופרה זכות של החברה וכי נתקיימו תנאים המצדיקים שהוא יריב את ריבה.'
(ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא(2), 312, 326 (1997)).

המבקשת לא עמדה בנטל זה.

סיכום
לאחר ששמעתי את עדויות המצהירים מטעם הצדדים שוכנעתי, כי המבקשת ובנה - אשר הוא הרוח החיה מאחורי הגשת התביעה הנגזרת והבקשה לאישורה שבפניי - הגישו את בקשתם בחוסר תום-לב וניקיון כפיים, אשר ליוו את התנהלותם לכל אורך הדרך החל מפנייתם אל החברה ועד לפנייתם לבית-המשפט ובמהלכה.

מעבר לדרוש אציין, כי חרף טענות המבקשת בסיכומיה, לא שוכנעתי כי התנהגות החברה או אורגניה עלה כדי חוסר תום-לב, ובוודאי לא חוסר תום-לב המאזן את חוסר תום-ליבו של בן ארי ומטה את הכף להקטנת הנטל המוטל עליו להוכיח כי הוא ראוי לייצג את החברה בתביעה הנגזרת.

משקבעתי כי המבקשת ובנה הגישו את תביעתם ואת בקשתם לאישור התביעה כנגזרת בחוסר תום-לב, מתייתר הדיון בשאלת נפקות התצהיר שהוגש על-ידי בן ארי - שאיננו בעל מניות בחברה כאמור - ולא על-ידי אימו, בעלת המניות.

לאור האמור, הבקשה לאישור התביעה כנגזרת נדחית, והמשך הדיון בתיק מתייתר."
ב- בש"א (מחוזי ת"א) 17232/07 {טומי סלע נ' ניסים ארבל, תק-מח 2008(4), 3911, 3913 (2008)} קבע בית-המשפט:

"האם עמד המבקש בנטל והוכיח לכאורה קיומה של עילת תביעה של החברה המשותפת כנגד המשיב כדי להכריע בבקשה הנוכחית יש לקבוע האם קיימת עילת תביעה של החברה המשותפת כנגד המשיב.

עילת התביעה העיקרית מבוססת על טענת המבקש לפיה המשיב גזל הזדמנות עסקית של החברה המשותפת, בפתיחת אולם באולינג במקום שהוא במרחק של כמה מאות מטרים מאולם הבאולינג של החברה המשותפת. כן יש לבחון את טענות המבקש ביחס לתחרות הבלתי-הוגנת של המשיב בעסקי החברה המשותפת, וביחס להיות המשיב מצוי בניגוד אינטרסים.

יש לבחון קודם כל את השאלה מה היה תוכנה של ההסכמה בין הצדדים, ולאחר מכן לבחון את משמעותה של הסכמה זו על האפשרות להגיש תביעה נגזרת כנגד המשיב.

בהקשר זה יש לציין קודם כל כי המבקש איננו חולק על טענתו של המשיב, לפיה הצדדים הסכימו כי הם רשאים להקים עסקי באולינג באופן פרטי - חרף קיומה של החברה המשותפת, ועיסוקה בעסקי הבאולינג. אולם, המבקש טען כי ההסכמה הזו התייחסה לערים אחרות, ולא לירושלים (ר' פרוטוקול ישיבת 12.6.08 בעמ' 1, שורות 10-8). המבקש טען כי בניגוד לאולמות באולינג בערים אחרות, האולם בירושלים המצוי במרחק של מאות מטרים מאולמה של החברה המשותפת, מתחרה בעסקי החברה המשותפת, ופוגע בהם.

מאחר שאין חולק כי הצדדים הסכימו שהם יהיו זכאים לפעול באופן פרטי, ולהקים עסקי באולינג שלא באמצעות החברה המשותפת, הרי שהנטל מוטל על המבקש הטוען זאת, להוכיח כי הסכמה זו לא כללה את העיר ירושלים. אני סבורה כי המבקש לא עמד בנטל - ולו גם לכאורה.

במסגרת הבקשה המקורית שהגיש המבקש לאישור התביעה כתביעה נגזרת, הוא לא ציין כלל כי בין הצדדים הייתה הסכמה ביחס לאפשרות לפתיחת אולמות באולינג באופן עצמאי. לכן, לא קיימת כמובן כל גרסה עובדתית של המבקש במסגרת הבקשה ביחס להיקפה של ההסכמה הזו, וביחס לשאלה האם היא חלה גם על העיר ירושלים, אם לאו.

הטענה לפיה בעלי המניות בחברה המשותפת לא הטילו על עצמם מגבלות ביחס לפיתוח עסקיהם האחרים, והם פעלו בהסכמה לפתיחה עצמאית של עסקי באולינג, עלתה לראשונה במסגרת תשובת המשיבים לבקשה לאישור תביעה ייצוגית. רק בתשובה לתגובה העלה המבקש את הטענה לפיה "במהלך כל השנים הייתה ביני לבין המשיב 1 הסכמה והבנה כי כל אחד מאיתנו יכול לפתוח באופן עצמאי אולמות באולינג בערים אחרות מחוץ לירושלים, שכן אולמות כאלה אינם מתחרים בשום צורה בבאולינג סנטר ואין להם כל השפעה על חוסנה הכלכלי של באולינג סנטר. אולם, מניסיון שלי ושל המשיב 1, כאשר פותחים אולם באולינג בסמוך לאולם קיים, נגרם נזק קשה לאולם הקיים, ומחזור ההכנסות שלו צונח בצורה דרסטית" (סעיף 6 לתשובת המבקש, ההדגשות במקור).

אינני סבורה כי יש לקבל את טענתו העובדתית הנ"ל של המבקש. ראשית, כפי שהובהר לעיל, המבקש לא טען מלכתחילה כלל כי קיים הסכם בינו לבין המשיב ביחס לפתיחה עצמאית של אולמות באולינג. העובדה כי המבקש הסתיר מידע רלוונטי זה במסגרת הבקשה המקורית שהגיש, היא בעוכריו.

בנוסף, כעולה מעמדתו של המבקש בתשובתו לבקשה, אין מדובר בגרסה ברורה ומדויקת ביחס להסכמה בין הצדדים. כך למשל אין זה ברור האם ההסכמה ביניהם התייחסה לכול העיר ירושלים, או רק למקומות שהם "בסמוך" לאולם הבאולינג של החברה המשותפת (ואם-כן - מה משמעות המונח "בסמוך"?).

ירושלים היא עיר גדולה מאוד, ולא ברור האם הצדדים הסכימו שלא לפתוח אולם באולינג באופן פרטי בכול רחבי העיר.

בנוסף, המבקש טען כי בינו לבין המשיב הייתה "הסכמה והבנה" ביחס לעיסוקים הפרטיים שלהם. אין זה ברור לכן אם מדובר בהסכמה מפורשת (ואם-כן - אין כל פירוט באשר למסגרת בה היא הושגה: מתי? איפה? בנוכחות מי? האם היא הועלתה על הכתב?); או שמדובר ב"הבנה" לא מפורשת, שאז קשה הרבה יותר לקבוע מה בדיוק "הובן" בין הצדדים.

אינני סבורה כי המבקש הוכיח קיומה של הסכמה מפורשת בין הצדדים, לפיה הם יוכלו לפעול בכול מקום בארץ מלבד בירושלים בהקמת אולמות באולינג באופן עצמאי. כאמור, המבקש לא טען ולא הוכיח כל פרט ביחס להסכמה כזו.

אינני סבורה גם כי המבקש הוכיח קיומה של "הבנה" משתמעת בהקשר זה. הרציונל של טענת המבקש ביחס להבנה האמורה הוא כי אולם באולינג בירושלים עלול להתחרות בעסקי הבאולינג של החברה ולפגוע בחוסנה הכלכלי. ואולם, טענה זו לא הוכחה. לא הוכח כי פתיחת אולם באולינג בקניון אחר שמצוי במרחק מאות מטרים מאולם הבאולינג של החברה המשותפת, אמור בהכרח לפגוע בעסקיה של החברה המשותפת, לא הוכח כי הצדדים היו מודעים לכך, וכי לכן הייתה "הבנה" ביניהם כי הם לא יפעלו באופן זה.

גם הטענה לפיה האולם של ארבל באולינג פגע בפועל בעסקיה של החברה המשותפת, לא הוכחה, והמשיב כפר בה. הוא טען כי עסקיה של החברה המשותפת לא הידרדרו כתוצאה מפתיחת אולם הבאולינג של ארבל באולינג, אלא מטעמים אחרים. כן נטען על-ידי המשיב, כי לתחרות אין בהכרח השפעה של ירידה בהכנסות, אלא לפעמים היא עשויה אף לגרום לשיפור בהכנסות, בעיקר כאשר מדובר בעיר גדולה כמו ירושלים, שבה גרים מאות אלפי בני אדם.

זאת ועוד, אני סבורה כי המסקנה ביחס לתוכן ההסכמה בין הצדדים מתחזקת גם לאור התנהגותו של המבקש עצמו. אין חולק כי המבקש עצמו ניהל משא ומתן לצורך שכירת אולם הבאולינג בקניון תלפיות, אולם, המבקש טען כי הוא ניהל את המשא ומתן הזה בשמה של החברה המשותפת, מבקשה להעביר את אולמה למיקום אחר.

אני סבורה כי טענתו זו של המבקש לא הוכחה, וניתן לקבוע כי המבקש עצמו ניהל משא ומתן באופן פרטי ביחס לאפשרות לשכור את אולם הבאולינג בקניון לב תלפיות.

כאמור, הצדדים בענייננו ויתרו על קיומן של חקירות נגדיות, ובקשו לסכם על סמך החומר שבתיק בית-המשפט. חומר זה כולל את החקירות הנגדיות שהתנהלו במסגרת הבקשה לסעד זמני.

כב' סגן הנשיא השופט זפט, אשר דן בבקשה לסעד זמני (בש"א 16776/07), התייחס לחקירתו הנגדית של המבקש בפניו, וקבע כי מעדותו של המבקש עולה כי 'לא הייתה החלטה מסודרת של החברה להעברת אולם הבאולינג לאולם אחר, והמשיב לא היה שותף להחלטה ו/או למהלכים למציאת אולם באולינג. בכך, נתמכת גרסתו של המשיב, לפיה בחיפוש אחר אולם באולינג פעל המבקש לעצמו ולא עבור החברה'.

אכן, מסקנה זו, שנקבעה במסגרת ההליך הזמני, איננה מחייבת את בית-המשפט במסגרת ההחלטה הנוכחית. יחד-עם-זאת, אני סבורה עם כל הכבוד כי יש מקום לאמץ אותה לגופה, לאור הדברים שאמר המבקש בחקירתו הנגדית.

מדברים אלה כי המבקש הודה כי הוא לא נפגש עם המשיב ולא דבר איתו או כתב לו באופן אישי בתקופה בה הוא ניסה - לגישתו - ליזום את העברת אולם החברה המשותפת למקום אחר. מתצהירו של מר יואב זבולוני שתמך בתשובת המשיב לבקשה, עולה כי מר זבולוני הבהיר במפורש כי הוא לא מסר כל מידע למשיב בדבר המגעים שניהל המבקש עם הנהלת הקניון בשנת 2006 או בכלל (ראה סעיף 12 לתצהירו). המסקנה מדברים אלה - לפיה המבקש פעל עבור עצמו ולא עבור החברה, וכי הוא פעל ללא ידיעת המשיב, מקובלת גם עלי.

יוער עוד בהקשר זה כי כעולה מהאמור לעיל, אינני מקבלת את טענתו העובדתית של המבקש לפיה החברה המשותפת בקשה להעביר את פעילותה מאולם הבאולינג הקיים לאולם אחר - טענה זו לא הוכחה, ומעדותו של המבקש במסגרת חקירתו הנגדית בפני כב' השופט זפט עולה כי אין לקבל טענתו בהקשר זה. המבקש טען מלכתחילה כי התקבלה החלטה "באופן של קיום שיחות ביני לבין ניסים (הוא המשיב, ר. ר.) וביני לבין יואב (יואב זבולוני היה מנכ"ל החברה, שלטענת המבקש שימש כאיש הקשר בינו לבין המשיב, ר. ר. - ר' פרוטוקול ישיבת 31.10.07, ב- בש"א 16776/07).

אולם בהמשך הדברים, מודה המבקש כי הוא לא פנה למשיב בשנת 2006, ולא דיבר איתו באופן אישי. לא ניתן לקבוע כי הוחלט להעביר את עסקי החברה המשותפת למקום אחר ללא כל אינדיקציה לשיחה שהתקיימה בהקשר זה בין המבקש לבין המשיב.

מעבר לכך, מר יואב זבולוני הצהיר בהקשר זה בתצהירו, כי החברה לא קבלה כל החלטה על הקמת אולם באולינג חדש או נוסף, או על העתקת אולם הבאולינג הקיים לאתר אחר. לא סביר בעיניו כי החברה הייתה מקבלת החלטה כזו ללא שיתופו הפעיל, כמנכ"ל החברה (ראה סעיף 6 לתצהירו).

סיכומה של נקודה זו - הוכח שהצדדים הסכימו כי פעילותם במסגרת החברה המשותפת נועדה רק לניהולו המשותף של אולם הבאולינג בקניון ישראל, ולא למטרה אחרת. החברה לא התכוונה לעסוק בייזום או הקמה של אולמות באולינג נוספים. מסקנה זו נובעת מהעובדה ששני בעלי המניות בחברה הסכימו כי כל אחד מהם יוכל לפעול ולהקים אולמות באולינג אחרים באופן עצמאי, בלא שהם הגבילו הסכמה זו לאזור גיאוגרפי כזה או אחר. לכן, גם המבקש וגם המשיב ניסו להקים אולם באולינג נוסף בעיר ירושלים. מכאן שהחברה המשותפת לא נועדה למטרת הקמת אולמות באולינג נוספים, ומטרתה של החברה המשותפת הייתה ניהולו של אולם באולינג אחד.

החברה המשותפת גם לא החליטה להעביר את מיקומו של אולם הבאולינג שלה לאתר אחר.

האם בהקמת אולם הבאולינג של ארבל באולינג הפר המשיב חובתו כלפי החברה המשותפת?

לאור הרקע העובדתי שלעיל, יש לקבוע האם הפר המשיב את חובותיו כלפי החברה המשותפת כאשר פתח את אולם הבאולינג באמצעות חברת ארבל באולינג.

המבקש התייחס למספר חובות של המשיב לטענתו הופרו.

הוא טען כי המשיב הפר את חובת האמון שלו כלפי החברה המשותפת, כי המשיב היה במצב של ניגוד עניינים עם החברה המשותפת, כי המשיב ניצל הזדמנות עסקית של החברה המשותפת, וכי המשיב התחרה עם החברה המשותפת בתחרות בלתי-לגיטימית.

לאור הרקע העובדתי שלעיל, אני סבורה כי המבקש לא הוכיח את טענותיו, גם לא ברמה הנדרשת לשלב זה של הדיון.

הפרת חובת אמון
חובת האמון של המשיב כלפי החברה המשותפת נגזרת מתחום העיסוק של החברה המשותפת. אם המשיב בחר לעסוק בתחום שלא היה אחד מתחומי העיסוק של החברה המשותפת, בחירה זו איננה מהווה הפרה של חובת האמון שלו כלפיה. היקפה של חובת האמון בהקשר זה ייקבע בהתאם לתחומי העיסוק שהחברה המשותפת נועדה לעסוק בהם. עיסוק בתחום אחר, החורג מתחומים אלה, לא יכול להוות הפרה של חובת האמון.

כך, המשיב (כמו גם המבקש) לא היה מנוע מלפתוח עסקים שונים, שאינן חלק מתחום העיסוק של החברה המשותפת - כגון עסק של בית קפה, מסעדה, אולם אירועים וכד' - משום שעסקים אלה אינם חלק מתחום העיסוק של החברה המשותפת. מאחר שבהתאם לרקע העובדתי שלעיל, גם פתיחת אולמות באולינג נוספים לא היו על-פי הסכמת הצדדים חלק מתחום העיסוק של החברה המשותפת, הרי גם עיסוק בתחום זה לא היווה הפרה של חובת האמון של המשיב כלפי החברה המשותפת.

ניגוד עניינים
מטעם דומה אינני סבורה כי ניתן לקבוע כי המשיב היה במצב של ניגוד עניינים עם החברה המשותפת. עניינה של החברה המשותפת לא היה הקמה של אולמות באולינג נוספים, ולכן לא נוצר ניגוד בין הקמת אולם הבאולינג הנוסף בקניון לב תלפיות, לבין המשך קיומו של אולם הבאולינג הנוכחי של החברה המשותפת.

ניצול הזדמנות עסקית של החברה
דוקטרינת ניצול ההזדמנות העסקית של החברה קובעת כי דירקטור בחברה מנוע מלהנות מרווחים הודות למידע שהגיע אליו כתוצאה מקשריו עם החברה. הדוקטרינה נועדה כדי להגן על עסקיה של החברה, והיא חלה גם ביחס לעסקאות שהחברה לא הייתה יכולה להתקשר בהן.

במאמר שנכתב בנושא על-ידי המלומדת י' קורן "דוקטרינת ההזדמנות העסקית - אמצעי להגנת עסקיה של חברה" הפרקליט מה ב' 350), נכתב כי:

'כך למשל ניתן לצפות כי במקרה שבו מנצל נושא המשרה הזדמנות עסקית אשר נמצאת בתחום העסקי המובהק של החברה, שנקרתה לידו רק בזכות משרתו בחברה, והוא מנצל אותה אגב שימוש במשאבים השייכים לחברה - תגבר נטיית בית-המשפט להחיל את הנורמה המשפטית הקבועה בסעיף 254(א)(3) לחוק החברות ולהעניק לחברה את הסעדים הנובעים מהפרתה.'
(עמ' 7)

... אני סבורה כי לא ניתן להחיל את הדוקטרינה הנ"ל על המקרה דנן. כאמור, הדוקטרינה נועדה להגן על עסקי החברה - ובענייננו, כפי שהובהר חורגת העסקה של האולם הנוסף מעסקיה של החברה המשותפת.

ההלכה שנפסקה במסגרת פסק-הדין האנגלי המנחה בסוגיה Reagak (Hastings) Ltd v. Gulliver (1942) ALL E R (H.L.) 378), נפסקה לכן בנסיבות שונות מאלה שהוכחו בענייננו. באותו עניין דובר בעסקה שהחברה התקשרה בה, אולם היא לא יכלה להשלימה. כלומר, מדובר בעסקה שהייתה במסגרת עסקיה של החברה. בענייננו, העסקה לא הייתה במסגרת עסקי החברה המשותפת, ולכן היא לא הייתה יכולה להיות "הזדמנות עסקית" שלה.

זאת ועוד, המידע שהגיע לידיו של המשיב ביחס לאולם הנוסף, לא הגיע אליו בהיותו בעל תפקיד בחברה המשותפת. מתווך המקרקעין שמסר לו את המידע, מסר לו אותו כבעל תפקיד בחברת ארבל באולינג - זה גם השם שצוין בטופס ההתקשרות בין המשיב לבין המתווך.

הדברים עולים בקנה אחד עם כל מה שנאמר עד כה - החברה המשותפת לא התכוונה ולא הייתה אמורה להתעניין בייזום של אולמות באולינג נוספים, שכן מכוח הסכמת הצדדים עניין זה לא היה חלק מתחום פעילותה. לכן, התעניינותו של המשיב בשכירת אולם נוסף, לא הייתה בכשירותו כבעל תפקיד בחברה המשותפת.

סיכומה של נקודה זאת - החברה המשותפת לא התעניינה בשכירת אולם באולינג חדש, לא כדי ליזום אולם נוסף ולא כדי להעביר את עסקיה אליו. חיפוש האולם על-ידי המשיב נעשה על ידיו כנציג חברת ארבל באולינג ולא כנציג החברה המשותפת. המידע שהגיע לידיו בהקשר זה לא הגיע לידיו מכוח תפקידו בחברה המשותפת. לכן לא ניתן לקבוע כי המשיב גזל הזדמנות עסקית של החברה המשותפת.

תחרות בלתי-הוגנת
אינני סבורה כי המבקש הוכיח שהמשיב התחרה בתחרות בלתי-הוגנת בעסקיה של החברה המשותפת. ראשית, כעולה מהחומר שבפניי, אולם הבאולינג החדש הוקם בקניון אחר, המרוחק מספר מאות מטרים מהקניון בו נמצא האולם של החברה המשותפת. לא הוכח כי במיקום כזה, קיימת תחרות בין שני העסקים.

יתרה-מזאת, לאור העובדה כי החברה המשותפת לא התכוונה להקים אולם באולינג נוסף, וכי בעלי המניות בחברה המשותפת הסכימו כי כל אחד מהם יוכל להקים אולמות באולינג שלא באמצעות החברה המשותפת, לא ניתן לקבוע כי הקמת אולם כזה הייתה תחרות בלתי-הוגנת בעסקיה של החברה המשותפת.

בהקשר זה, נקבע בספרות המשפטית כי אין לצפות מנושא משרה בחברה לעזוב את כל עיסוקיו הקודמים כדי לא להתחרות בחברה. נושא המשרה לא יעסוק בעסקים שהם מסוג העסקים בהם עוסקת החברה, אך לא חל עליו איסור לעסוק בעסקים המזוהים איתו, שהחברה בחרה לעסוק בהם. כך כתבה בהקשר זה המלומדת אירית חביב-סגל:

"מן האיסורים הקודמים נובע שאסור לנושא המשרה להתחרות עם עסקי החברה, וכן, אסור לו לעבוד בחברה אחרת, אשר עסקיה מתחרים עם עסקי החברה המקורית. כמובן, שסטנדרט זה הוחל בצורה זהירה... הרי לא ניתן לצפות שהפרט ינטוש את כל עיסוקיו הקודמים באותו התחום, אך ורק על-מנת שלא להתחרות עם עסקי החברה... כאשר בא בית-המשפט להחיל סטנדרט זה, עליו לבחון האם העסק זו מדובר הוא 'עסק של החברה', קרי עסק אופייני וייחודי לחברה, או שמא המדובר בעסק המזוהה עם נושא המשרה עצמו, אשר החברה בחרה לעסוק בו. כל עוד החוזה בין החברה לבין אותו מומחה אינו כולל כל תניה המנטרלת את עיסוקיו האחרים של המומחה באותו התחום, אין לראות בעיסוקיו האחרים משום תחרות אסורה עם עסקי החברה"
(ראה: אירית חביב-סגל דיני חברות (2007), 499).

בענייננו, וכפי שהובהר, לא זו בלבד שלא קיימת תניה המנטרלת את עיסוקיהם האחרים של בעלי המניות, אלא שהם הסכימו ביניהם במפורש כי כל אחד מהם יוכל לפעול להקמת אולמות באולינג נפרדים שלא באמצעות החברה המשותפת.

תום-ליבו של המבקש
לאור האמור לעיל, אינני רואה צורך לבחון האם המבקש היה צריך לפנות לחברה המשותפת בטרם הגשת הבקשה הנוכחית.

יחד-עם-זאת, יש להוסיף כי מעבר לכול האמור לעיל, אני סבורה כי ניתן לדחות את הבקשה גם משום שלא נוכחתי כי המבקש נהג בתום-לב. סעיף 198(א) לחוק החברות שצוטט לעיל, קובע כאחד התנאים להגשת התביעה כתביעה נגזרת, כי בית-המשפט ישוכנע כי 'התובע אינו נוהג בחוסר תום-לב'. בענייננו, ספק אם ניתן לקבוע זאת.

כאמור, המבקש עצמו ניסה להתקשר בהסכם לשכירת אותו אולם באולינג שבסופו-של-דבר שכר המשיב עובר ארבל באולינג. המבקש התכוון לשכור את האולם באופן עצמאי, ולא עבור החברה המשותפת. מובן כי עניין זה הוא בעוכריו, כאשר הוא מעלה טענות בהקשר זה כנגד המשיב.

מעבר לכך, יוער כי לא נסתרה טענת המשיב לפיה המבקש היה מודע לשכירת אולם הבאולינג על-ידי ארבל באולינג עוד בפברואר 2007, ואף-על-פי-כן הוא פנה למשיב ביחס לכך רק בחודש אוגוסט 2007.

מאחר שהמבקש והמשיב הם בעלי המניות היחידים בחברה המשותפת, הרי העניין בהגשת התביעה נגזרת הוא עניינו של המבקש בלבד. בנסיבות אלה, הספקות ביחס לתום-ליבו של המבקש, די בהם כדי להצדיק את דחיית בקשתו.

לכן, ומכול הטעמים שלעיל, אני דוחה את הבקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת."

ב- בש"א (שלום יר') 4841/07 {נח רפפורט נ' קים לוסטיגמן בע"מ, תק-של 2008(1), 12826, 12829 (2008)} קבע בית-המשפט:

"ועל כל אלו ייאמר כי הצדק עם ב"כ המשיבה שעל-פי סעיף 198(א) לחוק החברות 'תביעה נגזרת טעונה אישור בית-המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום-לב'". בית-המשפט העליון טרם הכריע מהו הפירוש שיש ליתן למונח "טובת החברה" ואת הדרישות הראייתיות שיש לעמוד בהן על-מנת שישוכנע בית-המשפט כי התביעה וניהולה הן לטובת החברה (וראה בר"ע 9030/04 אירופה ישראל (מ.מ.ש.) בע"מ נ' גדיש קרנות גמולים בע"מ, תק-על 2007(2), 5045 (2007); ע"א 9491/04 שטרית נ' אריסון השקעות בע"מ, פורסמו במאגרים (2006)). ברם, אין מקום לספק כי אם לא הוצגו ראיות כלשהן על-ידי המבקש, שאין די בהפרכת המילים שהתביעה היא לטובת החברה מבלי לצקת לאמרה מעין זו תוכן כלשהו. כל שנאמר בתצהיר המבקש הוא כי 'מתוך דאגה כנה למעמסה הבלתי-אפשרית שהוטלה על המשיבה הפורמאלית (החברה - ד.מ.), אני מבקש לאפשר לי לייצג את המשיבה הפורמאלית בהמרצת פתיחה'. או כי 'המשיבה הפורמאלית משותקת - מזה מספר שנים - מהבחינה הכלכלית. אני פועל ללא לאות למצוא משקיעים שיזרימו הון חיצוני לחברה, בתקווה להעמידה על 'רגליה''. סתם ולא פרש המבקש מה כוונתו ופשיטא כי בהצהרה מעין זו אין די. יתר-על-כן, בית-המשפט בפרשת ת"א (מחוזי חי') 474/04 ירדן נ' ליפשיץ (פורסם במאגרים (2007)) קבע כי היגיון הדברים מחייב לפרש את התנאי של "טובת החברה" ככולל גם דרישה לקיומה לכאורה של עילת תביעה, וכי נטיית בתי-המשפט היא לבחון את התנהגות שני הצדדים, ולא רק את תום-ליבו של התובע. ברם, המבקש גם לא הניח תשתית ראייתית כלשהי דרכה ניתן לבחון קיומם של מבחנים אלו. נהפוך הוא, המבקש עותר למעשה לביטול ההסכמה שעמדה בבסיס פסק-דינו של בית-המשפט בתביעה. משנקבע כי הסכמה זו כובלת את החברה, ומשלא נטען כי נפלו פגמים אחרים בהסכמה, לא קיימת עלית תביעה. משכך, לא ניתן לומר כי הבקשה למתן היתר להגשת התביעה הנגזרת היא לטובת החברה.

בשים-לב לכל האמור, לא זו בלבד שלא מצאתי מקום לאפשר למבקש להגיש בשם החברה תביעה נגזרת, אלא שגם לגופו של עניין לא מצאתי בבקשה טעם של ממש."

{ראה גם ת"א (שלום יר') 8584/06 {שרון נדב נ' אריק אמנו, תק-של 2008(1), 4658, 4664 (2008), בפרק 2 לעיל}

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

אישור תביעה נגזרת (סעיף 198 לחוק)