סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מהי תביעה נגזרת?
• תנאים מוקדמים להגשת תביעה (סעיף 194 לחוק)
• תגובת החברה (סעיף 195 לחוק)
• תשובת החברה לתובע (סעיף 196 לחוק)
• הזכות להגיש תביעה נגזרת (סעיף 197 לחוק)
• אישור תביעה נגזרת (סעיף 198 לחוק)
• בקשה לגילוי מסמכים (סעיף 198א לחוק)
• אגרה והוצאות (סעיף 199 לחוק)
• הוצאות (סעיף 200 לחוק)
• שכר-טרחת עורך-דין בתביעה נגזרת (סעיף 200א לחוק)
• גמול (סעיף 201 לחוק)
• הסדר או פשרה (סעיף 202 לחוק)
• הגנה נגזרת (סעיף 203 לחוק)
• חלוקה אסורה ועסקה עם בעל שליטה (סעיף 204 לחוק)
• חברה בפירוק (סעיף 205 לחוק)
• מימון הרשות (סעיף 205א לחוק)
• תקנות (סעיף 206 לחוק)
• תביעה נגזרת של חברת-בת
• האם ניתן להעביר בקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת להכרעת בורר?
• תביעה נגזרת לעומת תביעה אישית או ייצוגית
• עדיפותו של הליך פירוק על פני תביעה נגזרת
• הלכות בתי-המשפט

הלכות בתי-המשפט

1. ע"א 324/88, ע"א 494/88 הנס ברבלק נ' דבורה שביט
ב- ע"א 324/88, ע"א 494/88 {הנס ברבלק נ' דבורה שביט, פ"ד מה(3), 562 (1991)} נפסק מפי כב' השופט א' גולדברג:

"1. המשיבים מחזיקים בחמישה עשר אחוז ממניותיה של כל חברה משלוש החברות, שהן המערערות 12.20 (להלן: "החברות"). ההרמוניה בין המשיבים והמערערים 9-1, המחזיקים ביתר מניותיהן של החברות, היא מהם והלאה, ואף בעבר הגיעו לבית-משפט זה (ב- ע"א 37/85 ברבלק ואח' נ' שביט ואח', פ"ד מא(1), 708 (1987) בהקשר לניהולן של החברות.

2. עניינו של ע"א 324/88 בהחלטת בית-המשפט קמא ב- ה"פ 97/87, להיעתר, חלקית, לבקשת המשיבים להתיר להם להגיש תביעה נגזרת נגד בשם החברות. על-כך מערערים המערערים, ואילו המשיבים מערערים בערעורם שכנגד, על שלא נתקבלה בקשתם לחייב את החברות לשאת באגרת בית-המשפט בגין התביעה הנגזרת שתוגש.

ב- ע"א 494/88 נעתר בית-המשפט קמא, לבקשת המשיבים ב- ה"פ 432/87, ליתן פסק-דין הצהרתי כי החלטות מיוחדות של החברות שנתקבלו באסיפות כלליות, בהן לא התנהל פרוטוקול - אינן חוקיות, בהיותן נוגדות את פקודת החברות. וכן הוציא בית-המשפט מלפניו צו מניעה האוסר קיומן של אסיפות כלליות שמטרתן קבלת החלטה מיוחדת שתאפשר לחברות שלא לנהל פרוטוקולים של האסיפה.

3. ב- ה"פ 97/87 הדריך בית-המשפט עצמו כי:

'על-מנת שבית-המשפט ייעתר לבקשה שכזו חייב הוא להשתכנע כי התביעה הנגזרת מגלה עילה כנגד המשיבים וכי אין סיבה מוצדקת להימנעות מנהלי החברות מהגשת אותה תביעה.

לאחר בחינת התביעה לפרטיה, הגעתי לכלל מסקנה כי יש מקום להתיר הגשת התביעה באופן חלקי בלבד, כפי שיפורט להלן. הגישה שהנחתה אותי בבחינה זו היא: שמירת האינטרסים של החברות מצד אחד, ומניעת הטרדתם של המשיבים מאידך גיסא. מקום שהתביעה מגלה עילה ואף מגלה עניין לחברה יש להתירה. אם, לעומת-זאת, תלויה העילה על בלימה ואין התביעה מיועדת אלא להטריד את המשיבים, אין להתירה.'

בהתאם לכך התיר בית-המשפט למשיבים להגיש תביעה נגזרת בארבעה עניינים, גם אם שניים מהם לקו בהיעדר פרטים, ודחה את התובענה לגבי שני עניינים נוספים.

כאמור, דחה בית-המשפט את בקשת המשיבים לחייב את החברות בתשלום אגרת המשפט עבור התביעה הנגזרת שתוגש, כיוון ש:

'עניין לנו בתביעה למענן של החברות, ועל-מנת לדעת אם אכן כזה הוא הדבר ואם אכן נהנות החברות מן התביעה, שומה על המבקשות תחילה לזכות בתביעתן. בשלב זה אין מקום לחיוב החברות בכל תשלום כזה. נראה לי כי זו גם דעת הפסיקה כפי שבאה לידי ביטוי בפסק-דינו של כב' הנשיא לנדוי ב- ע"א 52/79 סולימני נ' בראונר, פ"ד לה(3), 617 (1980). אמנם מבטא כב' הנשיא דעת מיעוט, אך לעניין ההוצאות לא הובאה כל דעה אחרת בפסק-הדין.'

כן קבע השופט כי כל צד יישא בהוראותיו.

4. שלוש טענות בפי המערערים ב- ע"א 324/88:

הטענה האחת היא דיונית, ולפיה לא היה על בית-המשפט לברר מעמדם של המשיבים, כמי שמבקשים להגיש תביעה נגזרת, במסגרת הליך מקדמי. טענתם זו נסמכת על פסק-דינו של בית-משפט זה ב- ע"א 52/79 סולימני נ' בראונר, פ"ד לה(4), 617 (1980).

טענתם השנייה של המערערים נוגעת לעצם הכרעותיו של בית-המשפט, בהן התיר למשיבים להגיש תביעה נגזרת.

והטענה השלישית, נוגעת לכפילות שבין התביעות הנדונות, ובין הליכים אחרים שהגישו המשיבים נגדם.

5. האומנם פעל בית-המשפט כהלכה כאשר ברר את מעמדם של התובעים במסגרת דיון מקדמי?

ב- ע"א 52/79 הנ"ל נחלקו הדעות לגבי האפשרות לקיום הליך אשר כזה. דעתו של השופט (כתוארו אז) אלון הייתה שניתן, ואף רצוי, לקיים ברור מקדמי בשאלת מעמדם של התובעים בתביעה נגזרת:

'לית מאן דפליג, כי דרך זו של המרצת פתיחה, שנקט המערער, אינה הדרך היחידה להגשתה של תביעה נגזרת; בנסיבות מסוימות ייתכן, שבעל מניות יגיש בקשתו להגשת תביעה נגזרת בשם החברה כחלק מהותי של התביעה העיקרית. השאלה, העומדת לדיון לפנינו, היא, אם יש מקום, ואם מן הראוי הוא, שבנסיבותיה המיוחדות של התביעה הנגזרת תתברר תחילה זכותו של בעל המניה להגיש את התביעה הנגזרת בדרך הקצרה והיעילה בשלב מקדמי ונפרד של המרצת פתיחה'. (שם, 623). 'נראה לי, כי מאחר שבתביעה הנגזרת עומדת לבירור, ראשית לכול, עצם זכות העמידה של בעל המניות התובע, מן הדין ומן הרצוי הוא שבירור זה ייעשה בנפרד, ולפני היכנס בית-המשפט לבירור ממצה, עד היכן הגיעה הפרת חובת הנאמנות של המנהלים, מה מידת הנזק, שנגרם בשל כך, וכיוצא בבירורים והכרעות אלה. הכלים, העומדים לרשות בית-המשפט בבירור בקשה בדרך המרצת פתיחה, יש בהם כדי לשרת נאמנה מטרה זו. בירור בדרך המרצת פתיחה, על סמך תצהירים של שני בעלי הדין, יש בו כדי לאפשר לבית-המשפט להחליט, ללא האריכות, המלווה בירור מלא ומפורט של התביעה וסעדיה, אם קיימות לכאורה נסיבות, המצדיקות מתן זכות עמידה לבעל המניות להגיש תביעה נגזרת. ושתי מעלות טובות נוספות להליך מקדמי נפרד זה בענייננו. הענקת הסעד בהמרצת פתיחה מסורה היא, כידוע, לשיקול-דעתו של בית-המשפט, והרשות בידו להימנע מהענקת הסעד; והרי ההכרעה בדבר מתן זכות להגשת תביעה נגזרת כל כולה היא עניין שבשיקול שני הפנים שבעניין, כמתואר לעיל, ומן הראוי שתיעשה במסגרת הליך, שבו מסורה ההכרעה לבית-המשפט על-פי שיקול-דעתו, ולא כזכות, אשר התובע זכאי או אינו זכאי לה. והמעלה הנוספת היא השוני במידת ההוצאות למימון ההתדיינות, שקטן הוא בבירור בקשה מקדמית והנפרדת מאשר בבירור התובענה כולה'. (שם, 625).

כנגד דעה זו, עומדים דברי הנשיא לנדוי שאמר:

'אין ספק בליבי, שבירור לכאורי בשלב הראשון, ללא הכרעה סופית - על-מנת שהבירור היסודי יחזור ויתקיים רק בשלב השני, אם נמצאה תחילה עילה טובה לכאורה - אך יגרום לכפילות, שהיעילות ממנה והלאה.' (שם, 631)

לדעת מ"מ הנשיא ח' כהן:

"ב- ע"א 726/74 {מלונות נווה-ים בע"מ נ' צבי כהן ואח', פ"ד ל(2), 517 (1976)} אישר בית-משפט זה פסק-דין של בית-משפט מחוזי, שלפיו הורשה בעל מניות להגיש תביעה "נגזרת" מטעם החברה למימוש זכויותיה בעל כורחה. על פרוצדורה זו סמך הנשיא דאז זוסמן את ידו בפסק-דינו ב- ע"א 180/75 {לביב נ' בנק לפיתוח תעשיה לישראל, פ"ד ל(3), 225 (1976)}. בנסיבות אלו, ומתוך הכנעה גמורה למומחיותו של הנשיא זוסמן בשטח סדרי הדין, אין אני מוכן לומר, שההליך, שפתח בו המערער דנן, "אין לו בסיס בדין ובפסיקתו של בית-משפט זה", כלשון חברי הנכבד, הנשיא, בראש חוות-דעתו, ואולם מסכים אני, שההליכים, כפי שהתנהלו בעניין שלפנינו, מעידים על עצמם, בחינת אומדנא מוכחת, שיש בהם משום הטרדת חינם של הנתבע ושל בתי-המשפט, ושאם נגזרת עלינו גזירת התביעה הנגזרת, יש למצוא ולהתקין לה סדרי דין אחרים ומיוחדים".
(שם, 634).

6. גם בין המלומדים נחלקו הדעות בשאלה זו.

דעתו של פרופ' פרוקצ'יה היא, שאין לקיים הליך מקדמי:

'ההלכה החדישה שהתקבלה באנגליה קבעה כי המסגרת הדיונית הנאותה לבירורן של הפלוגתאות המקדמיות היא הליך נפרד שנערך בפני הרשם. גם הפסיקה שלנו צידדה בליבונן הנפרד של הפלוגתאות המקדמיות במסגרת המרצת פתיחה. עם-זאת, נראה לי שמן הראוי לסטות מן הדרך הזו ולהותיר את ההכרעה בפלוגתאות המקדמיות לשופט היושב בדין בתובענה העיקרית. להמלצה זו שני טעמים משלימים. במישור הטכני, ספק רב בעיני אם הליך נפרד, כגון המרצת פתיחה, יוכל ליעל את ההליך או לקצרו. במציאות הישראלית התור להמרצות פתיחה איננו קצר, ואם ניתן יהיה להגיש את התובענה העיקרית רק לאחר סיומה המוצלח של המרצת הפתיחה, עלול ההליך להתארך למעלה מן הסביר. במישור המהותי, לפי המודל המוצע יהיה מספרן של השאלות המקדמיות קטן יותר, ומידת סיבוכן תהיה אף היא פחותה יותר. למשל, בית-המשפט יהיה פטור מן ההכרעה בשאלה הקשה האם לבעל המניות הנגזר קיים אינטרס אישי "ממשי" בניהול ההליך, או שרכש את מניותיו כאמצעי ליצירת זכות עמידה במשפט. פישוט אופיין של הפלוגתאות המקדמיות משמיט את הקרקע מתחת להצדקת בירורן הנפרד; מן הראוי לקצר את ההליך, ולדון בפלוגתאות המקדמיות כבחלק מן התובענה הראשית.'
(א' פרוקצ'יה דיני חברות חדשים בישראל (המכון למחקרי חקיקה ע"ש סאקר, ירושלים (1989), 415).

פרופ' צ' כהן מסכימה עם עמדה זו, בקובעה:

'כשהמבחן להכרה בזכות העמידה של התובע הוא דרישות הצדק, כדי להכריע בשאלה אם הצדק מצריך התערבות, על בית-המשפט לשמוע את כל הנסיבות הרלוונטיות. הפרדת ההליך שדן בזכות העמידה של התובע מההליך הכללי של התביעה גופה, יש בה איפוא כדי לגרום לדיונים מיותרים, ועל-כן אין מקום לפיצול הדיון.'
(צ' כהן בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות (לשכת עו"ד לישראל - ההוצאה לאור, תל אביב (התשנ"א-1990), 510).

דעתו של פרופ' ס' גולדשטיין לעומתם, היא שיש לחייב ברור מקדמי בעניין מעמד תובעים בתביעה נגזרת:

'לאחר שנפסק פסק-הדין סולימני, נקבע על-ידי ה- HIGH COURT האנגלי שבכל תביעה נגזרת על השופט לנהל בשלב טרומי בדיקה מעמיקה, הן לגבי זכות העמידה של התובע בעל המניות והן לגבי טיב העילה השייכת לחברה, וזאת - ללא שום קשר למימון המשפט.

משום-כך דעתנו היא, שרצוי יהיה לקיים בדיקה טרומית מעמיקה לגבי תביעות נגזרות אף אם בדיקה כזאת תגרום "לכפילות שהיעילות ממנה והלאה", כפי שטוען הנשיא לנדוי בפרשת סולימני. ברם, לאמיתו-של-דבר איננו משוכנעים שאלה אכן תהיינה התוצאות של עריכת הבדיקה הטרומית המוצעת.
ראשית, ייתכן שבעקבות הכרעת בית-המשפט בבדיקה הטרומית המעמיקה יוותר הצד המפסיד או שבעלי-הדין יתפשרו, ולכן לא ייערך כלל בירור המשפט לגופו...

שנית, אף אם ייערך בירור המשפט לגופו אין זה אומר בהכרח שהבדיקה הטרומית היוותה שלב מיותר שלא הועיל כלל לבירור המשפט לגופו. לעתים ניתן לצמצם את הכפילות שבהבאת הראיות על-ידי הסתמכות בעת בירור המשפט לגופו של ראיה שהובאה בדיון הטרומי. יתירה מזאת: כאשר נערכת בדיקה טרומית מעמיקה ולאחר מכן מתברר המשפט לגופו, הלכה למעשה, מתנהל המשפט כולו בשני שלבים כאשר השלב הראשון, היינו: הבדיקה הטרומית, מתנהל בדרך-כלל באמצעות מסמכים ותצהירים שמגישים בעלי הדין ועל-ידי חקירה נגדית של בעלי הדין של תצהירים; והשלב השני הוא בעיקרו הבאת ראיות העדים בעל-פה מגורמים שלישיים...

לאור כל האמור לעיל אנו מסכימים עם השופט אלון, שראוי ואף רצוי הוא שתתנהל בשלב טרומי בדיקה מעמיקה לעניין שתי השאלות שצוינו על-ידיו: (א) זכאותו של תובע בעל מניות להגיש את התביעה הנגזרת; ו- (ב) טיב העילה השייכת לחברה. אולם הינו אף מרחיקים לכת עד כדי קיבעה כי בדיקה מעין זו היא גדר חובה.'
(ס' גולדשטיין "תביעה נגזרת: דרכי פתיחתה וניהולה" משפטים י"ד (תשמ"ד), 48, 67-65).

גם באנגליה, כפי שכבר אוזכר בציטוטים שלמעלה, ההלכה היא שיש מקום להליך מקדמי:

"... THE MINORITY SHAREHOLDER SOON AFTER ISSUING HIS WRIT SHOULD APPLY FOR THE SANCTION OF THE COURT IN SOMEWHAT THE SAME WAY AS A TRUSTEE DOES :SEE RE BEDDOE, DOWNES V. CTTAM. IN A DERIVATIVE ACTION, I WOULD SUGGEST THIS PROCEDURE. THE MINORITY SHAREHOLDER SHOULD APPLY EX PARTE TO THE MASTER FOR DIRECTIONS, SUPPORTED BY AN OPINION OF COUNSEL, AS TO WHETHER THERE IS A REASONABLE CASE OR NOT, THE MASTER MAY THEN, IF HE THINKS FIT, STRAIGHTAWAY APPROVE THE CONTINUANCE OF THE PROCEEDINGS UNTIL CLOSE OF PLEADINGS, OR UNTIL AFTER DISCOVERY OR UNTIL TRIAL (RATHER AS A LEGAL AID COMMITTEE DOES)." (WALLERSTEINER V. MOIR (NO 2), )1975( 1 ALL ER 849, LORD DENNING AT 859).

7. סבורני כי העמדת המעלות והחסרונות שבכל אחת משתי הגישות אצלנו, מביאה להטיית הכף לעבר קיומו של הליך אחד, בו יתברר מעמדם של בעלי המניות להגיש את התביעה הנגזרת, במסגרת התובענה שהגישו. בפיצול הדיון לשני הליכים נפרדים, רואה אני הטרחה יתרה הן של בעל-הדין שכנגד והן של בית-המשפט, פגיעה ביעילות הדיון, ודחיית ההכרעה בסכסוך עצמו. המציאות, שאין להתעלם ממנה, הקיימת היום בבתי-המשפט, תביא בהכרח לתוצאה, כי עד שיזכו, מי שזכאים להגיש את התביעה הנגזרת, להכרה במעמדם, ועד שתתברר התביעה שתוגש לאחר מכן, יחלוף, בהמעטת לשון, זמן לא מועט. ואין המדובר רק בהמתנה עד שיגיע תור התביעה להתברר, אלא שאין גם להתעלם מכך כי בידי מי שהפסיד בהמרצת הפתיחה לערער בזכות, והדיון בתביעה עלול להדחות עד שיוכרע גורל הערעור. בכך נמצאים הצדדים נפגעים לא רק מעצם ההמתנה הארוכה עד למתן פסק-הדין, אלא שעם נקיפת השנים גם גדל החשש כי ייפגע טיבן של הראיות שיביאו, ותקשה מלאכתו של בית-המשפט.

מעלה גדולה היא לכן, כי הבירור המקדמי ייעשה במסגרת התביעה גופה, בדרך של דיון דו-שלבי, באותו הליך עצמו, כמקובל עלינו בתביעות נזיקין, בהן נחתכת תחילה שאלת האחריות ורק לאחריה שאלת הנזק. כך תתברר ראשית, בתביעה נגזרת, שאלת "המעמד" (אם שאלה זו תתעורר), ולכשיעברו התובעים מחסום זה, יידרש בית-המשפט לבירור התביעה עצמה. הכול בפני אותו שופט, וברצף אחד, בהיות שני השלבים אחוזים זה בזה ומשליכים זה על זה.

לא נעלם ממני כי הדרך המוצעת מחייבת את מגישי התביעה לשאת בהוצאה גדולה יותר לתשלום אגרת התביעה, טרם שנתברר כלל אם זכאים הם לתבוע. אולם סיכון שכזה הוא נחלתו של כל תובע בכל תביעה, שהרי אין בידו לדעת מראש אם יזכה בתביעתו. ואין בשיקול זה לבטל את יתרונותיו של הדיון ה"מאוחד".

הדברים שאמרנו הנם בבחינת המצב הרצוי וכהוראה לעתיד. מכאן שגם אם לא נקטו המשיבים בענייננו בדרך שהצבנו, נוכח הדעות שנשמעו ב- ע"א 52/79 הנ"ל, אין משמעות הדבר כי דין הוא שנפסול את ההליך שנתקיים, כאילו לא נתקיים.

8. בשני עניינים (מתוך הארבעה שלגביהם התיר בית-המשפט קמא למשיבים להגיש תביעה נגזרת), קבע בית-המשפט כי הם לוקים בהיעדר פרטים. אולם סבר כי "ניתן הדבר להשלמה במהלך הדיון בתביעה".

לטענת המערערים לא היה בידי בית-המשפט ללכת בדרך זו, כשאין בידו לאשר הגשתה של תביעה נגזרת שלגביה חסרים פרטים.

ואכן, תנאי בסיסי הוא בשלב הדיון האמור, כי יראו המשיבים כי קיימת עילת תביעה לחברה. ואם נמצאת העילה חסרה, אין בית-המשפט יכול להכיר במעמדו של המבקש כתובע בשמה של החברה לגבי אותה עילה. אולם גם אם קבע בית-המשפט (לגבי העניין החמישי הנזכר בבקשה, שבו התיר למשיבים להגיש תביעה נגזרת), כי 'הטענה כאילו ניתנו למשיבים, או מי מהם, תנורי אפיה ללא תשלום, לוקה בהיעדר פרטים; כלל לא ברור מי מן המשיבים אכן מעורב בכך' - אין לומר כי לא עברו המשיבים את המשוכה להגשת תביעה נגזרת באותו עניין. שכן מדובר בהשלמת פרטים בלבד לגבי העילה, ולא לעצם קיומה .

הוא הדין לגבי הנושא השישי שבבקשה, הנוגע לתשלום כפול שנעשה על-ידי אחת החברות (אלחליד סטילס בע"מ), שגם אותו התיר בית-המשפט למשיבים לתבוע בתביעה נגזרת.

כן לא מצאתי כי ישנה עילה להתערבותנו ביתר העניינים בהם התיר בית-המשפט למשיבים להגיש תביעה נגזרת.

8. אשר לטענת המערערים כי קיימת כפילות בין התביעה הנגזרת לבין תביעות אחרות שהגישו המשיבים, הרי שאין זהות בין הצדדים לתביעות השונות, ויש להבחין בין תביעות אישיות של המשיבים ותביעת החברות (בתביעה נגזרת). מטעם זה אין גם מקום לטענה בדבר השתק מכוח מעשה-בית-דין.

9. מכאן לערעור שכנגד ב- ע"א 324/88.
טענתם הראשונה של המשיבים היא שבית-המשפט לא חייב את החברות שבעבורן הם תובעים, לשלם את אגרת התביעה. כאמור, סבר בית-המשפט כי החיוב בהוצאות יהא תלוי בתוצאת המשפט, כדברי הנשיא לנדוי ב- ע"א 52/79:

'אם תביעה שכזו מתבררת בבת אחת, ולבסוף נכשל התובע בתביעתו, מן הראוי הוא שיישא בהוצאות ההתדיינות, כמו כל תובע אחר, המפעיל את מנגנון בתי-המשפט לשווא. קל וחומר מן הראוי הוא שיישא בהוצאות, אם הגיש את התביעה למטרה זרה של הפעלת לחץ על בעלי הרוב בחברה, ואם יזכה בשם החברה, אני מניח, שאפשר לחייב את החברה, אשר זכתה עקב מאמציו, שתשפה אותו על הוצאותיו.' (שם, 633).

בפסק-דין בעניין WALLERSTEINER V. MOIR (1975) 1 ALL E.R. 849, 859 אמר הלורד דנינג:

"IF THE ACTION SUCCEEDS, THE WRONGDOING DIRECTOR WILL BE ORDERED TO PAY THE COSTS; BUT IF THEY ARE NOT RECOVERED FROM HIM, THEY SHOULD BE PAID BY THE COMPANY. AND ALL THE ADDITIONAL COSTS (OVER AND ABOVE PARTY AND PARTY COSTS) SHOULD BE TAXED ON A COMMON FUND BASIS AND PAID BY THE COMPANY: SEE SIMPSON & MILLER V. BRITISH INDUSTRIES TRUST LTD. THE SOLICITOR WILL HAVE A CHARGE ON THE MONEY RECOVERED FOR HIS TAXED COSTS, BECAUSE IT WILL HAVE BEEN RECOVERED THROUGH HIS INSTUMENTALITY: SEE S 73 OF THE SOLICITORS ACT 1974. BUT WHAT IF THE ACTION FAILS? ASSUMING THAT THE MINORITY SHAREHOLDER HAD REASONABLE GROUND FOR BRINGING THE ACTION - THAT IT WAS A REASONABLE AND PRUDENT COURSE TO TAKE IN THE INTERESTS OF THE COMPANY - HE SHOULD NOT HIMSELF BE LIABLE TO PAY THE COSTS OF THE OTHER SIDE, BUT THE COMPANY ITSELF SHOULD BE LIABLE, BECAUSE HE WAS ACTING FOR IT AND NOT FOR HIMSELF. IN ADDITION, HE SHOULD HIMSELF BE INDEMNIFIED BY THE COMPANY IN RESPECT OF HIS OWN COSTS EVEN IF THE ACTION FAILS. IT IS A WELL-KNOWN MAXIM OF THE LAW THAT HE WHO WOULD TAKE THE BENEFIT OF A VENTURE IF IT SUCCEEDS OUGHT ALSO TO BEAR THE BURDEN IF IT FAILS. QUI SENTIT COMMODUM SENTIREDEBET ET ONUS. THE INDEMAITY SHOULD EXTEND TO HIS OWN COSTS TAXED ON A COMMON FUND BASIS".

10 איני סבור כי יש לפרש את דבריו של הנשיא לנדוי ב- ע"א 52/79 כבאים ללמד כי בכל מקרה בו תדחה התביעה הנגזרת, מן הראוי הוא כי מי שהגיש את התביעה הוא גם שיישא בהוצאות ההתדיינות. אכן, זה הכלל לגבי מי ש"מפעיל את מנגנון בתי-המשפט לשווא". אולם אין בכך לשלול את שיקול-דעתו של בית-המשפט, להטיל במקרה ראוי את נטל ההוצאות על החברה, שלמענה ולטובתה הוגשה התביעה, אף שנכשלה.

בענייננו הגיע השופט המלומד לכלל מסקנה כי "בשלב זה אין מקום לחיוב החברות בכל תשלום כזה", ואיני מוצא כי יש לומר כי טעה בכך שלא החליט בנושא ההוצאות, טרם שנתבררה התביעה ונתבהרו הפרטים כולם. כשם שאין להתערב בהחלטת בית-המשפט קמא כי כל צד יישא בהוצאותיו בהמרצת הפתיחה, בה לא זכו המשיבים במלוא הסעד שביקשו.
11. מכאן ל- ע"א 494/88.

השאלה המרכזית שעמדה בבית-המשפט היא האם סעיף 119 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983, הינו בגדר הוראה דיספוזיטיווית או בגדר הוראה קוגנטית, כפי שנקבע ב- ע"א 37/85 הנ"ל, לגבי סעיף 120.

בית-המשפט הגיע למסקנה כי המדובר הוא בהוראה קוגנטית, שכן:

'תחילה יש להדגיש את ניסוחו של הסעיף, התומך במסקנה כי מדובר בהוראה קוגנטית. שימוש בתיבה "חייבת" אינו שימוש נפוץ בפקודת החברות. כשננקטת לשון כזאת על-ידי המחוקק, אין זאת שבכוונתו להדגיש את אפיה המחייב של ההוראה... אם נקבע כי סעיף 119 אינו קוגנטי, נהפוך את הקוגנטיות של סעיף 120 לאות מתה...

אף איני סבור שהיה צורך בקביעת סנקציה פלילית מיוחדת לסעיף 119...

מסקנת הקוגנטיות מתבקשת גם מפני הצורך, שהמחוקק (בעיקר הישראלי) של פקודת החברות מאוד ער לו, להגן על המיעוט. ניהול ישיבות דירקטוריונים ואסיפות כלליות בלא פרוטוקולים, עלול לפגוע קשות בבעלי מניות המיעוט, שאף מקור של אינפורמציה על הנעשה בחברה, יישלל מהם.

לפיכך הגעתי למסקנה כי הוראת הסעיף 119 לפקודת החברות היא קוגנטית.'

12. סעיף 119 לפקודת החברות (נוסח חדש) קובע כי:

'(א) חברה חייבת לרשום בפנקסים המיוחדים לדבר את הפרוטוקולים של ההליכים באסיפה כללית שלה ובישיבות הדירקטורים או המנהלים שלה.'

בסעיף 120 לפקודה נקבע כי:

'(א) פנקסי הפרוטוקולים של האספות הכלליות יישמרו במשרדה הרשום של החברה ויהיו פתוחים לכל חבר לעיון חינם...

(ג) הופרה הוראה מהוראות סעיף זה... דינה של החברה ודין נושא משרה בה שביודעין ובמזיד אישר או התיר את ההפרה - קנס ...'

נוכח הוראותיהם של סעיפים 119 ו- 120, השלובים זה בזה, יש לתמוך במסקנתו של בית-המשפט קמא על נימוקיו.

לא רק שדיבר סעיף 119 בלשון הוראה ("חייבת לרשם"), אלא שאחת ממטרותיו העיקריות, למנוע פגיעה במיעוט בדרך של הימנעות מרישום פרוטוקול שישקף נאמנה את מהלכה של האסיפה או הישיבה, ואת שנאמר בה, וכך להסתיר מידע ממי שלא נכח במקום, או לא לתת ביטוי גלוי לדעת המיעוט באותה אסיפה או ישיבה. וכבר אמר הנשיא שמגר ב- ע"א 37/85 הנ"ל, שבין הצדדים, כי 'ישנן הוראות חוק, אשר אינן מעוררות ספק, ואשר לאור תוכנן ומטרתן ניתן לסווגן ללא קושי כהוראות קוגנטיות'. לא בכדי נקבע לכן באנגליה, לגבי חברה שלא רשמה פרוטוקולים כנדרש, כי:

"...IT WAS THE DUTY OF THE COMPANY TO KEEP AXACT AND ACCURATE MINUTES OF WHAT TOOK PLACE AT THEIR GENERAL MEETINGS" (RE BRITISH PROVIDENT LIFE AND FIRE ASSURANCE SOCIETY . LANE'S CASE. 1 DE G.J. & S. 503, 46 E.R. P. 200, 202(.

13 אשר-על-כן יש לדחות את ע"א 494/88 ואת ע"א 324/88 וכן את הערעור שכנגד.

המערערים ישלמו למשיבים שכר-טרחת עורך-דין בשני הערעורים בסך -.6000 ש"ח להיום.

הנשיא מ' שמגר
אני מסכים.

השופט י' מלץ
אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט גולדברג."








2. ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות
ב- ע"א 2967/95 {מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא(2), 312 (1997)} נפסק מפי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן:

זהו ערעור על פסק-דין (שכותרתו: "החלטה") של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' הנשיא ד"ר א' וינוגרד), בו דחה את בקשת המערערים לאשר את התובענה שהגישו כנגד 16 משיבים כתובענה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך התשכ"ח-1968 (להלן: החוק).

העובדות
1. העובדות פורטו על-ידי השופט המלומד ואביאן בתמצית:

המערערים מחזיקים מאז ראשית 1992 במניות מקרב הציבור במשיבה 1 טמפו בירה בע"מ (להלן: "טמפו") שהיא חברה ציבורית העוסקת בייצור ושיווק של משקאות קלים, בירה ומוצרי עזר. המשיבה 12 הייתה חברה פרטית בשם טמפו תעשיות פלסטיק (1984) בע"מ (להלן: "טמפו-פלסטיק"), שעסקה בייצור גלמי פלסטיק. המשיבים האחרים הם בעלי מניות ודירקטורים בטמפו וחלקם הם גם בעלי שליטה ודירקטורים בטמפו-פלסטיק. ערב פרסום התשקיף שפורסם ב- 23.5.91, לפני ההנפקה של טמפו לציבור, התנתה הבורסה את רישום מניות החברה למסחר, בהתחייבות טמפו למזג לתוכה את טמפו-פלסטיק, וזאת, כדי למנוע מצב של ניגוד עניינים בין החברות, כשטמפו, שהיא חברה ציבורית, רוכשת את כל תצרוכתה בטמפו -פלסטיק, שהיא חברה פרטית בבעלות מלאה של בעלי השליטה בטמפו.

2. בתשקיף דווחה טמפו על התחייבותה כלפי הבורסה מיום 8.5.91 למזג את שתי החברות ולפנות תוך שלושה חודשים ממועד פרסום התשקיף, לועדת המיזוגים. עוד נקבע בו, כי שווי טמפו-פלסטיק ייקבע על-ידי מעריך חיצוני בלתי-תלוי. בסופם של הליכים שונים וממושכים בהם נקטה טמפו, אישר בית-המשפט את המיזוג רק ב- 4.4.94 עם תוקף למפרע מ- 1.1.93. ב- 9.93 בטרם אושר המיזוג על-ידי בית-המשפט, הגישו המערערים תביעה בדרך של תובענה ייצוגית נגד המשיבים. התובענה היא רבת היקף עד כי דומה שאין טענה ואין עילה הכתובה עלי ספר, שאינה מועלית בה והיא מופנית נגד גורמים שונים בעלי מעמד שונה כלפי המערערים וכלפי טמפו.

הטענות
3. הטענות המרכזיות שהועלו בבית-משפט קמא מועלות גם בפנינו. לטענת המערערים, נקטו טמפו והמשיבים האחרים סחבת מכוונת בהליך המיזוג וזאת על-מנת לגרוף לכיס בעלי רוב המניות בטמפו את רווחי טמפו-פלסטיק תחת אשר ידאגו, על-ידי מיזוג, להעברת הרווחים לטמפו תוך זמן סביר. עוד טוענים הם כי המשיבים אחראים לפרסום פרט מטעה בתשקיף לעניין המיזוג, שיצר ציפייה בקרב רוכשי מניות טמפו שנכסי טמפו-פלסטיק והתחייבויותיה יועברו לטמפו בהקדם. בכל אלה יש - לטענתם - הפרת חובת זהירות, הפרת חובת אמונים וחובת תום-לב וניהול טמפו בדרך שיש בה משום קיפוח המיעוט. עוד נטען כי לצורך המיזוג נערכה על-ידי מעריך מוסמך הערכה שגויה ומוגזמת של שווי טמפו-פלסטיק וטמפו שילמה עבור מניות טמפו-פלסטיק מחיר העולה על המחיר הראוי, כשהתשלום נעשה על-ידי הקצאת מניות טמפו לבעלי השליטה בטמפו -פלסטיק. באופן כזה דוללו אחזקותיהם של המערערים במניות טמפו. על-פי הטענה, גרמו כל המעשים הנ"ל, נזק למערערים והם תובעים לשלמו להם, או לחילופין, לטמפו.

החלטת בית-המשפט המחוזי
4. השופט קמא התייחס לתנאים הדרושים לשם הגשת תובענה ייצוגית וקבע כי המערערים לא עברו את המשוכה הראשונה להגשת תובענה כזו והיא קיומה של עילת תביעה אישית, תנאי הנדרש בסעיף 54א(א) לחוק, הקובע לאמור:

'54א (א) מחזיק בניירות ערך (להלן: "התובע") רשאי לתבוע בשם קבוצת מחזיקים בניירות ערך, בשל כל עילה אשר בשלה יכול על-פי דין התובע לתבוע בשמו ונגד כל נתבע אשר התובע יכול לתבוע בשמו (להלן: "תובענה ייצוגית" )...
(ב) מקום שעילת התובענה היא נזק, די בכך שהתובע יראה כי נגרם לו נזק.'

בית-המשפט קבע כי אין הוא נדרש 'לבדיקת עמידתו של התובע בתנאי השלב השני אם לא עבר האחרון את מפתן השלב הראשון - היינו - שלא הוכיח כי בידו עילת תביעה אישית'. בקובעו כי המערערים לא עמדו במבחן השלב הראשון ולא הוכיחו כי בידיהם עילת תביעה אישית, לא נדרש הוא לשלב השני. השלב השני מצוי בסעיף 54ב לחוק, הקובע לאמור:

'54ב. תובענה ייצוגית טעונה אישור בית-המשפט והוא לא יאשרה אלא-אם-כן שוכנע שנתקיימו תנאים אלה:
(1) התובענה הוגשה בתום-לב וקיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) גדלה של הקבוצה מצדיק הגשת התובענה כתובענה ייצוגית;
(3) התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי התובע מייצג בדרך הולמת את עניינם של כל חברי הקבוצה.'

5. אשר לעילות שעניינן מניעת העברת רווחי טמפו-פלסטיק לטמפו מוקדם יותר משהועברו, אמר השופט קמא:

'אפילו היו המבקשים (המערערים) מוכיחים הפרת החובות שצויינו לעיל הרי שלא הם זכאים לסעד המבוקש כי אם טמפו בלבד היא שהייתה זכאית לקבל את הרווחים.'

על-פי קביעת השופט קמא, טמפו היא זו שסבלה את הנזק הנטען אם בכלל נגרם כזה, ולא המערערים ולפיכך אין בידם עילת תביעה אישית. בית-המשפט אימץ את העיקרון הנקוט במשפט המקובל, לפיו בעל מניות אינו יכול לתבוע פיצויים לעצמו בגין נזק שנגרם לחברה מקום שאין לו נזק ישיר ונזקו - אם נגרם כזה - משקף את נזקי החברה בלבד.

הערכת יתר של טמפו-פלסטיק
6. הטענה בדבר הערכת היתר של טמפו-פלסטיק שנטענה כנגד הערכת המעריך, נדחתה על-ידי השופט קמא, בקובעו כי משאין המערערים טוענים לקנוניה או למעשה מרמה מצד המשיבים שבעטיים נעשתה הערכה שגויה לטענתם, אין להם עילת תביעה נגד המשיבים גם אם ההערכה אכן שגויה היא. מדובר במעריך מומחה חיצוני, שנתמנה במהלך הדברים הרגיל כנדרש לצורך המיזוג ועשה את מלאכתו (שעברה ביקורת של גורמי ביקורת חיצוניים עליהם היה לאשר את המיזוג).
העובדה שההערכה אינה נראית למערערים, אינה מעמידה להם עילה נגד המשיבים בשל כך. אם התרשל המעריך במלאכתו או עשה אותה בחוסר מקצועיות, זכאית החברה לתבוע אותו ולא בעלי מניותיה. רכישת טמפו-פלסטיק במהלך המיזוג על-ידי הקצאת מניות טמפו, כמוה כתשלום בכסף. אם כתוצאה מכך דוללו אחזקותיהם של המערערים בטמפו הרי שאלה דוללו לכל בעלי המניות ולא רק לאלה שבידי המערערים. אשר-על-כן קבע השופט, כי אין בידי המערערים עילת תביעה ככל שהדבר נוגע להערכת המעריך.

7. תמימת דעים אני עם השופט קמא בנושא זה וכמוהו סבורה גם אני כי הטענות הנטענות כנגד ההערכה שביצע המעריך החיצוני בנותנו את השירות שנתבקש על-ידי החברה לתת לה, אינן מסוג הטענות שבעל מניות יכול להעלות בתביעה אישית נגד החברה, מנהליה או בעלי מניותיה. כפועל יוצא מכך, אין הוא יכול להעלותה במסגרת תביעה ייצוגית. לפיכך דין טענה זו להידחות ללא צורך להרחיב מעבר לאמור.

פרסום פרט מטעה בתשקיף
8. גם דין הטענה בדבר פרסום פרט מטעה בתשקיף, להדחות. בתשקיף הוצהר על כוונה למזג את טמפו עם טמפו-פלסטיק ועל פניה לוועדת המיזוג תוך שלושה חודשים. ההצהרה היא הצהרת כוונות, הבטחה עתידית יותר מאשר מצג של עובדה.

כדי להצביע על מצג שווא המקנה עילת תביעה של הטעיה ובמרמה, יש להראות שלמציג לא הייתה כוונה לקיים את ההבטחה שנתן בעת שניתנה וכי הבטחת שווא זו הייתה מיועדת להניע את האחר לפעול על-פיה. נראה לי כי אין שמץ של אינדיקציה לכך שההצהרה שניתנה בתשקיף הייתה בגדר פרט מטעה, מה עוד שבענייננו הייתה פניה תוך שלושה חודשים כמוצהר בתשקיף ובאשר לטיפול בה בהמשך הדרך, יש לומר כי נעשה טיפול כזה בצורה אינטנסיבית ורציפה בהתאם לנסיבות ועל כל פנים אין בטיפול זה כדי להשליך על המצג בעת פרסום התשקיף. זוהי גם גישתו של המשפט האמריקאי.

(ראה: Cyclopedia of the law Private of Corporations 1667 (perm. ed). Fletcher).

אשר-על-כן, גם בנושא הפרסום בתשקיף אין למערערים עילת תביעה אישית נגד המשיבים.

9. נותרה לדיון שאלת העיכוב במזוג ותוצאותיו. בהקשר לכך נשאלת השאלה הראשונית המתבקשת, והיא, האם עברו המערערים את המשוכה הראשונה הקבועה בסעיף 54א(א) לחוק ובידם עילת תביעה אישית נגד המשיבים או מי מהם בגין העיכוב במיזוג.

קודם שאטפל בשאלה זו אקדים מילים על התובענה הייצוגית בכלל ולפי חוק ניירות ערך, בפרט.

התובענה הייצוגית
10. האפשרות להגיש תובענה ייצוגית מצאה ביטוי במספר דברי חקיקה. היא מוסדרת בצורה כללית בתקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 ומוצאת ביטוי פרטני יותר בסעיפים שנכללו במספר חוקים, שאחד מהם, הרלבנטי לענייננו, הוא חוק ניירות הערך.

תובענות ייצוגיות בכלל ובהקשר לניירות ערך בפרט, הן תופעה חדשה יחסית במקומותינו. תופעה זו מקבלת תאוצה בשנים האחרונות ואנו נתקלים "במשקיע המתוחכם", ב"משקיע המקצועי" ובתופעות אחרות הדורשות הסדר ופתרון נאות תוך נתינת הדעת לכל האינטרסים הראויים להגנה המשמשים בזירה. ההתפתחויות הכלכליות והסוציו-אקונומיות מקדימות - בנושא זה - את המערכת המשפטית הנקראת לקבוע נורמות ראויות בסוגיה זו, שהיא בעלת חשיבות אישית וציבורית רבה. ההלכה בנושא התובענה הייצוגית נמצאת בשלבי התגבשות בבית-משפט זה, שטרם אמר דברו על מכלול היבטיה, זוויותיה והקשריה, כגון: התנאים להגשת תובענה ייצוגית, העילות שבעטיין ניתן להגישה, זהות המגישים והנתונים הנדרשים מהם, בחינת זכותם לייצג את הקבוצה, סיכויי הצלחת התובענה ועוד.

כל אלה מעוררים שאלות נכבדות בדין המהותי הראיתי והדיוני.

ראוי לה להלכה שתתפתח עקב בצד אגודל מבלי ליצור מסגרת נוקשה ורשימה סגורה העשויה להימצא בלתי-מתאימה להתפתחויות לעתיד ליבוא ולמגוון המצבים שאין לחזותם מראש. דומה שאנו נמצאים עדיין בשלב בו גוברת הנטייה לפתוח פתח רחב לתובע בתובענה הייצוגית, בעוד אשר בארצות הברית - לאור הניסיון המצטבר שם - ננקטה רפורמה בתחום זה ובחקיקה מיוחדת הוגבלה ביותר התופעה של "תובעים מקצועיים" המפיקים רווחים פסולים מהגשת תובענות ייצוגיות בתחום ניירות הערך ,(Reform Act of 1995 Private Securities Litigation P.L. 67 104).

11. התובענה הייצוגית היא הליך יוצא דופן, החורג מהתלם הרגיל של ברור מחלוקות בבית-המשפט. חריגה זו יכול שתביא לקיפוח זכיותיהם של תובעים, של נתבעים או של שניהם (ת"א (יר') 545/91 עטייה נ' עירית ירושלים פ"מ תשנ"ג(א), 452, 457). לתובענה הייצוגית משמעות כלכלית וחברתית גדולה ביותר.

היא נועדה לאפשר לאדם אחד או לקבוצת אנשים, שנזקו של כל אחד מהם קטן יחסית, לתבוע בשם כל הנפגעים האנונימיים שסכום תביעתם הכולל גבוה ביותר נוכח ריבוי מספרם. פסק-הדין בתובענה כזו מהווה מעשה בית-דין לגבי הנמנים על הקבוצה (שאינם מודיעים על אי-רצונם להיכלל בה). יש בה כדי להגן על אינטרס היחיד שנפגע ואינו טורח להגיש תביעה; יש בה אינטרס ציבורי לאכיפת הוראות החוק שבגדרו באה התובענה הייצוגית; יש לה ערך מרתיע מפני הפרת החוק; יש בה כדי לבלום שימוש לרעה בכוח הנתון בידי בעלי שליטה, שחלקם בהון אינו עומד לעתים בשום יחס לכוח שליטתם ולמנוע מניפולציות על חשבון "המשקיע הקטן"; יש בה חיסכון במשאבים ומניעת ריבוי תביעות. עם-זאת; יש בה סכנה להתערבות יתר מצד בעלי המניות בניהול החברה והכבדה על ניהולה התקין והיעיל; טמון בה פוטנציאל של פגיעה ביחידי הקבוצה, בנתבעים ובמשק כולו עקב ניצול לרעה של מכשיר זה על-ידי קנוניה, הגשת תביעות מנימוקי סחיטה והשתלטות ולחץ לפשרה גם כשאינה ראויה, כאשר הנתבע מוכן לה כדי להימנע מהתדיינות מתישה ויקרה גם אם חסרת סיכוי היא.

12. הפוטנציאל - החיובי מחד והשלילי מאידך - הגלום בתביעה הייצוגית במיוחד בתחום ניירות הערך, מקבל חשיבות יתר בגלל המעורבות הגדולה ורבת ההיקף של הציבור ויחידיו בתחום זה. מכאן מתחייבים זהירות, איפוק ושמירה על איזון ראוי בין האינטרסים הרלבנטיים. כל זה נעשה על-ידי פרשנות תכליתית של דבר החקיקה הנדון. יש לאפשר הגשת תובענות ייצוגיות במקרים המתאימים ולשמור על מנגנוני הגנה שימנעו ניצול התובענה הייצוגית לרעה.

סקירת התפתחותה של התובענה הייצוגית על יתרונותיה וחסרונותיה, מצויה בפסקי-דינו של הנשיא ברק ב- רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ ואח', תק-על 99(2), 999 (1999). (ראה גם ס' גולדשטיין "תביעת ייצוג קבוצתית - מה ועל שום מה?" משפטים ט' (התשל"ט), 416, 428-427).

המחוקק היה ער לכל אלה ולפיכך יצר הוא את הכלי - התובענה הייצוגית - והציב בלמים לה בצורת דרישות אותן על התובע למלא על-מנת לזכות בכרטיס כניסה להיכלה של תובענה זו. לגבי ניירות ערך מנויות דרישות אלה בסעיף 54 לחוק.

התביעה האישית, הייצוגית והנגזרת
13. בטרם אעבור לניתוחו של אותו חלק של סעיף 54 הנוגע לענייננו, ראוי שאייחד מספר מילים על התביעה האישית, התובענה הייצוגית והתובענה הנגזרת. בתחום דיני החברות ניתן לסווג את התביעה לשתי קטגוריות: תביעה אישית ותביעה של החברה. התביעה האישית היא תביעה שמגיש בעל מניות בשמו, בגין פגיעה אישית בו. התביעה הייצוגית מייצגת אוסף של תביעות אישיות. זוהי תביעת בעל מניות בשמו הוא ובשמם של בעלי מניות אחרים כבעלי תביעות אישיות - בגין פגיעה בו ובהם. בעלי המניות האחרים אינם צד לתביעה ואינם נוטלים חלק בהליך.

'תביעת הייצוג הקבוצתי היא הליך המאפשר ריכוז מספר תביעות אישיות בתובענה אחת שתוגש על-ידי בעל מניות אחד בשמו ובשם יתר בעלי המניות אותם הוא מייצג.'
(א' פלמן דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה, כרך שני (מהדורה רביעית, 1994), 902)

ראו גם: Am. Jur 2d ,2244 p.146 .146

"An action may be said to be representative when it is based on a primary or personal right belonging to the plaintiff stockholder and those of his class."

לבד מהתביעה האישית והייצוגית העומדת לבעל מניות, עומדת לחברה זכות תביעה מכוח היותה אישיות משפטית עצמאית הכשירה לתבוע ולהיתבע בשמה היא כאשר נגרמת פגיעה בה. כעקרון, אין החברים בה יכולים לתבוע בשמה אלא במקרים חריגים בהם רשאי חבר בחברה להפעיל את זכות התביעה של החברה על-ידי תביעה נגזרת. תביעה זו שונה במהותה מהתביעה האישית ומהתביעה הייצוגית. היא מוגשת על-ידי בעל מניות שלא בשמו ושלא בשל פגיעות אישיות בו ובבעלי מניות אחרים אלא בשם החברה הנפגעת. בעיקרון, חובת הדירקטורים להתנהגות בתום-לב ובהגינות על-פי פקודת החברות, היא כלפי החברה ולא כלפי בעלי מניותיה ומשכך עילת תובענה נגדם קיימת, אם קיימת, רק לחברה ולא למי מ"נפגעיה". פרופ' צ' כהן בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות (תל -אביב, התשנ"א-1990), 376, 378. לעיקרון זה השלכה על עיקרון נוסף בדיני חברות והוא, אי-התערבות בעלי מניות בהחלטות החברה, למעט במקרים חריגים שנקבעו.

מכאן שעל בעל המניות המבקש לתבוע בשם החברה בתביעה נגזרת, מוטל הנטל להראות כי הופרה זכות של החברה וכי נתקיימו תנאים המצדיקים שהוא יריב את ריבה. התביעה הנגזרת מתבררת באופן דיוני ומהותי שונה לחלוטין מתביעה אישית ומתביעה ייצוגית על-פי החוק (ע"א 324/88 ברבלק נ' שביט, פ"ד מה(3), 562 (1991). אין לטשטש את התחומים שבין תביעה נגזרת לתביעה ייצוגית אף שבשתיהן יכול ויש לבעלי המניות עניין (ראה ס' גולדשטיין "תביעה נגזרת: דרכי פתיחתה וניהולה" משפטים יד 48, 49). (ראה פלמן הנ"ל, 903; ע"א 52/79 סולימני נ' בראונר, פ"ד לה(3), 617, 625-624 (1980). עם-זאת יכול ותקום עילה לתביעה אישית או ייצוגית ובו זמנית תקום גם עילה לתביעה נגזרת (ראה Fletcher Cyc Corp 5921 note 13). לא בהכרח מוציאה האחת את האחרת והכול תלוי בטיב העילה ובנסיבות היווצרה.

התביעה האישית והייצוגית
14. אנו בתובענה ייצוגית עסקינן ולא בתביעה נגזרת. בית-משפט קמא מצא כי עילת התביעה - אם קמה כזו - היא של החברה ולא של בעלי המניות, שגם אם רשאים הם להגיש תביעה נגזרת, אין בידם עילה אישית להגיש תביעה ייצוגית.

המערערים תבעו לעצמם או לחילופין לטמפו את הנזק שנגרם להם - לטענתם - ושהיווה חלק מעילות התביעה שפרטו. בכך גילו הם דעתם שהתובענה במהותה סבה על נזק שנגרם לחברה עצמה.

השופט המלומד קבע כי גם אם חל עיכוב בביצוע המיזוג וגם אם נגרם נזק כתוצאה מכך, הנזק הוא של החברה ולא של בעלי מניותיה ואם כתוצאה מהפגיעה בשווי נכסי החברה ירד שווי כל מניותיה, הנזק הנגרם לבעל מניות הוא נזק עקיף המשקף את נזקי החברה ורק היא או מי מטעמה בתביעה נגזרת, רשאים לתבוע. השופט קמא הזכיר כאסמכתא לגישה זו את פסק-הדין
Prudential Assurance Co. Ltd V. Newman Industries Ltd All E.R. 354. (No 2) [1982] C.A.

"But what he cannot do is to recover damages merely because the company in which he is interested has suffered damage. He cannot recover a sum equal to the diminution in the market value of his shares, or equal to the likely diminution in dividend, because such a "loss" is merely a reflection of the loss suffered by the company. The shareholder does not suffer any personal loss. His only "loss" is through the company, in the diminution in the value of the net assets of the company, in which he has say a 3% shareholding."

המערערים תוקפים הסתמכות על פסק-דין זה שלטענתם אינו לעניין ואין ללכת בעקבותיו; אלא שכלל זה לא נקבע בפסק-הדין הנ"ל בלבד. זהו כלל ידוע ומקובל. ראה R.R. Penington בספרו p. .5911 Fletcher Cyc Corp Company Law )7th ed. London, 1995

וראה גם: The Kauffman Dreyfus fund lnc. 434 F .2d. .2, .2-.2יפים לענייננו הדברים המובאים להלן...

15. לסיכום פרק זה
הכלל הוא, בעיקרון, כי כאשר בעל מניות סובל נזק בלתי-תלוי בנזק אותו סובלת החברה, קמה לו תביעה אישית בלתי-תלויה בנזק שנגרם לחברה. אולם אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה - בדרך-כלל - לבעל מניות, עילת תביעה אישית. זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה.

לכלל הנ"ל חריגים מכמה סוגים, ביניהם, נזק שנגרם כתוצאה מהפרת זכות חוזית של בעל מניות בתור שכזה או נזק שנגרם לבעל מניות או לקבוצת בעלי מניות השונה מהנזק שנגרם לבעלי מניות אחרים, או נזק שנגרם עקב קיפוח המיעוט. מקרים הנופלים לגדר החריג הם למשל, כאשר לאחר מיזוג, מוקפא מיעוט בעלי המניות על-ידי בעלי מניות רוב בתנאים בלתי-הוגנים, או כאשר הרוב בחברת-אם, מרוקן מתוכן חברת-בת בטרנזקציות בלתי-הוגנות בין חברת-האם והבת (ראה Cyc Corp 5908 note 9, 5911 note 24 Fletcher וראה :Yanow v. Teal Industries, Inc. 422 A2d 311 (1979).

התביעה האישית
נטל ההוכחה ומידתה
16. האם קמה - בענייננו - עילת תביעה אישית למערערים נגד המשיבים או מי מהם? על-כך השיב השופט קמא בשלילה והשאלה עולה שוב בפנינו. כדי להשיב על שאלה זו, יש להקדים ולדון בשאלת נטל ומידת ההוכחה הנדרשים על-פי סעיף 54א(א). אין בסעיף עצמו התייחסות למרכיבים אלה ובית-משפט זה טרם אמר דברו בסוגיה זו. גם הצדדים לא האירו עינינו בסוגיה זו. עלינו, על-כן, המלאכה לקבוע מהו נטל ההוכחה הנדרש לצורך סעיף 54א(א), הדורש קיום עילה 'שבשלה יכול על-פי דין התובע לתבוע בשמו ונגד כל נתבע אשר התובע יכול לתבוע בשמו...' ומהי מידת ההוכחה הנדרשת.

התייחסות לשני סעיפי-המשנה של סעיף 54, 54א ו- 54ב), באופן מילולי, נותנת מקום לטענה המועלית על-ידי המערערים, לפיה ככל שהדבר נוגע לשאלת קיומה של תביעה אישית (סעיף 54א(א)), אין נדרשת הוכחה כלשהי ודי בכך שקיום העילה עולה מתוך הנטען בתביעה, שאם יוכח כל הנטען בה, יזכה התובע בתביעתו. במילים אחרות, על-פי הטענה, אין לדרוש בתביעה ייצוגית יותר מאשר נדרש בתביעה רגילה לעניין סילוקה של זו האחרונה, על-הסף. טענה זו עשויה למצוא תמיכה בסעיף 54ב לחוק, בו נדרש בית-המשפט להשתכנע שנתקיימו התנאים המנויים באותו סעיף לצורך אישור התובענה הייצוגית ואם לא ישתכנע, לא יאשרנה.

התנאים המנויים בסעיף 54ב מתייחסים לכל מה שקשור בייצוגיותה של התובענה, כגון: תום-לב, אפשרות סבירה ששאלות מהותיות תוכרענה לטובת הקבוצה, הגדרת הקבוצה, התאמת התובע לייצגה, סיכויי הצלחת התביעה לטובת הקבוצה ועוד דרישות כמפורט באותו סעיף. בענייננו נדחתה הבקשה בשלב הראשון, שהוא שלב בדיקת קיומה של עילת תביעה אישית לפי סעיף 54א(א), מבלי להידרש לשלב השני המצוי בסעיף 54ב.

17. המערערים גורסים כי אין להכביד יד על התובע בתובענה ייצוגית וכי יש לבדוק שאלת קיומה של עילת תביעה אישית, באמת המידה בה נבדקת בקשה לסילוק על-הסף של תביעה רגילה. אין עמדתם של המערערים מקובלת עלי. ומדוע?

א. אינני סבורה שיש להיתפס לפרשנות מילולית של סעיף 54א(א) (שגם בה ניתן לגלות פנים לכאן ולכאן). אין להסיק מכך שסעיף 54א(א) אינו מדבר על הצורך בשכנוע בית-המשפט בקיומה של תביעה אישית וסעיף 54ב מכיל דרישה כזו, כי יש לנקוט אמת מידה שונה לכל אחד מסעיפי-משנה אלה. אין לבודד את סעיף 54א(א) מיתר סעיפי המשנה של סעיף 54 מהיבטה של דרישת השכנוע. זה כמו אלה מיועדים לאותה תכלית, שהיא, הבטחת כרטיס כניסה להיכל התובענה הייצוגית רק למי שנמצא מתאים לכך, לאחר שמילא אחר התנאים הקבועים בחוק להנחת דעתו של בית-המשפט. תכלית החוק מחייבת עמידת תובע בתובענה ייצוגית בסטנדרט גבוה יותר מעמידתו של תובע בתביעה רגילה בפני סילוק התביעה על-הסף. תכלית זו חולשת על סעיף 54 כולו. הטעם לדרישת סטנדרט גבוה זה, הוא מעמד התובע הייצוגי המייצג תובעים פוטנציאליים בלתי-מזוהים, במספר בלתי-ידוע, שאינם נמצאים בפני בית-המשפט ושלא הסמיכו את התובע לייצגם. הם נקשרים לתביעתו לטוב ולרע מבלי ליטול חלק במשפט. בית-המשפט הוא להם לפה.

הוא בוחן כליות ולב ומוודא שהתובענה המוגשת ראויה להתברר כייצוגית הן מבחינת התובעים הן מבחינת הנתבעים והן מבחינת הציבור. פסק-הדין הניתן בתביעה כזו נגד הנתבעים מחייב את הנתבעים כלפי ציבור רחב, בחיובים שגודלם והיקפם אינם ידועים כלל והם עשויים להטיל נטל כבד ביותר לא רק על הנתבעים אלא גם על הציבור בכללו.

ב. ההבדלים בין סילוק תביעה רגילה על-הסף לבין בקשה למתן רשות להגיש תובענה ייצוגית, מהותיים ועקרוניים הם. יסוד מוסד הוא בשיטתנו כי כל אדם זכאי לפנות לבית-המשפט, לשטוח עצומותיו בפניו וראוי הוא ליומו בבית-המשפט. לכל תובע נגישות לבית-משפט ללא הגבלה מראש. בתביעה רגילה, אם סבור הנתבע כי אין היא מגלה עילה, עליו לפנות לבית-המשפט בבקשה לסלקה על-הסף. הנטל רובץ על מבקש הסילוק להראות לבית-המשפט שגם אם התובע יוכיח את כל העובדות שבכתב תביעתו, לא יזכה הוא בסעד המבוקש. סילוק על-הסף נעשה במשורה וביד קמוצה כדי לא לפגוע בזכות הבסיסית של כל אדם המבקש מבית-המשפט סעד בגין פגיעה בו.
בתובענה הייצוגית התהפכו היוצרות. אין לאיש זכות להגיש תובענה כזו, אלא עליו לקבל רשות מבית-המשפט לעשות כן. את הרשות עליו לבקש על-ידי בקשה בדרך המרצה (תקנה 2 לתקנות ניירות ערך (סדרי דין לעניין תובענה ייצוגית), התשנ"ב-1991). בקשה כזו צריכה - על-פי תקנות סדר הדין האזרחי - להיתמך בתצהיר והעובדות שבתצהיר ובחקירה עליו משמשות תשתית לבית-המשפט בקבלת החלטתו.

ג. בהליך של בקשת הרשות להגשת התובענה הייצוגית נפרשת בפני בית-המשפט יריעה רחבה של המחלוקת. מעבר לאמור בכתב התביעה יש בפניו תצהירים; המצהירים נחקרים בחקירה נגדית אם מוצאים הצדדים לנכון לעשות כן; השופט נדרש לבדיקת חומר הראיות העובדתיות המובא לפניו ולקביעת העובדות הרלבנטיות לצורך סעיף 54 לחוק. דרישת אישור בית-המשפט להגשת תובענה ייצוגית מגלמת בתוכה הפעלת שיקול-דעת היכול להיות מופעל רק אם בית-המשפט יכנס לעובי הקורה ויבדוק מילוי דרישות סעיף 54 לחוק. הסתפקות במילים הכתובות בתובענה ללא בדיקת ממשותן אינה מאפשרת לקבל החלטה מושכלת אם לתת את הרשות או להימנע מלתיתה.

ד. סעיף 54א(ב) קובע, כי 'מקום שעילת התביעה היא נזק די בכך שהתובע יראה כי נגרם לו נזק'. בענייננו, הנזק הוא מרכיב במרבית העילות שבתובענה אם לא בכולן ולפיכך על התובע להראות כבר בשלב זה כי נגרם לו נזק. (לסעיף זה ולחוסר הבהירות שבו ראה י' לויט "תביעה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך" הפרקליט מב(ג) (התשנ"ו), 465, 470-469).

18. לנושא נטל ההוכחה ומידתה, מוצאים אנו התייחסות במספר פסקי-דין שניתנו על-ידי בתי-המשפט המחוזיים. ב- ת"א 1475/95, המרצה 12131/95 מישל נ' רשף מחשבים וציוד היקפי 1982 בע"מ (עליו הוגש ערעור לבית-משפט זה (ע"א 96 2917, רע"א 2918/96, תק-על 98(2), 1060 (1998)) מביע כב' השופט זפט את עמדתו בסוגיה, המקובלת עלי, באומרו:

'תנאי זה (סעיף 54א(א)) אינו תנאי פורמאלי גרידא, ובדיקת קיומה של עילה אינה נעשית בדרך בה נבדקת קיומה של עילת תביעה בתובענה רגילה. בעוד שבתובענה רגילה בדיקת קיומה של עילת תביעה נעשית על יסוד הנחה שהעובדות המפורטות בכתב התביעה תוכחנה במהלך המשפט (ד"ר י' זוסמן סדר הדין האזרחי (מהדורה שישית) סעיף 307 בדיקת קיומה של עילת תביעה לעניין סעיף 54א(א) מחייבת עיון ובדיקת התשתית הראייתית וקביעת הערכה לגבי סיכויי התובע להוכיח את טענותיו במהלך המשפט. זו הדעה מובעת על-ידי עמיתי, סגן הנשיא כב' השופט לויט ב- ת"א 11464/91 מלכה אקרמן ואח' נ' יצחק מיטלמן ואח', כך פסק עמיתי סגן הנשיא, כב' השופט טלגם ב- ת"א 1472/95 שמשי נ' פסגות בע"מ, כך סברה כב' השופטת שידלובסקי אור ב- ת"א (יר') 574/93 שגיא וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ וזוהי גם דעתי.'

עם-זאת עלי להעיר כי עיון בכל פסקי-הדין אליהם מפנה השופט זפט, מלמד כי שאלת נטל ההוכחה ומידתה נידונה בהם בהקשר לסעיף 54א(א) ולסעיף 54ב גם יחד, או לסעיף 54ב בלבד בו נקבע הצורך בשכנוע בית-המשפט. לא הייתה התייחסות ספציפית לאותה שאלה בהקשר לסעיף 54א(א) בלבד. עוד עולה מאותם פסקי-דין כי בשאלת מידת ההוכחה, לא מסתמנת בהם תשובה אחידה. יש מי שסובר כי על התובע לשכנע את בית-המשפט בקיומם של "סיכויים טובים להצלחה בתובענה"; אחרים דרשו "סיכויים סבירים" ואחרים, "מידת שכנוע גדולה מזו הדרושה למבקש סעד לצו ארעי".
19. נראה לי, כי על המבחן למילוי התנאים שבסעיף 54 מבחינת נטל ומידת ההוכחה, להיות אחיד לכל סעיפיו המשניים, ולגבי כל התנאים הנדרשים מהתובע, ועליו לשכנע את בית-המשפט במידת הסבירות הראויה ולא על-פי האמור בכתב התביעה בלבד, כי הוא ממלא לכאורה אחר כל דרישות סעיף 54א ולענייננו, שהראשונה בהן היא קיומה של עילה אישית כאמור בסעיף 54א(א). אין להעמיד דרישות מחמירות מדי, לעניין מידת השכנוע, משום שאלה עלולות להטיל על הצדדים ועל בית-המשפט עומס יתר בבירור הנושא המקדמי, דבר העלול לגרום להתמשכות המשפט, לכפילות בהתדיינות ולרפיון ידיים של תובעים ייצוגיים פוטנציאליים. את כל אלה יש למנוע על-ידי קריטריון מאוזן בנושא נטל ומידת ההוכחה הנדרשים מהתובע הייצוגי, שמצד אחד שלא יפטור אותו מחובת שכנוע ומצד שני לא יטיל עליו נטל כבד מדי.

20. באשר לנטל ההוכחה - השתמש בית-משפט קמא בביטויים שאינם חד-משמעיים.

מצד אחד קבע הוא, כי על התובע לשכנע את בית-המשפט שיש בידו עילת תביעה אישית, התנסחות עליה חזר מספר פעמים. מצד שני קבע הוא במקום אחר, כי 'המבקשים לא הוכיחו אף לא לכאורה את זכותם באם תוכח מסכת העובדות שפרטו בכתב תביעתם לקבלת הסעד המבוקש'. קביעה זו היא לכאורה קביעה המקלה עם המערערים ומעמידה אותם בשורה אחד עם כל תובע רגיל שמבקשים לדחות את תביעתו על-הסף.

נראה לי כי השופט קמא ביטא עמדה לפיה על התובע לשכנע את בית-המשפט בקיומה של עילה אישית, אולם גם אם לא זו עמדתו, והוא מסתפק בפחות מכך, סבורה אני כי יש לדרוש יותר מכך כמובהר לעיל.

ריבוין של עילות התביעה
21. על-אף שנראה לי כי במישור העקרוני, לא עמדו המערערים בנטל ההוכחה הנדרש ולא שכנעו בקיום עילות אישיות בידם נגד המשיבים, במידת השכנוע הנדרשת לצורך סעיף 54א(א) לחוק, משום שלא שכנעו את בית-המשפט כי נגרם להם נזק אישי, סבורה אני כי יש לבדוק באופן פרטני את עילות התביעה השונות של המערערים נגד המשיבים וכל אחד מהם.

הנתבעים שרטטו קשת רחבה ביותר של עילות תביעה והעלו בצורה גורפת וכוללנית כל עילת תביעה המצויה בספר החוקים. חלק מהעילות משמשות בערבוביה וחלקן אינו מתאים לכאורה לכל המשיבים להם יוחסו או למי מהם.

בייחוס עילות רבות, גורפות, כלליות ואחידות לקבוצות בלתי-הומוגניות של נתבעים יש משום סטיגמטיזציה של המשיבים שאינם יכולים להתגונן כראוי בגלל הכוללניות ש"בהאשמות". (ראה לעניין זה דברי השופטת מ' שידלובסקי-אור ב- ת"א 574/93, המ' 1365/93 שגיא וינבלנט נ' משה בורנשטיין בע"מ ואח'). המערערים ייחסו לכל המשיבים את העילות הבאות: הטעייה וחוסר תום-לב (סעיפים 12, 15 ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973), הפרת חובת אחריות (סעיפים 31, אחריות חותמי תשקיף, 38ב, אחריות בעלי עניין, אחריות מנפיק, 35, י"א לחוק ניירות ערך); רשלנות (סעיפים 35, 36 לפקודת הנזיקין (נוסח משולב)). קיפוח המיעוט (סעיף 235 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983).

למשיבים 5-2 - דירקטורים ונושאי משרה, ייחסו הם הפרת חובת זהירות (סעיף 96כה לפקודת החברות) הפרת חובת אמונים (סעיף 96 כ"ז לפקודת החברות) הפרת חובה לפעול בדרך מקובלת ובתום-לב והפרת חובה לפעול במיומנות ובזהירות (סעיף 96כו לפקודת החברות).
לנתבעים 6-2 בעלי המניות בטמפו-פלסטיק ייחסו הם עשיית עושר ולא במשפט.

לטמפו-פלסטיק ייחסו הם עילות שונות שהמעורפל בהן עולה על הבהיר.

ברור מכל הנ"ל, שעל פני הדברים לא ניתן לייחס לחלק מהמשיבים חלק מהעילות. הבדיקה הפרטנית לפיה יש לקבוע אם עילה כלשהי נגד משיב כלשהו נותנת בידי המערערים עילת תביעה אישית, לא נעשתה על-ידי בית-משפט קמא וראוי שהוא יעשה זאת על-פי החומר שלפניו.

ספק רב בעיני אם העובדות שנטענו בכתב התביעה לעניין עיכוב המיזוג מצדיקות יחוס טענות כפי שיוחסו למשיבים ולמי מהם בכתב התביעה.

22. אשר-על-כן, מציעה אני להחזיר את התיק לבית-המשפט המחוזי על-מנת שיסיים על-פי החומר שלפניו - את בדיקת שאלת קיומה של עילת תביעה אישית באופן פרטני לפי העילות המופנות כנגד המשיבים ויחידיהם. אין בית-המשפט מתבקש לאפשר הבאת חומר נוסף או השמעת טעון נוסף אלא-אם-כן ימצא הוא לנכון לעשות כן. והיה וימצא שאף אחת מהעילות אינה עומדת למערערים כעילות אישיות נגד המשיבים או מי מהם, לא יהיה עליו להידרש לתנאי סעיף 54ב.

והיה וימצא שעילה כלשהי עומדת למערערים כעילה אישית נגד משיב כלשהו, או אז יהיה עליו להידרש לשאלה אם עומדים המערערים בתנאים שבסעיף 54ב.

הוצאות בקשה זו נקבעות ל- 25,000 ש"ח והן תשולמנה על-פי התוצאות בבקשת האישור להגשת תובענה ייצוגית בערכאה הראשונה. בנוסף להוצאות שתפסקנה שם.

השופט צ' א' טל
אני מסכים.

השופט י' טירקל
אני מסכים לתוצאה שאליה הגיעה חברתי, השופטת ט' שטרסברג-כהן, וכן מסכים לקוויו הכלליים של הניתוח שבפסק-דינה. אוסיף הערה לפרשנותו של סעיף 54 לחוק ניירות ערך התשכ"ח-1968.

1. שלא כחברתי סבורני שסעיף 54א פותח בפני מחזיק בניירות ערך, המבקש לתבוע בשם קבוצת מחזיקים בניירות ערך, שער רחב כפתחו של היכל; לעומתו, לפי סעיף 54ב, על התובע לעבור דרך פרוזדור צר וארוך.

בשלב הראשון, לפי סעיף 54א, על התובע להראות כי בידו עילת תביעה "אישית". זהו שלב של בדיקה טכנית-פורמאלית של כתב התביעה, שבו לא מתעוררת שאלה של נטל ההוכחה או של מידת הוכחה. די בכך שהתובע "יראה" על פני כתב התביעה כי בידו עילה. בחינתו של כתב תביעה לצורך סעיף זה אינה שונה מבחינתו לפי תקנה 100(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"), לעניין מחיקתו של כתב תביעה על-הסף; לאמור, האם "אין הכתב מראה עילת תביעה". (עיין גם שימושי המונח "צריך שיראה" בתקנות 11, 12, 13 לתקנות. כמו-כן השווה תקנה 29 לתקנות).

בשלב השני, לפי סעיף 54ב, אין בודקים את כתב התביעה, אלא את הראיות והטענות שבידי התובע. כאן קבע המחוקק בפירוש ש'תובענה ייצוגית טעונה אישור בית-המשפט והוא לא יאשרה אלא-אם-כן שוכנע שנתקיימו' התנאים שפורטו שם. ודוק, המחוקק לא נקט כאן לשון 'בית-המשפט יאשר תובענה ייצוגית אם שוכנע' וגומר, אלא הפך את לשונו לחומרה: תחילה הציב את האיסור ורק אחר כך את דרך התרתו. דומה שיש בכך כדי ללמד על כוונתו. גם העיון בתנאים, על כל רכיביהם, מלמד על הכוונה לגרום לכך שהגשת תובענה ייצוגית לא תהיה קלה בעיניו של תובע שכזה. בשלב זה נדרש הוא לשכנע את בית-המשפט בקיומם של ששה רכיבים שונים: א) שהגיש את התובענה "בתום-לב"; ב) שקיימות "שאלות מהותיות של עובדה ומשפט"; ג) ששאלות אלה "משותפות לקבוצה"; ד) שקיימת "אפשרות סבירה ששאלות אלה יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה"; ה) שגודלה של הקבוצה מצדיק תובענה כזאת; ו) ש"קיים יסוד סביר" שהתובע מייצג את חברי הקבוצה "בדרך הולמת את עניינם".

2. כיצד ישכנע התובע את בית-המשפט שכל אלה בידו?
שלא כמו בשלב הראשון, שבו נבחן כתב התביעה לפי סעיף 54א, בשלב השני על התובע לפרוש לפני בית-המשפט את תמונת המסכת הכוללת של ראיותיו ואת עיקר טענותיו המשפטיות על-מנת שבית-המשפט יבדוק אותן וישוכנע שכל אחד מן הרכיבים הנזכרים מתקיים. הדרישות לגבי מידת ההוכחה שמצריך כל רכיב הן שונות, ואף מושפעות מנסיבותיה המיוחדות של כל תובענה ותובענה. אינו דומה שכנוע בתום-ליבו של התובע לשכנוע שקיימות "שאלות מהותיות של עובדה ומשפט"; אינו דומה שכנוע "שקיימת אפשרות סבירה" של הכרעה לטובת הקבוצה, לשכנוע שגודלה של הקבוצה מצדיק תובענה כזאת. הייתי אומר כי, בדרך-כלל, על בית-המשפט להשתכנע שבידי התובע ראיות לכאורה, וכן טענות שלכאורה די בהן, כדי להצדיק את בירורה של התובענה על דרך של תובענה ייצוגית ואף לזכות בהכרעה לטובת התובע. במילים אחרות, שבראיות ובטענות גלום פוטנציאל מספיק לשם ההצדקה וההכרעה.

אכן, גישה פרשנית כזאת עלולה להכביד על תובע המבקש לזכות באישורו של בית-המשפט להגיש תובענה ייצוגית, אולם יתרונה של גישה זאת הוא בכך שהיא מבטיחה שרק תובענות "רציניות" - שהן ייצוגיות לשמן ולא לשם מטרות זרות - יוכרו כתובענות ייצוגיות. יש לזכור שעצם הגשתה של תובענה ייצוגית עלולה לפגוע בנתבע פגיעה אנושה ולערער את מצבו וממילא לפגוע גם במחזיקי ניירות הערך ואולי גם באחרים. מהלך כזה כשלעצמו אינו דבר של מה בכך וראוי הוא, כבר בשלביו המקדמיים, לבדיקה זהירה וקפדנית, אפילו דוחה היא את מועד פתיחתו של המשפט.

הוחלט כאמור בפסק-דינה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן."












3. ע"א 52/79 שלמה סולימני נ' דוד בראונר
ב- ע"א 52/79 {שלמה סולימני נ' דוד בראונר, פ"ד לה(3), 617 (1980)} נפסק מפי כב' השופט מ' אלון:

"1. בתחילת שנות השבעים נוסדה חברת מכמורת (היא המשיבה 3) ומטרתה, בין היתר, להפיק רווחים מהפעלת מלון מיראמאר אשר על חוף מכמורת. 74% ממניות חברת מכמורת הן בבעלות חברת פארגו, ו- 26% הנותרים הם בידי המערער (בידיו 8%) ובידי שניים אחרים. המניות, המצויות בבעלות חברת פארגו, מחולקות כדלהלן: 81% הם של אחד ארתור בראונר, הוא גיסו של המשיב 1; 19% היו של היינריך קרפ, אשר הלך לעולמו, ועתה הן בידי עזבונו. חלוקת המניות של חברת מכמורת היא איפוא כדלהלן: 60% בידי ארתור בראונר; 14% בידי עזבון קרפ; 26% בידי המערער ושניים אחרים.

לחברת מכמורת שלושה מנהלים. שניים נתמנו מטעם חברת פארגו, היינו, בעלי רוב המניות, ואחד מטעם המיעוט, המה, כאמור, המערער והשניים האחרים אשר עמו. השניים מטעם חברת פארגו הם מר דוד בראונר, הוא המשיב 1, אשר שימש משנת 1974 כנציגו של גיסו ארתור בראונר בהנהלה, ומחודש מאי 1977 מכהן הוא בזכות עצמו כמנהל החברה; והמנהלת השנייה היא המשיבה 2, שהיא בתו של המשיב 1. המנהל מטעם מיעוט בעלי המניות הוא המערער, שלמה סולימני.

2. מר שלמה סולימני פנה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בהמרצת פתיחה, ובה מבקש הוא לתת פסק-דין, המצהיר, שזכאי הוא להגיש תביעה נגזרת נגד דוד בראונר ותמר מדינה, המה המשיבים 1 ו- 2, על הפרת חובת נאמנות, שהם חבים לחברת מכמורת כמנהליה של חברה זו, וכן, שזכאי הוא לתבוע מאת דוד בראונר ותמר מדינה הנ"ל, שישפו את חברת מכמורת על הנזקים, שזו סבלה ועוד תסבול כתוצאה מהפרת חובת נאמנות כלפיה. בית-המשפט (כב' השופטת ש' ולנשטיין) דחה את הבקשה האמורה על שני חלקיה, ועל-כך בא הערעור שלפנינו.

3. ואלה הנימוקים, בקצירת האומר, ששימשו יסוד לבקשה האמורה. בחודש ינואר 1977, כאשר דוד בראונר שימש כממלא מקום מנהל, הוא בא במשא ומתן עם אחד יוסף שטיינמן, מנהלה של חברת סקנדינביאן ריסורט הוטלס בע"מ (להלן: החברה השוכרת) לשם השכרת מלון מיראמאר, ובתאריך 5.5.77 נחתם חוזה שכירות בין חברת מכמורת כמשכירה לבין החברה השוכרת לתקופה של חמש שנים. בבקשתו ובתצהירים, שצורפו לה, טוען המערער, כי לאחר חתימת חוזה השכירות נודעו לו עובדות אשר יש בהן, על-פניהן, משום עילה לתביעה האמורה מטעם חברת מכמורת נגד דוד בראונר ותמר מדינה.

ואלה הן, בתמצית ובקצרה:
א. את המשא ומתן עם שטיינמן התנה דוד בראונר בכך שיהיה לשותף בחברה השוכרת, והוא אכן היה לשותף בה ב 49% ממניותיה. בעת שדוד בראונר הביא את פרטי הסיכום הסופי והתנאים הכספיים בעניין חוזה השכירות עם החברה השוכרת לדיון במועצת המנהלים של חברת מכמורת, לא גילה דבר ולא חצי דבר בקשר לעניין האישי, שיש לו בחברה השוכרת. כן דאג דוד בראונר להשיג עבור החברה השוכרת תנאי שכירות טובים ונוחים, לרבות הפחתה ניכרת של דמי שכירות - לעומת מה שדובר לכתחילה - בסכום של 100,000 (מאה אלף) לירות לשנה, שהוא סכום של 500,000 (חמש מאות אלף) לירות לתקופת השכירות של חמש שנים.


ב. לימים הסתכסך דוד בראונר עם שטיינמן, ועקב כך נקט בראונר נגדו בצעדים משפטיים; בין היתר הטיל עיקולים על כספי החברה השוכרת כדי להבטיח פירעונן של הלוואות עסקיות במסגרת השותפות, אותן העמיד דוד בראונר לרשותו של שטיינמן לצורכי עסקי שכירות המלון. כתוצאה מעיקולים אלה לא יכלה החברה השוכרת לעמוד בתשלום דמי השכירות לחברת מכמורת, וכן לא יכלה לעמוד בהתחייבויות שונות של המלון, כגון חידוש פוליסות הביטוח של המלון, תשלום דמי משכורות לעובדים וכיוצא בזה. נוצר ניגוד בין האינטרסים האישיים של דוד בראונר כשותף בחברה השוכרת לבין האינטרסים שלו כמנהלה של חברת מכמורת, והדבר הביא להידרדרות באופן החזקת המלון ומתוך כך להפסדים לחברת מכמורת. לטענת המערער, נודע לו על השותפות הנ"ל של דוד בראונר בחברה השוכרת ועל ההלוואות העסקיות, שנתן בראונר לשטיינמן, רק בעקבות הצעדים המשפטיים הנ"ל, שנקט דוד בראונר נגד שטיינמן.

ג. תמר מדינה ידעה על קיום השותפות הנ"ל של אביה בחברה השוכרת, אך לא דאגה להודיע על-כך, עם מינויה כמנהלת, לשאר המנהלים ובעלי המניות, ולכן יש לראותה כשותפה לאחריות לפעולותיו של דוד בראונר.

ד. בעת אסיפות מועצת המנהלים של חברת מכמורת ביקש המערער לנקוט צעדים משפטיים כנגד דוד בראונר, אך בקשותיו נדחו.

לבקשה צירף המערער תצהיר משלו וכן תצהיר של שטיינמן. מטעם המשיבים 1 ו- 2 הוגשו תצהירים של מר דוד בראונר, הגב' מדינה ובעלה יצחק מדינה. כל התצהירים - פרט לתצהירו של מר שטיינמן - נתקבלו על- ידי בית-המשפט, ובעלי התצהירים נחקרו בחקירה מפורטת על-ידי באי-כוח בעלי הדין. מטעם מר שטיינמן נמסר, שהוא נמצא בחו"ל, ולכן אינו יכול להופיע לחקירה על תצהירו. בא-כוח המערער ביקש לקבל את תצהירו של שטיינמן גם ללא חקירה נגדית, אך בית-המשפט לא נענה לבקשה זו, ותצהירו של שטיינמן לא נתקבל. כמו-כן הגישו באי-כוח בעלי הדין סיכומים ארוכים ומפורטים בכתב.

4. בפסק-דינה המפורט קבעה השופטת המלומדת, בין היתר, לאמור:

'על סמך החומר שבפני לא אוכל לקבוע שהמשיב 1 היה שותף של שטיינמן בניהול המלון, אך העובדות שהוכחו מצביעות בכיוון זה... עניין ההלוואות שהלוה המשיב לשטיינמן - הן משל עצמו והן משל אינצנטר בע"מ - לא הביא הוא לידיעת מכמורת. הדבר נודע לה רק כאשר התברר לה כי שטיינמן לא יוכל לעמוד בתשלום דמי החכירה שמועד פירעונם נועד לאוקטובר 1977, וכי אין היא יכולה לממש את השטרות אשר הוא נתן בידיה להבטחת התשלום בגלל כך שהמשיב 1 הטיל עיקול על נכסי שטיינמן כדי להבטיח החזרת ההלוואות הנ"ל, אותן תבע ב- ת"א 1694/77 של בית-משפט זה.

כן לא הביא המשיב 1 לידיעת מכמורת את העובדה שחתנו עובד אצל שטיינמן, והוסמך על ידו לחתום על השיקים של העסק. אין אני מאמינה למשיב 1 שקשריו של שטיינמן עם החתן מדינה נוצרו ללא תיווכו של המשיב 1.

אין לי ספק שבאי-גילוי העובדות האלה למכמורת יש משום הפרת חובתו של המשיב כלפי מכמורת כמנהל שלה, הן על-פי סעיף 75 לפקודת החברות והן על-פי סעיף 77 לתקנות של מכמורת (נספח ה' לבקשה). לפיכך עלי לדון בשאלה אם יש מקום להעניק רשות למבקש לתבוע את המשיב 1 (ואולי גם את המשיבה 2) בשם החברה, לשפות את החברה בגין נזק אפשרי אשר נגרם לה עקב העובדות הנ"ל אשר הוסתרו מידיעת החברה מכמורת. על עצם ההפרה של חובת הגילוי קיימת סנקציה פלילית בסעיף 75 הנ"ל, אך לא בזו מעוניין המבקש.

10. אשר לעניין השותפות עם שטיינמן בניהול המלון, הן של המשיב 1 והן של חתנו בשמו, הן שזו נעשתה עובר לחתימה החוזה והן לאחר מכן - תקנות מכמורת אינן אוסרות על-כך. עשיית רווח על-ידי מנהל מכמורת מהתקשרותו הוא עם חברה שמכמורת יש לה עניין בה אף היא אינה אסורה. זאת בפירוש קובעת תקנה 77 של תקנות מכמורת, וכל שנדרש ממנו זהו דיווח מצדו למכמורת על אופי הקשר שהוא קשר עם חברה אחרת כזאת. תקנה 78 של אותן תקנות אף פוטרת מנהל שהתקשר כך מלדווח למכמורת על הנאות שהפיק מכך שנעשה מנהל בחברה אחרת שמכמורת יש לה בה עניין...

כך שאפילו אניח שתהיינה בידי המבקש הוכחות לכניסתו של המשיב 1 לשותפות עם שטיינמן כאמור, בבוא העת להוכיח עובדה זו בתביעה שיגיש המבקש נגד המשיב 1 בשם החברה, העילה לתביעה כזאת לא תוכל להיות עצם מעשה ההתקשרות בשותפות - אשר אינו אסור על-פי התקנות - אלא מעשה ההסתרה של קשר כזה מפני החברה, והנזק שיוכל המבקש לתבוע יהיה הנזק שנובע מן ההסתרה, ותו לא.

והוא הדין לגבי ההלוואות שקיבל שטיינמן מן המשיב 1 ומ"אינצנטר". עשיית רווח אישי למנהל מעסקה עם חברה שמכמורת יש לה בה עניין מותרת, ואין החברה מכמורת יכולה לדרוש לעצמה את הרווח האישי שנבע למנהל כזה מעסקה כזאת, או אפילו דו"ח על מהות וכמות הרווח. רק את "אופי טובת הנאתו" מעסקה כזאת חייב מנהל כזה לגלות לאספת המנהלים (תקנה 77 הנ"ל).'

ולמטה מן העניין, משדנה השופטת המלומדת בסיבת הנזק ובמידתו, היא קובעת לאמור:

'בכל העובדות שהוכחו אין אני מוצאת בסיס לדברים אשר נטענו בסעיפים 4(ד)(3) ו- 4(ד)(4) לבקשה וזאת אפילו אניח שיעלה בידי המבקש להוכיח כי אמנם נעשתה שותפות בין המשיב 1 לבין שטיינמן עובר לחתימת חוזה החכירה. לא בגלל השותפות (אם הייתה בין המשיב 1 לשטיינמן) נכשלה העסקה, אלא בגלל העובדה ששטיינמן לא היה מבוסס די הצורך כדי לעמוד בהתחייבויותיו. אין אני גם מאמינה שבגלל אותה שותפות (אם הייתה) הופחתו דמי החכירה ממה שאפשר היה להשיג משטיינמן אלמלא אותה שותפות. הקיצור, לא השתכנעתי שהמשיב 1 'פעל לטובת צד שלישי יותר מאשר לטובת החברה' - להפך נראה לי שהוא התכוון לפעול לטובת החברה, ובנוסף וכתוצאה מכך, לזכות בטובת הנאה לעצמו.

הוא התרשל בבדיקת ביסוסו הכלכלי של שטיינמן ורק אחרי שנוכח שאין בידי שטיינמן לעמוד בהתחייבויותיו התעורר לבקש עזרתו של משרד חקירות על-מנת לבדוק בציציותיו של האיש (נספח ח' לתצהירו). אך באותה מדה התרשל המבקש. כפי שהמשיב 1 הסתפק ב"רושם טוב" שעשה עליו שטיינמן ובדברים שאמר עליו אחד פופס ממשרד התיירות, כך הסתמך על דברים אלה המבקש, אשר שמע אותם מפי המשיב מס' 1.

שניהם במידה שווה נכנסו לעסקה עם שטיינמן בלי לברר מקודם את טיבו.

נכון, המשיב 1 לא דיווח לחברה על מעורבותו בעסקה. הן שהייתה זו מעורבות של שותף או של מלוה בלבד, ובכך הפר הוא את חובת הגילוי שהוא חייב לחברה. על-כך אפשר לתבעו לתת את הדין. אך לא השתכנעתי שהפרה זו היא-היא אשר גרמה לחברה את הנזק שניזקה - אם בכלל ניזקה - בשל כשלון העסקה שעשתה עם שטיינמן. המיעוט שאותו חפץ המבקש לייצג לא נעשק על-ידי אי-הגילוי. את העסקה עשה המיעוט עם הרוב, ומתוצאות כישלונה סובל הרוב לא פחות מן המיעוט.

אין אני מוצאת בעובדות שהובאו בפני, אפילו אכלול בהן את עובדת השותפות הנ"ל כאילו הוכחה לכאורה, בסיס שאפשר להשתית עליו תביעה לנזקים כפי שנטען שנגרמו לחברה, ואין אני מוצאת טעמים של צדק אשר יחייבו מתן רשות לנהל תביעה כזאת, אשר נראית לי חסרת סיכוי מלכתחילה.'

ואשר על כל אלה נדחתה, כאמור, הבקשה.

5. השאלה הראשונה - מבחינה כרונולוגית ועניינית - שיש לעיין בה, היא, אם נכון הוא ההליך, שבו הלך המערער, בהגישו את בקשתו-תביעתו בדרך של המרצת פתיחה. השופטת המלומדת התייחסה לשאלה זו בקצרה וקבעה, כי נראה בעיניה ההליך הפרוצדוראלי שנקט המערער; באי-כוחם המלומדים של בעלי הדין חלוקים בדעתם והאריכו למעניהם בשאלה זו לפנינו.

לית מאן דפליג, כי דרך זו של המרצת פתיחה, שנקט המערער, אינה הדרך היחידה להגשתה של תביעה נגזרת; בנסיבות מסוימות ייתכן, שבעל מניות יגיש בקשתו להגשת תביעה נגזרת בשם החברה כחלק מהותי של התביעה העיקרית. השאלה, העומדת לדיון לפנינו, היא, אם יש מקום, ואם מן הראוי הוא, שבנסיבותיה המיוחדות של התביעה הנגזרת תתברר תחילה זכותו של בעל המניה להגיש את התביעה הנגזרת בדרך הקצרה והיעילה בשלב מקדמי ונפרד של המרצת פתיחה.

6. השוני בין פתיחת ההליך המשפטי בדרך של הגשת תובענה רגילה לדרך של המרצת פתיחה הוא בהיעדר כתבי טענות, בסדר הבאת הראיות וכיוצא באלה, כשהמטרה בבירור בדרך המרצת היא, שבירור זה ייעשה בדרך קצרה, נוחה ומניחה את הדעת; אשר-על-כן תלוי הדבר בסוגי התביעות והשאלות, העומדות לדיון ולהכרעה (ראה: י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (בורסי - פרץ את טובים, מהדורה 4, התשל"ד), 84-72). מאידך גיסא פותח הבירור בדרך ההמרצה פתח לריבוי התדיינויות כפולות ומכופלות, לעיתים עקרות וטורדניות, דבר, הפוגע לא רק בנתבע המוטרד (ע"א 227/77 בנק ברקליס דיסקונט נ' ברנר, פ"ד לב(1), 85 (1977)), בעמ' 90:

'שומה על בית-המשפט לקבוע נקודת איזון בין שני אינטרסים מנוגדים: האינטרס של הנתבע שלא יוטרד פעמיים בשל אותו עניין, בנסיבות שבהן פיצול הסכסוך לתובענות שונות עשוי להוות שימוש לרעה בהליכי בית-משפט מחד, והאינטרס של התובע, בנסיבות המיוחדות של העניין הממשי הנדון, לקבל הצהרה בלבד באותו שלב. העובדה שיש לתובע סעד מלא ממשי, שאותו הוא יכול לתבוע, מהווה שיקול רב-ערך כנגד מתן הסעד ההצהרתי והתובע עשוי להתגבר על השיקול האמור רק אם יש בכוחו להצביע על אינטרס לגיטימי המצדיק את הדבר.'

בדרך-כלל מן הראוי למנוע פיצולי התדיינות ודיונים כפולים שיש בהם כדי להטריד את הנתבע, להכביד על בירור יעיל ותכליתי של התביעה ולבזבז את זמנם של בתי-המשפט, העמוסים לעייפה. אך נראה לי, כי בתביעה מעין זו שלפנינו מן הראוי, ואף מן הרצוי, שתתברר תחילה, בדרך מהירה ובנפרד מעצם התביעה, זכות עמידתו של התובע בדבר עצם הגשת התביעה.

שהרי, מה נשתנתה התביעה הנגזרת מכל התביעות "השלמות" והמקובלות? שבכל התביעות המקובלות "בא בעל השור ועומד על שורו", ומי שזכותו נלקחה או נפגעה בא ודורש את השבתה או תיקונה. מה שאין כן בבעל מניות, הבא בתביעה נגזרת (ACTION DERIVATIVE), היינו, תביעה, הנגזרת מזכות התביעה של החברה. במקרה כזה בעל המניות תובע בשם החברה, שהיא אישיות משפטית בפני עצמה, אף-על-פי שבעל המניות אינו מוסמך ולא נתבקש כל עיקר לייצג את החברה ולתבוע בשמה; ולא זו בלבד, את תביעתו מגיש בעל המניות בשם החברה נגד מנהלי החברה, המוסמכים לנהלה ולייצגה. וכה מוסברת מהותה של תביעה זו על-ידי המלומד ,L.C.B. GOWER : PRINCIPLES OF MODERN COMPAMY LAW (LONDON, 4TH ED., 1979) 647:

"WHERE SUCH AN ACTION IS ALLOWED THE MEMBER IS NOT REALLY SUING ON HIS OWN BEHALF OR ON BEHALF OF THE MEMBERS GENERALLY, BUT ON BEHALF OF THE COMPANY ITSELF. ALTHOUGH... HE WILL HAVE TO FRAME HIS ACTION AS A REPRESENTATIVE ONE ON BEHALF OF HIMSELF AND ALL THE MEMBERS... THIS GIVES A MISLEADING IMPRESSION OF WHAT REALLY OCCURS. THE PLAINTIFF SHAREHOLDER IS NOT ACTING AS A REPRESENTATIVE OF THE OTHER SHAREHOLDERS BUT AS A REPRESENTATIVE OF THE COMPANY... IN THE UNITED STATES... THIS TYPE OF ACTION HAS MEMBER BEEN GIVEN THE DISTINCTIVE NAME OF 'DERIVATIVE ACTION', FROM RECOGNISING THAT ITS TRUE NATURE IS THAT THE INDIVIDUAL SUES ON BEHALF OF THE COMPANY TO ENFORCE RIGHTS DERIVED IT."

ייאמר כי בדברים אלה מצויה תשובה גם לטענתו הנוספת של בא-כוחם המלומד של המשיבים, כי תביעת בעל המניות הנה תביעה ייצוגית, ועל-כן חלות בעניינה הוראות תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963; תביעת בעל המניות - במהותה ובתוכנה - אינה מוגשת בשמו הוא, ואין הוא מייצג בעלי מניות אחרים בחברה, אלא מוגשת היא בשמה של החברה (וראה: ע"א 180/75 לביב נ' בנק לפיתוח בע"מ, פ"ד ל(3), 225, 229 (1976)).

אפשרות זו של הגשת תביעה בשם תובע בלי לקבל הסמכה לכך מטעם התובע התפתחה, כידוע, באנגליה כדי לאפשר הגשת תביעה מטעם בעלי המניות בשם החברה, נגד מנהלי החברה, במקרה שמעשיהם של אלה מהווים חריגה מסמכות, תרמית, עושק המיעוט וכיוצא באלה, שהרי סביר להניח, שבכגון דא לא יתבעו המנהלים את עצמם לדין בשם החברה. מאידך גיסא, לא בכל מקרה זכאי בעל המניה להגיש תביעה נגזרת; שאם אי אתה אומר כן, יש לחשוש - כפי שאכן קרה לא אחת - כי בעלי מניות ישתמשו בשערי תביעה פתוחים אלה לסחיטת רווחים אישיים שונים במשא ומתן "לפשרה" שבינם לבין הנהלת החברה, על רקע איום בהגשת תביעה נגד המנהלים, על כל הפרסום והפגיעה בשמה ולאמינותה של החברה, הכרוכים בכך (ראה: א' ברק "היקף התערבותו של בעל-המניה בניהול החברה על-ידי מנהליה: כוחו של בעל-המניה לתבוע על הפרת זכות על-ידי מנהליה" הפרקליט כה (התשכ"ט-התש"ל), 488, 504-502). בית-המשפט לא יאפשר איפוא הגשת תביעה נגזרת על-ידי בעל מניה, אלא לאחר שישקול, זה לעומת זה, את המטרה הרצויה של הגנת החברה בפני מנהליה מחד גיסא, ואת החשש, שבעל המניות מנסה לסחוט למען טובתו האישית, על חשבון החברה, מאידך גיסא.

7. נראה לי, כי מאחר שבתביעה הנגזרת עומדת לבירור, ראשית לכול, עצם זכות העמידה של בעל המניות התובע, מן הדין ומן הרצוי הוא שבירור זה ייעשה בנפרד, ולפני היכנס בית-המשפט לבירור ממצה, עד היכן הגיעה הפרת חובת הנאמנות של המנהלים, מה מידת הנזק, שנגרם בשל כך, וכיוצא בבירורים והכרעות אלה. הכלים, העומדים לרשות בית-המשפט בבירור בקשה בדרך המרצת פתיחה, יש בהם כדי לשרת נאמנה מטרה זו. בירור בדרך המרצת פתיחה, על סמך תצהירים של שני בעלי הדין, יש בו כדי לאפשר לבית-המשפט להחליט, ללא האריכות, המלווה בירור מלא ומפורט של התביעה וסעדיה, אם קיימות לכאורה נסיבות, המצדיקות מתן זכות עמידה לבעל המניות להגיש תביעה נגזרת. ושתי מעלות טובות נוספות להליך מקדמי נפרד זה בענייננו.

הענקת הסעד בהמרצת פתיחה מסורה היא, כידוע, לשיקול-דעתו של בית-המשפט, והרשות בידו להימנע מהענקת הסעד; והרי ההכרעה בדבר מתן זכות להגשת תביעה נגזרת כל כולה היא עניין שבשיקול שני הפנים שבעניין, כמתואר לעיל, ומן הראוי שתיעשה במסגרת הליך, שבו מסורה ההכרעה לבית-המשפט על-פי שיקול-דעתו, ולא כזכות, אשר התובע זכאי או אינו זכאי לה.

והמעלה הנוספת היא השוני במידת ההוצאות למימון ההתדיינות, שקטן הוא בבירור בקשה מקדמית ונפרדת מאשר בבירור התובענה כולה. גורם חשוב בסוגיית הגשת התביעה הנגזרת הוא בעיית מימון ההתדיינות. שהרי גם אם יזכה בעל המניות, התובע את התביעה הנגזרת, פסק-הדין יינתן לטובת החברה - שכאמור, בשמה הוגשה התביעה הנגזרת - והחברה היא שתהיה הזוכה, למעשה, בסכום הפיצויים, דרך משל, שנפסקים בעקבות התביעה הנגזרת, ובגורלו של בעל המניות אינו עולה אלא חלקו היחסי במניות החברה, שהוא - עקב היותו במיעוט - קטן וזעיר. וסכום ההוצאות, שנפסק לתובע, אין בו, כידוע, אף כדי לכסות את הוצאותיו הממשיות בייעוץ משפטי ובהופעה בבית-המשפט.

בוודאי רע וקשה מצבו, אם לא יזכה בתביעתו ויפסיד בה. וכבר ישבו על מדוכה זו במערכות משפטיות שונות, כיצד לעשות לתיקונו של דבר ולעידודו של בעל המניות הקטן, המבקש, במקרה מתאים ומוצדק, להגן על החברה מפני שליטתם הרעה של מנהליה (ראה: א' יורן "אחריות מנהלים: אכיפתה וביטוח נגדה" משפטים ט (התשל"ט), 453, 464-462).

8. דרך זו, על חלק מההנמקות, שעמדתי עליהן לעיל, נקבעה לאחרונה בסוגיה שלפנינו באנגליה, (WALLERSTEINER V. MOIR (NO. 2) (1975) (AT 397 מפי LORD DENNING:

"IN A DERIVATIVE ACTION, I WOULD SUGGEST THIS PROCEDURE: THE MINORITY SHAREHOLDERS SHOULD APPLY EX PARTE TO THE MASTER FOR HE DIRECTIONS, SUPPORTED BY AN OPINION OF COUNSEL AS TO WHETHER OF THE THERE IS A REASONABLE CASE OR NOT. THE MASTER MAY THEN, IF DISCOVERY OR THINKS FIT, STRAIGHTAWAY APPROVE THE CONTINUANCE THE MASTER PROCEEDINGS UNTIL CLOSE OF PLEADINGS, OR UNTIL AFTER THINKS FIT, UNTIL TRIAL (RATHER AS A LEGAL AID COMMITTEE DOES) . MINORITY NEED NOT, HOWEVER, DECIDE IT EX PARTE. HE CAN, IF HE AS TO SEE REQUIRE NOTICE TO BE GIVEN TO ONE OR TWO OF THE OTHER SHAREHOLDERS - AS REPRESENTATIVES OF THE REST - SO IF THERE IS ANY REASONABLE OBJECTION. (IN THIS VERY CASE ANOTHER MONORITY SHAREHOLDER TOOK THIS VERY POINT IN LETTERS TO US) . BUT THIS PRELIMINARY APPLICATION SHOULD BE SIMPLE AND INEXPENSIVE. IT SHOULD NOT BE ALLOWED TO ESCALATE INTO A MINOR TRIAL. THE MASTER THE SHOULD SIMPLY ASK HIMSELF: IS THERE A REASONABLE CASE FOR THE MINORITY SHAREHOLDER TO BRING AT THE EXPENSE (EVENTUALLY) OF COMPANY? IF THERE IS, LET IT GO AHEAD."

בא-כוחם המלומד של המשיבים מעמידנו על השוני שבין סדרי הדין באנגליה לאלה הנהוגים אצלנו, שהרי שם יכול התהליך כולו להתקיים בנוכחות צד אחד בלבד, מה שאין כן אצלנו, שזכאי הצד שכנגד להתגונן, ואשר-על-כן, כך טוען הוא, אין דבריו של LORD DENNING יפים לסוגייתנו ולנו. טענה זו לאו טענה היא. שוני זה או אחר שבין שתי מערכות סדרי הדין אין בו כדי להשפיע על הרעיון העיקרי שבדברי LORD DENNING האמורים, והוא, שתביעה מיוחדת זו מן הראוי שלבירורה לגופה תקדם החלטה מקדמית, אם, לכאורה, סבירה היא אם לאו; ובירור זה צריך שייעשה בדרך יעילה ומהירה, וללא הוצאות מרובות. היגיון זה טעמו ונימוקו עמו, ונאמרו הדברים על-ידי שופטי מערכת משפטית, שהביאה לאור עולם את כל עיקרה של התביעה הנגזרת, ויש בהם כדי לאלפנו.
9. שתיים הן השאלות, שעל בית-המשפט להכריע בהן בבקשה בדרך המרצת - פתיחה להגשת תביעה נגזרת: האחת, אם יש לו לבעל המניות, לכאורה, זכות עמידה לשמש כתובע בשם החברה; והשאלה האחרת, אם מצויה הוכחה לכאורה בדבר קיומה של עילת תביעה מטעם החברה כנגד מנהלה-הנתבע.

כבר בדברינו לעיל רמזנו במקצת למבחנים אלה. הכלל, שנקבע בשעתו בעניין FOSS V. HARBOTTLE (1843), הוא, 'שבדרך-כלל אין שועים לבעל מניות התובע את זכותה של החברה או התובע תיקון עוול שנעשה לה, שעה שהאורגן המוסמך שלה אינו מוכן לעשות כן' (מדברי השופט ברנזון, ע"א 726/74 מלונות נווה-ים נ' צבי כהן ואח', פ"ד ל(2), 517, 527 (1976)). לכלל זה נקבעו במשפט האנגלי חריגים מספר, שבהם רשאי בעל מניות להגיש תביעה נגזרת נגד מנהלי החברה, והם, כשיש במעשיהם משום חריגה מסמכות, תרמית, עושק המיעוט או מעשים אחרים, שאינם ניתנים לאשרור באספה הכללית של החברה ברוב רגיל. במשך הזמן חלו "התרככויות" נוספות בכלל אי-ההתערבות, שנקבע ב- FOSS. הן בפסיקת בתי-המשפט באנגליה (ראה: (WALLERSTEINER v. DANIELS (1978) והן בספריהם ובמאמריהם של חוקרים ומלומדים מצויה המגמה של הרחבת יריעת אפשרות ההתערבות גם למקרים, שמעשי הפרת האמון של המנהלים ניתנים לאשרור האספה הכללית של החברה, ולמקרים של הפרת חובת זהירות מצד המנהלים. אף הובעה הדעה, אם כי לא באה לכלל פסיקה, שבכל מקרה שהצדק מחייב זאת, יש לאפשר הגשת תביעה נגזרת, כאשר שליטת המנהלים בחברה מונעת הגשת תביעות נגדם על הפרת חובותיהם לחברה .(HEYTING V. DUPONT (1964 וראה במפורט א' ברק, במאמרו הנ"ל, בעמ' 333 ו- 488; א' יורן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 453).

בית-משפט זה קיבל להלכה (למעשה לא נזקק לכך במסקנתו) כלל זה של מתן אפשרות של הגשת תביעה נגזרת לפי דרישות הצדק על-פי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה:

"כשלעצמי, לו נזקקתי לכך, הייתי מכיר בקיומו של חריג כזה המאפשר לבית-המשפט לשקול כל מקרה לפי נסיבותיו ולהכריע בו לפי דרישות הצדק, ולא להיות כבול לקטיגוריות מצומצמות ומוגדרות מראש" (מפי השופט ברנזון ב- ע"א 726/74 הנ"ל, בעמ' 530). ב- ע"א 180/75 הנ"ל, בעמ' 229, סמך הנשיא זוסמן ידיו על כלל זה של שיקולי 'זכות זו, לתבוע במקום החברה ובעבורה, ניתנה לבעל מניות מטעמים של צדק בבית-משפט של יושר, כדי שתהא לו תקנה מקום שנעשה מעשה של תרמית...' אני שותף למה שנאמר על-ידי חברי הנכבד השופט ברנזון...

לאמור, שבית-המשפט רשאי לשקול כל עניין ועניין הבא לפניו על-פי נסיבותיו ולקבוע אם טעמים של צדק מחייבים סטייה מכלל הישות הנפרדת של התאגיד או לא. לשם כך אין זה מן הצורך לסווג עניינים בקטיגוריות מסויימות.'
(וראה עוד: ע"א 578/75 בן טל נ' בן טל, פ"ד לא(1), 57 (1976).

אכן סיווג זה לחריגים ולקטיגוריות אינו עומד בפני הביקורת, והוא - בחלקו הניכר - פרי מציאות היסטורית של מקורות משפטיים ושיפוטיים שונים במערכת המשפט האנגלי; העיקרון שביסודם של אלה, והמתבקש מהם, הוא בדיקת כל עניין ועניין לפי טעמים של צדק. אמנם כן, הכלל, שיש לבדוק כל מקרה לפי דרישות הצדק ונסיבותיו של כל עניין ועניין, לוקה הוא בחוסר בהירות ובחוסר דיוק קבועים מראש, כפי שמיודעים אנו לכלל כיוצא בזה בתחומים שונים במערכת משפטנו, ומטיל הוא על בתי-המשפט משימה כבדה של "חקיקה שיפוטית". אך דרך זו מחוייבת היא כדי להגיע להכרעה נכונה בסוגיית התביעה הנגזרת. בהפעיל בית-המשפט את שיקול-דעתו ביישומו של כלל זה, שומה עליו למצוא את האיזון בין שמירת טובתה של החברה מפני הפרת חובת הנאמנות או רשלנות מנהליה לבין ריסונו של בעל המניות, לבל ינצל איום התביעה בשם החברה כלפי מנהליה לניצולם של אינטרסים אישיים, שדבר אין להם עם טובת החברה, כפי שכבר עמדנו על-כך לעיל. במציאות הסבוכה ומרובת האנפין של היחסים שבמשולש, חברה, מנהליה ובעלי מניותיה, עדיפה ונוחה ביקורת בתי-המשפט באמצעות כלל זה של צדק לפי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה מאשר על-פי קטיגוריות נוקשות ומסויגות, שלעתים קרובות דבר אין להן עם המציאות המתפתחת והדינאמית.

10. האם, לאור עקרון הבדיקה לפי כלל הצדק האמור, מן הראוי הוא לאפשר הגשת תביעה נגזרת בנסיבות המקרה שלפנינו? התשובה לכך תימצא במידת ההוכחה לכאורה בדבר קיומה של עילת תביעה של חברת מכמורת כנגד מנהליה, המשיבים 1 ו- 2 שבענייננו.

כאמור בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, בקטע שצוטט בראשיתם של דברינו, התקנות של חברת מכמורת - שלא כאמור בסעיף 75 לפקודת החברות - אינן אוסרות את עצם השותפות של דוד בראונר, בתור מנהל החברה, בחברה השוכרת את מלון מיראמאר מאת חברת מכמורת; מה שמוטל - לפי התקנות - על המנהל, הוא 'לגלות את אופי טובת הנאתו באסיפת המנהלים שבה דנים בפעם הראשונה בקשר או בחוזה הנדון, במקרה שטובת הנאה כזו קיימת בעת ההיא, או בכל מקרה אחר - באסיפת המנהלים הראשונה לאחר רכישת טובת ההנאה הנ"ל' (תקנה 77).

יוצא איפוא, שאם אכן - כפי שטען המערער בתצהירו - השותפות של בראונר עם שטיינמן ואופי טובת הנאתו בה לא הובאו לידיעת אספת המנהלים, הרי ברור שיש כאן משום הפרת אמון של בראונר כמנהל חברת מכמורת כלפיה, גם אם ניתן הדבר לתיקון באישור האספה הכללית ברוב רגיל. כמו-כן טען המערער, שבראונר הלווה כספים לשטיינמן מיד עם תחילת קשריו העסקיים של שטיינמן עם חברת מכמורת; על-ידי כך היה שטיינמן חייב כספים בעת ובעונה אחת הן לחברת מכמורת (דמי השכירות עבור מלון מיראמאר) שבראונר הוא מנהלה, והן לבראונר באופן אישי במסגרת השותפות עם שטיינמן, דבר שבעצם מהותו מביא את בראונר לניגוד אינטרסים בין תפקידו כמנהל חברת מכמורת לבין בראונר האיש והשותף עם שטיינמן - במקרה שבידי שטיינמן לא יהיו די אמצעים לפרוע את שתי התחייבויותיו - ועל בראונר יהא להחליט איזה מבין שני "התפקידים", שהוא ממלא, הוא מעדיף. מצב זה של ניגוד אינטרסים יש בו משום הפרת אמון מצד בראונר כלפי חברת מכמורת, לא רק משום שלא גילה את אופי טובת ההנאה, כפי שמחויב הוא על-פי תקנות החברה כאמור לעיל, אלא ייתכן, שעצם הבאת עצמו לכלל ניגוד אינטרסים מהותי כזה יש בו משום הפרת חובת האמון. וכך נאמר על-ידי השופט CRANWORTH בעניין RY V. BLAIKIE (1854) AT 471-472 ABERDEEN (מצוטט על-ידי ,SUPRA AT 584 L.C.B. GOWER):

... IT IS A RULE OF UNIVERSAL APPLICATION THAT NO ONE, HAVING"
PERSONAL SUCH DUTIES TO DISCHARGE, SHALL BE ALLOWED TO ENTER INTO ENGAGEMENTS IN WHICH HE HAS, OR CAN HAVE, A INTEREST CONFLICTING, OR WHICH POSSIBLY MAY CONFLICT, WITH THE INTERESTS OF THOSE WHOM HE IS BOUND TO PROTECT."
ויפים הם דברים אלה לעניין ניגוד האינטרסים שבהתחייבויות "הכפולות" הנ"ל, אף-על-פי שבענייננו עצם השותפות והפקת הרווחים, אם הוצהר על אופי טובת ההנאה, מותרות הן לפי תקנות חברת מכמורת. כן מצויות בבקשה טענות תרמית, אשר אותן, כמובן, יהא קשה יותר להוכיח, אך מן הראוי לאפשר את בירורן בדיון לגופו של עניין.

11. העולה מדברינו: הדבר, שעל בית-המשפט להחליט בו, היה, אם, על-פי האמור בהמרצת הפתיחה ובתצהירים התומכים בה - לאחר דיון קצר ויעיל על - ידי חקירתם של מצהירים אלה והמצהירים מטעם המשיבים - הוכח לכאורה, כי הייתה כאן הפרת אמון מצד בראונר, כמנהל חברת מכמורת, כלפי החברה, ואם מן הצדק הוא, בנסיבות ענייניה של הפרה זו, לאפשר למערער להגיש תביעה נגזרת נגד המשיבים 1 ו- 2, כדי לקיים דיון מלא והכרעה בתביעה גופה. קביעותיו של בית-המשפט המחוזי בדבר הקשר בין הפרת אמון זו לגרימת הנזק ובדבר שיעורו וגודלו של נזק זה אין מקומן במסגרת בירור בקשתו של המערער בהמרצת הפתיחה, וגם בלתי-אפשריות הן מעיקרן. בא-כוח המערער ערער לפנינו ארוכות על החלטתה של השופטת המלומדת שלא לקבל את תצהירו של שטיינמן בגלל חוסר האפשרות לחקרו על תצהירו. לא התייחסנו לטיעון המשפטי בעניין זה, באשר מיותרת ההחלטה לגביו, לאור מסקנתנו בערעור שלפנינו לאפשר את הגשת התביעה הנגזרת. אך עצם העובדה, שעדותו של שטיינמן, שמילא תפקיד מרכזי בכל הפרשה, לא הייתה מצויה לפני בית-המשפט, צריכה הייתה למנעו מלייבא לכלל קביעות עובדתיות והכרעות משפטיות סופיות לגופה של הפרת האמון מצד בראונר, ליחס שבין הפרה זו לבין הנזק ולטיבו של הנזק שנגרם ושיעורו של נזק זה, כשלגבי כל אלה מצויים בתצהירו של מר שטיינמן פרטים שונים, שאינם עולים בקנה אחד עם מסקנתו של בית-המשפט.

12. כל אשר אמרנו יפה הוא לעניין הגשת התביעה הנגזרת נגד בראונר, הוא המשיב 1. לא כן הדבר לעניין המשיבה 2, הגב' תמר מדינה.

צדקה השופטת המלומדת, כי לגבי המשיבה 2 לא הוכחה, אף לכאורה, כל עילה, שתצדיק הגשת תביעה נגזרת נגדה. היא עצמה לא התקשרה בכל שותפות שהיא, לא הלוותה כספים ולא עשתה דבר, שיהא בו משום הפרת חובת אמון מצדה כלפי החברה, שהיא אחת ממנהליה. מינויה כמנהל החברה בא זמן רב אחרי שחוזה החכירה בין חברת מכמורת לבין החברה השוכרת נדון בישיבות הנהלת החברה, ולאחר שחוזה זה נחתם. היא אכן ידעה, שבעלה, יצחק מדינה, משמש מנהל חשבונות אצל שטיינמן במלון מיראמאר, וכי שטיינמן אמר לבעלה, שאם וכאשר עסקי המלון יעלו יפה, ייתכן שיציע לו שותפות. אך על עובדות אלה לא חלה עליה חובת דיווח וגילוי, לא על-פי תקנה 77 לתקנות החברה ולא על-פי סעיף 75 לפקודת החברות. לגבי משיבה 2 לא הוכח איפוא, אף לכאורה, כי פעלה בניגוד לאינטרסים של החברה, ושהפרה חובת האמון כלפיה.

13. סיכומו-של-דבר: בשקלנו את הפרות חובת האמון של משיב 1 כלפי חברת מכמורת, שהוא מנהלה, נראה לנו, כי יהא זה צודק, בנסיבות המיוחדות שבענייננו, כפי שפורטו לעיל, לאפשר למערער, שהוא בעל מניות בחברת מכמורת ואחד ממנהליה, להגיש תביעה נגזרת נגד המשיב 1. ובשולי העניין אוסיף הערה אחת. לא נעלם ממני עניין נוסף, שנזכר בקשר לפרשה שלפנינו, והוא עניין התביעה, שהגיש ארתור בראונר, גיסו של משיב 1, נגד המערער בקשר להסכם שבין ארתור בראונר לחברה בלגית פלונית, אשר לה ערב המערער, ושהפרה את ההסכם. תביעה זו מצוינת על-ידי בא-כוח המשיבים כרקע להגשת התביעה מצד המערער נגד המשיבים, ואף בית-המשפט המחוזי מזכירה בתחילת דבריו. אין בתביעה זו, אף אם יש בה משום "רקע" כאמור, כדי להשפיע על החלטתנו. שהרי באמרנו, שיש לשקול ולהכריע על-פי האיזון שבין הגנה על החברה מפני מנהליה מחד גיסא הכוונה היא, כמובן, לאינטרסים אישיים של בעלי המניות בניצול החברה ולא באינטרס אישי, שהוא זר ואינו שייך כל עיקר ליחסים שבין החברה, המנהלים ובעלי המניות.

14. כאמור, לדעתי, מן הנכון להחליט לאפשר למערער להגיש את התביעה הנגזרת נגד מר דוד בראונר, המשיב הראשון, ולאחר שיגישנה, ידון בית-המשפט המחוזי, בדרך הרגילה של בירור תובענה, בגופן של הפרות חובת האמון מצד המשיב הראשון לנזק שהוסב, אם הוסב, כתוצאה מהפרות האמון, ומידתו של נזק זה ושיעורו.

אשר-על-כן הייתי מקבל את הערעור נגד המשיב הראשון ודוחה אותו נגד המשיבה השנייה.

הנשיא מ' לנדוי
דעתי היא, שהמרצת הפתיחה, שהיא נושא הערעור הזה, צריכה הייתה להידחות על-הסף, מפני שהדרך הדיונית של פיצול הליכים, שבה בחר המערער בהגשתה, אין לה בסיס בדין ובפסיקתו של בית- משפט זה, וגם ייעול ההליכים אין בה - והשתלשלות הדיונים עד כה תוכיח:

המרצת הפתיחה הוגשה ביום 23.11.77. היא הגיעה לדיון בפברואר 1978. נותני התצהירים - המערער מזה והמשיב הראשון (להלן: המשיב) מזה - נחקרו חקירה נגדית, ולאחר מכן הוחלט "בגלל ריבוי החומר שבתיק", כמו שכתבה השופטת המלומדת, על סיכומים בכתב. אלה הוגשו, ובספטמבר 1978 הגישו פרקליטי הדין בקשה להחשת מתן ההחלטה בהמרצת הפתיחה. על בקשה זו רשמה השופטת, כי בגלל עומס העבודה בתיקים דחופים יותר יינתן פסק-הדין אחרי סוכות התשל"ט. פסק-הדין ניתן ביום 7.12.78. הוגש ערעור לבית-משפט זה, שגם בו הוגשו סיכומים בכתב, ורק עתה, ביוני 1980, אנו עומדים לפני מתן פסק-הדין בערעור - כל זאת עדיין בשלב מקדמי של ההליכים. עתה מציע חברי הנכבד, השופט אלון, שהדין יוחזר לערכאה הראשונה, כדי שיתחיל עכשיו השלב השני בדיון הדו-שלבי, שבו הוא דוגל בחוות-דעתו. בוודאי יסכימו הכול, שאין זו דוגמה טובה לאותו דיון מהיר, נוח וזול, שאליו יש לחתור - ושוב מתאמת לקח הניסיון המעשי, שלא אחת הדרך, הנראית, לכאורה, קצרה יותר ויעילה יותר, ואולי היא גם מושכת את הלב מבחינה עיונית גרידא, מתגלית לבסוף כדרך הארוכה והמסורבלת.

חברי הנכבד מציע, שבשלב הראשון יברר בית-המשפט שתי שאלות בירור לכאורי, לאמור:

א. האם יש למערער זכות לעמוד בדין בשם החברה ב"תביעה נגזרת"?

ב. האם הוכיח המערער, וגם זאת לעת עתה רק לכאורה, שיש לחברה, שהוא מבקש לייצגה בתביעה, עילת תביעה טובה נגד הנתבע? אני מניח, שגם לפי שיטה זו יהיה צורך לא רק בבירור לכאורי, במה שנוגע לשאלה הראשונה, אלא בבירור מלא סופי, שאם לא כן אינני רואה טעם בהנהגת הדיון הדו - שלבי אף לפי שיטה זו עצמה. העיקר הוא איפוא הדיון בעילת התביעה שיש או אין לחברה. בנדון זה אין ספק בלבי, שבירור לכאורי בשלב הראשון, ללא הכרעה סופית - על-מנת שהבירור היסודי יחזור ויתקיים רק בשלב השני, אם נמצאה תחילה עילה טובה לכאורה - אך יגרום לכפילות, שהיעילות ממנה והלאה. ושוב יוכיח המקרה שלפנינו: השופטת המלומדת דחתה את המרצת הפתיחה, כי מצאה, שאמנם הפר המשיב את חובת הגילוי, שהייתה מוטלת עליו בתור מנהל, אבל, לדעתה, לא הוכח אף לכאורה, שהחברה סבלה נזק משום-כך. טוען ד"ר יובל לוי בשם המערער, שלפי האמור בהמרצת הפתיחה ביקש להגיש תביעה נגד המשיב לא רק בעילת נזק, שגרם הלה לחברה, אלא גם כדי שהמשיב ימסור דין וחשבון על הרווחים, שהפיק, לטענת המערער, מן העסקים, שניהל עם אחד שטיינמן מאחורי גבו של חבר המנהלים של החברה. השופטת המלומדת פסקה בעניין זה, שאין מנהל, אשר הפר את חובת הגילוי, חייב במסירת דין וחשבון על רווחים שעשה, אלא אחריותו היא בפלילים בלבד, לפי סעיף 75 של פקודת החברות, או לפי תקנה 77 של תקנות החברה הזאת. בזה שגתה השופטת ככל הנראה, כי החובה למסור דין וחשבון על רווחים, שעשה מנהל, שהפר את חובת הנאמנות כלפי החברה, קיימת גם קיימת, וראה: L.C.B. GOWER, SUPRA AT 529 HELY-HUTCHINSON V. BRAYHEAD LTD. (1868) ; DANIELS. מר דנציגר עונה בשם המשיב, שעילה זו של עשיית רווח על-ידי המנהל - להבדיל מגרם נזק לחברה - לא נטענה כדבעי בהמרצת הפתיחה. סיבוך נוסף נוצר, מפני שהשופטת המלומדת לא הרשתה הגשת תצהיר של אותו שטיינמן, שהסכים לתת את התצהיר לתמיכת טענותיו של המערער, ולאחר מכן נעלם, ולא היה אפשר למצאו בארץ. השופטת לא הייתה מוכנה להרשות את הגשת התצהיר ללא חקירה נגדית. גם על-כך קובל המערער בערעורו - והפרקליטים המלומדים מתעצמים כהנה וכהנה בטענותיהם ומענותיהם בערעור.

אשר לדין ולפסיקה קודמת של בית-משפט זה: כזכור, הגיש המערער את ההליכים בדרך המרצת פתיחה לסעד הצהרתי, שהוא זכאי להגיש את תביעתו הנגזרת. אין אני יודע שום תקדים, שבו דן בית-משפט זה עד כה בבעיה הדיונית, כיצד יש להגיש תביעה נגזרת. בפסקי-הדין, שהזכיר ד"ר לוי (ע"א 726/74 הנ"ל; ע"א 180/75 הנ"ל), לא נדונה הבעיה, אם ניתן לפצל את ההליכים בתביעה כזאת. לעומת-זאת קיימת פסיקה על מתן סעד הצהרתי, אשר נסקרה לאחרונה ב- ע"א 227/77 הנ"ל, בעמ' 90א, שגם אותו כבר הזכיר חברי הנכבד, ובו חזר בית-משפט זה וקבע כי:

'העובדה שיש לתובע סעד מלא ממשי, שאותו הוא יכול לתבוע, מהווה שיקול רב-ערך כנגד מתן הסעד ההצהרתי והתובע עשוי להתגבר על השיקול האמור רק אם יש בכוחו להצביע על אינטרס לגיטימי המצדיק את הדבר.'

האסמכתא העיקרית לחידוש הדיוני, שהפרקליט המלומד של המערער מבקש להנהיג הפעם, היא פסק-דינו של השופט LORD DENNING בעניין WALLERSTEINER אך כמה רחוקה הדרך, שעליה המליץ LORD DENNING שם, מן הדרך, שאותה מציע הפרקליט המלומד: LORD DENNING דיבר על בקשה שלא במעמד הצד שכנגד, שתיתמך בחוות-דעת של בריסטר, ולשמיעתה יוזמנו, לכל היותר, בעלי מניות אחרים מן המיעוט, אך לא הנתבע. עם-זאת הזהיר, שבקשה מקדמית זו צריכה להיות "פשוטה וזולה. אין להרשות שהיא תתפתח למשפט זוטא (A MINOR TRIAL)". כבר העיר כב' השופט לוין ב- ע"א 227/77, הנ"ל בעמ' 91א, שבסוגיה זו יש לבתי-משפט אנגליים דרכים משלהם, בעוד שהפסיקה שלנו התפתחה בדרך משלה. מכל מקום, אינני רואה, כיצד ניתן לקיים אצלנו דיון שלא במעמד המשיב (EX PARTE) בהמרצת פתיחה, וחברי הנכבד אף אינו מציע זאת.

כבר הדגיש חברי הנכבד, שיש להישמר מפני ניצול לרעה של הליכי תביעה נגזרת על-ידי תובע, המבקש להשיג בדרך זו מטרה לא כשרה של הפעלת לחץ על בעלי הרוב בחברה. אכן, זאת טען המשיב בעניין דנן, כי תלויה ועומדת תביעה על סכום גדול, שהוגשה נגד המערער על-ידי חברה ואדוזית, שמאחוריה עומד גיסו של המשיב. המשיב משמש כנציגו של הגיס בחברה, שבשמה מבקש המערער להגיש את תביעתו הנגזרת, והטענה היא, שאת התביעה הזאת מבקש המערער להגיש כתכסיס של התגוננות בפני התקפת היריב. חברי הנכבד סבור, שהפרשה האחרת ההיא - של הגשת התביעה נגד המערער - אינה נוגעת לענייננו, כי באיזון השיקולים בעד ונגד תביעה נגזרת הכוונה היא רק לאינטרסים האישיים של בעלי המניות בניצול החברה. בזה אינני בטוח כלל, כאשר מדובר בשיקולים של צדק ובמניעת ניצול לרעה של סעד התביעה הנגזרת, שהוא, אחרי ככלות הכול, סעד יוצא מן הכלל. גם בנדון זה מוטב איפוא, שההליכים, שהמערער מבקש ליזום, יתקיימו בהעלם אחד, כדי שגם הצד הזה של הפרשה יוכל להתברר במלואו.

נותר עניין ההוצאות של הדיון, שכאילו תהיינה זולות בשלב הראשון של הדיון הדו-שלבי. גם מתוקף הנימוק הזה אינני יכול להתרשם, ושוב, ישמשו ההליכים בעניין דנן עד כה דוגמה שלילית; כי יש להניח, שההוצאות עד כה כבר אינן מעטות, ושהן לא היו גדולות בהרבה, אילו הוגשה התביעה מיד כתובענה רגילה לקבלת סעד מלא וסופי. אם תביעה כזאת מתבררת בבת אחת, ולבסוף נכשל התובע בתביעתו, מן הראוי הוא, שיישא בהוצאות ההתדיינות, כמו כל תובע אחר, המפעיל את מנגנון בתי-המשפט לשווא. קל וחומר מן הראוי הוא שיישא בהוצאות, אם הגיש את התביעה למטרה זרה של הפעלת לחץ על בעלי הרוב בחברה; ואם יזכה בתביעה, המוגשת בשם החברה, אני מניח, שאפשר לחייב את החברה, אשר זכתה עקב מאמציו, שתשפה אותו על הוצאותיו.

אעיר עוד שתי הערות: אני מסכים לדעת חברי הנכבד, שהפתרון לבעיה הדיונית בתביעה כגון זו, שהמערער מבקש להגישה, לא יימצא בגדר תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, הדנה בתביעה ייצוגית. אמנם ציין השופט זוסמן, בהיותו מ"מ הנשיא, ב- ע"א 180/75 הנ"ל, בעמ' 229 ה, כי מקובל לראות בתביעה נגזרת תביעה ייצוגית בהתאם לתקנה 29, ושיש בזה יתרון של יצירת מעשה-בית-דין, המונע בעלי מניות אחרים לשוב ולתבוע באותה עילה; אלא, כפי שהוסבר שם בהמשך הדברים, לאמיתו-של-דבר התובע בתביעה כזאת אינו תובע, בדרך-כלל, בשמו ובשם בעלי המניות האחרים, אלא בשם החברה, כדי להגן על אינטרס אישי שלו, יכולים להיות מקרים אחרים, שבהם התובע עושה את עצמו שליח ציבור של בעלי מניות אחרים כדי להגן על אינטרסים משותפים לו ולהם, ובמקרה כזה תהיה הצדקה עניינית להפעיל את דרכי הסעד של תביעה ייצוגית לפי תקנה 29, ולא רק לשם יצירת מעשה-בית-דין - אבל לא כזה הוא המקרה שלפנינו.

הערתי השנייה היא, שגם אם תביעה נגזרת תתנהל בהליך אחד כולל - כפי שהיא חייבת, לדעתי, להתנהל - עדיין יוכל הנתבע לבקש, שבית-המשפט יחתוך את גורל התביעה בשלב מוקדם, וזאת בבקשה לדחיית התביעה על-הסף. אבל, כידוע, דן בית-משפט בבקשה כזאת על-פי ההנחה, שכל הנטען בפרשת התביעה יוכח, ולמרות זאת דין התביעה להידחות - מה שאין כן בבירור, שבו נדרש התובע להוכיח את תביעתו, ולו רק לכאורה.

סיכומו-של-דבר, דעתי היא, שלא עלה בידי המערער להראות, שהיה לו טעם מספיק לפצל את תביעתו ולא לתבוע מיד את הסעד המלא והממשי. שהוא מבקש, ועל-כן צריך היה לדחות המרצת פתיחה זו על-הסף. מכאן שיש לדחות את הערעור, אם כי לא מטעמה של השופטת המלומדת. המערער צריך היה להגיש את תביעתו בדרך תובענה רגילה, תוך פירוט מלא של זכותו לעמוד בתביעה נגזרת ושל עילת התביעה או עילות התביעה, שלהן הוא טוען; ואם אמנם תביעתו היא אמיתית ועניינית, יוכל עדיין להתחיל בה מחדש ולהגישה, בלי שההליכים, אשר התנהלו עד כה - ולדעתי הם התנהלו לריק - ימנעוהו מלעשות כן. התוצאה הסופית, שאני מגיע אליה בערעור זה, אינה שונה בהרבה מזו הנראית לחבריי הנכבדים, הסבורים שיש לקבל את הערעור. אבל חשוב הוא, לדעתי, לקבוע ברורות, שתביעה נגזרת יש להגיש אצלנו בדרך תובענה רגילה, ללא פיצול מיותר. השאלה, אם יש לאמץ אצלנו את גישתו של LORD DENNING בדרך החקיקה או חקיקת המשנה, כהצעת חברי הנכבד, מ"מ הנשיא, היא שאלה בפני עצמה, שאינה נראית לי קלה.

מ"מ הנשיא ח' כהן

ב- ע"א 726/74 הנ"ל אישר בית-משפט זה פסק-דין של בית-משפט מחוזי, שלפיו הורשה בעל מניות להגיש "תביעה נגזרת" (180/75 הנ"ל). בנסיבות אלו, ומתוך הכנעה גמורה למומחיותו של הנשיא זוסמן בשטח סדרי הדין, אין אני מוכן לומר, שההליך, שפתח בו המערער דנן, "אין לו בסיס בדין ובפסיקתו של בית-משפט זה", כלשון חברי הנכבד, הנשיא, בראש חוות-דעתו. ואולם מסכים אני, שההליכים, כפי שהתנהלו בעניין שלפנינו, מעידים על עצמם, בחינת אומדנא מוכחת, שיש בהם משום הטרדת חינם של הנתבע ושל בתי-המשפט, ושאם נגזרת עלינו גזירת התביעה הנגזרת, יש למצוא ולהתקין לה סדרי דין אחרים ומיוחדים. הפרוצדורה, שהוצעה לעניין זה על-ידי LORD DENNING עבור בית-המשפט האנגלי, ושתוארה באר היטב במובאה, שהובאה בפסק-דינו של חברי הנכבד, השופט אלון, ראויה היא, שגם מתקין התקנות שלנו ייתן עליה את דעתו:ייתכן שגם אצלנו עניין הוא לרשם לענות בו על-פי צד אחד בלבד, שהרי כל הטענות הטרומיות והאחרות כנגד התביעה תגיע שעתן לאחר הגשתה, ולא יהא במתן הרשות להגשתה כדי למנוע בעד הנתבע מלטעון טענה כלשהי.

מאחר שהיה לו למערער התקדים שבע"א 726/74 הנ"ל ללכת בעקבותיו, ובעניינים שבפרוצדורה הולכים אנו אחר תקדימינו, חוששני, שלא היה מקום לדחות את המרצת הפתיחה של המערער על-הסף, ואף אנו אין אנו יכולים לצאת ידי חובתנו בערעור זה בדרך הקפנדריה הדיונית.

השאלה, העומדת לפני בית-המשפט בכגון דא, מתחלקת לשתיים: ראשית, אם 'הפעולה היא בגדר עושק המיעוט ואינה ניתנת לאשרור על-ידי האסיפה הכללית של החברה', ושנית, אם 'השליטה בחברה' (726/74, 530). לכאורה התשובה על שאלה זו על שני חלקיה צריכה להיות חיובית בעניין שלפנינו: "עושק המיעוט". האמור כאן, אינו אלא תרגום של "FRAUD", ובגדר המרמה הזאת נכנס כל הפסד ממון, הבא עקב העלמות עובדות או מצגי שווא. מסכים אני עם חברי הנכבד, השופט אלון, ששאלת שיעורו של הפסד הממון אינה עניין להליכים מוקדמים אלה - אך, לכאורה, מצאתי טעם בטענות בא-כוח המערער לפנינו, שטעתה השופטת המלומדת גם לגופו של עניין, כשחיוותה דעתה, שלא לחברה ולא למיעוט בה נגרם נזק ממון.

השופטת המלומדת ראתה לחוות-דעתה אף גם על-כך, שבאין איסור בתקנות החברה על עיסוקים אחרים ואף נוגדים מצד המנהלים ממילא לא יוכל שום עיסוק אשר כזה, לעולם, לשמש עילה לטענה של הפרת נאמנות או לתביעת נזיקין. ולא היא: היתר עיסוקים נוספים לחוד, וחובת הנאמנות לחוד - ושום היתר לעיסוק נוסף אינו בגדר היתר להפרת נאמנות. אלא גם סוגיה זו מקומה ושעתה לכשתתברר התובענה לגופה, ולנתבע שמורות כל הזכויות לטעון גם לעניין זה כל אשר ליבו חפץ.

אשר-על-כן מסכים אני, שהמערער זכאי היה לפסק-דין, המצהיר, שהוא רשאי להגיש נגד המשיב הראשון (להבדילו מן המשיבה השנייה, שנגדה הוא לא גילה שום עילת תביעה) את התובענה הנגזרת, שברצונו להגישה, ושדין ערעור זה להתקבל. העובדה, שהוא היה זכאי לקבל הצהרה זו עוד בשלהי שנת 1977, אינה יכולה להיות בעוכריו, רק משום שעברה שנה ויותר עד אשר הושבו פניו ריקם שלא כדין. למעשה, אין בקבלת הערעור משום פגיעה כלשהי בזכויות המשיב הראשון או במצבו המשפטי: בא-כוחו מודה בסיכום טענותיו לפנינו, בהגינות הראויה לשבח, שהרשות בידי המערער להגיש נגדו תביעה נגזרת אף ללא רשות מיוחדת מאת בית-המשפט - ומה לו תובענה, המוגשת נגדו ברשות, ומה לו תובענה, המוגשת נגדו בלא רשות; כבר אמרתי, שלגופם של דברים אין מתן הרשות מעלה או מוריד, והם פתוחים לטיעון ולהכרעה מבראשית.

כיוון שכך, מציע אני את הצו הזה לעניין ההוצאות בערעור זה ובהליכים שלפני השופטת המלומדת, שקדמו לו: אם לא תוגש התובענה הנגזרת נגד המשיב הראשון תוך שישים יום מיום מתן פסק-דיננו זה, יישא המערער בהוצאות המשיב הראשון בשתי הערכאות, לרבות סך 25,000 ל"י שכר עורך-דין (כולל); אם תוגש התובענה תוך המועד האמור, יהיו ההוצאות בערעור זה ובהליכים הקודמים, לרבות סך 25,000 ל"י שכר עורך-דין (כולל), לפי תוצאות המשפט; ובין אם תוגש התובענה ובין אם לא תוגש, יישא המערער בהוצאות המשיבה השנייה בשתי הערכאות, לרבות סך 10,000 ל"י שכר עורך-דין (כולל).

הוחלט לדחות את הערעור נגד המשיבה השנייה ולקבל את הערעור, ברוב דעות, נגד המשיב הראשון, כאמור בפסק-דינו של השופט אלון. הצו בעניין הוצאות הוא כמפורט בפסק-דינו של מ"מ הנשיא, השופט ח' כהן."