הגנה נגזרת (סעיף 203 לחוק)

סעיף 203 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"203. הגנה נגזרת
(א) הוגשה תובענה נגד חברה, רשאי בית-המשפט לבקשת בעל מניה או דירקטור (בפרק זה - מתגונן), להתיר לו להתגונן בשם החברה (להלן: "הגנה נגזרת") ובלבד שהשתכנע, כי ניהול ההגנה הנגזרת הוא לטובת החברה, וכי המתגונן אינו פועל בחוסר תום-לב.
(ב) הוראות סימן זה בעניין תביעה נגזרת יחולו, ככל שלא נקבעו הוראות על-ידי השר, על הגנה נגזרת, בשינויים המחויבים."

על-פי הוראת סעיף 203 לחוק החברות, בעל מניה בחברה הנתבעת ודירקטור בחברה - רשאים להגיש לבית-המשפט בקשה להתיר הגשת הגנה נגזרת.

הוראות סעיף 194 ו- 203 לחוק החברות דנות בתביעה והגנה נגזרת ואינם מתייחסות במפורש לעניין בקשה נגזרת לביטול פסק-דין. ואולם, הוראת סעיף 203 לחוק החברות הדנה בהיתר להגשת הגנה נגזרת כוללת בחובה מכללא האפשרות כי תוגש בקשה נגזרת לביטול פסק-דין שניתן במעמד צד אחד לצורך הגשת ההגנה הנגזרת ולחילופין יש להחיל את הכללים הקבועים האמורים מכוח סמכותו הטבועה של בית-המשפט ו/או בדרך של היקש {תא"ק (שלום ת"א) 40667-03-11 צבי ישראל רז נ' דאקרים בע"מ, תק-של 2011(4), 47562, 47566 (2011)}.

הגנה נגזרת {כתביעה נגזרת} היא החריג לעיקרון אי-ההתערבות של בעל מניות בניהול החברה {ע"א 1938/11 מגדל הזוהר לבנין בע"מ נ' גוב גיא בע"מ, תק-על 2011(4), 2842, 2848 (2011)}.

הבסיס לדוקטרינה זו הוא בכך שיש פעמים בהם פועלת הנהלת החברה נגד טובתה של החברה. או אז יכול בעל המניות לבקש להיכנס לנעליה של החברה, וזאת בשל ההנחה כי אין בידי בעל המניות כל מנגנון אחר שיכול להעניק לו את הסעד המבוקש, ולמנוע את הפגיעה בו בשל ניהולה הלקוי של החברה. דוקטרינה זו חלה אף בבקשת הגנה נגזרת במקרים של ערעור על מתן צו פירוק לחברה, למשל.

הצורך בהגנה נגזרת עשוי להתעורר במקרים דומים לאלה בהם מותרת תביעה נגזרת.

כלומר, מנהלי חברה, שאמורים להחליט אם להתגונן מפני תביעה שהוגשה נגד החברה וכיצד להתגונן, מקבלים החלטה שלא בתום-לב ושלא לטובת החברה בכללותה, בכל הנוגע לעמדת החברה בתובענה שהוגשה נגדה.

ומדוע לא נאפשר לבעל מניות למנוע נזק שעלול להיגרם לחברה בשל החלטתם של מנהלים שאינה לטובת החברה, כשם שמתירים אנו לבעל מניות, מאותו טעם ממש, להגיש תביעה נגזרת?

נהפוך הוא, החשש הקיים בתביעה נגזרת מפני תביעות סרק מצד בעל מניות אינו קיים במקרה של הגנה נגזרת שהרי היוזמה לפתיחת ההליך לא הייתה של בעל המניות ובקשתו של זה היא להצטרף בשם החברה להליך שכבר נפתח כדי למנוע נזק מהחברה אם לא תתגונן נגד התביעה.

כאמור, מנגנון ההגנה הנגזרת הוא כלי שהוכר בחקיקה {סעיף 203 לחוק החברות}, ועוד קודם לכן בפסיקת בתי-המשפט {ע"א 273/85 יורם גיל נ' בנק דיסקונט, פ"ד מא(2), 294 (1987); ת"א (ת"א) 587/93 פנן נ' דניתם, תק-מח 93(2), 836 (1993)}, ומטרתו - למנוע נזק שעלול להיגרם לחברה כתוצאה מאי-התגוננותה כנגד תביעה שהוגשה נגדה {בש"א 17808/06, ת"א (חי') 581/06 רסולי נ' עזר, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)}.

אם-כן, חוק החברות, מגמתו לעודד הגשתן של תביעות נגזרות. גם לגבי ניהול הגנה נגזרת אין להכביד על המבקש זאת, ושיקולי הצדק הגמישים שנקבעו לגבי תביעה נגזרת, יחולו גם לגבי ההגנה הנגזרת {בש"א 815/04, ת"א (נת') 3970/02 אוזן נ' א.א.ש. תובלה, תק-של 2005(1), 11973 (2005); בש"א 3060/07, ת"א (ב"ש) 3645/07 אדרי נ' אדלר, תק-של 2008(3), 2500 (2008)}.

כדי לאשר הגשתה של הגנה נגזרת, על בית-המשפט להשתכנע כי ניהול ההגנה הנגזרת הוא לטובת החברה וכי המתגונן אינו פועל בחוסר תום-לב.

לכאורה, החשש הקיים בתביעה נגזרת מפני תביעות סרק מצד בעל מניות אינו קיים במקרה של הגנה נגזרת, שכן היוזמה לפתיחת ההליך לא הייתה של בעל המניות, ובקשתו היא להצטרף בשם החברה להליך שכבר נפתח, כדי למנוע נזק מהחברה אם לא תתגונן נגד התביעה {ע"א 273/85 יורם גיל נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד מא(2), 294 (1987)}.
יחד-עם-זאת, ייתכן בהחלט מצב, בו אינטרס החברה אינו להתגונן בפני התביעה וכי בעל המניות המבקש לעשות זאת בשמה, אינו פועל בהכרח לטובתה.

כפי שבתביעה נגזרת על מוטל על בעל המניות המבקש לתבוע בשם החברה, הנטל להראות כי הופרה זכות החברה וכי נתקיימו התנאים המצדיקים את התערבותו {ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה ואח', פ"ד נא(2), 312 (1997)}, כך גם בבקשה להגשת הגנה נגזרת, על בעל המניות המבקש להתערב להגנת החברה, להראות ולפרט הן את טענות ההגנה המהותיות מפני התביעה כנגד החברה והן את זכותו הוא לעשות כן.

בנסיבות אלה, קודם שתיבחן השאלה האם להתיר הגשת הגנה נגזרת, על המבקש להתגונן להגיש נימוקיו וטיעוני הגנתו - מפורטים {רע"א 9030/04 אירופה ישראל (מ.מ.ש) בע"מ ואח' נ' גדיש קרנות תגמולים בע"מ ואח', תק-על 2007(2), 5045 (2007); בש"א (שלום ב"ש) 3060/07 יצחק אדרי נ' גדעון אדלר, תק-של 2007(4), 12882, 12883 (2007)}.

ב- תא"ק (שלום הר') 10268-08-08 {תלם וניב בע"מ נ' עו"ד ארז נפתלי, תק-של 2008(4), 23343, 23347 (2008)} קבע בית-המשפט:

"9. ביחס לשאלה הראשונה - לא יכול להיות ספק כי ניהול ההגנה במקרה דנן הוא לטובת החברה, שהרי האלטרנטיבה היא - אי-הגשת הגנה, ומתן פסק-דין נגד הנתבעת על מלוא סכום התביעה. כאמור בעניין יורם גיל נ' בנק דיסקונט {ע"א 273/85, פ"ד מא(2), 294, 298 (1987)}: 'החשש הקיים בתביעה נגזרת מפני תביעות סרק מצד בעל מניות אינו קיים במקרה של הגנה נגזרת. שהרי היוזמה לפתיחת ההליך לא הייתה של בעל המניות, ובקשתו של זה היא להצטרף בשם החברה להליך שכבר נפתח, כדי למנוע נזק מהחברה אם לא תתגונן נגד התביעה'. ובעניין רסולי נ' עזר {ת"א (חי') 581/06, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)}): "הדעת נותנת שחברה סבירה, שהיא גוף כלכלי המנהל דו"חות רווח והפסד, תהיה מעוניינת לצמצם ככל הניתן את הפסדיה והוצאותיה. מקל וחומר, שחברה סבירה תבקש להימנע מלהיות מחוייבת בתשלום סכום נכבד כאמור". ואם החברה נמנעת (מסיבות בלתי-מובנות, או שמא תאמר שהסיבות דווקא "מובנות" הן, וקשורות לכך שבעל מניות ומנהל הנתבעת הינו אביו של התובע) מלהתגונן כנגד התביעה, על-אף שיש לה לכאורה הגנה, הרי ברור בנסיבות אלה כי הגשת הגנה היא "לטובת החברה".

10. ביחס לשאלה השנייה - שאלת תום-הלב, טוען ב"כ התובע כי המבקש אינו עומד במקרה דנן בתנאי זה, באשר הוא (לטענתו) פועל בחוסר תום-לב: הנתבעת איננה חברה פעילה כיום, והמבקש אינו עובד כמנהל בחברה, ואינו עוסק בכל פעילות הקשורה לחברה, אלא עובד במקום אחר. כוונתו האמיתית של המבקש - כך לטענת ב"כ התובע - היא לתבוע את הכספים ולקבל כל הכספים הללו לכיסו שלו, כך שהנתבעת לא תיהנה, אפילו לא ממקצתם. ב"כ התובע מסתמך בעניין זה על החלטתה של כב' השופטת גרסטל (כתוארה אז) בעניין בש"א 11263/02 ת"א (ת"א) 1708/02 באום נ' ASC Telecom (אתר נבו (2003)), אשר דחתה בקשה לאישור תביעה נגזרת. הנמקתה של כב' השופטת גרסטל באותו עניין הייתה:

'שרק לאחר שהמבקשים נתבעו על-ידי המשיבה, פנו הם להגן על החברה. ויודגש, בעצם הגשת התביעה הנגזרת בד בבד עם הגשת תביעה אישית, אין פגם, שכן אין מניעה שמסכת עובדתית אחת תקים הן עילת תביעה אישית והן עילה לתביעה נגזרת. אולם, אני סבורה, שברור לעין שהמניע להגשת התביעה הנגזרת הוא הרצון להפעיל לחץ על המשיבה לחזור בה מתביעת המבקשים ולהתפשר עמם, כפי שעולה אף מחקירת מר באום. אין חולק שהחברה אינה פעילה עוד, ואם הייתה התביעה מתקבלת, הנהנים היחידים מפירותיה היו המבקשים (מאחר שאז היה נקבע שהמשיבה, בעלת המניות השנייה בחברה, היא האחראית לנזקים). מחד גיסא, לא שוכנעתי שהמבקשים, העובדים כיום בחברות אחרות, עומדים לחדש את נעוריה של החברה, ומאידך גיסא, שוכנעתי שהמבקשים מנסים לנצל את מכשיר התביעה הנגזרת לשם קידום האינטרסים האישים שלהם בלבד, ולכך אין לתת יד. ערה אני לכך, שאין, מלבד המבקשים, מי שיגן על החברה, אולם מאחר שאני סבורה שהמבקשים אינם תמי לב בעניין זה, ולא שוכנעתי שפירות התביעה יגיעו לכיס החברה, אני דוחה את הבקשה.'

וראה הנמקה דומה גם בעניין ת"א (ת"א) 2626/98 רהק נ' פלד (אתר נבו), שגם בו נדחתה בקשה לאישור תביעה נגזרת, בנימוק, שלנגד עיני התובע לא עמד אינטרס החברה, כי אם האינטרס הפרטי שלו.

11. אינני סבור כי המבקש במקרה שבפניי "פועל בחוסר תום-לב", כמשמעותו בסעיף 203 לחוק החברות.

אכן, הנתבעת כבר אינה מנהלת עסקים כיום. היה לה נכס מקרקעין אחד, ונכס זה מומש על-ידי כונס הנכסים מטעם הבנק, ונותרו עודפי כספים, לאחר סילוק החוב לבנק. הכונס העביר איפוא סך של 1,500,000₪ לידיו של עו"ד ששון, עבור הנתבעת. מתוך הכספים הללו שולם שכ"ט לעו"ד ששון ולעו"ד רסקין. כיום מוחזקת בידי עו"ד ששון בנאמנות יתרה של כ- 900,000₪. המחלוקת הנטושה בין הצדדים לאמיתו-של-דבר היא בין מי למי וכיצד יש לחלק את "העוגה" הזאת, כאשר התובע דורש לקבל מתוכה סך של 50,000 דולר, ואילו המבקש סבור כי הוא הזכאי לקבל את כל הכספים המופקדים בנאמנות בידי עו"ד ששון (פרו' עמ' 2, ש' 18-17). נכון שהנתבעת כבר אינה מנהלת כיום כל פעילות עסקית, והמחלוקת כיום היא למעשה רק על אופן חלוקת יתרת הכספים של החברה, ולמבקש יש בכך אינטרס אישי-כספי מובהק. עובדות אלה אינן שוללות לעניות דעתי את העובדה שהוא פועל לטובת החברה/הנתבעת, שכן, כל חיסכון כספי לקופת החברה הוא לטובת החברה. המבקש פועל למניעת מצב שנגד החברה יינתן פסק-דין בהיעדר הגנה על סך 50,000 דולר, בגין חוב שהחברה (לטענתו) איננה חייבת. אם יצליח בכך, הרי שבכך "העשיר" את קופת החברה בסכום של 50,000 דולר. אין ספק איפוא שהוא פועל לטובת החברה, והעובדה שהוא, בסופו של חשבון, נושא את עיניו אל הכספים הללו, איננה מהווה לטעמי חוסר תום-לב במובן סעיף 203 לחוק. ואזכיר כי, לא ברור עדיין מהו גובה הסכום אשר המבקש יתבע לעצמו, מתוך הכספים הללו, ועוד פחות ברור האם יזכה בתביעתו, ובכמה יזכה. מה שברור, שפעולתו "מעשירה" כיום את קופת החברה. וככל שתביעתו שלו ביחס לכספים אלה תידחה או תידחה בחלקה, הרי שהוא "העשיר", גם בסופו של חשבון, את קופת החברה, ולא את קופתו שלו.

אעיר כי בהחלטה בעניין באום נ' ASC Telecom {הנ"ל} קבעה כב' השופטת גרסטל כי המבקשים פעלו בחוסר תום-לב לא רק בשל כך שהנהנים היחידים מפירות התביעה (אילו אושרה, ונתקבלה) היו הם עצמם, אלא גם בשל יתר הנסיבות, כגון שהמניע שלהם להגשת התביעה הנגזרת היה הרצון להפעיל לחץ על המשיבה, שתחזור בה מתביעה שהיא הגישה נגדם, ולהתפשר עימם. אולם בעוד שבעניין שנדון שם, פירות התביעה היו מגיעים רק לכיסם של המבקשים, הרי במקרה שבפניי עסקינן בהגנה נגזרת, ואין ספק כי הנהנה מן ההגנה הנגזרת (אם תצלח) היא החברה. מקופתה שלה תיחסך הוצאה של 50,000 דולר. התוצאה העקיפה תהיה, שהסכום המצוי בקופת החברה יהיה סכום גבוה יותר, והמבקש יוכל לפיכך לתבוע לעצמו סכום גבוה יותר. אך, כאמור באותה החלטה של כב' השופטת גרסטל (שם, 4): 'אין גם רבותא בכך, שלמבקשים יצמח רווח אישי עקיף, כבעלי מניות בחברה, כתוצאה מזכייה בתביעה, שהרי זו ההנחה העומדת בבסיס התביעה הנגזרת'.

12. ציינתי לעיל כי חוק החברות החדש מגמתו לעודד הגשתן של תביעות נגזרות, וכי מדיניות זו שלחוק תחול גם ביחס להגנות נגזרות. כדוגמה למדיניות מקלה זו אציין מקרה שבו אושרה הגנה נגזרת, על-אף שהמבקשת באותו מקרה הגישה את הבקשה אך ורק מתוך אינטרס שלה בלבד (ולא של החברה הנתבעת) לגבות חוב המגיע לה מהחברה (ראה עב' (יר') 1511/03 עיריית ירושלים נ' עמדי, פורסם באתר נבו, וכן בפדאור 03(12), 433 (2003)). בין היתר נאמר באותו עניין כי:

'כאשר מדובר בתובעים (הנתבעים 4-1) שהם בעלי משפחה של בעל השליטה בחברה, עולה חשש של שימוש לרעה כזאת, וזכותה של העירייה להביא לבירור חשדותיה בהליכים משפטיים, אחרת, בעלי עניין בחברה יכולים לרוקן את החברה מנכסים בעזרת פסקי-דין שניתנו ללא הגנה או ב"הסכמת" החברה, כדי לסכל גביית חוב על-ידי בעל החוב.'

דברים אלה מזכירם במידה מסויימת את הסיטואציה במקרה שבפניי, שכן, גם כאן, התובע הוא בנו של בעל מניות ומנהל בחברה הנתבעת.

וכן ראה בש"א (ב"ש) 3060/07 אדרי נ' אדלר, תק-של 2008(3) 2500 (2008), שם נאמר 'שתום-ליבו של המשיב 1 מוטל דווקא הוא בספק, בהיותו בעל השליטה בחברה הנתבעת, אשר קיבלה החלטה שלא להתגונן כנגד תביעה אשר הוא בעצמו הגיש ואשר משרתת לכאורה את האינטרסים האישיים שלו תוך נישול הלכה למעשה של בעלי מניות המיעוט מן ההליך'.

13. הנתבעת במקרה שבפניי לא נתנה כל הסבר מדוע אין היא מתגוננת, ומדוע האינטרס שלה הוא לא להתגונן בפני התביעה שהוגשה נגדה. המבקש מצידו פועל לדעתי לטובת החברה ומתוך רצון להגן על קופת החברה בפני תביעה שלדעתו אינה מבוססת. העובדה שיש לו בכך גם אינטרס אישי, עובדה זו כשלעצמה ולבדה אינה הופכת את פעולתו לחוסר תום-לב במובן סעיף 203. בכלל, קביעת ממצא של חוסר תום-לב היא קביעה חמורה וקשה, ואינני סבור כי יכולני לקבוע קביעה שכזאת, על יסוד החקירה הקצרה שהתנהלה בפניי בתיק זה. כדוגמה למקרה מובהק שבו השתכנע בית-המשפט כי המבקש אכן פעל בחוסר תום-לב, בבקשתו לאישור תביעה נגזרת, ניתן להפנות ל- בש"א 8794/03, ת"א (ת"א) 1522/03 שלביה בן ארי נ' אבנר חיפושי נפט, אתר נבו (2008) שם נקבע כי המבקש פעל בחוסר תום-לב (א) בכך שהטעה את החברה בהציגו עצמו כבעל מניות, ובהמשך, הודה כי הינו רק מייצג אחרים, שהם בעלי מניות, אך סירב לחשוף את זהותם, (ב) בכך שקיים ניגוד אינטרסים בינו לבין החברה, מכיוון שהינו מועסק בחברה מתחרה, (ג) בכך שהוא הוסיף ורכש מניות נוספות בחברה, לאחר שנודע לו על הפגיעה הנטענת בזכויותיה. במקרה שבפניי לא נטען ולא הוצבע על שום טענה ממין הטענות הללו, או דומות להן, שיש בה כדי להצביע על חוסר תום-לב מצד המבקש.

14. (א) לסיכום, אני מתיר למבקש להגיש בקשת רשות להתגונן נגזרת בשם החברה-הנתבעת.
(ב) המשיב (התובע) יישא בהוצאות המבקש (אלי לוי) בסך 850₪ בצירוף מע"מ, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל (ראה סעיף 199(ב)(2) וסעיף 203(ב) לחוק)."

ב- ע"א 6842/05 {מנד בע"מ נ' בנק לאומי, תק-על 2005(3), 2519 (2005)} נפסק מפי כב' השופטת א' פרוקצ'יה:

"1. זו בקשה לעיכוב ביצוע החלטת בית-המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת בן עמי) מיום 7.7.05 בה החליטה לקבל את תובענת המשיב 1 (להלן - "בנק לאומי") כנגד משיבה 3 ולמנות כונס נכסים לצורך מימוש שיעבודים שמחזיק הבנק בנכסי משיבה זו, שהמבקשת מחזיקה ב- 50% ממניותיה. בקבלה החלטה זו, דחה למעשה, בית-המשפט בקשה של המבקשת שהוגשה מלפניו ביום 4.7.05 לאשר הגנה נגזרת באמצעותה כנגד תובענת בנק לאומי.

2. מאחורי משיבה 3 (להלן - החברה) פועלים, למעשה, שני כוחות: נחמיה דוידי שהוא הבעלים של החברה המבקשת, ושמואל סגל, המשיב 2. בעוד המבקשת מחזיקה ב- 50% ממניות החברה, מחזיק סגל ביתרת המניות בה. החברה מצידה הינה בעלים של 47% משטח מיתחם קולנוע עדן במרכז ירושלים, בעוד שיתרת הבעלות מצויה בידי חב' מול גולן בע"מ, המצויה בשליטתו של סגל. במיתחם זה מתוכננת הקמתו של מרכז מסחרי. סכסוכים קשים בין שני הפלגים בחברה ובניהול המיתחם הביאו למצב של קיפאון בפעולתה, ולמעשה, לשיתוקה.

3. לחברה חוב בסכום של כ- 6 מליון דולר לבנק לאומי, אשר היקפו המדויק שנוי במחלוקת. הפיגור בתשלום החוב החל בשנת 2000. ביום 24.10.04 הגיש הבנק תובענה למימוש שיעבודים במיתחם לצורך פירעון חובותיה של החברה כלפיו. מנגד, ביום 4.7.05, אך ימים ספורים לפני מועד הדיון בתובענה, הגישה המבקשת בקשה לאשר הגנה נגזרת מטעמה, וזאת מכוח סעיף 203 לחוק החברות, התשנ"ט-1999.

בית-המשפט המחוזי בהחלטה קצרה דחה את הבקשה להגנה נגזרת וקיבל את תובענת בנק לאומי למימוש השיעבודים. ואלה דברי בית-המשפט:

'... לא טרח דוידי (או מ.נ.ד. בע"מ) להגיש לבית-המשפט התנגדות או בקשה כלשהי בעניין הבקשה למימוש שהוגשה כאמור לפני קרוב לשנה, אלא ביום 4.7.05, מועד בו הוגשה על-ידי מ.נ.ד. בקשה להגשת הגנה נגזרת - בקשה שהונחה על שולחני הבוקר טרם הדיון.

מעיון חטוף בבקשה עולה כי עניינה בסכסוך ובמחלוקות שבין הצדדים לחברה, שאם אמנם חובותיה גבוהים משווי הנכס, השלכות הסכסוך עניינם בין הצדדים בינם לבין עצמם ואינן נוגעות לבנק. כך הדבר גם בעניין הטענה לשינוי סטאטוס לה טוענת מ.נ.ד., טענה שאם אמנם יהיה צורך לבררה עד תום, יהיה בכך כדי לדחות את מועד ההחלטה בבקשת הבנק למשך תקופה ארוכה שקשה לצפותה בשלב זה.

בנסיבות אלו, מאחר שכל בנק הזכות למימוש שטרי המשכנתא והמשכון להם היא עותרת, ומאחר שהסכסוכים והמחלוקות בין הצדדים יכולים למצוא את פתרונם בהליכים שיינקטו ביניהם בערכאות המתאימות, מה גם שהבנק יוכל לפעול מעשית באופן כלשהו בלא שיקבל הוראות מפורשות מבית-המשפט... ולאור עמדת הכנ"ר, אני נעתרת לבקשה ומורה על מימוש שטרי המשכנתא והמשכון לאכיפת איגרת החוב, כמבוקש.'
3. המבקשת הגישה ערעור לבית-משפט זה על החלטת בית-המשפט המחוזי, ובקשה לעיכוב ביצועה של ההחלטה עד להכרעה בערעור. טענותיה הן שתיים: סיכויי הערעור גבוהים, ולו מהטעם שבית-המשפט המחוזי לא דן לגופה בבקשה לאשר הגנה נגזרת, ואילו עשה כן, היה נוכח כי הבקשה נוגעת גם נוגעת לתובענת בנק לאומי, ואינה מצטמצמת למחלוקות שבין דוידי לבין סגל ולבין החברה. שנית, נטען, כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המבקשת, שכן מימוש השיעבודים במיתחם הוא צעד בלתי-הפיך, שלא ניתן להחזירו לקדמותו גם אם תזכה המבקשת בערעורה. מנגד, עיכוב ביצוע ההחלטה לא יגרום נזק ממשי לבנק, בהתחשב בערכו הפוטנציאלי של המיתחם העשוי להגיע עד 19 מליון דולר, וזאת אף לטענת בנק לאומי עצמו. כן היא מסבירה את הגורמים שהביאוה להגיש את בקשתה להגנה נגזרת באיחור.

4. בנק לאומי בתשובתו טוען לקיום החוב, לתקפות השיעבודים, ועומד על-כך כי תכלית התובענה שהגיש הינה לממש את הנכס ולא להשביחו. כן הוא טוען כי סיכויי הערעור נמוכים, שכן טענות ההגנה הנגזרת נשענות על הנחות בלתי-מבוססות. עוד נטען כי מבחינת שיקולי מאזן הנוחות, לא יגרם נזק בלתי-הפיך למבקשת באם לא יינתן סעד זמני שכן היא תוכל, בכל מקרה, להיפרע מהבנק. מצד שני, עיכוב המימוש עלול לגרום נזק לזכויותיו של הבנק. לחלופין, נטען כי אם יינתן סעד זמני, ראוי להתנותו בערובה שתינתן על-ידי המבקשת ולו לכיסוי ריבית אשר תצטבר על החוב עד להחלטה בערעור, ונוכח אפשרות של ירידת ערך המקרקעין עם הזמן שיחלוף.

5. סגל מצידו טוען כי הבקשה מהווה שימוש לרעה בהליכי בית-המשפט, שכן דוידי, בעליה של המבקשת, מצוי בהליכי פשיטת רגל ונאסר עליו לשמש בעל עניין בתאגיד, ובכל זאת מונתה המבקשת כמנהלת בחברה. גם הוא מבקש כי אם יוחלט ליתן סעד זמני, שהדבר יותנה במתן ערובה מצד המבקשת.
6. דין הבקשה להתקבל מהטעמים הבאים:
כלל הוא כי מי שזכה בדין זכאי גם לקבל את פירות זכייתו מיד עם הינתן ההחלטה המזכה (תקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). עם-זאת, מקום שמימוש מיידי של ההחלטה יביא להתייתרות ערעור בר-סיכוי, ראוי לשקול את עיכוב ביצוע ההחלטה מבחינה זו. נדרש איזון ראוי בין זכותו של מי שזכה בדין בערכאה הדיונית לבין מי שמבקש להשיג על ההחלטה בערכאת ערעור, ולמצות את יומו בערכאה זו.

בסוגיית עיכוב החלטה הנוגעת למימוש בטוחות, על מבקש עיכוב לשכנע בקיומם של שלושה תנאים: ראשית, כי קיים סיכוי לערעור; שנית, כי קיימת תשתית משכנעת לנזקים העלולים להיגרם לו, באם ימומשו הנכסים; שלישית, כי אין בעיכוב מימוש הבטוחות משום פגיעה של ממש בזוכה (ע"א 7221/01 י.ג. רובינשטיין יצור וסחר נ' שובל שווק מוצרים, פ"ד נו(4), 178, 184 (2002); ע"א 8935/01 ז'אן פרידמן נ' יורי נחושתן, פ"ד נו(2), 769, 770 (2002); בש"א 4645/91 משה כובשי חברת הובלה נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-על 91(3), 232, 233 (1991)). שני התנאים האחרונים הינם, למעשה, מרכיבים בעקרון מאזן הנוחות בין הצדדים. שאלת עיכוב ביצוע במסגרת מימוש בטוחות מעלה קושי מיוחד ביישום מאזן זה: מחד, יש לעודד זירוז הליכי מימוש, שעיכובם עלול להביא להתגבשות נזקים בלתי-מפוצים; מאידך, יצירת עובדות מוגמרות בטרם הכרעה בערעור עלולה לגרום למצב בלתי-הפיך, ולפגוע פגיעה מהותית בזכויותיו של המערער (א' וולובסקי כינוס נכסים בדיני החברות (מהדורה שנייה, 2004), 573). כאשר מדובר במימוש בטוחה על נכס מקרקעין, נוטים בתי-המשפט לעכב את ביצוען של ההחלטות, מתוך חשש שלא יהיה ניתן להחזיר את המצב לקדמותו (א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית, תשס"ה), 625).

7. לסיכויי הערעור: לטעמי, סיכויי הערעור במקרה זה אינם זניחים כלל ועיקר. המבקשת הגישה, אף כי באיחור, בקשה להגנה נגזרת. בקשה זו מעלה טענות מטענות שונות כנגד בנק לאומי, שהעיקרית שבהן היא כי אין בכוונתו למעשה לממש את השיעבוד במקרקעין אלא לפתח ולהשביח את המקרקעין המשועבדים וליזום בהם פרוייקט נדל"ן למסחר ולמגורים, ורק לאחר ביצוע הליכי ההשבחה והייזום, וכאשר יראה זאת לנכון, יממש הבנק את השעבוד. כן מייחסת המבקשת לבנק לאומי קשר עסקי עם סגל, ותוקפת את המניע שהניע את הגשת תובענת הבנק כנגד החברה.

אין צורך בהקשר שלפנינו לנקוט עמדה, אף לכאורית, באשר לסיכוייה של ההגנה הנגזרת להתקבל, אשר לא נדחתה על-הסף בערכאה קמא מטעמים דיוניים. נהיר על פניו, כי בבית-המשפט המחוזי לא נתקיים בירור ממשי לגופה של הבקשה להגנה הנגזרת, והנמקת בית-המשפט לדחייתה נעשתה לאחר "עיון חטוף" בלבד, כלשון בית-המשפט, בלא ניתוח עיקרי הטענות שבה ובלא שנקבעו ממצאים לגביהם. משכך, גם לא נתבררו תנאי סעיף 203 לחוק החברות, על פיהם בשוקלו הגנה נגזרת, על בית-המשפט להחליט האם ניהול הגנה כאמור הוא לטובת החברה, והאם המתגונן פועל בתום-לב. לאור היעדר הכרעה מלאה וישירה בסוגיית הבקשה להגנה נגזרת בידי בית-המשפט קמא, נראה, לכאורה, כי קיימים טעמים רציניים לבירורו של הערעור.

8. אשר למאזן הנוחות - מדובר בקרקע שהיא משאב בעל פוטנציאל כלכלי המקנה בטחון יחסי במימושו העתידי. מכל מקום, במאזן בין הנזק הצפוי למבקשת אם השיעבודים ימומשו בטרם הכרעה בערעור, לבין נזקו הצפוי של בנק לאומי באם המימוש יעוכב עד הכרעה בערעור, משקל עניינה של המבקשת גובר.

9. לאור האמור, אני מחליטה לקבל את הבקשה, ומורה על עיכוב ביצוע החלטת בית-המשפט המחוזי עד להכרעה בערעור. לא מצאתי לנכון להתנות החלטה זו בהפקדת ערובה בידי המבקשת."

ב- בש"א (מחוזי ב"ש) 3164/04 {זאב זק"ש נ' זהבה עמר, תק-מח 2004(2), 8717, 8719 (2004)} קבע בית-המשפט:

"2. במקרה דנן, אי-הגשת כתב הגנה בשם החברה, עלול לחשוף אותה לפסק-דין, לפיו תחויב בסעד כספי בסך 900,000 ₪. הדברים הינם בבחינת קל וחומר, נוכח ה"קנוניה" הנטענת בין המשיבה לבין המשיב מס' 3.

עמדת המשיב מס' 3, כפי שבאה לביטוי בכתב ההגנה שהוגש מטעמו, לפיה אין הוא מתנגד למתן פסק-דין לזכות המשיבה (התובעת) ולשיטתו, היא זכאית לסעדים הנתבעים, תומכת במסקנה, לכאורה, כי למשיב מס' 3 עניין אישי בתוצאות ההליך, אשר לא בהכרח עולה בקנה אחד עם האינטרס של החברה.

3. ביסוד התביעה, עומדת המחלוקת בין בעלי המניות, בינם לבין עצמם. עם-זאת, נוכח הסעד הכספי הנתבע מהחברה, אין להפקיר אותה ללא הגנה.

נחה דעתי, כי הטענות אשר הועלו על-ידי המבקש בכתב ההגנה, אין בהן כדי להטות את הכף לזכותו, אף כי ברי, שכתב ההגנה הנגזר - תואם את עמדתו של המבקש.

4. לאור האמור לעיל - אני נעתרת לבקשה ומתירה את הגשתו של כתב ההגנה הנגזר. בנסיבות אלו, אני נעתרת אף להארכת מועד ומורה על הגשתו של כתב ההגנה הנגזר בתוך 30 יום."
ב- בש"א (שלום ת"א) 167993/03 {דוד יצחקי נ' אליהו גולן, תק-של 2003(4), 16396 (2003)} נדונה בקשה לאישור הגנה נגזרת. נפסק מפי כב' השופטת י' שבח:

"1. המבקש ואברהם גולן (להלן: "אברהם") הינם הבעלים של בית הספר לנהיגה הידוע בשם צח בית ספר ללימוד נהיגה (1992) בע"מ (להלן:"חברת צח").

גם המבקש וגם אברהם, מורי נהיגה במקצועם, הינם מנהלי החברה ובעלי מניות בחלקים שווים.

אביו של אברהם, מר אליהו גולן (להלן: "התובע") , הינו הבעלים של נכס המקרקעין בו מנהלת חברת צח את עסקה.

העסק מתנהל במקום זה מזה שנים רבות.

2. בין המבקש לבין שותפו אברהם נתגלעו סכסוכים ואין זה הדיון המשפטי הראשון בהם הם מעורבים.

עוד ביום 6.10.02 הגיש המבקש נגד אברהם תובענה לצד הצהרתי ולצו מניעה קבוע בכל הנוגע לבית הספר לנהיגה והכנסת מורים ו/או רכבים נוספים.

מכל מקום אין חולק כי המבקש ושותפו מסוכסכים וכי סכסוך זה פוגע בניהול החברה.

ביום 15.5.03 הוגשה התביעה נשוא החלטתי זו.
התביעה הוגשה על-ידי אביו של אברהם, הבעלים של המשרד בו מנהלת חברת צח את עסקה, ובה עתירה לצו פינוי כנגד זו האחרונה.

טרם הוגש כתב הגנה.

מתגובת אברהם אני למדה כי אין לו כל עניין להתגונן כנגד התובענה.

יתרה-מזאת, סבור הוא כי החברה סיימה את פעילותה ומן הדין לפרקה וליתן כנגדה צו פינוי.

המבקש, לעומת-זאת, שהינו כאמור בעל המניות הנוסף והמנהל הנוסף סבור כי על חברת צח להתגונן כנגד התובענה וכי יש לה סיכוי להצליח בהגנתה.

לטעמו, לא הקיץ הקץ על חברת צח והיא מסוגלת לקיים פעילות עסקית.

זאת ועוד, לטענתו לחברת צח זכות דיירות מוגנת בנכס ומשכך אין לפנותה.

לשיטתו, אף שילמה חברת צח דמי מפתח.

מכיוון שחברת צח איננה מתגוננת מבוקש על-ידי המבקש להתיר לו להתגונן בשם החברה, קרי: הגנה נגזרת.

3. סעיף 203 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, עיגן בחקיקה את ההסדר יציר הפסיקה והוא קובע:

'הוגשה תובענה נגד חברה, רשאי בית-המשפט לבקשת בעל מניה או דירקטור (בפרק זה - מתגונן) להתיר לו להתגונן בשם החברה (להלן - "הגנה נגזרת") ובלבד שישתכנע כי ניהול ההגנה הנגזרת הוא לטובת החברה, וכן המתגונן אינו פועל בחוסר תום-לב.'

קובעת הפסיקה את חשיבותה של ההגנה הנגזרת, בדומה לתביעה הנגזרת:

'... כלומר מנהלי חברה שאמורים להחליט אם להתגונן מפני תביעה שהוגשה נגד החברה וכיצד להתגונן, מקבלים החלטה שלא בתום-לב ושלא לטובת החברה בכללותה בכל הנוגע לעמדת החברה בתובענה שהוגשה נגדה ומדוע לא נאפשר לבעל מניות למנוע נזק שעלול להיגרם לחברה בשל החלטתם של מנהלים שאינה לטובת החברה?'

ע"א 273/85 גיל נ' בנק דיסקונט, פ"ד מא(2), 294 (1987).

יתרה-מזאת, בהליך ההגנה הנגזרת לא קיים חשש מתביעות סרק שתוגשנה על-ידי בעלי מניות שלא לצורך, שהרי היוזמה לפתיחת ההליך היא של צד ג' וכל שמבקש בעל המניות הוא למנוע נזק הנובע מפסק-דין בהיעדר הגנה.

על בית-המשפט להשתכנע כי ניהול ההגנה הנגזרת הינו לטובת החברה - מחד, ומאידך כי המתגונן אינו פועל בחוסר תום-לב .

4. במקרה דנן לא נתקיים דיון שהרי בעלי הדין לא ביקשו לחקור את המצהירים ומכאן שבית-המשפט חי מפי כתבי הטענות, על נספחיהם, ומפיהם בלבד.

בית-המשפט איננו יכול בשלב זה להעריך את משקלה של טענת ההגנה הבאה מפי המבקש, אם בכלל, ולפיה לחברת צח מעמד של דיירת מוגנת במושכר, שהרי בשלב מקדמי זה לא נדרשת הצגת הראיות .

אסתפק ואומר כי הטענה איננה נראית תלושה מן המציאות שהרי החברה מנהלת את עסקה במקום מזה כ- 10 שנים וככל הנראה ללא חוזה שכירות.

יתכן אמנם כי עסקינן בזכות בר רשות , הדירה או בלתי-הדירה, אולם הדבר טעון ברור.

מנגד ברור האינטרס המשותף של אברהם - המעוניין בפרוק החברה, ושל אביו/התובע בעל המקרקעין - המעוניין בפינוי, כאשר אינטרס משותף זה מנוגד, לכאורה, לאינטרס של החברה אשר את פינויה מבקשים.

ברור כי אי-הגשת כתב הגנה תגרום להוצאת צו פינוי מידי - צו שאינו עולה בקנה אחד עם האינטרסים של החברה.

עוד נראה כי לא ניתן להצביע על המבקש כעל צד שפועל בחוסר תום-לב שהרי לכאורה את טובת החברה הוא מבקש , דבר שלא ניתן לומר על אברהם המצדד בחיסולה.

אשר-על-כן, יש מקום להיעתר לבקשה ולאשר למבקש להתגונן בשם החברה.

כתב ההגנה יוגש על ידו תוך 30 יום מיום סיום העיצומים בבית-המשפט.

5. ובאשר לעתירת ההוצאות
עוד מבוקש על-ידי המבקש להורות לחברה לשלם לו את ההוצאות המשפטיות אותן הוציא לצורך הגנת החברה.

סעיף 203(ב) לחוק החברות מחיל על ההגנה הנגזרת את ההוראות הרלוונטיות לתביעה הנגזרת, בשינויים המחוייבים.

סעיף 199 לחוק החברות קובע כי אם אישר בית-המשפט תביעה נגזרת, רשאי הוא להורות על האופן בו תשולם אגרת המשפט וכן להורות לחברה לשלם לתובע סכומים שיתבע לכיסוי הוצאותיו או להפקיד ערובה לתשלומם.

במקרה של הגנה נגזרת - אין צורך בתשלום אגרה.

ההוצאה הכספית אותה יצטרך המבקש לממן היא שכר-טרחת עורך-הדין.

מאחר ולא הובאו בפני נתונים ממשים בדבר דרישת שכר-טרחה מחד, ובדבר מצבה הכלכלי של החברה מאידך, לא יינתן על-ידי כל צו להוצאות בשלב זה.

יחד-עם-זאת, אין בכך כדי לפגוע בזכותו של המבקש לעתור לממון הוצאות תוך כדי התקדמות ההליך השיפוטי ו/או בזכותו להגיש תביעת השבה להחזרת הוצאותיו עם סיום ההליך ועם גיבוש הוצאותיו.

כמובן שאז כבר ידע בית-המשפט אם הועלתה הגנה ממשית, או שמא הגנת סרק שרק הזיקה לחברה.

6. סוף דבר
מאשרת הבקשה להגנה נגזרת."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הגנה נגזרת (סעיף 203 לחוק)