פרק 11: זכויות בניה לא מנוצלות

בהתאם לפסק-דין שיכון ופיתוח להלן ציטוט הסעיף הקובע:

"זכויות בניה הקיימות והעתידיות שייכות לחברה בלבד, וכי החברה רשאית להעביר או למכור זכויות אלה כרצונה."

לטענת המבקש, שם, סעיף זה עלול להביא לקיפוח הרוכשים. אין זה סביר לאפשר למשיבה לשמור לעצמה את זכויות הבניה במצב שבו היא כבר איננה בעלת המקרקעין.

לא זו אף זו, לטענת המבקש, לא יעלה על הדעת שזכויות הבניה הלא מנוצלות יוקנו למשיבה, שבשלב זה כבר איננה בעלת זיקה כלשהי למקרקעין, ולא לבעלי הדירות.

סוגיית מעמדן המשפטי של זכויות בניה היא סוגיה סבוכה, המעוררת שאלות לא מעטות, בין היתר ולא רק: האם זכויות בניה הן מושא לזכויות קניין בנפרד מהמקרקעין? האם הן בגדר רכוש משותף שניתן להצמידו לדירה בבית המשותף?

כמו-כן, השאלה האם ניתן לנייד את זכויות הבניה למקרקעין אחרים במקרה מסוג זה, היא שאלה מורכבת המערבת שיקולים הן מתחום דיני המקרקעין והן מתחום דיני התכנון והבניה, והדעות לגביה חלוקות.
לפיכך, נקבע כי יש להכפיף את זכותה של המשיבה להעביר זכויות בניה להוראות כל דין.

נתון נוסף שנלקח בחשבון במסגרת פסק-דין שיכון ופיתוח הינו - ערך הדירה הנרכשת וההנאה שניתן להפיק ממנה תלויים לא רק בתכונות הדירה עצמה, אלא במאפייני הבניין כולו, ולפיכך למימושן של זכויות בניה עשויה להיות השפעה מוחשית על ההנאה שעשוי הקונה להפיק מדירתו. לא ניתן לנתק את שווי הדירה מהערך הכלכלי הגלום בניצול האפשרי של זכויות הבניה, מסיבה זו אין זה ראוי כי המשיבה תשמור לעצמה זכות להעביר או לנייד זכויות בניה ככל שהדין אינו מאפשר זאת {ראה גם יהושע ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף (התשנ"ז), 419; מיגל דויטש קניין, כרך א' (התשנ"ז) 665; ע"א 151/87 רחמני ואח' נ' ש. ארצי, חברה להשקעות בע"מ, פ"ד מג(3), 489, 504-503 (1989); ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4), 673, 680 (1986); ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6), 449, 466 (2005) (להלן: "עניין ישעיהו נ' שטרייכר")}.

בית-הדין קבע בעניין שיכון ופיתוח כי הסעיף הינו מקפח ולפיכך:

- על הקבלן להוסיף לסעיף הבהרה לפיה הוראת הסעיף איננה חלה לגבי זכויות בניה עתידיות שייווצרו לאחר שהמשיבה תמכור את כל הדירות בבניין (אין המדובר ברישום הדירות).

- יש לציין בסעיף כי הרשות המוקנית לקבלן להעביר את זכויות הבניה הבלתי-מנוצלות, או למכרן או להצמידן או לניידן לחלקות מקרקעין אחרות היא בכפוף להוראות כל דין.
- יש לציין באופן מלא ומפורט בהסכם או במפרט העברת זכויות בניה או הצמדתן לדירה פלונית, וזאת בדומה להסדר שנקבע בדין לגבי הוצאת חלקים מהרכוש המשותף.

לפני שנבחן את החלטת בית-הדין בעניין זכויות הבניה הלא מנוצלות נראה מה טיבן של זכויות אלה וכיצד דבר זה בה לידי ביטוי.

המושג "זכויות בניה" (להלן: "אחוזי בניה/זכויות בניה") לא הוגדר בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") או בתקנותיו, אם כי הוזכר בסעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, משמעויותיו צמחו למעשה מתוך חיי המעשה ומתוך הפסיקה.

ידוע כי במועד העברת הבעלות במקרקעין, עוברת יחד איתם גם הזכות לבנות עליהם.

נפסק כי זכויות בניה בבית משותף אינן בגדר "רכוש משותף" כהגדרתו בחוק המקרקעין. כך נאמר כי "ברור איפוא כי אחוזי בניה בלתי-מנוצלים אינם מהווים רכוש משותף. אולם אחוזי בניה בלתי-מנוצלים הם ללא ספק זכות בעלת ערך השייכת לכל בעלי הדירות יחד.

ב- ע"א 136/63 {ולטר יוסף נ' יוחנן שורצמן ואח', פ"ד יז 1722, 1726 (1963) (להלן: "פסק-דין ולטר")} קבע כב' השופט צ' ברנזון כי "כל זכות בעלת ערך הנלווית לנכס שאינה נופלת בתחום הרכוש המשותף, שייכת לכל בעלי הדירות יחד, ואחוזי בניה בלתי-מנוצלים הם בלי ספק זכות כזאת".

ניתן איפוא לומר, כי אכן זכויות הבניה אינן בגדר "רכוש משותף", כהגדרתו בחוק המקרקעין, אלא הן זכויות בבעלות משותפת של בעלי הדירות.

על-כך נאמר: "כי עם רישום הבניין כבית משותף, אין זכויות הבניה "נמוגות" אלא הן מוסיפות להתקיים בבעלותם המשותפת של כל בעלי הדירות בבית".

יש לציין בנקודה זו כי צדק בית-הדין באופן רחב, אך מהפרקטיקה ברור כי החלטה זו מצומצמת מאוד. מדובר על החלטה אשר נולדה מזווית ראיה תיאורטית בלבד, בית-הדין לא ייחס חשיבות למצב דברים שמדובר על פרוייקט של מספר מבנים, במצב דברים זה הדעות חלוקות.

לעניות דעתי, במצב דברים זה הרשות המוקנית לקבלן להעביר את זכויות הבניה הבלתי-מנוצלות, או למכרן או להצמידן או לניידן לחלקות מקרקעין אחרות היא צודקת כל עוד מדובר על ניוד זכויות במסגרת הפרוייקט וכן שביום מכירת הדירה האחרונה בפרוייקט לא יוכל עוד היזם להעביר את זכויות הבניה הבלתי-מנוצלות, או למכרן או להצמידן או לניידן לחלקות מקרקעין אחרות.

בפרוייקטים ארוכים של מספר שנים יש לקבוע מועדים בהם יוכל היזם להעביר את זכויות הבניה הבלתי-מנוצלות, או למכרן או להצמידן או לניידן לחלקות מקרקעין אחרות. בנקודה זו בית-הדין והיועץ המשפטי לממשלה טרם אמרו את המילה האחרונה, לכן כולי תקווה כי בנקודה זו הצדדים ימצאו נקודת איזון נכונה.

אין חולק כי החלטת בית-הדין בנקודה המצומצמת של זכויות בניה בסיום ביצוע בניין ומסירת הדירות, הינה החלטה צודקת ואף מתקנת סיטואציות שהיו בעבר שבהם יזמים דאגו להשאיר לעצמם זכויות בניה עתידיות, לאחר מועד מסירת הבניין או מכירת הדירה האחרונה לפי המוקדם. בית-הדין קבע בצדק כי הוראת הסעיף איננה חלה לגבי זכויות בניה עתידיות שייווצרו לאחר שהמשיבה תמכור את כל הדירות בבניין.

הטענה לעניין הסבירות בכך שהיזם שומר לעצמו את זכויות הבניה במצב שבו היזם כבר איננו הבעלים של המקרקעין, הינה טענה נכונה. לא יעלה על הדעת שהזכויות הללו יוקנו ליזם כאשר למעשה נמכרו כל הדירות בבניין והקשר בין היזם למקרקעין נותק למעשה. יחד-עם-זאת, יש לחדד ולקבוע כי במידה ומדובר במצב בו יזם מבקש לנייד ו/או להעביר חלק מהזכויות באותו מיתחם, לבניין אחר שטרם נבנה לפני סיום הפרוייקט, היזם יהיה רשאי לעשות כן גם במידה ונמכרו מלוא הדירות באותו בניין.

בנקודה זו, לא ניתן לקבל את טענת היזם כי הסעיף אינו מקפח וכי הוא חיוני לשמירת האינטרס הכלכלי שלה, שכן לולא הסעיף האמור יכולים היו רוכשי הדירות לטעון כי זכויות הבניה הן בגדר רכוש משותף השייך להם הגם שכלל לא שילמו עבורן {עניין ישעיהו נ' שטרייכר}.

שיכון ופיתוח הוסיפה לטעון כי הפסיקה קבעה במפורש כי בעלי דירות בבית המשותף רשאים להגיע להסכמות חוזיות בדבר אופן ניצולן של זכויות בניה ואף לעגן הסכמות חוזיות אלה בתקנון הבית המשותף {ראו, למשל: עניין ישעיהו נ' שטרייכר}. מכאן מסיקה המשיבה כי אין כל מניעה לקבוע בחוזה שהמשיבה הינה בעלת זכויות הבניה הבלתי-מנוצלות במקרקעין וכי היא רשאית למכרן, להעבירן, או לניידן לחלקה אחרת, כפי רצונה.

ההכרעה בסוגיה זו מביאה אותנו למסקנה שליזם שמורה הזכות לנצל את זכויות הבניה הבלתי-מנוצלות אך עד למועד מכירת מלוא הדירות. גם סוגיית מכירת מלוא הדירות הינה סוגיה שצריכה לדעתי התייחסות מיוחדת.

יזם עלול במקרה מסוג זה, שלא למכור את כל הדירות בבניין באופן שיפגע באינטרס של הרוכשים, לכן בית-הדין בהחלטתו צריך היה להתייחס לסוגיה זו ולקבוע, כי המועד הקובע לעניין זה יהיה מכירת מלוא הדירות או מכירת 75% מהדירות לפחות וקבלת טופס 4 לבניין לפי המוקדם מבין השניים, תוך התייחסות למצב של ניוד זכויות בתוך פרוייקט הכולל מספר מבנים, שאז ללא ספק ניתן לנייד זכויות בין בניינים.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פרק 11: זכויות בניה לא מנוצלות