פרק 21: איסור על רישום הערת אזהרה לטובת הקונה

המקור החוקי לרישום הערת אזהרה הינו חוק המקרקעין.

סעיף 126 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 קובע כי:

"(א) הוכח להנחת-דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על-פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן: הזכאי), הערה על כך; לעניין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות הייתה בהסכם, בהרשאה בלתי-חוזרת או במסמך אחר, ואם הייתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית.

(ב) נרשמה ההערה על-פי בקשת הזכאי בלבד, יודיע הרשם מיד על רישומה למי שהתחייב כאמור."

סעיף 127 לחוק המקרקעין מתייחס לתוצאת הרישום של הערת אזהרה כך:

"(א) נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית-המשפט.
(ב) נרשמה הערת אזהרה ולאחר-מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהייתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה.

(ב1) הערת אזהרה שנרשמה כאמור בסעיף 126, אינה טעונה רישום בכל מרשם או פנקס אחר המתנהל על-פי דין.

(ג) עסקה המקנה חלק ממקרקעין, בבעלות או בחכירה לדורות, לרשות מקומית למטרת דרכים או מדרכות או הרחבתם, המתחייבת מתכנית שאושרה לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, לא יראו כעסקה הסותרת הערת אזהרה, ובלבד ששלושים יום לפני רישום העסקה נשלחה הודעה על כך לזכאי על-פי הערת האזהרה."

חשיבותה של הערת אזהרה, הינה בעיקר בכל הקשור למימד הפומביות הנלווה אליה. בכך מקבל רישום ההערה מימד "חיובי", הנושא אופי של הצהרה על קיום הזכות. זאת, בנוסף למימד "השלילי", המאפיין את ההערה, שעניינו אזהרה והרתעה מפני ביצוע עסקאות סותרות עתידיות.

בחוזה האחיד בעניין שיכון ופיתוח נקבע כדלקמן:

"הבטוחה (כלומר הערבות הבנקאית או פוליסת הביטוח הניתנות לקונה על-פי האמור בסעיף 12.2 להסכם בשיכון ופיתוח (להלן: "ההסכם"), או הבטוחה החלופית שניתנת לו על-פי האמור בסעיף 12.3 להסכם) ניתנת לקונה בתנאי מפורש שהוא לא ירשום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין בקשר עם ההסכם, וזאת אף אם קיימת אפשרות חוקית לכך."

הסעיף מוסיף וקובע כי "אם למרות האיסור ירשום הקונה הערת אזהרה לטובתו, ייחשב הדבר להפרת ההסכם מצידו והמשיבה תהיה רשאית להשתמש ביפוי-הכוח שניתן לה לצורך מחיקת ההערה".

נקבע על-ידי בית-הדין כי לאחר המילים: "והקונה מתחייב שלא לדרוש ולא לגרום לרישום הערת אזהרה כנ"ל", ייווסף המשפט הבא:

"התחייבותו של הקונה כלעיל מותנית בכך שניתנה לקונה הבטוחה כאמור בסעיף לעיל."

חשוב להבין כי חשיבותה של הערת אזהרה, הינה לא רק בעצם ההגנה שמקבל הרוכש כתוצאה מרישום הערה לטובתו, אלא במימד הפומביות הנלווה לרישום הערת אזהרה. לכן, מומלץ שהערת אזהרה תירשם מקום שניתן.

אכן, בהתאם לחוק המכר (דירות) מחוייב המוכר לתת אחת מהבטוחות האמורות בסעיף 2 לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974 (להלן: חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות)") {סעיף 2 לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), (תיקון מס' 4) התשס"ח-2008, (ס"ח תשס"ח, 418) קובע לגבי תיקון סעיפים 1, 2, הוספת סעיפים 2א1, 3ב עד 3ט, החלפת סעיף 4 והוספת סעיפים 4א עד 4יד, וסעיף 6}:

"2. הבטחת כספי הקונה (תיקונים: התשל"ו, התשס"ח)
לא יקבל מוכר מקונה, על חשבון מחיר הדירה, סכום העולה על שבעה אחוזים מהמחיר, אלא אם עשה אחת מאלה, והכל על-אף האמור בחוזה המכר:

(1) מסר לקונה ערבות בנקאית להבטחת החזרתם של כל הכספים ששילם לו הקונה על חשבון המחיר, במקרה שלא יוכל להעביר לקונה בעלות או זכות אחרת בדירה כמוסכם בחוזה המכר, מחמת עיקול שהוטל על הדירה או על הקרקע שעליה היא נבנית או מחמת צו הקפאת הליכים, צו לקבלת נכסים, צו פירוק או למינוי כונס נכסים שניתנו נגד המוכר או נגד בעל הקרקע האמור או מחמת נסיבות שבהן נוצרה מניעה מוחלטת למסור את ההחזקה בדירה, ואולם ביטול חוזה המכר כלשעצמו לא יהווה מניעה מוחלטת לעניין זה; השר, בהסכמת המפקח, רשאי לקבוע לעניין זה את נוסח הערבות הבנקאית;

(2) ביטח את עצמו אצל מבטח כמשמעותו בחוק הפיקוח על שירותים פיננסים (ביטוח), התשמ"א-1981, שאישר לעניין זה המפקח על הביטוח, להבטחת החזרתם של כל הכספים כאמור בפסקה (1), והקונה צויין כמוטב על-פי פוליסת הביטוח ודמי הביטוח שולמו מראש. שר האוצר, רשאי לקבוע לעניין זה את נוסח פוליסת הביטוח;
(3) שיעבד את הדירה, או חלק יחסי מהקרקע שעליה היא נבנית, במשכנתה ראשונה לטובת הקונה או לטובת חברת נאמנות שאישר לכך השר, להבטחת החזרת כל הכספים כאמור בפסקה (1);

(4) רשם לגבי הדירה, או לגבי חלק יחסי של הקרקע שעליה היא נבנית, הערת אזהרה על מכירת הדירה בהתאם להוראות סעיף 126 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, ובלבד שלא נרשמו לגביהם שיעבוד, עיקול או זכות של צד שלישי שיש להם עדיפות על ההערה;

(5) העביר על שם הקונה את הבעלות או זכות אחרת בדירה, או בחלק יחסי מהקרקע שעליה היא נבנית, כמוסכם בחוזה המכר, כשהדירה או הקרקע נקיים מכל שיעבוד, עיקול או זכות של צד שלישי.

2א. החלפת ערובה (תיקונים: התשל"ו, התשס"ח)
מוכר שהבטיח את כספי הקונה לפי סעיף 2(1) או (2) יהיה רשאי להחליף את הערובה באחת מדרכי הערובה לפי סעיף 2(3), (4) או (5), ובלבד שהושלמה בניית הדירה ונמסרה ההחזקה בה לקונה, והכל אם לא נקבע בחוזה המכר שהמוכר אינו רשאי להחליף את הערובה; אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מהוראות סעיף 3."

לכאורה, ניתן לומר כי מתן אחת הבטוחות מספיקה. נשאלת השאלה מדוע היזם מתנגד לרישום הערת אזהרה לאחר שהבנק המלווה קיבל את ההערה לטובתו, אם מדובר בדרישה של הבנק המלווה, כי אז יש לפתור את הסוגיה אל מול הבנקים כפי שנעשה בנושא המקדמות למס שבח במסגרת תיקון 70 לחוק מיסוי מקרקעין.

לסיום, נוסח הסעיף כפי שרואים בפסק-דין שיכון ופיתוח מייצר ומעורר אנטגוניזם חריף כנגד החברה. נוסח הסעיף: "... בתנאי מפורש שהוא לא ירשום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין בקשר עם ההסכם, וזאת אף אם קיימת אפשרות חוקית לכך." ההדגשה על "וזאת על-אף אם קיימת ..." לא נכתבה לריק. מטרתה ללמד על הנוסח החריף והלא מקובל של הסעיף.

על היזמים לנהוג ברוכשים בתום-לב ובדרך מקובלת. למצער יזמים רבים יוצאים מנקודת הנחה שמרבית הרוכשים אינם מיוצגים ולכן מאפשרים לעצמם סעיפים מסוג זה, מתוך רצון לשמור לעצמם אפשרויות לשינויים בכל הקשור למנגנון הבטוחות, הרי החוק מתיר לקבלן להחליף בטוחות בבטוחות אחרות לפי החוק, כך שאם קיבל הרוכש בתחילה ערבות על-פי חוק המכר, הקבלן רשאי להחליף זאת בהמשך בהערת אזהרה בהתאם להוראות שירות סעיף 2(4) לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974. אין צורך לציין כי בפרוייקטים שהינם חלק מליווי כולל וסגור ראוי, כלל לא לכלול סעיף מסוג, לא רק מאחר והינו מקפח, אלא מאחר והסעיף לא מועיל בידי החברה.

ערבות מבטיחה פיצוי כספי לטובת הרוכש, אך לא זיקה משפטית לדירה לאור האמור, אם ובמידה ויכול היזם לתת מלבד הערבות הבנקאית גם הערת אזהרה להבטחת זכויות הרוכש, יהיה זה נכון לחייב לרשום גם הערת אזהרה לטובת הרוכש. מטרתו של מנגנון הבטוחות להגן על הרוכשים בכל דרך.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פרק 21: איסור על רישום הערת אזהרה לטובת הקונה