פרק 16: מנגנון הצמדה למדד

בפרק זה נדון במנגנון ההצמדה, נראה האם אכן מדובר על מנגנון חד-צדדי מקפח ונראה גם את השינויים שחלו בחוק בנושא זה. שינויים אלו מהותיים מאוד לעורך-הדין ורוכשי דירות.

אין חולק כי סעיף חד-כיווני יוצר תחושת חוסר נוחות אך קשה לומר כי מדובר בסעיף מקפח. יחד-עם-זאת, לאור תיקון בחוק החוזים האחידים (תיקון מס' 5, התשע"ב-2012) יש להתאים את המנגנון החדש כך שהמדד יהיה הדדי, במקרה של עלייה, הרוכש יידרש לתוספת ולהיפך, היזם יידרש לקזז מהתמורה. יחד-עם-זאת, במסגרת פרק זה אציע הצעה נוספת לפתרון הסוגיה ומציאת מנגנון מתאים.

מנגנון זה נחוץ על-מנת להגן על אינטרס כלכלי-חיוני של המשיבה ועל-כן, אין מקום לבטלו.

בית-הדין נדרש לדון באותו עניין בפסק-דין מאוחר יותר, בעניין ב.יאיר.

בסעיף 1.5.1 סיפא להסכם נקבע:

"מובהר בזאת כי ירידה במדד אל מתחת למדד הבסיסי לא תזכה את הקונה בהקטנת הסכום המשולם בהתאם אלא עד לשיעור סכום הקרן של אותו תשלום על-פי ההסכם."
אל לו לבית-הדין להתערב בסעיף התמורה, התמורה הוגדרה בין הצדדים, האמור כפוף לכך שההסכם נעשה מרצון חופשי של הצדדים ואין טענות בין הצדדים בדבר כפיה, עושק, טעות והטעיה.

ניתן לומר בקלות כי תניה מסוג זה, הינה תניה גורפת, ולו רק משום שהיא מוכתבת על-ידי הצד החזק לכאורה, קרי, היזם, על-מנת ליצור מנגנון נוסף ליצירת רווחים מעבר לתמורה שהוגדרה בעסקה.

לדידי, מצב דברים זה בעייתי במקצת. מדובר על תנאי שלמעשה מביא לניצול מצבו של הרוכש המצפה לכך שלא תהיה השפעה על התמורה, מתוך אופטימיות ו/או אופוריה לא ברורה, של הרוכשים.

כאן, נשאלת השאלה מהו הסיכוי של הרוכש לעמוד בהתחייבות לתשלום התמורה במידה ויהיה שינוי במנגנון התמורה עקב שינויים חד-כיווניים במדד לכיוון מעלה.

רוכשי דירות מעריכים בחסר את הסיכוי שייקלעו למצב כלכלי קשה ולא יוכלו לעמוד בתשלומי התמורה עקב שינויים שלא תלויים בהם.

יתר-על-כן, ייתכן כי תפיסת המציאות של הלווה מתעוותת עוד יותר על רקע אשליית השליטה (הנטיה האנושית להגזים ביכולת הפרט לשלוט בתהליכים ואירועים) והנטיה האנושית להמעיט בערכם של אירועים מקריים או כאלו שאינם בשליטתנו ושיובילו להפרת החוזה. באופן דומה, אנשים נוטים לחשוב בשלב כריתת החוזה על קיומו, ולא על הפרתו.

במצב דברים זה, לדעתי, טעה בית-הדין שלא קבע מנגנון חדש ומחייב. מנגנון התמורה חייב להיות מוגבל, במיוחד אם קיים מנגנון חד-כיווני, לטובת הקבלן.

כב' השופטת ד"ר פלפל קבעה בעניין בורובסקי נ' מנורה חברה לביטוח כי:

"... אין זאת מתפקידה של חברת הביטוח ללמד את הלקוח פרק באקטואריה, משפט או ביטוח. ספק אם הדבר בכלל אפשרי, כאשר המידע אינו חד-משמעי, ואין לדעת האם דרך אחת עדיפה על רעותה.

אך מאידך גיסא, יש להיזהר במסירת מידע אשר עלול לבלבל את הלקוח ואף במקרים מסויימים לפגוע בו... יש להיזהר ממפלי מידע אשר יציפו את הלקוח וימנעו ממנו לגבש החלטה נכונה ונבונה...

על-כן, צריכה חברת הביטוח לצעוד בדרך המלך. עליה לברר בדיוק מה מבוקשו של הלקוח ולהציע לו את החלופה הטובה ביותר והזולה ביותר מבין חלופות הביטוח שהיא מציעה ואשר עונה על דרישותיו... זאת, כל עוד אין ניצול החובה, משמש כדי להציף את הלקוח בנתונים מיותרים אשר עשויים לבלבלו ולהשפיע על החלטתו."
{ת"א (ת"א) 2668/99 בורובסקי נ' מנורה חברה לביטוח, תק-מח 2002(2), 2838 (2002)}

לדידי, ניתן להסתפק בביקורת מסוג זה ולהגיע למסקנה כי יש לקבוע מכאן והלאה מנגנון ברור בעל תקרה לתמורה, מנגנון שימנע מצב של כשל שוק, מנגנון שיגן טוב יותר על רוכשי דירות במדינת ישראל. דברים אלו יפים גם לעניין הצעת חוק, שבין היתר, מבקשת להחיל את התיקונים רטרואקטיבית.

מומלץ ליזמים בנושא זה, כמו גם ביתר הנושאים, לפשט את החוזים האחידים. בנוסף, מומלץ לקבוע כי חברות בניה הבונות מעל כמות דירות מסויימות ידרשו לאשר את החוזים המונפקים על ידם בבית-הדין לחוזים אחידים בהתאם לקביעות האחרונות על-מנת להימנע עד כמה שניתן התדיינות מסוג זה.

בחוק החוזים האחידים (תיקון מס' 4), התשע"ב-2012 (שנכנס לתוקפו בחודש יולי 2012) תוקנה התייחסות המחוקק לעניין המדד. מדובר בתיקון קריטי ליזמים לפיו ככל שתהיה ירידה במדד, השינוי יחול על הרוכש ולא כפי שהיה בטרם התיקון.

אם כן, החלק שאושר עוסק בהצמדת חוזים אחידים למדדים כגון: מטבע זר, מדד המחירים לצרכן, מדד מחירי תשומה בבניה למגורים וכדומה, נעשתה על-מנת לשמור על ערכה הריאלי של התחייבות כספית, אך שחקנים חזקים בשוק, כגון חברות גדולות, בנקים או קבלנים, רואים בהצמדה אפשרות נוספת לרווח.

בחוזים אחידים רבים מופיע תנאי הקובע שער מזערי למדד אליו הצמידו (בדרך-כלל בגובה המדד ביום חתימת החוזה). המשמעות היא, שעם עלה ערכה הריאלי של ההתחייבות הכספית, אזי הצרכן ישלם יותר אך אם ערכה הריאלי ירד, הצרכן מחוייב לשלם על מוצר יקר יותר מערכו.

תיקון זה יאסור על סעיפים מסוג זה ובכך יגדיל את האיזון וההדדיות בין הספק הגדול והצרכן הבודד.

לתשומת-ליבנו, כי תיקון 4 טרם אושר סופית ובמסגרת תיקון 5 אושר נושא המדד בלבד.
במסגרת התיקון הנ"ל, תנאי הצמדה שלא מזכים את הלקוח ייחשבו תנאי מקפח לפי חוק החוזים האחידים.

כיום נהוג לציין בחוזים אחידים שער מזערי למדד, כך שאם המדד יורד מתחת לאותו שער מזערי הצרכן לא נהנה מהירידה. המנגנון הנוכחי בחוזים הקיימים קובע כי במקרה של ירידה במדד התשלום יהיה בהתאם למדד הבסיס.

על-פי חוק החוזים האחידים מוסמך בית-המשפט לבטל תנאי מקפח בחוזה אחיד, במידה ומצא כי אכן התקיימו התנאים המאפיינים קיפוח.

כדי לשמור על ערכם הריאלי, מקובל להצמיד סכומים בחוזים אחידים למדד כלשהו, כגון מטבע חוץ, בחוזים אחידים רבים המנוסחים על-ידי גופים הנמצאים בעמדת כוח לעומת הצרכן, כמו חברות גדולות, בנקים או קבלנים, מופיע תנאי הקובע שער מזערי למדד כדי להביא להגברת האיזון בין הצדדים, מוצע בהצעת החוק להוסיף חזקה ולפיה תנאי בחוזה אחיד הקובע כי הצמדה של מחיר או תשלום אחר לפי החוזה למדד כלשהו כך שהירידה של המדד לא תזכה את הלקוח, ייחשב כתנאי מקפח, מה שיביא בהכרח לאי-הכללתה בעתיד של תניה מסוג זה בחוזים אחידים. יוזם ההצעה, חבר הכנסת חרמש הסביר, כי איש לא שם-לב שיש כאן תנאי מקפח, שאם המדד יורד הצרכן לא נהנה מכך. עוד הסביר כי לפי הסיכום אליו הגיע עם משרדי הממשלה הצעתו לא תחול על חוזים שכבר נחתמו.

להלן ציטוט מפסק-דין שיכון ופיתוח לגבי סעיף ההצמדה בחוזה:

"אם בזמן הפירעון בפועל של סכום כלשהו יתברר, שהמדד הידוע ביום הפירעון ("המדד החדש") גבוה מהמדד הבסיסי - ישלם הרוכש את אותו הסכום כשהוא מוגדל בשיעור השווה לשיעור עליית המדד החדש לעומת המדד הבסיסי. ירידה במדד החדש מתחת למדד הבסיסי לא תזכה את הרוכש בהקטנת הסכום."

נטען כי סעיף הצמדה המצוי לעיתים בחוזים אחידים או בחוזים אחרים הינו מקפח, הואיל והוא מעניק לחברה הנאה מעליית המדד ונכון להיום אינו מיטיב עם הקונה שעה שישנה ירידה במדד.

בית-הדין קבע במקרה זה, כי בהתאם למצב כיום הסעיף איננו סעיף מקפח זאת מאחר ונוסח הסעיף אינו מותיר את השליטה בידי הספק (החברה) בלבד ולפיכך איננו מקיים את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(4) לחוק החוזים האחידים.

כמו-כן, במקרה זה לא עלה בידי המבקש להוכיח כי התנאי האמור מקנה לספק יתרון בלתי-הוגן העלול להביא לקיפוח הלקוח. המדובר במנגנון נפוץ במשק המגן על אינטרס כלכלי-לגיטמי ולפיכך אין מקום לבטלו. נראה כי נכון ליום מתן ההחלטה, צדק בית-הדין בהחלטתו כאמור. יודגש לעניין זה, שמנגנון ההצמדה הינו מנגנון הכרחי על-מנת להגן על אינטרס כלכלי חשוב ולגיטימי של יזמים וכי מדובר על מנגנון מקובל במשק נכון ליום מתן ההחלטה.

המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשאלה האם מנגנון הצמדה "חד-כווני" מעין זה הינו למעשה מנגנון מקפח. ניתן לומר שבעניין שיכון ופיתוח נדרש כבר בית-הדין לדון בשאלה זו. בית-הדין קבע כי בעניין זה – "הכרעתנו בתיק שבפנינו לא תהיה שונה".

השאלה העיקרית בשני המקרים הינה האם ההצמדה בחוזים אחידים תהיה דו-כיוונית.

לעניין זה כמו גם בעניין ב. יאיר, קבע בית-הדין כי במידה ובעתיד תחול תמורה כוללת במשק (או לפחות בסביבה העסקית שבמסגרתה פועל ענף הבניה למגורים) ומנגנוני הצמדה חד-כיווניים יפוסו מן העולם, יהיה זה נכון לבחון שוב את ההצדקה לקיומו של מנגנון כזה בחוזה המכירה של הדירה ללקוח.

האם צדק בית-הדין בהחלטתו? לצורך כך עלינו להבין תחילה כי הסעיף כאמור הינו סעיף שלמעשה מאפשר, או ניתן אף לומר, מחייב, שהתמורה בהסכם בקרות אירוע מסויים תשתנה לכיוון חד-סטרי בלבד, קרי הגדלת התמורה.

בהחלטה זו של בית-הדין, לא קיימת התייחסות למצב דברים שהמדד עולה באופן חד, מצב דברים שעלול להביא רוכשים רבים למצב שאינם יכולים לשלם את התמורה שקבעו הצדדים ביום החתימה. לכאורה, הקבלן מבטיח עצמו באמצעות מנגנון ההצמדה, כאשר למעשה לרוכש אין כל מנגנון שיבטיח אותו באופן דו-סיטרי.

לדידי, בית-הדין היה צריך להכריע בשאלה דנן, כי יש להגביל את הסעיף בהסכם המכר שמתאים את התמורה עד ל-10% יותר מהתמורה, תוך הגבלה ברורה שמעבר לאותו סכום הקבלן לוקח על עצמו את הסיכון.

לא זו אף זו, כאן המקום לציין כי הצעת חוק החוזים האחידים (תיקון מס' 5) (קביעת שער מזערי להצמדה כתנאי מקפח), התשע"ב-2012 יוצרת מצב חדש מבחינת הצדדים לעסקה. מטרת הצעת החוק היא להסדיר את המצב הנוכחי במסגרת חקיקה, במטרה להביא להגברת האיזון בין הצדדים. בהתאם לתיקון הנ"ל, ההצמדה בחוזים אחידים תהיה דו-כיוונית; קביעת שער מזערי להצמדה תיחשב כתנאי מקפח.

כידוע הצעת החוק, שאושרה כאמור, הובאה על-ידי ח"כ שי חרמש, קובעת כי תנאי הצמדה שלא מזכים את הלקוח ייחשבו תנאי מקפח לפי חוק החוזים האחידים. הצעת החוק המוצעת תחול רק על חוזים עתידיים.

כיום נהוג לציין בחוזים אחידים שער מזערי למדד, כך שבמידה והמדד יורד מתחת לאותו שער מזערי - הצרכן לא יהנה מהירידה.

לפי הצעת החוק, שאושרה כאמור, ההצמדה למדד תהיה לשני הכיוונים ותופיע בחוזה האחיד. כך שאם המדד יעלה, הצרכן אכן ישלם יותר, ובמקביל באם המדד ירד, הצרכנים ייהנו מכך וישלמו פחות.

בהצעת החוק מוצע להוסיף חזקה ולפיה, תנאי בחוזה אחיד הקובע כי הצמדה של מחיר או תשלום אחר לפי החוזה, למדד כלשהו, כך שירידה של המדד לא תזכה את הלקוח, ייחשב תנאי מקפח, מה שיביא בהכרח לאי-הכללתה בעתיד של תניה מסוג זה בחוזים אחידים.

בדברי ההסבר להצעה, נכתב כי "סעיף 2 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982, מסמיך את בית-המשפט או בית-הדין לחוזים אחידים לבטל תנאי מקפח בחוזה אחיד, וסעיף 4 לחוק קובע חזקה לגבי תנאים שרואים אותם כמקפחים".

כדי לשמור על ערכם הריאלי, מקובל להצמיד סכומים בחוזים אחידים למדד כלשהו, כגון מטבע חוץ, מדד מחירים לצרכן, או מדד מחירי תשומה בבניה למגורים. ואולם, בחוזים אחידים רבים המנוסחים על-ידי גופים הנמצאים בעמדת כוח לעומת הצרכן, כמו חברות גדולות, בנקים או קבלנים, מופיע תנאי הקובע שער מזערי למדד.

משמעות תנאי זה היא שאם חלה חובה על לקוח לשלם לספק שעמו התקשר בחוזה סכום כסף הצמוד למדד ושיעורו עלה, יחוייב הלקוח בתשלום סכום גבוה יותר. אם שיעור המדד ירד, התשלום יהיה לפי השער המזערי, כך שהסכום הריאלי שהלקוח ישלם בפועל יהיה גבוה יותר.

ברור שרוכש אינו יכול לבצע הערכת סיכונים של ממש, הרי במידה ויחול שינוי התמורה תשתנה ועל הרוכש להוסיף סכום נכבד לתמורה, סכום שאינו ידוע מראש לרוכש.

לעניין זה התייחסה נציגת איגוד הבנקים, עו"ד לבנת קופרשטיין - לדעתה אין מקום להתערבות בחוזים בתחום המערכת הבנקאית. היא הסבירה כי המערכת הבנקאית מציעה ללקוחות מגוון רחב של הלוואות, כאלה עם שער רצפה - שבהן הלקוח לא נהנה מירידת המדד או הדולר, וכאלה ללא שער רצפה - שבהן הלקוח נהנה מהירידה. לדבריה, יש לכך משמעות על תמחור ההלוואה וללקוח יש אפשרות בחירה. היא טענה שצמצום אפשרות הבחירה יפגע בלקוח.

בכל מקרה חשוב לציין כי תיקון 5 לחוק החוזים האחידים מתקן מצב קודם והוא יחול על חוזים שיחתמו לאחר אישור החוק.

כולי תקווה כי בתי-המשפט וכנסת ישראל לא יקבלו החלטות רטרואקטיביות בכל תיקון ו/או חוק מאחר והחלטה על קבלה לגבי העבר עלולה להביא לקריסה של חברות בניה ולתביעות רבות.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פרק 16: מנגנון הצמדה למדד