מסוגלות הורית (סעיף 13 לחוק)

1. סעיף 13(א)(7)
ב- אמ"צ (יר') 22/13 {היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, תק-מש 2015(2), 767 (2015)} בית-המשפט ציין כי ב- דנ"א 1892/11 {היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.05.11)} נאמר לגבי יישומו של סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ כי ההחלטה קשה במיוחד בבוא בית-המשפט להכריע בהליך המבוסס על עילת האימוץ הקבועה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, שאינה נסמכת אך על אירוע שאירע בעבר והסתיים, אלא על הערכת המסוגלות לעתיד, המחייבת זהירות מצד בית-המשפט ומטילה עליו אחריות בבואו לקבוע אם מתקיימים התנאים להכרזה על קטין כבר-אימוץ.

בהתאם להוראות חוק האימוץ, כפי שפורש בפסיקתו של בית-משפט זה, בהיעדר הסכמה של ההורים הביולוגיים לאימוץ, הליך האימוץ בישראל נחלק לשני שלבים.

בשלב הראשון נבחנת השאלה האם הקטין הוא בר-אימוץ. שלב זה נוגע לניתוק הזיקה המשפטית בין הקטין לבין הוריו הביולוגיים.

השלב השני בהליך האימוץ עוסק במתן צו-אימוץ לקטין שהוכרז כבר-אימוץ. שלב זה נועד ליצור את הזיקה המשפטית בין הקטין לבין הוריו המאמצים {ע"א 2169/98 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נג(1) 241, 260-258 (1999); בע"מ 778/09 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.11.09)}.

השלב הראשון של הליך האימוץ נחלק לשני שלבי משנה. בשלב המשנה הראשון נבחנת השאלה האם קמה בעניינו של הקטין אחת מעילות האימוץ הקבועות בסעיף 13 לחוק האימוץ, כאשר טובתו של הילד אינה בגדר עילת אימוץ עצמאית.

קיומה של עילת אימוץ לפי חוק האימוץ הוא המקנה לבית-המשפט סמכות לפגוע באוטונומיה של ההורים ובזכויותיהם הטבעיות {בע"מ 6509/04 ההורים הביולוגיים נ' פלונית ופלוני המיועדים לאימוץ הקטין, פ"ד נט(1) 596, 612 (2004)}.

בשלב-המשנה השני נבחנת השאלה האם בהתקיים עילת אימוץ יש להכריז על הילד כבר-אימוץ. שלב זה עניינו בשיקול-הדעת השיפוטי המופעל כדי לבחון האם טובת הילד, שהיא הגורם הדומיננטי בשלב-המשנה השני, מחייבת הכרזה עליו כבר-אימוץ.

בהתייחסו לשלב-המשנה השני קבע כב' הנשיא ברק כי בשלב-המשנה השני, אף שבית-המשפט רשאי להכריז על ילד כבר-אימוץ, אין הוא חייב לעשות כן, ויש להתחשב במכלול השיקולים והחלופות הקיימות על-פי טובתו של הילד.

במקרה הנדון השאלה השנויה במחלוקת בין הצדדים היתה האם יש להכריז על הקטינה כבת-אימוץ. לשם כך נדרשת בחינת קיומה של עילת אימוץ לפי סעיף 13 לחוק האימוץ.

לאחר-מכן, אם נמצא כי מתקיימת עילת אימוץ, יש לשקול האם טובת הקטינה מחייבת את הכרזתה כבת-אימוץ.

בית-המשפט קבע כי בחינה דו-שלבית זו במסגרת השלב הראשון של הליך האימוץ צריכה להיעשות בראש ובראשונה על-ידי בית-המשפט לענייני משפחה, שהוא הערכאה השיפוטית המוסמכת להכריז על ילדים כבני-אימוץ לפי חוק האימוץ.

לגבי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ אמר כב' השופט לוין ב- ע"א 3798/94 {פלוני נ' פלונית, פ"ד נ(3), 133 (1996)} כי יש לעשות שימוש זהיר ביותר בסעיף 13(7) לחוק האימוץ, כאשר במקרים נדירים בלבד יכול שבית-המשפט ייאות להכריז ילד בר-אימוץ רק עקב האפשרות שהשארתו בידי הוריו הטבעיים עשויה להסב לילד נזק מחמת מוגבלות קשה, חמורה ומסוכנת של הוריו, ואין, כרגיל, מביאים בחשבון את טובת הילד, כשהיא לעצמה, כגורם להכרזתו בר-אימוץ.

טובת הקטין אינה כשלעצמה עילת אימוץ לפי חוק אימוץ ילדים, כאשר על עקרון זה חזר בית-המשפט העליון ב- ע"א 232/85 {פלוני נ' היועמ"ש, פ"ד מ(1), 1 (1986)} כאשר קבע כי חוק האימוץ קובע רשימה סגורה של שמונה עילות, אשר בהן רשאי בית-המשפט, גם ללא הסכמת ההורים, להכריז על קטין כבר-אימוץ {סעיף 13 לחוק האימוץ}.

בכל שמונה המצבים הנזכרים בסעיף 13 לחוק האימוץ, אין זה תנאי מספיק, כי טובת הילד היא שיוכרז כבר-אימוץ.

החוק דורש "דבר-מה-נוסף", שיש בו כדי להתגבר על חוסר ההסכמה של ההורים.

"דבר-מה-נוסף" שכזה קיים, למשל, מקום שההורים מסרבים לתת את הסכמתם לאימוץ, והסירוב בא ממניע בלתי-מוסרי או למטרה בלתי-חוקית {סעיף 13(8) לחוק האימוץ}.

בדומה, ניתן להכריז על קטין כבר-אימוץ גם ללא הסכמת הוריו הטבעיים, מקום שההורים מפקירים את ילדם {סעיף 13(4) לחוק האימוץ}.

בכל אלה אין החוק מסתפק רק בכך שהכרזה על היות הקטין בר-אימוץ היא לטובתו. החוק דורש תנאים נוספים, מהם הקשורים להורים עצמם ומהם הקשורים לפגיעה קשה בקטין.
מכאן לא נובע כי בחינת טובתו של הקטין אינה רלוונטית בהכרזתו כבר-אימוץ. בחינה זו חשובה ביותר, אך מן הראוי לעשותה בזמן המתאים.

חוק האימוץ מבחין, לעניין זה, בין שני שלבים:

בשלב הראשון נבחנת השאלה, אם מתקיימת עילה להכרזתו של קטין כבר-אימוץ. בחינה זו נעשית במסגרת שמונה העילות הקבועות בסעיף 13 לחוק האימוץ.

טובת הקטין, כעילה עצמאית, אינה נמנית עם העילות, אם כי לעיתים היא מהווה נדבך בקיומה של אחת העילות, כגון הפקרה, הימנעות מקיום חובות כלפי הקטין.

בשלב השני נבחנת השאלה, אם יש מקום לעשות שימוש בשיקול-הדעת השיפוטי להכריז על הקטין כבר-אימוץ. שלב שני זה מקיים, רק אם במסגרת השלב הראשון נמצא, כי קיימת עילה כדין להכרזתו של הקטין כבר-אימוץ.

עם-זאת, קיומה של עילה כשלעצמו אינו מספיק למתן ההכרזה.

2. תיאורית ההתקשרות
ב- אמ"צ (יר') 22/13 {היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, תק-מש 2015(2), 767 (2015)} בית-המשפט קבע כי כי עמדת המבקש התבססה על תיאורית ההתקשרות שהיא בבחינת מושכלות יסוד בפסיכולוגיה.

בית-המשפט קבע כי יש לתת משקל לגורם ההסתגלות מנגד, כאשר מן המפורסמות הוא כי ילדים מסתגלים לשינויים, ויש לתת משקל גם לסיכוי כי היחס החם והטיפול האוהב שתקבל הקטינה מאלמוני ובת זוגו, יאפשרו לה להתגבר על הפגיעה בעקבות ניתוקה ממשפחת האומנה.

לצד הפגיעה הראשונית בקטינה, יש לבחון לטווח הארוך, לכל ימי חייה, כך שאל תוך המשוואה הכאובה יש לשקלל גם את "התועלת" מכך שהקטינה תגדל בחיק אביה.

בכך ימנעו ממנה החסכים והכאבים שהם לעיתים מנת חלקם של ילדים מאומצים, והיא גם תיתרם מכך שהיא גדלה כשהיא מחוברות לשורשיה {בע"מ 4486/13 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה - משרד הרווחה והשירותים החברתיים, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.08.13}.

עם-זאת, כפי שציין כב' השופט עמית ב- בע"מ 4486/13 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה - משרד הרווחה והשירותים החברתיים, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.08.13}, בסיטואציות שונות, השיקול של חשש לכאב ולנזק שייגרם עקב ניתוקו של קטין ממשפחה אליה הורגל מזה שנים, אינו שיקול קונקלוסיבי שבלעדיו אין.

ב- בע"מ 7719/14 {פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 2014(4), 12270 (2014)} הבהיר בית-המשפט כי סעיף 13(א) לחוק האימוץקובע כי באין הסכמת הורה, רשאי בית-משפט, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, להכריז על ילד כבר-אימוץ.

סעיף-קטן (7) לסעיף 13 לחוק האימוץ קובע כי ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על-אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו.

לצורך ביסוס קביעה דו-שלבית זו, נדרשים בתי-המשפט לחוות-דעת מומחים, לה ניתן משקל גבוה במיוחד בעניינים מעין אלה, ובהינתן טעמים כבדי משקל בלבד יבחר בית-המשפט לסטות ממנה {בע"מ 778/09 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.11.09); בע"מ 27/06 פלוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.05.06)}.

עם-זאת, אין בכך כדי להפחית מאחריותו של בית-המשפט באשר לקביעה השיפוטית כי אין בית-המשפט משמש חותמת גומי לעמדת המומחה המקצועי, אין הוא רואה בה עובדה מוגמרת אלא המלצה אשר ככלל יש לתת לה משקל רב ביותר, אך לא מכריע.

3. האם היה קיים ספק במסוגלות העכשווית של האב הביולוגי לגידול הילדות על-פי טובתן בנסיבותיהן כפי שהתפתחו?
ב- רע"א 4896/15 {פלוני ופלונית ההורים האומנים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.10.15)} דובר בהכרעה בגלגול שלישי בעניינן של שתי קטינות אשר חיו מאז לידתן במשפחת אמנה - משפחה יהודית שומרת מצוות אשר ביקשו לאמצן.

הקטינות נולדו מקשר זוגי בין האב, ערבי-מוסלמי יליד שכם, אשר לימים קיבל היתר שהיה בישראל - לאישה יהודיה אזרחית ישראל, אשר סבלה ממחלת נפש אשר התאבדה.

בית-המשפט לענייני משפחה, קבע כי לא הוכח קיומה של עילת אימוץ כלפי האב הביולוגי לפי סעיף 13(א) לחוק האימוץ, בשונה מן האם, וכי אין לקבל את טובת הקטינות כעילת אימוץ עצמאית.

בדיון הקודם נקבע כי משפחת האמנה תקבל אפוטרופסות על הקטינות בנוסף לאפוטרופסות האב.

עוד נפסק, כי הקטינות יגדלו במשפחת האמנה ויפגשו עם האב אחת לשבוע.

בנושאי היומיום תקבע משפחת האמנה לגבי ענייני הקטינות, ובנושאים חריגים ומהותיים בתחום החינוך והבריאות תהא התייעצות עם האב.

ערעורים שהוגשו לבית-המשפט המחוזי מטעם היועץ המשפטי ומטעם משפחת האמנה, אשר ביקשו להכריז על הקטינות בנות-אימוץ - נדחו.

בסופו-של-יום האפוטרופא לדין והאב קיבלו את המתווה העקרוני שאותו התוו הערכאות הקודמות. היועץ המשפטי לממשלה וההורים האומנים שבו וביקשו להכריז על הקטינות בנות-אימוץ.

בקשת היועץ המשפטי לממשלה נדונה כערעור, ובקשת ההורים האומנים לא היתה בעלת מעמד משפטי בשלב הנוכחי של ההתדיינות, אך קולם נשמע.

בית-המשפט העליון {מפי כב' המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, בהסכמת כב' השופטים י' דנציגר וע' פוגלמן} קיבל את הערעור בחלקו ופסק כי סעיף 1 לחוק האימוץ קובע כי צו-אימוץ וכל החלטה אחרת בהליכי אימוץ יינתנו אם נוכח בית-המשפט שהם לטובת המאומץ.

אולם, אין לשנות מתפיסתו הבסיסית של חוק האימוץ באשר לשלביות הסדורה בו.

בית-המשפט העליון קבע כי בשלב המשפטי שבו מצוי ההליך, יש לבחון קיומה של עילה לפי סעיף 13 לחוק האימוץ, להכרזה על קטין כבר-אימוץ, ובשלב זה אין טובת הקטין - שאין להקל ראש ולוא לרגע בחשיבותה - נתפסת כעילה עצמאית אלא כנדבך בקיום אחת העילות.

העילה שהועלתה בנידון היא זו שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, לפיה ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על-אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה.

במקרה הנדון לעיל, מדובר במצב מיוחד - לאב מסוגלות הורית כללית, אשר אף היא השתפרה עם הזמן, אך ישנו ספק במסוגלות העכשווית של האב הביולוגי לגידול הילדות.

במצב שכזה, בית-המשפט העליון סבר כי דחיקת האב הביולוגי לתוך ההגדרה שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ כמי שאין לו מסוגלות לדאוג לקטינות בשל התנהגותו או מצבו וכי אין סיכוי שאלה ישתנו בעתיד הנראה לעין היא גישה מרחיקת לכת ואין להלמה.

אשר-על-כן, בית-המשפט העליון קבע כי בהיעדר עילת אימוץ, יש למצוא פתרון שאינו אימוץ אך הוא המיטבי בנסיבות, מבחינת טובת הקטינות שהוא השיקול המרכזי.

במצב הנדון לעיל, היה מדובר במצב מיוחד בו היה קיים ספק במסוגלות העכשווית של האב הביולוגי לגידול הילדות {להבדיל ממסוגלות כללית עקרונית} על-פי טובתן בנסיבותיהן כפי שהתפתחו.

לא היתה מחלוקת כי הן רואות בהורים האומנים את הוריהן, אף שהן מקיימות זיקה וקשר לאביהן הביולוגי. עקירתן מן המשפחה האומנת תהיה טראומטית.

סיכומו-של-דבר, בית-המשפט העליון קבע כי הקטינות יישארו באמנה "חזקה" לטווח ארוך אצל המשפחה האומנת, כאשר שמות המשפחה של הקטינות ושם האב בתיעוד יירשם באופן שייתן ביטוי ל"שותפות" ההורים האומנים.

עוד קבע בית-המשפט העליון, כי החינוך יהיה במסגרת יהודית ממלכתית דתית; הגם שהאב הוא אפוטרופוס טבעי ועל-פי דין לקטינות, ההורים האומנים יירשמו כאפוטרופסים וסמכויותיהם יהיו רחבות.

האב הביולוגי יקבל דיווח אחת לארבעה חודשים על הנעשה במישור השוטף, אלא-אם-כן מדובר בהחלטות בנושאים יוצאי דופן {ניתוח חלילה, למשל} שעליהן יש להודיע לו מראש ולשמוע דעתו.

עוד יצויין, כי נכון לשלב האמור בית-המשפט קבע כי יש לצמצם את המפגשים עם האב הביולוגי לאחת לשבועיים.

בית-המשפט העליון הבהיר כי משמעותה המהותית של האפוטרופסות לאב הביולוגי - שהוא אפוטרופוס על-פי דין - היא בראש ובראשונה כבודו וזהותו כאב ושמירה מתמדת של הזיקה לקטינות, על-ידי שימור הקשרים ביניהם אך הסמכויות המעשיות היומיומיות כאמור בידי ההורים האומנים.

4.האם הקטין בר-אימוץ כלפי המבקש מכוח סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ?
ב- בע"מ 7719/14 {פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.12.14) דובר ב- בר"ע על החלטת בית-המשפט המחוזי, במסגרתה נדחתה בקשת המבקש להארכת מועד להגשת ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט לענייני משפחה בגדרה הוכרז בנו הקטין של המבקש כבר-אימוץ כלפי המבקש, מכוח סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, במסגרת אימוץ סגור.

בית-המשפט העליון {מפי כב' השופט א' רובינשטיין} דחה את הבקשה למרות שבדרך-כלל בית-המשפט מגלה בענייני אימוץ גמישות יתרה בהחלת מבחני הגלגול השלישי, תוך שנוכח הרגישות המובנית בהליכים אלה, מובאות בקשות מתן רשות ערעור בפני הרכב גם במקרים אשר אינם בהכרח בעלי חשיבות ציבורית או משפטית החורגת מעניינם הקונקרטי של הצדדים.

עם-זאת, בית-המשפט קבע כי גמישות זו אינה מקנה ערעור שני באופן אוטומטי וכל תיק נבחן לגופו.

במקרה הנדון לעיל אמנם דובר בבקשת רשות ערעור על החלטה דיונית של בית-המשפט המחוזי, שלא היתה בגלגול הראשון בבית-המשפט לענייני משפחה, ועל-כן "חלון הגמישות" לגביה פתוח יותר במקרים חריגים, ואולם, בחינת הנושא במשקפי טובת הקטין, שהינו ראש וראשון לשיקולים הובילה למסקנה שאין מקום לגלגול נוסף.

בהליכי אימוץ קבע המחוקק במכוון סד זמנים קצר יותר מאשר בהליכים אחרים, וזאת כדי להגשים את עקרון טובת הילד, ולאפשר לו יציבות והישארות במסגרת אשר נקבעה בבית-המשפט הדיוני, מבלי לערער את עולמו שלא לצורך.

בבוא בית-המשפט להחליט אם לדחות או לקבל בקשת הארכה להגשת ערעור בענייני אימוץ, על בית-המשפט של הערעור לבחון את סיכויי הערעור, וככל שנמצא כי יש סיכוי ממשי לקבלתו, יהיה מקום לקבל את הבקשה ולאפשר את הגשת הערעור.

בעניין הנדון, בית-המשפט נדרש לכך, וקבע כי סיכויי הערעור "הינם ברף הנמוך", ואכן נראה כי אלה פני הדברים, שעה שבית-המשפט לענייני משפחה נשען על חוות-דעות ועדויות של מומחים בתחום, אשר נפגשו עם המבקש והקטין והגיעו למסקנה זהה כי המבקש אינו בעל מסוגלות הורית הנדרשת לשם טיפול בבנו הקטין, חרף אהבתו לקטין.

כך גם היתה עמדת המומחים לעניין הסיכוי ש"התנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין", כדרישת החוק.

בנוגע לסוגיית האימוץ הסגור והפסקת הביקורים, גם כאן היתה תמימות דעים בקרב גורמי המקצוע.
בהקשר זה הוזכר כי אלמלא טעמים כבדי משקל, בית-המשפט הדן בעניין אימוץ יקבל את חוות-דעתם של גורמי המקצוע, ונראה כי לא הובאו טעמים כאלה בפני בית-המשפט לענייני משפחה, או בבקשה בשלב זה.

בנוגע לטענת האפליה, ברור כי אין מקום לקבלה שעה שהוגשה על-ידי המשיב בקשה זהה להכריז על הקטין כבר-אימוץ גם כלפי האם.

בית-המשפט הוסיף, כי שאלה היא אם יש מקום בכלל לטענת אפליה במקרים מעין אלה, שכן כל מקרה נבחן לגופו בדגש על טובת הילד, ויתכנו לעניין זה הבדלים בין הורים באשר למסוגלות.

אשר-על-כן, בית-המשפט העליון קבע כי אין דופי בהכרעת בית-המשפט המחוזי שלא להיעתר לבקשת ההארכה, כאשר מכל מקום הבקשה נבדקה לגופה גם בהליך הדיוני, הן בבית-המשפט המחוזי והן בבית-המשפט העליון זה.

5. האם יש לקבל את בקשת ההורות של המבקשת על בסיס אדנים חלופיים ומשלימים לדין הישראלי, בין-היתר מכוח סעיף 13 לחוק האימוץ?
ב- בע"מ 1118/14 {פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.04.15)} נדונו נימוקים לדחיית ערעור שנדון במסגרת בקשת רשות ערעור שנדונה כערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי.

המבקשת הינה אישה רווקה ללא בן זוג, אשר מסיבות רפואיות אינה יכולה להביא לעולם ילד גנטי או לשאת היריון מבחינה פיזיולוגית.

לנוכח המצב המשפטי השורר בישראל שאינו מאפשר לרווקה לאמץ ילד לפי חוק אימוץ ילדים, ולאחר שגם אפיק של פונדקאות בארץ לפי חוק ההסכמים נחסם בפניה, התקשרה המבקשת עם אחייניתה {המשיבה 2} בהסכם בעל-פה, שלפיו האחיינית תשמש לה כפונדקאית. לשם יצירת ההיריון, נעזרה המבקשת בתרומות זרע וביצית.

ביצוע הליכי ההפריה וההשתלה בוצעו בהודו, לאחריהם שבה האחיינית לישראל וכאן ילדה את התינוקת.

המבקשת הגישה תביעה לבית-המשפט לענייני משפחה לתת לה צו הורות פסיקתי ולהכיר בה כאמהּ של התינוקת.

התביעה נדחתה וכך גם ערעור שהגישה לבית-המשפט המחוזי. מכאן בקשה זו שנדונה כערעור, בגדרה שבה המבקשת וטענה כי יש להכיר בה כאמה של התינוקת.

בית-המשפט העליון, בהרכב מורחב של 7 שופטים {מפי כב' השופט נ' הנדל בהסכמת כב' הנשיא (בדימוס) א' גרוניס; כב' הנשיאה מ' נאור וכב' השופטים ס' ג'ובראן, י' דנציגר א' חיות ו- ח' מלצר} דחה את הערעור מאחר ולפי העולה מסעיף 77 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, הדין החל בשאלת הקניית מעמד ההורות נקבע לפי מקום מושבו של הקטין.

לא התקיימה מחלוקת שהקטינה נולדה בארץ, מתוך כוונה ורצון, הן של המבקשת ואף של משיבה 2, שהיא תגדל בישראל בצדק קבעו הערכאות קמא, כי הדין החל במקרה הנדון לעיל על שאלת הקניית מעמד ההורות הוא הדין הישראלי ולא הדין ההודי.

נכון להיום הדין הישראלי מכיר בהורות על בסיס ארבעה אדנים חלופיים ומשלימים:

א. זיקה גנטית מתוקף יצירת התינוק מהביצית והזרע של ההורים המיועדים;

ב. זיקה פיזיולוגית מתוקף נשיאת ההיריון;
ג. אימוץ על-פי אחת מעילות ההכרזה על קטין כבר-אימוץ המנויות בסעיף 13 לחוק האימוץ;

ד. זיקה לזיקה, מתוקף קשר זוגיות עם בעל או בעלת הזיקה הגנטית. שלושת האדנים הראשונים הוכרו בעבר בחקיקה, בפסיקה ובספרות.

האדן הרביעי הינו החדש יחסית מבין הארבעה.

המבקשת לא נכנסה בגדרי אף אחת מן החלופות הנדונות לעיל.

על רקע זה העלתה המבקשת שלוש טענות עיקריות.

הראשונה, כי מדובר בהליך של פונדקאות חו"ל {תוך דגש על רגע ההשתלה} וככזה ההליך שיזמה אינו אסור בדין הישראלי.

בנוסף, לעמדתה, במסגרת הנוהל הקיים לעניין פונדקאות חו"ל ישנה הרחבה של ההכרה בהורות, הרחבה שיש להחיל גם למקרה שלה.

טענתה השניה היתה, כי ההסדרים החקיקתיים אינם מהווים רשימה סגורה.

טענתה השלישית של המבקשת היתה, שניתן וראוי להכיר בה כאימה של התינוקת באמצעות צו הורות פסיקתי מכוח ההסכמים בינה לבין יתר המעורבים ביצירת התינוקת, ומכוח העובדה שיזמה וליוותה את ההליך לכל אורכו.

בכל הנוגע לסיווג הליך, בית-המשפט סבר כי אין לומר ששלב ההשתלה הוא בהכרח השלב המכונן וכי יש לסווג את ההליך כפונדקאות ישראלית או כפונדקאות חו"ל לפי מבחן מירב הזיקות של ההליך הפרטני שהתקיים.

מבחן מירב הזיקות בהקשר זה בוחן את כל האלמנטים הקיימים בהליך, כגון:

זהות ההורים המיועדים, האם הנושאת ותורמי החומרים הגנטיים (ככל שנתרמו כאלו); מקום חתימת הסכם הפונדקאות; המדינה בה בוצעה ההפריה, התקיים הליך ההשתלה, ועברו ההיריון והלידה; והמדינה בה מתכוונים ההורים לגדל את היילוד פרי ההליך.

בחינה כאמור מובילה למסקנה כי אין מדובר בעניין זה בהליך של פונדקאות חו"ל.

בית-המשפט הגיע למסקנה כי מבחינה עיונית מדובר בהליך כלאיים המצוי בין פונדקאות לבין אימוץ.

בית-המשפט דחה גם את טענת המבקשת כי ההסדרים החקיקתיים אינם מהווים רשימה סגורה וכי ההורה המיועד יכול לוותר על ההגנות ולפעול שלא במסגרת החוקים הללו.

בהקשר זה נקבע כי לפי מערכת החוקים הקיימת, מה שעשתה המבקשת הוא אסור.

בהמשך לכך בית-המשפט דחה גם את הטענה השלישית והעיקרית לפיה ראוי להרחיב את ההכרה בהורות על דרך הפסיקה ולתת לה צו הורות פסיקתי מכוח ההסכם בינה לבין יתר המעורבים ביצירת התינוקת, ומכוח העובדה שיזמה וליוותה את ההליך לכל אורכו.

בהקשר זה נדחתה טענת המבקשת לפיה במישור הדין המצוי הכיר בית-משפט זה במודלים נוספים של הורות מלבד ארבעת המודלים שצויינו לעיל ובית-המשפט הראה כי ההרחבות שנטען כי נעשו עד כה על-ידי הפסיקה אינן מסייעות למבקשת.

בהמשך לכך, נקבע כי גם במובן הדין הראוי, לא ניתן להכיר בהורות המבקשת בדרך של צו הורות פסיקתי מכוח ההתקשרות החוזית הפרטית שנעשתה בין המבקשת לבין יתר המעורבים בהליך ההולדה.

בהקשר זה צויין, בין-היתר, כי הקושי הרב בהורות הסכמית באופן כללי, הוא בהיעדר פיקוח ובקרה על הסכמים אלו מצד גורמים חיצוניים כגון ועדה, פסיכולוגים, עובדים סוציאליים ועורכי-דין, על-מנת למנוע ניצולם של המעורבים בהליך וכן העובדה שאותם הסכמים ישפיעו באופן ישיר על היילוד, שאינו צד להסכם.

עוד הוסיף בית-המשפט כי פיקוח על-פי דין הוא הכרחי גם על-מנת לאיין את החשש החברתי והמוסרי מפני סחר בילדים, וממצב בו כל אדם שידו משגת יוכל ליצור לעצמו יילוד ולקבלו לחזקתו, ובכך כביכול "לרכוש" אותו.

השארת נושא ההורות להסכמים פרטיים תוצאתם תהיה פגיעה בילד, גם אם אין שום כוונה לכך ואף אם לא בהכרח בכל מקרה ומקרה. החוק בהקשר זה ממלא תפקיד חברתי בקביעת מסגרות משפטיות לטכנולוגיה החדשה בהבאת ילדים לעולם.

אשר-על-כן, ומבלי לטעת מסמרות באשר לשאלה העקרונית אם יהיה ראוי להכיר בעתיד במודלים נוספים של הורות בכלל, ובהורות הסכמית בפרט, נקבע כי הכרה שכזו מחייבת הליך חקיקתי סדור, שיבחן את מכלול השיקולים הצריכים לעניין.

העובדה שהיילוד כבר נולד איננה מהווה טעם לאפשר את מודל ההורות המבוקש בעניין הנדון.

סיכומו-של-דבר, בית-המשפט העליון קבע, עם כל ההבנה לקשייה של המבקשת, ולמאמצים שהשקיעה על-מנת להביא ילד לעולם, כי לא ניתן להכיר בה כאם התינוקת.

עוד הוער כי יתכן והמבקשת עשויה לקבל "זכות עמידה" בהליכי האימוץ.

כב' הנשיא בדימוס א' גרוניס; כב' הנשיאה מ' נאור וכב' השופטים ס' ג'ובראן, י' דנציגר א' חיות וח' מלצר הצטרפו בהסכמה לפסק-דינו של כב' השופט נ' הנדל.

6.באיזה מצב תתקיים הכרזה על קטין כבר-אימוץ לפי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ?
ב- בע"מ 2585/14 {פלונית נ' היועמ"ש - משרדי הרווחה, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.05.14)} דובר ב- בר"ע כנגד הכרעת בית-המשפט לענייני משפחה שאומצה על-ידי בית-המשפט המחוזי לפיה בנה של המבקשת, הוכרז כבר-אימוץ לפי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ (חוסר מסוגלות הורית), ונקבע כי מתכונת האימוץ תהיה "סגורה".

הדיון המשפטי עסק בנפקות העובדה שפסק-הדין בבית-המשפט לענייני משפחה ניתן כ- 15 חודשים לאחר הגשת התובענה כך שחוות-הדעת שעל בסיסה ניתן פסק-הדין לא היתה מספיק עדכנית.

בית-המשפט העליון {מפי כב' השופטת ד' ברק-ארז, בהסכמת כב' השופטים י' דנציגר ו- נ' הנדל} דחה את הבקשה בכפוף לאפשרות דיווח תקופתי מסויים, מהטעמים כי בתיקי אימוץ, נוטה בית-המשפט להגמיש במידת מה את אמות-המידה המקובלות להענקת רשות ערעור ב"גלגול שלישי" אך לא מדובר ברשות ערעור באופן "אוטומטי" וישנם מקרים, כמו בעניין הנדון לעיל, שבהם ניכר כי אין טעם בבחינה ערעורית מלאה נוספת.

"עקרון-העל" של דיני האימוץ הוא עקרון טובת הילד. עם-זאת, אין מדובר בעילה עצמאית להכרזה על קטין כבר-אימוץ ויש להוכיח קיומה של אחת מעילות האימוץ הקבועות בחוק אימוץ ילדים. במקרה הנדון לעיל הוגשה התובענה מכוח סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ.
בית-המשפט קבע כי הכרזה על קטין כבר-אימוץ לפי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, תיעשה רק מקום בו אין עוד סיכוי כי ההורה הביולוגי אינו מסוגל לדאוג לילדו הקטין ולא יהיה מסוגל לעשות זאת בטווח הנראה לעין, אפילו יינתן לו סיוע לצורך כך, והכל בכפוף לכך שטובת הילד מחייבת זאת.

סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ יפורש בזהירות ובצמצום, כך שהוצאת ילד מחזקת הוריו בניגוד לרצונם תיעשה רק כאשר אין ברירה אחרת מהתערבות שלטונית שתנתק את הקשר הטבעי שבין הקטין להוריו, על כל המשתמע מכך.

לא-זו-אף-זו, בית-המשפט קבע כי שאלת המסוגלות ההורית צריכה להיבחן תמיד בהתייחס לילד קונקרטי, ועל-פי אמות-מידה אובייקטיביות בעיקרן, כלומר, ביחס לשאלה האם ההורה מסוגל לדאוג לילד באופן ראוי.

ההכרעה בנושא זה אמורה להיות מבוססת, מעצם טיבה, על בחינת חוות-דעת של מומחים לדבר שלהן יינתן משקל רב, אם כי בית-המשפט לא יאמץ את חוות-הדעת כ"כזה ראה וקדש", ושיקול-הדעת בכל הנוגע להערכתן מסור לו.

בעניין הנדון, פסקי-הדין שניתנו בעניינה של המבקשת הושתתו על ממצאים עובדתיים עקביים, שעלו מחוות-דעת מומחים וממסמכים נוספים, ובית-המשפט לא מצא מקום להתערב במסקנה כי המבקשת אינה מסוגלת לדאוג כראוי לקטין, וכי הכרזתו כבר-אימוץ היא לטובתו.

המחוקק קבע לוח זמנים הדוק לקבלת החלטה בבקשה להכריז על קטין כבר-אימוץ, לפיו פסק-דין בתובענה כזו יינתן בתוך תשעה חודשים מיום הגשת התובענה.

ככל שמתארך פרק הזמן בין מועד מתן חוות-הדעת לבין מתן פסק-הדין נפתח פתח לטענות כי הזמן שחלף הוא בעל משמעות מהיבטה של חוות-הדעת שניתנה, בעיקר כאשר קיימת טענה מצד ההורה כי חל שיפור בתפקודו.
במקרה הנדון לעיל, חרף העובדה שפסק-הדין ניתן כ- 15 חודשים לאחר הגשת התובענה, נקבע שבית-המשפט לענייני משפחה ניהל את ההליך באופן מקצועי והולם וגורמי הרווחה הוסיפו לעקוב אחר המבקשת.

אולם, הדיווחים השוטפים מטעמם לא היוו מענה מלא לחוות-דעת מקצועית של גורם חיצוני אובייקטיבי.

קושי זה התעצם בעניין הנדון שבו התקיימה "היסטוריה" של טיפול במבקשת על-ידי גורמי הרווחה, וזה מעורר חשש כי ההיכרות המוקדמת בתקופות שבהן תפקוד המבקשת היה בעייתי יותר השליכה על הערכת תפקודה הנוכחי.

עם-זאת, לנוכח העושר של התשתית העובדתית שעליה התבססה פסקי-הדין, המסקנות החד-משמעיות שנבעו ממנה והיעדר אינדיקציות לשינוי דרמטי במסוגלות ההורית של המבקשת אשר היה בו כדי להפוך את הכף, נקבע כי לא קיימת עילה לתת רשות ערעור מטעם זה.

עוד הוסיף בית-המשפט כי לא נמצא מקום להתערב גם בקביעה לפיה מתכונת האימוץ של הקטין תהיה "סגורה".

יחד-עם-זאת, בשים-לב לעמדה העדכנית שהוצגה בפני בית-משפט זה על-ידי גורמי הרווחה ובהסכמתם, בית-המשפט הורה שבמהלך שלוש השנים הקרובות יימסר למבקשת דיווח תקופתי קצר {מידי שנה} אודות בנה הקטין, ככל שתחפוץ בכך.

7. האם במקרה הנדון עלול אימוץ פתוח להכביד על הקטינה ועל התערותה במשפחה המיועדת לאימוץ?
ב- בע"מ 997/14 {פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.03.14)} דובר בבקשת רשות ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בו נדחה ערעור המבקשת על פסק-דין של בית-המשפט לענייני משפחה.

בפסקי-הדין הוכרזה בתה הקטינה של המבקשת {להלן: "הקטינה"} כבת-אימוץ כלפי הוריה הביולוגיים, ותוצאת האימוץ הותאמה למתווה של אימוץ "סגור". הבקשה הופנתה נגד ההחלטה שלא לצמצם את תוצאות האימוץ לאימוץ "פתוח".

בית-המשפט העליון {מפי כב' השופט א' רובינשטיין} דחה את הבקשה ופסק כי הפסיקה אימצה תפישה גמישה שאינה מחילה בדווקנות את הלכות הגלגול השלישי ביחס לתיקי אימוץ, נוכח הרגישות והמורכבות המאפיינת תיקים אלה, אולם גמישות זו אינה מקנה "ערעור שני" אוטומטי ויהיו מקרים בהם אין מקום להיעתר לבקשה על פניה.

זאת, במקרים מובהקים שניכר בהם, כי אין מקום לשוב ולהידרש אליהם, שכן עוצמת ההחלטות בערכאות קמא גבוהה ביותר, ומנגד אין מדובר בטיעונים בעלי פוטנציאל להתערבות שיפוטית נוספת.

בית-המשפט מצא כי הבקשה הנדונה לעיל נמנית על מקרים אלה. פסקי-הדין המנומקים של בתי-המשפט הקודמים נתמכו במספר רב של חוות-דעת מקצועיות, ונפרשה בפניהם מסכת עובדתית מפורטת ומספיקה.

בתי-משפט קמא נתנו דעתם למכלול השיקולים הרלבנטיים לסוגיית תוצאות האימוץ, תוך שקלול חוות-הדעת המקצועיות.

האחריות היא על בית-המשפט, שאף כי יטה ככלל להישען על חוות-דעת המומחים, בידו אף לסטות מהן. ואולם, במקרה הנדון לא היה מקום להתערבות בחוות-הדעת שאומצו על-ידי בתי-משפט קמא לעניין אימוץ פתוח.

סיכומו-של-יום, בפסיקה נקבע כי "אימוץ פתוח" הוא החריג ולא הכלל, אף שכבר הובעה הדעה כי יש לבחון אפשרות צמצומן של תוצאות האימוץ {כלומר, אימוץ "פתוח"}, במקרים מתאימים.

אולם, מקרה זה איננו מתאים לכך, וחוות-הדעת המקצועיות אינן תומכות בו. במקרה הנדון עלול אימוץ פתוח להכביד על הקטינה ועל התערותה במשפחה המיועדת לאימוץ.

8.מה תהיה המדיניות השיפוטית לעניין הכרזת קטין כבר-אימוץ כלפי אב לא ידוע?
ב- אימוץ (ב"ש) 43/13 {היועץ המשפטי לממשלה נ' אב לא ידוע, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.02.14)} דובר על תובענה שהגיש בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה להכריז על קטין כבר-אימוץ כלפי המשיב - אב לא ידוע, וזאת מכוח סעיף 13(א)(1) לחוק האימוץ.

צויין כי האם נתנה הסכמתה בהליך קודם למסירת הקטין לאימוץ. האם הינה קטינה, שהסתירה בסוד את דבר ההיריון והלידה מבני משפחתה בשל חשש לחייה ולחיי הקטין. בשל חשש זה, סירבה האם גם למסור את פרטי האב ואף לא להשאיר את פרטיו מעטפה סגורה.

בית-המשפט לענייני משפחה פסק שכמדיניות שיפוטית נכונה ראוי לקבוע כי בתובענה להכרזת קטין כבר-אימוץ כלפי אב לא ידוע, ברירת המחדל תהיה מינוי אפוטרופוס לדין לקטין, ואילו החריג , יהיה אי-מינוי.
מדובר בהחלטה בעלת משמעות מכרעת אשר עשויה לחרוץ גורלות מבחינת הקטין. מינוי אפוטרופוס לדין לקטין בשלב כה חשוב של הליך האימוץ, מבטיח כי קולו וטובתו של הקטין ישמעו באופן עצמאי בפני בית-המשפט ובנוסף, יהיה בכך כדי ליצור את התשתית המשפטית המתאימה לבקרה שיפוטית.

מינוי שכזה יאפשר לקטין לבחון, באמצעות האפוטרופוס לדין שלו, הגשת ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט.

יתכנו מקרים חריגים בהם האינטרסים והשיקולים נגד מינוי אפוטרופוס לדין לקטין יגברו על השיקולים והאינטרסים בעד מינוי כזה. במקרה הנדון התקיימה סכנה ממשית ומוחשית לחיי האם ולחיי הקטין עצמו באם ייודע דבר הלידה.

מינוי אפוטרופוס לדין לקטין עלול לחשוף הן את האם והן את הקטין לסיכון נוסף. סכנת חיים זו מהווה חריג לכלל בדבר מינוי אפוטרופוס לדין, באופן שבית-המשפט נעתר לבקשת בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה ואינו ממנה לקטין אפוטרופוס לדין בהליך הנדון.

בית-המשפט קבע כי יישום המסגרת הנורמטיבית להכרזת קטין כבר-אימוץ כלפי אב לא ידוע {סעיפים 13(א)(1) ו- 13(א2) לחוק אימוץ ילדים} מוביל לקבלת התובענה ולהכרזה על הקטין כבר-אימוץ כלפי אב לא ידוע.

בית-המשפט ציין כי אין בפני בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה ובפני רשויות הרווחה פרטים מזהים אודות האב ולא נעשתה אל שירותי הרווחה כל פנייה מצד אדם הטוען לאבהותו על הקטין.

ללא פרטי זיהוי מינימאליים, אין בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה יכול לתור אחר זהות האב ולקבל את עמדתו ביחס לתובענה ומשכך קמה החזקה הקבועה בסעיף 13 (א)(1) לחוק אימוץ ילדים.
יתרה-מכך, מעבר לחזקה זו, בית-המשפט סבר כי אין לדרוש בעניין הנדון לעיל מבא-כוח היועץ המשפטי לממשלה לנקוט בפעולות נוספות לאיתור האב, זאת בשים-לב להוראות סעיף 13(א2) לחוק אימוץ ילדים.

זאת מאחר והונחה תשתית עובדתית וראייתית מספקת לכך שניסיון לאתר את האב ולברר את עמדתו ביחס להליך, יש בו כדי לסכן את שלומם וביטחונם של האם והקטין.

9. האם יש לצמצם את האימוץ ל"אימוץ פתוח" או להותירו כ"אימוץ סגור"?
ב- עמ"ש (נצ') 27158-07-13 {פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.09.13)} דובר בערעור על פסק-דינו של בית-המשפט לענייני משפחה, לפיו הוכרזו שתי בנותיה של המערערת כבנות-אימוץ במתכונת של "אימוץ סגור", לאחר שנקבע שהמערערת, המכורה לסמים, נעדרת מסוגלות הורית ואין סיכוי כי מצבה ישתנה בעתיד הנראה לעין.

על רקע זה הגיש היועץ המשפטי לממשלה {להלן: "המשיב"} בקשה להכריז על הקטינות כבנות-אימוץ, ללא צמצום תוצאות האימוץ כלפי שני הוריהן.

המשיב טען, כי כלפי המערערת נתמלאו תנאי סעיף 13(א)(7) לחוק אימוץ ילדים, שעניינו בהורה אשר אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין, חרף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה.

כלפי האב טען המשיב, כי בנוסף להתקיימות תנאיו של סעיף זה, מתקיימים גם תנאי סעיפים 13(א)(4) ו- 13(א)(5) לחוק אימוץ ילדים, שעניינם הפקרה או הימנעות, ללא סיבה סבירה, מלקיים קשר אישי ומלטפל בקטין במשך שישה חודשים רצופים.
בית-המשפט המחוזי דחה את הערעור ופסק כי ככלל, אין ערכאת הערעור מתערבת בממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים נדירים, כאשר נמצא כי הממצאים כפי שנקבעו, אינם מעוגנים בחומר הראיות או כאשר הגרסה העובדתית שאומצה על-ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת.

בית-המשפט המחוזי העיר כי אין להתערב במסקנות שהוסקו על יסוד ממצאים ועובדות שהובאו, בין השאר, במסגרת שתי חוות-דעת מקצועיות, תסקירים מטעם שירותי הרווחה ותצהירים של עובד סוציאלי והתרשמותו הישירה של בית-המשפט קמא מהעדים שנחקרו בפניו.

הכלל הוא שלחוות-דעת של מומחה שמונה על-ידי בית-המשפט בהסכמת הצדדים יש מעמד מיוחד, ואין לסטות ממנה אלא אם היא לוקה בטעות בולטת.

בערעור המערערת טענה כי בית-המשפט קמא התעלם מכך שלא הוכחו עילות סעיף 13(א)(7) לחוק אימוץ ילדים, וכן עילות סעיפים 13(א)(4) ו- 13(א)(5) לחוק אימוץ ילדים, ולא הוכח שטובת הקטינות באימוץ.

המערערת הוסיפה וטענה כי חוות-דעת המומחה עליהן הסתמך בית-המשפט קמא בפסק-דינו הוגשו מטעם המשיב, ומטעם זה ביקשה המערערת כי יש להורות על מינוי מומחה נוסף.

עוד טענה המערערת, כי בית-המשפט קמא התעלם מהעובדה שהמערערת נגמלה, בכוחות עצמה, משימוש בסמים, ונראה לה כי יחול שינוי ממשי במצבה בעתיד הנראה לעין.

לבסוף טענה המערערת, כי גורמי הרווחה הם שמנעו את ייסוד הקשר בינה לבין הקטינות, וכי לא ניתנה לה הזדמנות לגדלן, אף-על-פי שלטענתה, תמיכה מתאימה מצד שירותי הרווחה היתה מאפשרת לה לגדל את הקטינות באופן מיטבי.
המערערת ביקשה בערעור כי בית-המשפט ימתין בהכרזה על הקטינות כבנות-אימוץ עד תום תקופת המאסר שהיא מרצה, ולחלופי חלופין, ביקשה המערערת כי בית-המשפט יורה על צמצום תוצאות האימוץ בכך שייקבע, מטעמים של טובת הילד, כי האימוץ יהיה "פתוח".

בהקשר זה ציינה המערערת כי מחד, ניתוק הקשר בינה לבין הקטינות נכפה עליה בידי שירותי הרווחה, ומאידך, על יסוד זה ביקש המשיב שהאימוץ יהיה במתכונת של "אימוץ סגור".

המשיב שב וסקר את הראיות שהובאו מטעמו בפני בית-המשפט קמא, לפיהן המערערת חסרה מסוגלות הורית מספקת כדי לגדל את הקטינות, ואף אם תצליח המערערת להיגמל מסמים, הסיכוי שתצליח לשפר את מסוגלותה ההורית באופן משמעותי ולהיענות לצרכי הקטינות בעתיד הנראה לעין הינו קלוש ביותר, עקב ריבוי מגבלות אישיותיות.

משכך, ביקש המשיב לאמץ את ממצאיו ואת קביעותיו של בית-המשפט לענייני משפחה, לפיהם חסרה למערערת המסוגלות ההורית הנדרשת לשם גידול הקטינות וסיפוק צרכיהן, וכי אין סיכוי לשינוי במצבה האמור בעתיד הנראה לעין.

המשיב ביקש מבית-המשפט לקבוע כי מתקיימים במערערת עילות סעיפים 13(א)(4), 13(א)(5) ו- 13(א)(7) לחוק אימוץ ילדים, כי צדק בית-המשפט קמא בקובעו כי טובת הקטינות בהכרזתן כבנות-אימוץ, וכי אין לצמצם את האימוץ, אלא להותירו "אימוץ סגור".

בחינת המסוגלות ההורית הינה מנקודת מבט אובייקטיבית, כלומר, אם המערערת מסוגלת לדאוג לקטינות כראוי, ולא אם היא מעוניינת בכך {ע"א 594/84 פלונית נ' לשכת העבודה והרווחה, פ"ד לט(2) 570, 573, (1985)}.

בית-המשפט לא יצווה בקלות על ניתוק אם מילדיה, אך כאן, בצורה חד-משמעית, המערערת לא מסוגלת להיות אם לילדיה ואין אופק שמלמד על שינוי אפשרי.

עמדת הפסיקה היא כי צמצום תוצאות האימוץ באופן שיישמר הקשר בין הקטין שהוכרז בר-אימוץ לבין הוריו הביולוגיים, אינו עולה בקנה אחד עם עקרון טובת המאומץ, מאחר שהוא עלול לפגוע בתכלית האימוץ.

לעניין זה ישנם שלושה שיקולים מנחים הקשורים בהורים הביולוגיים, בהורים המאמצים ובקטין.

בית-המשפט קבע כי במקרה זה אין הצדקה להורות על צמצום תוצאות האימוץ כלפי המערערת.

אשר-על-כן, מהלך זה הוא בלתי-נמנע, לשם שמירה על טובתן ורווחתן של הקטינות והבטחת מסגרת יציבה וקבועה שתוכל לספק את כל הצרכים הבסיסיים, החומריים והנפשיים, הנדרשים להתפתחותן התקינה.

10. האם יש לנקוט בשלילת או הגבלת אפוטרופסות של ההורה במקרה הקיצוני, כאשר הורשע בפלילים בפגיעה בילדיו?
ב- תמ"ש (נצ') 53687-07-13 {אלמונית נ' אלמוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.12.14)} במסגרת נימוקי התובענה ציינה האם, כי נכון לעת פתיחת ההליך, נעצר האב בחשד לביצוע עבירות אלימות ומין קשות ביותר בתוך המשפחה, לרבות התעמרות מינית ואינוס של שתיים מבנותיו הקטינות וזאת במשך מספר שנים ולצד אלימות פיזית שהופנתה כלפי כל בני משפחתו.

בית-המשפט קבע כי ניתן למלא החסר באמצעות היקש מהסדרים שבחוק האימוץ - הסכמת הורה לניתוק קשר עם ילדו ואי-מילוי חובותיו של הורה כלפי ילדו כעילה להכרזת הילד כבר-אימוץ כלפי אותו הורה {סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ}.

ההיקש משלים את החסר בחוק האפוטרופסות ומשיג את תכלית החקיקה - הגנה וקידום טובתם של ילדים תוך הבטחה שהוריהם הביולוגיים ישמשו כאפוטרופוסים ראויים ואם לאו, הרי שאפוטרופסות זו תוגבל.

זאת ועוד, בניגוד לתוצאה הבלתי-הפיכה בחוק האימוץ של ניתוק הורה מילדו, הרי שלפי סעיף 74 לחוק האפוטרופסות יכול בית-המשפט לאחר מתן החלטתו לשנותה אם נתגלו לו עובדות חדשות או אם חל שינוי בנסיבות המצדיק זאת.

הסמכה זו של בית-המשפט מהווה אמצעי בקרה מתמשך על שלילת או הגבלת האפוטרופסות של ההורה הביולוגי ותאפשר לו את ביטולה במידת הצורך בבוא העת, לבקשת מי מההורים, הילדים או בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה.

בית-המשפט הדגיש כי יש לנקוט בשלילת או הגבלת אפוטרופסות של הורים רק במקרים קיצוניים, אף אם הורשעו בפלילים בפגיעה בילדיהם.

מבחן עזר שמסייע לכך הוא שאלת תרומת שימור הקשר הורה-ילד להתפתחותו ושלומו הרגשי והנפשי של הילד. מבחן נוסף הוא רצון שני הצדדים באותו קשר.

בית-המשפט קבע כי אם סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ מאפשר להכריז על קטין כבר-אימוץ כלפי הורה שאינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, אין כל סיבה מדוע לא יוכל בית-המשפט לשלול אפוטרופסותו של אותו הורה שהודיע כי אין לו כוונה למלא חובות ההוריות, הורה שממילא נתון במאסר שממנו ישתחרר רק לאחר שכל הקטינים יהיו בגירים וכאשר עולה מהתנהגותו שאינו מסוגל לדאוג כראוי לילדיו.
בסופו-של-דבר, האב פגע פיזית, נפשית, מינית, רוחנית, מילולית {לאו דווקא בסדר זה} בכל ילדיו. הרשעת האב בפלילים, מלמדת כי פגיעה זו של האב בילדיו הוכחה מעל קיומו של ספק סביר ואין מדובר בפגיעה שהוכחה רק במאזן הסתברויות.

האב ומשפחתו המשיכו לפגוע בילדים גם לאחר ניתוקו הפיסי מילדיו בעקבות מעצרו וזאת באמצעות כרוז דתי שאף עלול להעמיד הילדים בסכנת חיים. האב הסכים וביקש בניתוק הקשר מילדיו.

אשר-על-כן, בית-המשפט נעתר לתביעה ושלל את אפוטרופסות של האב.

11. האם טובת הקטינים מצדיקה לתת רשות ערעור כדי לבחון את צמצום תוצאות האימוץ פעם נוספת?
ב- בע"מ 1675/13 {פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.04.13)} דובר ב- בר"ע על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בב"ש שדחה את ערעור מבקש 1 {להלן: "המבקש"} על פסק-הדין של בית-המשפט לענייני משפחה בב"ש, בגדרו הוכרזו שלושת ילדיו הקטינים של המבקש כבני אימוץ כלפיו {על-פי סעיף 13(א)(7) - היעדר מסוגלות הורית לדאוג לקטינים}.

תוצאת האימוץ הותאמה למתווה של אימוץ סגור, כאשר המבקש יקבל שלוש פעמים בשנה עדכונים מהשירות למען הילד אודות מצב הקטינים.

המבקש טען כי יש לצמצם את תוצאות האימוץ למתווה "פתוח".

בית-המשפט העליון {מפי כב' השופט נ' הנדל} דחה את הבקשה מהטעמים כי סוגיית אימוץ פתוח או סגור נסובה סביב השאלה האם לטובת הקטין לשמר קשר כלשהו עם הוריו הביולוגיים או שלא. הכלל הוא כי יש לקיים אימוץ סגור, למעט במקרים החריגים אז החוק מכיר באפשרות לשקול אימוץ "פתוח".
בראש השיקולים עומדת כאמור טובת הקטין. בית-המשפט יסטה מהכלל לאחר בחינת שלושה שיקולים מנחים: אופי הקשר בין הקטין להוריו הביולוגיים והאם הוא מטיב ומשמעותי עבורם; עמדת המשפחה המאמצת; וכן מסוגלות ההורה הביולוגי לכבד את מערכת האימוץ.

בעניין הנדון לעיל שתי הערכאות בחנו שיקולים אלו, שמו בראש מעייניהם את טובת הקטינים והגיעו למסקנה שאין להורות על צמצום תוצאות האימוץ.

במסגרת ההליך בבית-המשפט לענייני משפחה, כל הגורמים הטיפוליים היו שותפים למסקנה כי טובת הילדים היא לגדול באימוץ סגור.

בית-המשפט קמא קיבל את עמדתם, אך לא ראה מניעה שהמבקש יקבל שלוש פעמים בשנה עדכונים מהשרות למען הילד אודות מצב הקטינים.

מאז מתן פסק-דינו של בית-המשפט לענייני משפחה הוכנו שני תסקירים עדכניים בעניין הקטינים וגם בהם הומלץ שטובת הקטינים היא לא לצמצם את תוצאות האימוץ.

בקשתו של המבקש היתה כי בית-המשפט יבחן את תוצאות האימוץ של שלושת ילדיו כלפיו בפעם השלישית.

הדבר העיד, על פני הדברים, על רגשותיו האמיתיים ודאגתו הכנה לקטינים. אלא שאף במצב זה, מכלול השיקולים כפי שנבחנו על-ידי שתי הערכאות הצביע כי לא נפלה טעות משפטית בהחלטה המצדיקה מתן רשות ערעור.

בית-המשפט הבהיר כי הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה חשובות, אך הן אינן עומדות לבדן וכי יש לבחון אותן על רקע הכלל המורה על אימוץ סגור.

במקרה זה נסיבות התיק, על רקע נתונים שנאספו בעת הזאת, הדגישו את נכונות הכלל. גם בעולם ההורות לעיתים יש פער בין כוונה ובין יכולת.

סיכומו-של-דבר, בית-המשפט קבע, כי עם כל ההבנה למצב המבקש, ותוך הכרה כי לעת הזאת הוא הציג התקדמות מסויימת בהפנמת חשיבות הליך האימוץ לקטינים, המוקד אינו בו - אלא בטובת ילדיו, ולא ניתן לומר בעניין הנדון לעיל, כי טובת הקטינים מצדיקה ליתן רשות ערעור כדי לבחון את צמצום תוצאות האימוץ פעם נוספת.

12. האם נסיבות המקרה מצדיקים "אימוץ פתוח"?
ב- רע"א 9192/12 {פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.02.13)} דובר ב- בר"ע על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי מרכז, במסגרתו נדחו ערעורים שהגישו המבקשים כנגד פסק-דינו של בית-המשפט לענייני משפחה בראשון לציון, שבו הכריז בית-המשפט על בתם של המבקשים {להלן: "הקטינה"} בת-אימוץ כלפי הוריה {לנוכח קביעתו כי מתקיימים תנאי סעיף 13א(7) לחוק אימוץ ילדים}, וקבע כי האימוץ ייעשה במתכונת של "אימוץ סגור".

המבקשים טענו כי נסיבות המקרה מצדיקות להורות על "אימוץ פתוח". הובהר כי האב השלים עם פסק-הדין ואינו דורש עוד להימנות על בני המשפחה שימשיכו להיפגש עם הקטינה.

בית-המשפט העליון הורה על החזרת התיק לבית-המשפט לענייני משפחה על-מנת שייבחן את אפשרותם של אחיה הקטינים של הקטינה שהוכרזה בת-אימוץ כלפי הוריה, ונקבע שהאימוץ ייעשה במתכונת של "אימוץ סגור" - לפגוש בה {המצויים אף הם במשפחת אמנה}, זאת במנותק משאלת זכותם של ההורים {הם המבקשים, בבר"ע זו, לגביהם נקבע כי אין להתערב במסקנת הערכאות קמא כי האימוץ ייעשה במתכונת של "אימוץ סגור"}.

זאת, לנוכח עמדתו המחודשת של המשיב, בשים-לב לתסקיר המשלים שצירף לתגובתו.

13. האם ניתן לצמצם את תוצאות האימוץ ל"אימוץ פתוח"?
ב- רע"א 7535/11 {פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.01.12)} נדונה בקשה למתן רשות ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי שהותיר על כנו את פסק-הדין של בית-המשפט לענייני משפחה בתיק אימוץ לפיו התמלאו כלפי המבקשת ובעלה {שהוכרו במפגרים בשכלם}, תנאי סעיף 13(א)(7) לחוק אימוץ ילדים, ובשל כך הוכרזה כלפיהם בתם הקטינה ילידת חודש 07/08 כבת-אימוץ. תוצאת האימוץ הותאמה לאימוץ סגור.

עיקר הבקשה נסובה על צמצום תוצאות האימוץ לאימוץ פתוח באופן שסבתה של הקטינה, אמה של המבקשת והאפוטרופא שמונתה לה לדין, תישא באחריות לגידולה.

הדיון נסב אודות השאלה האם טובת הקטינה לגדול אצל סבתה, שעה שהוריה נעדרי מסוגלות הורית, ואודות השאלה האם יש להורות על אימוץ פתוח.

בית-המשפט העליון {מפי כב' השופט הנדל ובהסכמת כב' השופטים רובינשטיין וג'ובראן} דחה את הבקשה למתן רשות ערעור ופסק כי בנוגע לטובת הקטינה לגדול אצל סבתה, חוות-דעת קבעה כי הסבתא נעדרת מסוגלות הורית לטפל בקטינה.

נוסף על כך, הסבתא מטפלת בשתי קטינות נוספות, אחת מהן סובלת מבעיות התפתחות, אף שלא כמו הקטינה נשוא ההליך הנדון לעיל, כאשר כלל הגורמים סברו כי אין בכוחה של הסבתא לגדל את הקטינה.

עוד יצויין, כי הליקויים מהם סובלת הסבתא וההכחשה לקשייה שלה וקשייה של הקטינה עלולים להקשות עליה להעניק סביבה בטוחה עבור הקטינות יחד, כל שכן כאשר מדובר בקטינה בעלת צרכים רבים ומורכבים.
במועד פסק-הדין הקטינה היתה כבת 3.5, כאשר שהתה אצל משפחה אומנת המבקשת לאמצה, עמה יצרה התקשרות בריאה ומשמעותית, כשהיא מעולם לא היתה בחזקת משפחתה הביולוגית.

משפחת האומנה שמגדלת את הקטינה "הותאמה" לטיפול במצבה ויועדה לסייע בשיקומה. אצל הסבתא ניכרו קשיים משמעותיים בהתמודדות עם הקטינה.

בית-המשפט קבע כי לא דלות אמצעים של הסבתא הכריע את הכף לטובת הכרזת הקטינה כבת-אימוץ, אלא אישיות הסבתא עצמה, כאשר אין לבצע גזירה שווה מהנפסק בעניינה של אחות הקטינה לאור השוני בין הקטינות. בחינת טובת הילד היא לעולם ברמה הקונקרטית.

ילדים בעלי צרכים שונים דורשים התמודדויות שונות ובהתאם, רמת יכולת הורית שונה.

אין להתעלם מהשוני הקיים בין הקטינות וכפועל יוצא יכולתן וסיכויין להיקלט במשפחה מאמצת. העומס המצטבר המוטל על הסבתא שונה בשני המקרים.

אשר-על-כן, בית-המשפט העליון קבע כי אין מקום להתערב בקביעת בית-המשפט המחוזי לפיה הסבתא לא יכולה לשמש דמות הורית עבור הקטינה.

בנוגע לאימוץ פתוח או סגור, לפי ההלכה, אימוץ יהיה סגור, למעט במקרים חריגים, כאשר מעבר לכלל, ההכרעה נגזרת מבדיקה פרטנית.

צמצום תוצאות האימוץ באופן שיישמר הקשר בין הקטינה למשפחתה לא עולה בקנה אחד עם טובתה ועלול לפגוע בתכלית האימוץ.

בחינת צמצום תוצאות האימוץ נסובה סביב ההנחה לפיה במוקד ההתייחסות נמצא לעולם הקטין ולא קשר הדם עם הדמות המבקשת לאמצו.

עוד הוסיף בית-המשפט העליון כי יש מקרים בהם אימוץ פתוח מהווה מענה ראוי, אך יש לבדוק היטב את נסיבות המקרה הנדון.

לשם כך, עמד בית-המשפט העליון על שלוש מסגרות של שיקולים לבחינת האפשרות לצמצום תוצאות האימוץ:

שיקולים הנוגעים להורים הביולוגיים; שיקולים הנוגעים להורים המאמצים; שיקולים הנוגעים לקטין עצמו. בחינת מסגרות שיקולים אלה הובילה למסקנה כי מקרה זה אינו מתאים לצמצום תוצאות האימוץ.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מסוגלות הורית (סעיף 13 לחוק)