חוק הסכמים לנשיאת עוברים - הגדרות

ב- בג"צ 5771/12 {ליאת משה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תק-על 2014(3), 12364 (2014)} קבע בית-המשפט העליון כי ההגדרה הקבועה בסעיף 1 לחוק הפונדקאות לפיה "הורים מיועדים" הינם - איש ואישה שהם בני זוג מעוררת קשיים חוקתיים לא מבוטלים כי היא מפלה לרעה ללא כל צידוק אישה "יחידה" ביחס לאיש ואישה שהם בני זוג.

בית-המשפט העליון לא מצא מקום להידרש ביתר פירוט לחוקתיותה של הגדרה זו שכן דומה כי ננקטים צעדים של ממש על-מנת להביא לשינוייה, בין-היתר בעקבות הביקורת שנמתחה על הוראות החוק במסגרת פסק-הדין שניתן ב- בג"צ 2458/01 {משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות , פורסם באתר האינטרנט נבו (23.12.02)}.

ביקורת על חוסר נכונותו של בית-המשפט להורות על בטלותה של הגדרה זו, היתה עוד בשנת 2002 {דפנה הקר "מעבר ל'בתולה זקנה' ול'סקס והעיר הגדולה': רווקוּת כאפשרות חשובה לנשים ויחסו של המשפט הישראלי אליה" עיוני משפט כח, 903, 943-941 (2005); בג"צ 1078/10 פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.06.10) שם חזרו בהם העותרים מעתירה שהופנתה נגד הגדרה זו, נוכח הקמתה של ועדת מור יוסף}.

בחודש מאי 2012 פורסמו המלצותיה של ועדת מור יוסף אשר מונתה על-ידי מנכ"ל משרד הבריאות, ובהן המלצה קונקרטית לשינוי הגדרת המונח "הורים מיועדים" באופן שיכלול גם אישה שאינה נשואה הסובלת מבעיה רפואית המונעת ממנה נשיאת היריון.
כמו-כן המליצה הוועדה לקיים מסלול נוסף של פונדקאות בישראל אשר יאפשר נגישות לפונדקאות גם לגברים ללא בנות זוג. המלצות ועדת מור יוסף הועברו לצוות יישום שהוקם לצורך כך במשרד הבריאות, ופירות עבודתו של צוות היישום הונחו על שולחנה של שרת הבריאות במטרה לעבדן כהצעה לתיקון חקיקה שתובא בפני הכנסת.

עוד יצויין כי על שולחן הכנסת השמונה-עשרה הונחה הצעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (תיקון: "הורים מיועדים"), התשע"ב-2012 אשר ביקשה לתקן את הגדרת המונח "הורים מיועדים" כך שתכלול גם "אישה ואישה או איש ואיש".

נוכח התפתחויות אלה, נראה כי ככל שהדבר נוגע למכשלה הניצבת בפני העותרות בשל ההגדרה הקיימת של "הורים מיועדים" בחוק הפונדקאות, יש לאפשר למחוקק למצות את הליכי החקיקה ולהימנע לעת הזו מהתערבות שיפוטית בהוראות חוק הפונדקאות {דנ"א 5161/03 א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2), 196, 206 (2005); בג"צ 761/86 מיעארי נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מב(4), 868, 874-873 (1989)}.

בית-המשפט העליון סבר כי גם לו תוקנה ההגדרה של "הורים מיועדים" בחוק הפונדקאות - בין בדרך של חקיקה ובין בדרך של התערבות שיפוטית - ספק רב אם מוסד הפונדקאות הינו המסגרת המתאימה לביצוע ולמימוש ההליך שאותו ביקשו העותרות לקיים {רות זפרן "אימהוֹת יש גם שתיים - הגדרת אימהוּת לילד שנולד לבנות זוג מאותו המין" דין ודברים ג 351, 367-366 (תשס"ח)}.

זאת משום שבניגוד למתווה הפונדקאות המוכר והמקובל אותו משרטט גם חוק הפונדקאות ולפיו זיקתה של הפונדקאית ליילוד מתנתקת עם לידתו, בענייננו צפויה דנה {"האם הנושאת"} להוסיף ולגדל את היילוד לצד ליאת {"האם המיועדת"} בהיותה, כדברי העותרות, "החצי השני של התא המשפחתי אליו יובא היילוד".

המדינה והכנסת הדגישו בטיעוניהן כי סוגיית ניתוק זיקת ההורות בין הפונדקאית {היא האם הנושאת} ובין היילוד לאחר לידתו, היא יסוד מרכזי העומד בלב ההסדרים הקבועים בחוק הפונדקאות והיה מקובל על בית-המשפט העליון כי בלעדי אותו הניתוק לא יהיה זה נכון לראות בהליך שאותו ביקשו העותרות לבצע משום הליך של פונדקאות.

חוק הפונדקאות מסדיר אומנם מקרים חריגים שבהם יאשר בית-המשפט את חזרתה של הפונדקאית מן ההסכם לנשיאת עוברים שבו התקשרה, תוך קביעת מעמדה כאם ואפוטרופא על היילוד {ראו סעיף 13 לחוק הפונדקאות}, אך מקרים אלה אינם נוגעים לעניין הנדון אשר אינו מקיים לכתחילה איזה מן המאפיינים של מוסד הפונדקאות, נוכח כוונתן המוצהרת של העותרות לגדל שתיהן את היילוד במסגרת התא המשפחתי שהקימו.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

חוק הסכמים לנשיאת עוברים - הגדרות