חוק הסכמים לנשיאת עוברים - ההלכה הפסוקה

1. האם יש להצהיר על אבהות התובע 1 כלפי הקטינות?
ב- תמ"ש (ת"א) 63355-03-15 {פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.12.15} נדונה סוגיה אשר עסקה בתובענה למתן צו הורות פסיקתי אשר יקבע את הורות התובע ה-1 ביחס לקטינות.

דובר בתובעים אשר הינם בני זוג חד-מיניים שנישאו זל"ז בחו"ל, ונרשמו כנשואים בארץ.

התובע ה- 1 הינו אזרח ישראל והתובע ה- 2 הינו אזרח חו"ל. התובעים ביצעו הליך פונדקאות בתאילנד, בעקבותיו נולדו זוג תאומות.

לתובע ה- 1 ישנה בת נוספת מאותה תורמת ביצית והם מגדלים את כל הבנות בתא משפחתי אחד בארץ.

לאחר בדיקה גנטית נקבעה אבהותו של התובע ה- 2 על התאומות. התובעים ביקשו צו הורות פסיקתי אשר יקבע אף את הורותו של התובע ה- 1 ביחס לתאומות.

עוד הוסיפו התובעים כי טובתן הכלכלית והחומרית של הקטינות, כמו גם טובתן הרגשית והחברתית, תוגש באם תהיה חפיפה בים המציאות אליה נולדו ואשר בה הן חיות בפועל לבין המציאות החוקית. יש צורך בהכרה בתא המשפחתי אותו בנו התובעים חשובה לשם מתן משענת ראויה ותחושת ביטחון לקטינות.

הנתבע טען כי התובעים אינם יכולים להסתייע בפסק-הדין שניתן ב- בג"צ 6569/11 {פלוני נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.02.13)} שם נקבע כי לאחר שהוכח קשר גנטי בין קטין לבין אחד מבני הזוג שהוא בעל מעמד בישראל, וכתוצאה מכך הוכחה זכאותו של הקטין לאזרחות ישראלית והוא נרשם במרשם האוכלוסין, ולאחר שהוצגו לפקיד מרשם האוכלוסין פסק-דין, וכן תעודת לידה שלא נטען לגביהם שהם מזוייפים או חסרי תוקף, המעידים על ההורות המשפטית של ההורה הלא ביולוגי לפי הדין הזר, על פקיד המרשם לרשום את בן הזוג שנעדר זיקה גנטית לילד כהורה במרשם האוכלוסין.

בית-המשפט לענייני משפחה קיבל את התובענה מאחר ונכון להיום, המחוקק טרם הסדיר הדין הישראלי הליך של "פונדקאות חו"ל".

משכך, כאשר עומד בפני בית-המשפט לענייני משפחה עניינו של קטין אשר נולד באמצעות פונדקאות חו״ל, ובית-המשפט מתבקש לקבוע הורות פסיקתית {להבדיל מגנטית} ביחס אליו, ההכרעה תיעשה בהתאם לדינים הכללים של מדינת ישראל, מכוח סמכותו של בית-המשפט לענייני משפחה לתת פסקי-דין המצהירים על אבהות ואימהות ובשים-לב לעיקרון המנחה עת בית-המשפט דן בענייניהם של קטינים, הוא בחינת טובת הילד העומד בפני בית-המשפט.

בית-המשפט הבהיר כי שאלת המעמד בישראל איננה מסמכותו של בית-המשפט הזה.

בסופו-של-יום, נוכח המצב העובדתי הקיים, בית-המשפט קבע שמתן פסק-דין המצהיר על אבהותו של התובע 1 כלפי הקטינות ישקף את המצב הקיים בפועל ויהיה בו כדי להגשים את טובתן של הקטינות.

התובעים מקיימים קשר זוגי משנת 2009, קשר זה עוגן בנישואים בשנת 2012, התובעים קיבלו החלטה משותפת להביא ילדים לעולם ולגדלם יחד, לשם כך פנו התובעים להליכים של פונדקאות חו״ל על-מנת להביא לעולם ילדים הן מזרעו של התובע 1 והן מזרעו של התובע 2.

כיום, מגדלים התובעים יחד את שלוש הבנות. התובע 2 רואה עצמו כאביהן של הקטינות, הוא מתפקד ככזה בפועל, והוא חפץ כי אבהותו תוכר ותקבל עיגון משפטי.

הכרה משפטית באבהותו כלפי הקטינות תגרור עמה קיום זכויות וחובות הוריות כלפיהן, וזאת ללא תלות בתובע 2 ובקיומו של קשר זוגי בין השניים.

אשר-על-כן, בית-המשפט נתן פסק-דין המצהיר על אבהות התובע 1 כלפי הקטינות, וזאת ללא צורך בתסקיר.

2. האם יש לדרוש תסקיר מטעם השירות להגנת הילד בשביל לתת צו הורות פסיקתי?
ב- תמ"ש (ת"א) 4355-08-13 {מ.א.ד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.05.14)} נדונה השאלה האם יש לדרוש תסקיר מטעם השירות להגנת הילד בשביל לתת צו הורות פסיקתי.

התובעים הם זוג גברים המנהלים תא משפחתי, המגדלים קטינה שנולדה להם בהליך פונדקאות חו"ל. שניהם ביקשו להירשם כאביה של הקטינה. אין חולק כי ש' - האב הגנטי, זכאי להירשם כאביה של הקטינה והוסכם על המדינה, כי גם מ' יוכר וירשם כאביה על דרך מתן צו הורות פסיקתי.

עם-זאת לעמדת המדינה, צו הורות פסיקתי כרוך, בבחינת מעשה אוטומטי, בהגשת תסקיר מטעם השירות למען הילד. התובעים התנגדו להזמנת כל תסקיר.

התובעים טענו כי עריכת תסקיר מכוח חוק האימוץ או חוק הפונדקאות מחייב גם את חקירת הקטין, ואולם קטינה זו שבכאן עדיין לא הגיעה ממילא לגיל בו תוכל להשיב.

עוד טענו התובעים, כי אין לקבל את עמדת המשיב ולפיה יש לדרוש תסקיר מכוח אנלוגיה לחוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד) התשנ"ו-1996 {להלן: "חוק הפונדקאות" או "החוק לנשיאת עוברים"} הן הואיל וזה אינו חל על פונדקאות חו"ל, והן הואיל ואין המצב בחוק לנשיאת עוברים על-פיו נערך התסקיר טרם נמסר התינוק להורים, דומה לזה שבכאן, בו הקטין כבר נוכח זה זמן בחיי המשפחה.

עוד הוסיפו התובעים כי אין גם לגזור אנלוגיה שווה בין חוק אימוץ ילדים לבין העניין הנדון, שכן גם שם נעשה התסקיר טרם מתן הצו.

המשיב טען כי אין לתת צו הורות פסיקתי ללא תסקיר, וזה צריך להיערך על-ידי השירות למען הילד.

לא-זו-אף-זו, בכאן לא לזרים אשר לא "יזמו" את הולדת הקטין נמסר הקטין, אלא להוריו מולידיו, "יוזמי הולדתו", שרק יד המקרה בחרה מי מהם יהיה אביו הביולוגי.

בית-המשפט קבע כי לפי הנובע מהלכת בג"צ 6569/11 {פלוני נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.02.13)} ובג"צ 566/11 {דורון ממט מגד נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.01.14)} יש להביט באמירתם של שופטי בג"צ {כב' המשנה לנשיא, כב' השופטת מ' נאור} ולפיה עמדת המדינה בנוגע לתסקירים מחייבת בחינה נוספת ככל שבכלל יש להם מקום.

עוד נקבע שם כי הסמכות היא לבית-המשפט לענייני משפחה לדון בסוגיה ורשאי הוא לקבוע הורות ביולוגית גם ללא בדיקה גנטית אלא על-סמך ראיות אחרות.
בית-המשפט הוסיף כי במדינת ישראל יש רק 3 מישורים לקביעת הורות, אשר הם: בדרך ביולוגית, אימוץ ופונדקאות על-פי החוק לנשיאת עוברים, ואין בנמצא חקיקה אחרת המאפשרת הכרה בהורות.

כנובע מהלכת בג"צ 6483/05 {מוחמד קעדאן נ' שר הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.08.10)} כאשר מתעורר ספק באשר לזיקה הביולוגית של ילד כלפי מבקש הרישום כהורה, עשויות להידרש ראיות אובייקטיביות להורות, ומטרת המרשם היא לשקף את ההורות הביולוגית של האם והאב לילדיהם.

בית-המשפט לענייני משפחה קבע כי אין צורך בתסקיר בעניין הנדון, מהטעמים כי השאלה מהו המקור החוקי לדרישת תסקיר ואם צריך לדורשו בכל מקרה יהיה אשר יהיה, טרם הוכרעה בפסיקת בית-המשפט העליון.

בית-המשפט קבע כי משעה שחוק האימוץ או חוק הפונדקאות אינו חל על הליכי פונדקאות חו"ל, אין בו כדי לכפות תנאיו על התובעים.

המסגרת החוקית היחידה הקיימת בעניין היא סמכות בית-המשפט לתת צו אבהות מכוח ס' 1(4) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, אשר אין בה כל הנחייה מפורשת בדבר האמצעים בהם על בית-המשפט לנקוט לשם הכרעה במתן צו ככל שלא מדובר באבהות גנטית {לרבות עריכת תסקיר}.

לעמדת בית-המשפט רצוי בעניין הנדון ליטול בגדרי אנלוגיה מחוק הפונדקאות את מנגנון צו ההורות הפסיקתי אך אין חובה, במקרה המתאים ליטול גם את החיוב בתסקיר. אמנם, התסקיר כשלעצמו כלי חשוב הוא, פגיעתו אפסית ובוודאי מידתית.

עם-זאת, בית-המשפט הבהיר כי במציאות הקיימת, קבלת תסקיר דווקא מן השירות למען הילד שההמתנה לו אורכת שנים, היא עניין מכביד.

אשר-על-כן, משלא נקבע כן בחוק, או בפסיקת בית-המשפט העליון, אין לדרוש בהליכי פונדקות חו"ל תסקיר בדווקנות וללא טעם הגיוני לדרישתו.

בית-המשפט רשאי, להכריע בעניין על-סמך מכלול שיקולים ובהתאם לנסיבות של כל משפחה ומשפחה, בכפוף לעקרון-העל של טובת הקטין {תמ"ש (ת"א) 21182-04-13 {א.ל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.03.14)}.

ב- תמ"ש (ת"א) 21182-04-13 {א.ל. נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.03.14)} בית-המשפט לענייני משפחה קיבל את התביעה ופסק כי חוק הפונדקאות אינו חל על התובעים כיוון שהוא אינו חל על בני זוג מאותו המין וכן הואיל ומדובר בפונדקאות בחו"ל, ולכן לא ניתן להכפיפם להוראותיו.

עם-זאת, מאחר ופונדקאות חו"ל טרם הוסדרה בחקיקה, חוק הפונדקאות, דו"ח ועדת התיקון לחוק משמשים מקור השראה פרשני לשם הכרעה בסוגיה.

3. האם להכיר במערערת כאמה של הקטינה על יסוד ההסכמות שבין הצדדים הנוגעים בדבר ובדרך של פניה לדין ההודי שם בוצעה ההפריה?
ב- עמ"ש (ב"ש) 59993-07-13 {פלונית נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.01.14)} בית-המשפט נדרש לשאלה האם להכיר במערערת כאמה של הקטינה על יסוד ההסכמות שבין הצדדים הנוגעים בדבר, ובדרך של פניה לדין ההודי, שם בוצעה ההפריה, כך שהמערערת שללא ספק חלמה, יזמה והיתה אחראית להולדת הקטינה, תוכר כאמה המשפטית.

המערערת טענה, כי יש להכיר בהורותה על הקטינה מכוח ההסכם שנעשה בינה לבין הצדדים השלישיים "להפקת" הקטינה ובהתאם, לתת בעניינה צו הורות פסיקתי.

המדינה טענה כי לא ניתן ליצור הורות מכוח הסכמה שבין מזמין הילוד לבין האם הנושאת את הילוד ובין צדדים שלישיים, תורמי הביצית והזרע, וכי הקניית סמכות הורית מכוח מערכת הסכמים מהווה עקיפה מפורשת של הוראות חוק האימוץ וחוק ההסכמים לנשיאת עוברים, עליהם לא ניתן להתנות.

עוד הוסיפה המדינה, כי היא רואה בכך אף פגיעה בתקנת הציבור.

בית-המשפט פסק כי במקרה הנדון, בהינתן כי הקטינה נולדה בישראל, ומקום בו אין חולק כי כוונת הנוגעים בדבר {המערערת או הפונדקאית} היתה לגדל את הקטינה בישראל, אז יש לקבוע כי הדין הישראלי הוא הדין החל במקרה הנדון.

בית-המשפט הוסיף כי צדק בית-המשפט קמא כאשר קבע שהדין הישראלי הוא שצריך לחול על המקרה הנדון לעיל.

הורות בישראל נקנית ונרכשת באחת משלוש דרכים: א. הורות ביולוגית, גנטית; ב. הורות מכוח צו-אימוץ; ג. הורות משפטית מכוח צו הורות לפי חוק ההסכמים לנשיאת עוברים ומכוח הוראות חוק תרומת ביציות.

"צו הורות פסיקתי" אינו מהווה מוסד הורות משפטי עצמאי ליצירת הורות בישראל, במקביל למוסד האימוץ, או בבחינת מוסד המחליף את מוסד האימוץ.

השימוש במושג "צו הורות פסיקתי" מקורו בחוק הסכמים לנשיאת עוברים ונעשה בו שימוש מורחב בנסיבות המיוחדות של המצב המשפטי היום, בבחינת פתרון ביניים, עד להשלמת החקיקה בכל הנוגע לפונדקאות חו"ל, ובאותם מקרים בהם מבקשים "לחסוך" מבן הזוג, הנעדר קשר גנטי לילוד, לעבור הליכי האימוץ כלפי הקטין שנולד בהליכי פונדקאות בחו"ל.

בית-המשפט קבע כי הרחבת ההכרה בהליכי פונדקאות באופן אשר תאפשר הכרה ב"הורות הסכמית", הנעדרת קשר גנטי להורה המיועד, מסגרת אליה מבקשת המערערת להוביל את בית-המשפט, מחייבת, התייחסות חקיקתית ולא יכולה להיות יציר הפסיקה.

הקניית סמכות הורית למערערת מכוח ההסכם האמור מהווה, איפוא, עקיפה מפורשת של הוראות חוק האימוץ והוראות חוק ההסכמים לנשיאת עוברים, הדורשת מעורבות ופיקוח של רשויות הרווחה והמדינה בהליכים אלו, מבעוד מועד, תוך מתן דעת לכל הגורמים המעורבים וההיבטים הרחבים המתעוררים סביב הליך פונדקאות.

בית-המשפט סבר כי מאחר ולא הוצג הסכם בכתב בנדון עם הגורמים המעורבים ובפרט הסכם עם הפונדקאית אשר שימשה כפונדקאית, קיים חשש ממשי כי הכרה בהורות על בסיס הסכמי, עלול להביא "למדרון חלקלק" ולפתיחת פתח "לתעשיית יצור" ילדים וסחר בהם, על-אף שאין מיוחסת למערערת כל כוונה שכזו. נסיבות כאלה מחייבות בחינה מעמיקה ומקיפה של המחוקק ואינה יכולה להיות יציר הפסיקה.

בית-המשפט קמא צדק כאשר קבע, כי בהיעדר הוראה בדין הישראלי המאפשרת הכרה בהורות על בסיס הסכמי לא ניתן להכיר בהליך הפונדקאות הנדון ולהכיר בהורותה של המערערת על הקטינה.

הורות שכזו אינה יכולה להיות יציר פסיקה כי אם יציר חקיקה בלבד.

אשר-על-כן, גם בהינתן הכרה בזכות יסוד להורות מכוח הליכי פונדקאות, הרי שהליך הפונדקאות בארץ יכול שיקנה מעמד שכזה מכוח קיומו של הקשר "לגרעין הקשה" של הזכות להורות, והוא קיומו של קשר גנטי בין לפחות אחד מבין ההורים המיועדים לבין הילוד. ולגבי הליך האימוץ אשר אינו מקיים קשר גנטי נשארו הדעות חלוקות.

גם בהינתן קיומה של פגיעה בזכות להורות, באי מתן הכרה להורות מכוח הסכמה בלבד ובהיעדר קיומו של קשר גנטי לילוד, עומדת פגיעה זו בתנאיה של פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

4. מהו האיזון הראוי בין זכותו של המערער לחופש תנועה לצורך הליך פונדקאות בחו"ל, לבין זכות הקניין של הנושים?
ב- רע"צ (חי') 31760-09-13 {מאיר זהר נ' סלקום ישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.09.13)} נדונה הסוגיה מהו האיזון הראוי בין זכותו של המערער לחופש תנועה לצורך הליך פונדקאות בחו"ל, לבין זכות הקניין של הנושים.

ביום 04.07.13 הגיש המערער בקשה לצאת מהארץ למשך 30 יום החל מיום 11.11.13, על-מנת להשלים הליך פונדקאות בחו"ל.

המערער טען כי הוא ורעייתו ניסו שנים רבות להגדיל את התא המשפחתי ולהביא ילד לעולם, אולם לצערם הרב כל הטיפולים הרפואיים וניסיונותיהם הרבים כשלו, ובשל כך פנו בני הזוג להליך של פונדקאות בתאילנד, אשר נשא פרי והפונדקאית היתה מצויה בשבוע ה- 32 להריונה.

המערער טען כי מאחר ומדובר בקשר גנטי של המערער בלבד אל תינוק אשר עתיד להיוולד, רק הוא רשאי על-פי דרישת מדינת תאילנד ועל-פי דרישות פרקליטות המדינה משרד הפנים ומשרד החוץ להיות נוכח בלידת התינוק ולהשיבו לישראל.

בית-המשפט דחה את הערעור וקבע כי בהחלטתה של הרשמת הנכבדה לפני הערעור הנדון לעיל לא נפל דופי, שם נקבע כי צו עיכוב היציאה מהארץ או ההגבלה המוטל על המערער יבוטל בכפוף לתשלום סך של 1,000 ש"ח על חשבון החוב, תשלום מלוא הפיגורים בתיק ככל שיש כאלו וכן המצאת ערבות של שני ערבים טובים שיחתמו על כתב ערבות בפני פקיד המדור, לפיה יערבו הערבים לכלל חובו של החייב בתיק ותעוכב יציאתם מן הארץ.

לחלופין הורתה הרשמת על המצאת ערבות בנקאית אוטונומית על מלוא יתר החוב.

בית-המשפט צידד בהחלטת הרשמת, כאשר בין יתר התנאים שנקבעו, הורתה הרשמת הנכבדה כי על הערבים להיות ערבים טובים שגילם אינו עולה על 55 שנים, שכירים ומשכורתם לא תפחת מסך של 7,000 נטו.

בית-המשפט הוסיף כי לאחר שעיין בערעור, הוא בוחר להשתמש בסמכותו ואין לו צורך בתגובת המשיבים, וזאת לאחר עיון בבקשה על נספחיה, כאשר מצא כי החלטתה של הרשמת הנכבדה סבירה ולא מצא מקום להתערב בה.

בית-המשפט סבר כי כב' הרשמת הנכבדה איזנה כראוי בין זכותו של המערער לחופש תנועה לבין זכות הקניין של הנושים. בנסיבות בהן חובותיו של המערער בתיק האיחוד מגיעים לסך של כ- 500,000 ש"ח, קביעת הרשמת לפיה ערב המשתכר סך של 5,000 ש"ח, אינו יכול להבטיח את סילוק החוב במקרה בו המערער לא ישוב ארצה, ניתנה בטעם.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי הרשמת אף הלכה לקראתו של המערער, קיבלה בקשתו ונתנה לו את האפשרות לביטולו של צו עיכוב היציאה מן הארץ אך כנגד המצאת הערבויות המתאימות לפרעון חובותיו.

לא-זו-אף-זו, הרשמת הנכבדה אפשרה למערער לחלופין להמציא ערבות בנקאית אוטונומית על מלוא יתרת החוב או להמציא לתיק האיחוד שיעבוד נכס מטעמו, ששוויו נטו {לאחר משכנתאות וכד'} עולה על-סך חובותיו.

המערער לא פעל כאמור ואף במסגרת הבקשה הוא לא הבהיר מה מנע ממנו מלעשות כן.

אשר-על-כן, בית-המשפט מצא כי החלטת הרשמת הנכבדה מצויה במתחם הסבירות, ואין כל מקום להתערב בה. ככל שיעמוד המערער בתנאים הנקובים בהחלטה נשוא הערעור, יבוטל צו עיכוב היציאה מן הארץ, כאמור בהחלטת הרשמת הנכבדה נשוא הערעור.

5. האם הנתבעים ידעו כי התובע בהליך פונדקאות והפלו אותו על רקע הורות?
ב- סע"ש (ת"א) 43160-11-13 {דניאל וייס נ' מולטיפסטה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.09.15)} נדונה הסוגיה האם הנתבעים ידעו כי התובע בהליך פונדקאות והפלו אותו על רקע הורות.

התובע טען בכתב תביעתו כי פוטר מהנתבעת על רקע סירוב מנהל הנתבעת לאפשר לו לצאת לחופשה על-מנת לנסוע להודו להשלמת הליך פונדקאות והבאת בתו ארצה.

הנתבעת טענה כי התובע בחר לבצע הליך פונדקאות מחוץ לישראל, בניגוד להוראות סעיפים 2 ו- 7 לחוק הסכמים לנשאים עוברים, לפיכך על-פי חוק עבודת נשים אין הוא זכאי להגנה לעניין היותו "הורה מיועד".

בית-המשפט קבע לאחר ששקל בכובד ראש את טענות הצדדים בנוגע לסוגיית האפליה, כי התובע לא הוכיח את טענתו כי סיום עבודתו בנתבעת בוצע על רקע אפלייתו, כאשר בעניין זה, העדיף בית-המשפט את גרסת הנתבעת כי לא ידעו על הליך הפונדקאות אותו עברו התובע ורעייתו.

גרסת הנתבעת נמצאה כסבירה ואמינה ואף עלתה בקנה אחד עם גרסת העובדים הנוספים במסעדה, אשר הצהירו כי מעולם לא ידעו כי התובע בהליך פונדקאות וכי הנתבעת אינה נוהגת להפלות בין עובדיה על רקע הורות אלא אף מתחשבת בהם.

6. האם יש להצהיר על המבקשים כהוריו של הקטין אשר נולד בעקבות הליך פונדקאות בחו"ל?
ב- תמ"ש (נצ') 21535-01-12 {פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.04.13)} נדונה בקשת התובעים להצהיר על המבקשים כהוריו של הקטין ע', אשר נולד בעקבות הליך פונדקאות בחו"ל.

בהחלטה קודמת ניתן צו לביצוע בדיקה גנטית לבדיקת קשרי ההורות הנטענים. תוצאות הבדיקה, הראו סבירות גבוהה מאוד {99.9%} של אימהות ואבהות גנטית של המבקשים על הקטין.

בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה לא התנגד לבקשה להצהיר על המבקש כאביו של הקטין, אך באשר למבקשת, טען בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה כי קיים צורך בהליך משפטי אשר ייצור קשר של אימהות משפטית בין האם הגנטית לקטין וינתק את הקשר בין האם היולדת לקטין. בהחלטה מיום נקבע כי המבקשת {האם הגנטית} תשמש כאפוטרופא על הקטין עד למתן החלטה אחרת.

לעמדת המדינה, כפי שהוצגה בתגובה, קיים צורך בהליך משפטי אשר ייצור קשר של אימהות משפטית בין האם הגנטית לקטין וינתק את הקשר בין האם היולדת לקטין.

בית-המשפט ציין כי המחוקק הישראלי הכיר בפונדקאות המבוצעת בישראל, כאשר הכרה זו נעשית תוך פיקוח הדוק ביותר על התהליך כולו, הכל כמתחייב אותו הסדר שנקבע בחוק ההסכמים לנשיאת עוברים, המבטיח מנגנוני פיקוח וקובע מספר איזונים אשר נועדו כדי להבטיח את זכויות הצדדים, תוך מתן תשומת-לב מיוחדת להתמודדות עם החשש מפני ניצולה של הפונדקאית.

בערעור, באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה ציינה גם, כי נקודת המוצא של החוק הינה כי מדובר בהליך חריג, שלאור מורכבותו מתבצע במשורה, ורק לאחר התקיימות שורה של תנאים מצטברים ותוך מנגנוני איזון ובקרה על-מנת להבטיח, במידת האפשר, את הצלחתו של ההליך.

עוד טענה באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה במסגרת תגובתה כי בהליך פונדקאות המתבצע בישראל, על-פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים, האימהות הגנטית אינה מביאה אוטומטית לקביעת אימהות אלא שיש צורך בהליך משפטי, שיצור את קשר האימהות, ובמסגרתו יינתן "צו הורות".

קביעה זו, לטענת המדינה, חושפת את הקטינים שנולדו בהליכי פונדקאות חו"ל לסיכון מוגבר.

בית-המשפט פסק כי בהיעדר הסדר חקיקתי לפונדקאות חו"ל, יש להלך על-פי פסיקתו של בית-המשפט לענייני משפחה {תמ"ש (ת"א) 60320-07 ת.צ נ' היועמ"ש לממשלה - פרקליטות מחוז תל אביב, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.03.12)} ולתת לאם הגנטית "צו הורות פסיקתי" בדומה להסדר הקיים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים.

בית-המשפט סבר, כי אין צורך בעניין הנדון בתסקיר, שכן, אין ספק במקרה זה, לאור הנתונים השונים והעובדות שאינן שנויות במחלוקת, רצון המבקשים להכיר בהורותם על הקטין, התהליך שעברו, בין אם בחו"ל ובין אם בארץ, כדי להשיג הכרה זו, העובדה כי הם מגדלים את הקטין ומחזיקים בו סמוך לאחר היוולדו, ומעל לכל, היותם הוריו הגנטיים של הקטין כמוכח על-פי תוצאות הבדיקה הגנטית והסכמת הפונדקאית, כדי להובילנו למסקנה לפיה, הכרה בהורותם של המבקשים עליו תשרת בהכרח את טובתו.

אשר-על-כן, בית-המשפט הורה על קבלת הבקשה והצהיר, כי המבקשים הם הוריו של הקטין.

7. האם במצב של פונדקאות חו"ל במסגרתה נעשה שימוש בתרומת ביצית עם שימוש בזרעו של האב, יש מקום לקביעת האימהות על בסיס המסמכים שבתיק ולאחר בדיקת הרקמות של האב?
ב- תמ"ש (ת"א) 35043-06-12 {אלמוני נ' היועץ המשפטי לממשלה משרדי ממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.03.13)} נדונה הסוגיה האם במצב של פונדקאות חו"ל במסגרתה נעשה שימוש בתרומת ביצית עם שימוש בזרעו של האב, יש מקום לקביעת האימהות על בסיס המסמכים שבתיק ולאחר בדיקת הרקמות של האב.

התובעים ביקשו כי בית-המשפט ישווה בין מצבה של אם שביצעה הליכי פונדקאות בהם נעשה שימוש בביצית שלה לבין אם שביצעה הליכי פונדקאות בהם נדרשה מטעמים רפואיים להסתייע בתרומת ביצית.

התובעים ביקשו כי בית-המשפט ילמד היקש מחוק תרומת ביציות, התש"ע-2010 ויקבע כי אותו דין שחל בחוק תרומת ביציות לגבי התורמת והנתרמת, יחול גם במקרה של פונדקאות חו"ל.

התובעים הדגישו כי מאחר והליך הפונדקאות בחו"ל לא רק שאיננו אסור, אלא אושר כבר בתיק זה באמצעות פסק-הדין לאבהות, לא יכול בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה להחזיר את הגלגל אחורה ולטעון כעת כי נדרש הליך נוסף בפיקוח לצורך קביעת האימהות.
התובעים הוסיפו והדגישו כי על בית-המשפט להגן על זכויותיהם, ולמנוע מצב שבו יפגעו זכויותיהם הבסיסיות בשל כך שנדרשו לפנות להליכי פונדקאות בחו"ל.

המדינה הדגישה כי הדין הקיים בישראל איננו מכיר בהליכי פונדקאות שנערכו בחו"ל. המחוקק הישראלי שתק בעניין זה ובתקופת ביניים שעד להסדרה בחקיקה נקבע הסדר ביניים באמצעות נוהל חו"ל.

המדינה ציינה כי ההסדר הנוהג המכונה "נוהל חו"ל" הינו הסדר ביניים שנוצר בהתייעצות בינמשרדית של כלל משרדי הממשלה הלוקח בחשבון את מורכבות ההליך של פונדקאות חו"ל והעובדה כי הוא אינו מוסדר בחקיקה מפורשת בישראל.

עוד ציינה המדינה כי רישום הורות בישראל מתאפשר על-פי הדין הקיים באחת מ- 3 דרכים, כאשר דרך אחת היא באמצעות חוק הפונדקאות שמתייחס להליכי פונדקאות שנערכו בישראל.

בנוסף ישנו גם הצורך כי יהיו מנגנוני איזון, בקרה ופיקוח גם במקרה של פונדקאות בחו"ל.

בית-המשפט קבע כי אחרי שנים של הליכה יד ביד עם המודל הגנטי באופן בלעדי עשה המחוקק כברת דרך מסויימת בהתרחקות מן המודל הגנטי, בקבעו את ההורות בחוק הפונדקאות החדש, שלא על-פי המודל הגנטי הישיר, אלא על-פי "צו הורות" {חוק ההסכמים לנשיאת עוברים סעיף 10}, כאשר בדומה לכך גם קבע סעיף 42 לחוק תרומת ביציות כי יילוד שנולד כתוצאה מתרומת ביצית, יהיה ילדה של הנתרמת לכל דבר ועניין, כלומר, יש לקבוע הורות ללא קשר גנטי לנתרמת, אלא קשר פיסיולוגי בלבד.

השאלה המרכזית בהחלטה זו היתה האם במצב של פונדקאות חו"ל במסגרתה נעשה שימוש בתרומת ביצית עם שימוש בזרעו של האב, יש מקום לקביעת האימהות על בסיס המסמכים שבתיק ולאחר בדיקת הרקמות של האב כפי שטענו התובעים או שיש מקום להפנות את התובעים להליך משפטי נוסף של אימוץ הבת על-ידי התובעת מאחר ואין היא בעלת מטען גנטי של האם המיועדת, כפי שטענה המדינה.

בית-המשפט קבע כי בכל הנוגע לטענת התובעים אין באפשרותו לקבל אותה במלואה וכי יש צורך ליצירת קשר משפטי בין התובעת לבין הבת בדומה לצו הורות הניתן בחוק הפונדקאות במקרה של פונדקאות בישראל.

עוד הוסיף בית-המשפט כי אינו סבור כי הפתרון המשפטי הנכון הינו הליך משפטי נוסף של אימוץ וגם דו"ח הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפיריון וההולדה בישראל בראשותו של פרופ' מור יוסף {שהמלצותיה פורסמו בחודש מאי 2012} לא המליץ על הליכי אימוץ במקרים של פונדקאות בחו"ל כאשר נעשית בדיקה גנטית, אלא כי יינתן "צו הורות".

8. האם המצב המשפטי כיום מעניק "מסלול מהיר" למתן פסק-דין הצהרתי דווקא לאלו שנקטו בהליך של פונדקאות בחו"ל?
ב- תמ"ש (ת"א) 21170-07-12 {פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.02.2013)} נדונה הסוגיה האם יש להצהיר על בעלת המטען הגנטי {ביצית} שממנו נולד תינוק בהליך פונדקאות שנעשה בחו"ל, כעל אם התינוק.

התובעים הם בני זוג אשר התקשרו בהסכם פונדקאות עם אישה פונדקאית בגיאורגיה {להלן: "הפונדקאית"}.

ברחמה של הפונדקאית הושתל עובר שנוצר מביצית של התובעת שהופרתה בזרעו של התובע.

ההסכם נעשה בהתאם לחוק בגיאורגיה שלפיו, לאחר לידת התינוק, אין לאם הפונדקאית כל זיקה לתינוק שנולד והתובעים הם האפוטרופסים הבלעדיים של התינוק.

תוצאות בדיקת הרקמות שנערכה בהתאם ל"נוהל חו"ל" אישרה כי המטען הגנטי של הקטין הוא משני התובעים.

התובעים טענו כי מאחר ובדיקה גנטית היא הדרך הטובה ביותר להוכחת קשרי הורות ומכיוון שבדיקה כזו נערכה, ובה נקבע כי הקטין הוא בנה של התובעת, הרי שיש לרושמה כאימו.

הנתבע הסכים כי יינתן פסק-דין הצהרתי כי התובע הוא אבי הקטין ואולם ביחס לאימהות, הנתבע התנגד לרישום מאחר וטרם גובשה עמדתו ביחס למעמד האם המיועדת בפונדקאות חו"ל.

הנתבע טען כי על-פי הדין הישראלי האם היולדת היא שנחשבת אימו של הילוד. לבעלת המטען הגנטי ככזו, אין מעמד משפטי כלפי הילוד.

בית-המשפט לענייני משפחה נתן פסק-דין הצהרתי וקבע כי התובעת היא אימו של הקטין, מאחר וחוק ההסכמים המסדיר את הפונדקאות במדינת ישראל, אינו חל על המקרה הנדון, היות והליך הפונדקאות בעניין זה נעשה בחו"ל.

על-פי חוק ההסכמים, רק לאחר שבית-המשפט מעניק "צו הורות", הופכים ההורים המיועדים לאפוטרופסים בלעדיים של הילד שנולד כתוצאה מהליך הפונדקאות.

כלומר, אין בעצם העובדה כי המטען הגנטי הוא של ההורים המיועדים, בכדי להעניק להם באופן אוטומטי את מעמדם כאפוטרופסים.

יש צורך לקיים הליך משפטי שבסופו מוענק צו ההורות. המחוקק נקט בגישה זו בחוק ההסכמים, למרות שבחוק תרומת ביציות נקבע במפורש בסעיף 42(א) כי יילוד שנולד כתוצאה מתרומת ביצית, יהיה ילדה של הנתרמת לכל דבר ועניין.

וראה: צו ההורות מעניק מעמד לאם המיועדת שזיקתה לצאצא נעשה מכוח הסכם הפונדקאות. אין כל מעמד לבעלת הביצית, ככל שהביצית לא שייכת לאם המיועדת.

בהיעדר חוק החל על פונדקאות שנערכה בחו"ל, יש לבחון מה המצב המשפטי החל והאם ניתן להצהיר כי התובעים הם הורים ואפוטרופסים בלעדיים או שיש לאמץ עמדה לפיה על התובעת לעבור פרוצדורה משפטית כגון "צו הורות", על-מנת שתהפוך ל"אם משפטית".

בית-המשפט צידד במסקנתה של כב' השופטת גליק ב- תמ"ש 10509-10-11 {י.פ. נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.03.12)} כי במקרה שהאם המיועדת היא בעלת המטען הגנטי וכאשר לפונדקאית אין כל זיקה לנולד על-פי דין מקום מושבה, אין צורך בפרוצדורה משפטית נוספת.

בית-המשפט קבע כי במצב החוקי הקיים היום, עיקרון השוויון מביא למסקנה כי ניתן להצהיר על אימהותה של התובעת בדומה להצהרה על אבהותו של התובע.

בניגוד לכך, כאשר מתברר כי האם המיועדת איננה בעלת המטען הגנטי אלא אך ורק נשואה לבעל המטען הגנטי היא תתבקש לאמץ את הנולד {תמ"ש 21535-09-11 ס.א. נ' ס.מ., פורסם באתר האינטרנט נבו (17.06.12)}.

המצב המשפטי כיום מעניק "מסלול מהיר" למתן פסק-דין הצהרתי דווקא לאלו שנקטו בהליך של פונדקאות בחו"ל, בעוד למי שנוקט בהליך פונדקאות בארץ על-פי חוק הפונדקאות, יש צורך כי ינקוט בהליך משפטי של בקשה למתן "צו הורות" ורק לאחר מתן צו ההורות, תוכר הורותו המשפטית.
בית-המשפט הוסיף כי מן הראוי לשוב על הקריאה כי הליכי הפונדקאות בחו"ל יעוגנו ברגולציה מתאימה וייושמו הגנות וערובות מתאימות שמטרתן לשמור על זכויותיהן של הפונדקאיות ועל תקינות ההליך כולו מצד כל הנוגעים בדבר.

סיכומו-של-דבר, בית-המשפט קבע כי משהנתבע מכיר באבהותו של בעל המטען הגנטי בפונדקאות חו"ל, יש להחיל דין שווה אף על אימהותה של בעלת המטען הגנטי.

אשר-על-כן, בית-המשפט נתן פסק-דין הצהרתי הקובע כי התובעת היא אימו של הקטין.

9. האם ניתן להסתפק בראיות מבלי לדרוש בדיקת רקמות?
ב- תמ"ש (ת"א) 38-12 {פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.11.12)} נדונה הסוגיה האם ניתן להסתפק בראיות מבלי לדרוש בדיקת רקמות.

התובעים טענו בתביעתם כנגד דרישות משרד הפנים והנוהל הקיים בו הדורש מהם לערוך בדיקת רקמות וייתכן שאף הליך אימוץ על-ידי התובעת. התובעים טענו כי מדובר בהליך שרירותי המהווה פגיעה בזכויותיהם ובזכויות ילדיהם.

התובעים התנגדו לעריכת בדיקת רקמות בטענה כי הבדיקה תפגע בזכויות היסוד של הקטינים ושלהם וכי לאור הראיות שהביאו להוכחת הורותם אין גם צורך לבצע את הבדיקה.

התובעים התריעו כי עריכת בדיקת הרקמות תגרום למצב בו יאלצו לשהות עם הקטינים זמן ממושך בחו"ל כאשר בכל אותו זמן הקטינים יהיו מחוסרי זהות ומחוסרי זכויות וללא כל מעמד חוקי.

עוד הדגישו התובעים, כי לבית-המשפט סמכות לקבוע את הורותם על הקטינים לאור הראיות האובייקטיביות הרפואיות, מנהלתיות ומשפטיות המוכיחות לטענתם באופן חד-משמעי שהם הוריהם של הקטינים.

התובעים הדגישו כי הפנייתם לבדיקת רקמות היתה צריכה להיעשות רק כמוצא אחרון ורק לאחר שמוצו כל אמצעי ההוכחה האחרים. התובעים ציינו כי הם נדרשו להוכיח את תביעתם במאזן הסתברויות בלבד והפנו לראיות שהביאו שיש בהם כדי להטות את מאזן ההסתברויות {ואף למעלה מכך}לטובתם.

התובעים גם טענו כי יש לקבל את תעודת הלידה כתעודה ציבורית בעלת תוקף ומשקל רב ולרשום את האמור בה מבלי לבדוק את נכונות רישומה. התובעים הצביעו על הצורך לשמור על עיקרון הכיבוד ההדדי בין המדינות השונות מבחינת כללי המשפט הבינלאומי.

טובת הילד לטענת התובעים מצביעה כי יש לרשום את התובעים כהורי הקטינים במהירות האפשרית לצורך יצירת ודאות ויציבות בחייהם של הקטינים.

גם בהמשך ההליכים חזרו התובעים על סירובם לבצע את בדיקת הרקמות וחזרו על עמדתם כי הביאו ראיות אובייקטיביות מספקות להוכחת הורותם לקטינים.

בכל הנוגע לצורך לאישורה של הפונדקאית מול הקונסול הישראלי כי היא מוותרת על זכויותיה על הילודים, ציינו התובעים כי אין מקום לחייבם בכך, וכי על-פי הדין הגיאורגי הפונדקאית חסרת זכויות כלפי הילודים ועל-כן אין לה זכויות עליהן היא יכולה לוותר. בהמשך הסכימו בסייג כי הפונדקאית לא תוותר על זכויותיה כביכול כאימם של הקטינים.

עוד ציינו התובעים כי בהליך פונדקאות בישראל לא נדרשים לערוך בדיקת רקמות. ומנגד כי הראיות שהביאו התובעים אף רבות יותר מהצהרת אב בבית-חולים על בסיסו נרשמת אבהותו במקרים רגילים.

המשיב טען כי ההסדר הנוהג המכונה "נוהל חו"ל" הינו הסדר ביניים שנוצר בהתייעצות בינמשרדית של כלל משרדי הממשלה הלוקח בחשבון את מורכבות ההליך של פונדקאות חו"ל והעובדה כי הוא אינו מוסדר בחקיקה מפורשת בישראל.

המשיב התנגד לדיון הנוגע לתקפותו של נוהל חו"ל, והדגיש כי אין הדבר חלק מסמכותו העניינית של בית-המשפט לענייני משפחה.

עוד הוסיף המשיב כי עמדת התובעים שלא לבצע בדיקת רקמות התעלמה מהמורכבות של בקשתם וההליך אותו נקטו, וכי לרשויות המדינה יש זכות ורשות לדרוש כי יבוצעו בדיקות נוספות מעבר לקבלת תעודת הלידה.

עוד הדגיש המשיב כי ההסכם הפרטי שערכו התובעים עם האם הפונדקאית הינו הסכם פרטי שנערך בין אנשים פרטיים ואיננו יכול ואיננו צריך לחייב את מדינת ישראל.

הסתמכות על הסכם הפונדקאות ללא בדיקה גנטית תפתח דרך לעקיפת חוק האימוץ וכל ההסדרים הקיימים בו שנועדו למנוע סחר בילדים.

בית-המשפט עמד על ההבחנה בין הליך פונדקאות חו"ל שהוסדר כאמור בנוהל, להליך האימוץ הבין ארצי שהוסדר בחוק אימוץ ילדים, והליך הפונדקאות בישראל שהוסדר בחוק ההסכמים, וציין כי לא ניתן להכפיף את התובעים לחוק שאינו חל עליהם ושמדינת ישראל, לפחות בשלב הזה, לא קבעה כי יחול כלפיהם.

אולם לאורו של חוק הפונדקאות ולאורו של חוק האימוץ ניתן ללמוד על המתווה המשפטי הרצוי ועל האינטרסים השונים שיש לדאוג להבטחתם באמצעות ההליך.

ניתן ללמוד משני החוקים לעיל כי יש צורך לקיים הליך משפטי מסודר המכיר ויוצר את קשר ההורות בין ההורים לילדיהם. וכי ניתן ליצור קשר משפטי בין ההורים המיועדים לילד עוד טרם השלמת ההליך הסופי, וכי המדינה מכירה בקשר זה עוד טרם שהסתיים ההליך המשפטי.

בדיקת רקמות הינה הדרך הטובה ביותר להוכחת ההורות, אך היא אינה הדרך היחידה. בפסיקה הוכרו מצבים בהם הסתפק בית-המשפט בראיות ולא נדרשו בדיקת רקמות.

בכל המקרים הללו הדבר עלה בקנה אחד עם טובתו של הקטין.

בית-המשפט קבע כי על בית-המשפט לבחון כל מקרה לגופו ועל-פי נסיבותיו וראיותיו האם יש מקום לערוך את הבדיקה, ואם לאו, האם הובאו די ראיות להוכחת קשר ההורות ללא הבדיקה.

10. האם יצירת קשר ההורות צריכה להיעשות על-ידי מתן צו הורות פסיקתי לאחר עריכת תסקיר אשר יבחן את טובת הקטין ואת התא המשפחתי כולו?
ב- תמ"ש (ת"א) 50794-01-14 {פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה - לשכת העבודה והרווחה תל אביב, משרדי ממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.05.14) התובעים 1 - 2 {להלן: "התובעים"} הינם בגירים המנהלים חיים משותפים מזה כ- 8 שנים וגרים ביחד תחת קורת גג אחת.

ביום 22.04.10 חתמו התובעים על הסכם חיים משותפים ביניהם.
מתוך רצון להרחיב את התא המשפחתי בין בני הזוג ולשם הולדת ילדים משותפים, פנו התובעים להליך פונדקאות בארה"ב.

ביום 06.06.12 חתמו התובעים על הסכם עם פונדקאית אזרחית מארה"ב אשר הסכימה לשאת עבורם את ההיריון ולהוליד ילדים אשר יהיו ילדיהם הגנטיים של התובעים.

התובעים התקשרו עם תורמת ביציות אנונימית, כאשר הביציות שנשאבו מהתורמת האנונימית הופרו בזרעם של שני התובעים, במטרה ליצור שני עוברים אשר ייקלטו אצל הפונדקאית כך שהיא תוליד שני ילדים, שלכל אחד מהם יהיה קשר גנטי לאחד מהתובעים.

התובעים היו שותפים פעילים לכל ההחלטות שנעשו בקשר להליכי הפונדקאות, לרבות בחירת הפונדקאית ותורמת הביציות ולרבות שימוש בזרעם של שני התובעים לטובת ההליך.

בסופו-של-יום נקלט ברחמה של הפונדקאית עובר אחד בלבד, וביום 19.04.13 נולדה התינוקת נשוא התביעה {התובעת 3}.

ביום 26.01.14 הוגשה התביעה שבכותרת - תביעת למתן פסק-דין הצהרתי לפיו התובע 1 הינו אביה של הקטינה.

הצדדים הודיעו כי הם חלוקים ביניהם בשאלת הצורך בקבלת תסקיר בלבד ולפיכך ביקשו לסכם עמדותיהם בכתב.

הכרעה בשאלה האם במסגרת תביעה למתן פסק-דין הצהרתי לאבהות של בן זוגו של ההורה הגנטי, בהליך פונדקאות חו"ל, חובה על בית-המשפט להורות על קבלת תסקיר כתנאי למתן צו הורות פסיקתי.
בית-המשפט לענייני משפחה {להלן:"בית-המשפט"} פסק כי במסגרת הליך פונדקאות שנעשה בחו"ל אין חובה להורות על קבלת תסקיר סעד כתנאי למתן צו הורות פסיקתי והזמנת התסקיר הינה עניין הנתון לשיקול-דעתו של השופט היושב בדין בהתאם לנסיבות המתאימות.

התובעים טענו כי אין מקום להורות על מתן תסקיר סעד, זאת מאחר ולא קיימת חקיקה המתייחסת להליכי פונדקאות הנערכים בחו"ל. לטענת התובעים דרישת הנתבע לתסקיר מבוססת על חוק הפונדקאות ומאחר וחוק הפונדקאות איננו חל על התובעים, אין מקום להורות על הזמנת תסקיר.

התובעים טענו כי הוצגו ראיות מטעמם על-מנת לקבוע את אבהותו של התובע 1 על הקטינה ודרישה אוטומטית של עריכת תסקיר "דורסת" את שיקול-דעתו של בית-המשפט.

עוד טענו התובעים כי עריכת תסקיר בכל המקרים בהם מתבצעת פונדקאות בחו"ל מכבידה ומקשה על כל המעורבים ולטענתם אין צורך בעריכת תסקיר בעניינם, שכן הם בני זוג החיים ביחד כשמונה שנים, ערכו הסכם חיים משותפים, חתמו ביחד על מסמכי הפונדקאות ומגדלים ביחד את הקטינה.

מנגד טען הנתבע כי יש חובה להורות על עריכת תסקיר, כאשר לטענתו, מתן צו הורות פסיקתי על בסיס הצהרות התובעים והמסמכים שצורפו על ידם, ללא קבלת תסקיר סעד, משמעו פגיעה בטובת הקטינה והעדפת עניינם של מי שניהלו הליך פונדקאות בחו"ל על פני אלו המנהלים הליך פונדקאות בישראל.

הנתבע טען כי הורות שאיננה הורות ביולוגית איננה יכולה להתגבש לכלל הורות בעלת נפקות משפטית על יסוד רצונו של המבקש בלבד, אלא היא מוקנית על-ידי הליך משפטי שיוצר את קשר ההורות.
הנתבע טען כי יצירת קשר ההורות צריכה להיעשות על-ידי מתן צו הורות פסיקתי לאחר עריכת תסקיר אשר יבחן את טובת הקטין ואת התא המשפחתי כולו.

עוד טען הנתבע כי בחוקים אשר בהם מבוקשת הכרה בהורות שאיננה הורית גנטית וביולוגית, חובה על בית-המשפט להורות על הזמנת תסקיר טרם מתן הצו ולטענתו יש להקיש מעניין זה גם לגבי זוגות שקיימו הליך פונדקאות בחו"ל, ועל בית-המשפט להורות על הזמנת תסקיר טרם מתן הצו המבוקש.

בית-המשפט ציין כי אין חיקוק הקובע מפורשות את החובה בקבלת תסקיר טרם מתן צו ההורות בהליכי פונדקאות הנערכים בחו"ל וקבע כי אין לכפות את תנאיו של חוק הפונדקאות הקובע כי בטרם מתן צו ההורות הפסיקתי, חובה על בית-המשפט להורות על הזמנת תסקיר על התובעים.

עם-זאת, בית-המשפט סבר, כי חוק הפונדקאות יכול לשמש מקור להשוואה ולפרשנות לגבי הליכי פונדקאות המתבצעים בחו"ל, שכן המדובר במקרים דומים אך יש לזכור כי קיים שוני מהותי בין השניים.

אשר-על-כן, מאחר ובהליכי פונדקאות המתבצעים בחו"ל הקטין מגיע לישראל לאחר שנבדק הסכם הפונדקאות ויש חוות-דעת שהקטין הינו ילדם של ההורים המיועדים, ואף בדרך-כלל ניתן פסק-דין במדינה זרה אודות קשרי ההורות של הקטין, בית-המשפט קבע כי נראה שקבלת התסקיר איננה הכרחית להכרעה בתביעות אלו, ובית-המשפט רשאי שלא להזמין תסקיר כתנאי למתן צו הורות פסיקתי ובלבד שישנן ראיות אחרות המצדיקות מתן הצו.

עוד הוסיף בית-המשפט כי יש לשקול בכל תביעה ותביעה את עקרון-העל של טובתו הקונקרטית של אותו קטין - וביחס לאותו עקרון-על יש לבחון האם יש צורך בהגשת תסקיר אם לאו לשם קביעת ההורות.

במקרה הנדון, התובעים הוכיחו והצביעו על ראיות אחרות המצדיקות מתן צו הורות פסיקתי אף ללא קבלת תסקיר.

11. האם מעמדם של התובע ובן זוגו כתא משפחתי אחד לשם הכרה בלידה כלידת תאומים לאחר שעברו הליך של פונדקאות בחו"ל?
ב- ב"ל (ת"א) 943-07-12 {פלוני נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.04.15)} נדונה סוגיה בה לתובע ולבן זוגו נולדו תאומים בשבוע ה- 27 להיריון, בהליך של פונדקאות בקנדה.

בהליך הפונדקאות הופרו שתי ביציות מאותה אם {שאינה האם הפונדקאית}, ביצית אחת בזרעו של התובע וביצית שניה בזרעו של בן הזוג.

לתובע נולד בן ולבן זוגו נולדה בת בהליך זה.

התובע טען כי שגה הנתבע בקביעתו כי מעמדם של התובע ובן זוגו כתא משפחתי אחד לשם הכרה בלידה כלידת תאומים, שכן עצם רישום התובע ובן זוגו כנשואים אינו מעיד על מעמדם האישי, מאחר ובפועל לצורך קבלת מעמד משפטי, כל אחד כלפי ילדו, הוראות הדין של ישראל מחייבות הליכים נפרדים.

ההליך הראשון הבאת ילדים הקשורים ביולוגית למי מבני הזוג והשני היעדר אפשרות של הליך אימוץ של האחד כהורה של ילדו של השני.

עוד טען התובע, כי בהיעדר האפשרות כי האם התורמת ביצית כמו גם הפונדקאית אינה יכולה להיות ישראלית, חייבה את התובע ובן זוגו לקיים את ההליך בחו"ל ולצאת לחו"ל ולבצע הליכי בדיקות זיהוי ותנאים נוספים רבים משפטיים על-מנת שהילד שהינו פרי זרעו יוכר כבנו ויקבל את אזרחותו הישראלית.
עוד טען התובע כי בתי-המשפט מכירים מזה שנים בבני זוג מאותו מין כמערכת יחסים זוגית משפחתית, כמו כל משפחה רגילה ולכן אף במקרה זה של תשלום הגמלאות יש לשלם להם כתא משפחתי אחד בלידת תאומים.

הנתבע טען כי אין בעובדה כי משרד הפנים ומשרד החוץ מסרב לראות בבני הזוג כהורות משותפת ולצורכי קבלת אזרחות מחייב שהות כל אחד מבני הזוג בחו"ל , כדי לאפשר תשלום כפל דמי לידה.

בית-הדין האזורי לעבודה קיבל את התביעה ופסק כי התובע ובן זוגו מקיימים חיים משותפים, הם נישאו בקנדה והם רואים את מערכת היחסים ביניהם כידועים בציבור לכל דבר ועניין.

בית-המשפט קבע כי התובע ובן זוגו רשומים כנשואים במרשם האוכלוסין, אך רישום זה אינו מעיד על קיומו של תא משפחתי ועל סטטוס ומעמדם האישי בכל הקשור לזכויותיהם כמשפחה.

בנוגע להכרה בתא משפחתי זה לשם הבאת ילדים בדרך של פונדקאות, המדינה קבעה בנהליה דין שונה לתובע ובן זוגו, מאשר לזוגות הטרוגניים הפונים לפונדקאות, הן בבדיקת האבהות, הן ברישום ההורות.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי עד היום לא אפשרה המדינה לרשום את שני בני הזוג כהורים משותפים לתאומים, ולא ניתנה כל זכות הורית לבן זוג של התובע כלפי בנו וההפך.

הוראות המדינה קובעות כי על-מנת להשלים הקמת תא משפחתי של התובע ובן זוגו בהיותם בני זוג מאותו מין, כאשר הם פונים להליך של הקמת משפחה בפונדקאות, על ההורה להוכיח זכאות של כל ילד להיות מוכר כילדו של אחד מבני הזוג. כמו-כן, קבלת אזרחות כדי להביא כל ילד לישראל, תלויה באזרחות של בן הזוג אליו קשור הילד ביולוגית.

בית-המשפט ציין כי על-מנת שיתאפשר לתובע להביא את בנו שנולד באותה לידת תאומים {בהליכים שעל התובע היה לבצע על-מנת כי בנו בלידת תאומים זו, תוכר אבהותו ויקבל את ההכרה הרשמית, הן של מדינת קנדה, והן הבקשה לאזרחות של מדינת ישראל} היה עליו לשהות ולהיות נוכח יחד עם בן זוגו בקנדה כל התקופה מלידת התאומים ועד לקבלת האזרחות הישראלית של הילדים, ולעזוב את עבודתו.

עוד ציין בית-המשפט כי כל אחד מבני הזוג בנפרד מוכר כהורה של ילדו ואין המדינה מכירה בהם כהורים של שני הילדים, לשם טיפולים רפואיים או כל טיפול רשמי אחר.

בית-המשפט קבע כי מצב מעמדי זה, הנובע מהוראות הדין והנחיות המשרדים הממשלתיים השונים, מביא לתוצאה לפיה רק התובע מוכר כאבי ילדו ואילו בן הזוג מוכר כאבי הילדה, של אותם תאומים.

בית-המשפט הוסיף, כי כתוצאה ממצב מעמדי זה, יש לראות בכל אחד מבני הזוג כהורה בודד, הגם שהתובע ובן זוגו מוכרים כידועים בציבור ותא משפחתי בחוקים אחרים ולצרכים אחרים.

אשר-על-כן, התובע זכאי לדמי לידה, דמי אשפוז ומענק לידה נפרד, לבן שנולד בלידת התאומים, ואשר הוא אביו הביולוגי.

עוד יצויין כי לא מדובר בהפליה של זוג הטרוגני אל מול בני זוג מאותו המין המביאים תאומים לעולם בפונדקאות. מדובר בשני מקרים שונים מהותית תוך התעלמות משוני רלבנטי המבחין ביניהם ואינו משיג שוויון אמיתי.

12. האם מחובתה של המדינה להכיר בהורות של תהליך שבוצע מכוח הסכם פונדקאות פרטי?
ב- עמ"ש (ת"א) 43811-11-12 {היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.05.13)} המחלוקת הינה בשאלה האם בנסיבות של פונדקאות חו"ל, יש לדרוש כתנאי לקביעת ההורות בדיקה גנטית של האב המיועד, או שמא ניתן להסתפק במדרג ראיות נמוך יותר. הדיון הינו תיאורטי בלבד היות שבפועל עברו המשיבים בדיקה גנטית שהוכיחה את הורותם.

המערערים טענו כי טובת הקטינים, כך גם האינטרס הציבורי, מחייבים כי מעמדו של קטין בישראל וזהות הוריו ייקבעו בהסתמך על הראיה הטובה ביותר, וביתר שאת, מעת שמדובר בקביעת הורות בעקבות הליכי פונדקאות חו"ל, שאינם מפוקחים ואינם מוכרים.

עוד הוסיפו המערערים, כי בהליך פונדקאות חו"ל, יש לקבל את עמדת המדינה בדרישתה לבדיקה גנטית של לפחות אחד מההורים המיועדים.

המשיבים טענו כי בהליך דלמטה, בית-המשפט קמא לא הסתפק בתעודות הלידה אלא בחן את המסמכים הנוספים, תוך שבית-המשפט וידא שהליך הפונדקאות שבוצע, הוא הליך חוקי העולה בקנה אחד עם חוקי המדינה הזרה, לרבות בהסתמך על חוות-הדעת בעניין הדין הזר, וכשלמדינה לא היתה כל טענה כנגד חוות-דעת זו.

בית-המשפט המחוזי קיבל את הערעור ופסק כי בתהליך הפונדקאות בישראל, תנאי הכרחי הוא קשר גנטי בין הילוד לבין אחד מההורים המיועדים. כשההליך נערך בישראל, הליכי הפיקוח מבטיחים שהילד יישא מטען גנטי של אביו המיועד ומשכך, לא היה צורך בקביעה לעריכת בדיקה גנטית.

בית-המשפט קבע כי בנסיבות בהן המחוקק טרם אמר דברו בנוגע לפונדקאות חו"ל, ניתן ליישם בעניין זה את העיקרון העומד בבסיס ההכרה בפונדקאות בחקיקה ולדרוש את הדרישה מהדרגה הגבוהה ביותר של ביצוע בדיקה גנטית לאב.

אם לא כן, תשמש פונדקאות חו"ל לעקיפת הוראות הדין בישראל, לעקיפת מגבלות אימוץ מחו"ל ולסחר בבני-אדם.

אף יש מקום לעודד עריכת בדיקה גנטית על-ידי האם המיועדת, באופן שימנע את הצורך בנקיטת הליכי אימוץ על ידה.

בית-המשפט הבהיר כי עיקרון טובת הילד תומך בביצוע בדיקה גנטית, שתסיר כל ספק לכך שהילד אינו נושא את המטען הגנטי של אחד מהוריו המיועדים לפחות. לבדיקה חשיבות גם לנושאים אחרים, כגון רפואה ותורשה, מעמדו לפי היהדות ושאלת הצורך בגיורו.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי מחובתה של המדינה להכיר בהורות של תהליך שבוצע מכוח הסכם פונדקאות פרטי, גם אם מוכר הוא במדינה בה בוצע התהליך, אם יכול והכרה בהליך שכזה אינה מתיישבת עם עקרונות אחרים.

דעת המיעוט {כב' השופטת לב הר-שרון} היתה כי כל עוד אין הסדר חוקי המחייב זאת, וכל עוד לא השתכנע בית-המשפט כי ההורים פעלו באופן המעלה חשש כי בוצעו פעולות בלתי-כשרות, אין מקום לדרוש מההורים עריכת בדיקה גנטית באופן גורף ויש לבחון כל מקרה לגופו.

טובת הקטינים מחייבת כי המדינה לא תערים קשיים, לא תטיל ספק בהוריהם באופן גורף כשאין מקום לכך וכשאין חשש לביצוע פעולות לא כשרות, ותסייע להורים לזכות בוודאות וביציבות לגבי זהות הקטינים, מוקדם ככל האפשר. אין להתעלם גם מזכויות ההורים המיועדים לנהוג על-פי דרכם ואמונתם בדבר טובת ילדיהם, ככל שהדבר סביר ונורמטיבי.

13. האם יש להכיר בזכאותם העקרונית של התובעים למענק אשפוז בגין ההוצאות הכרוכות בלידת ילדיהם באמצעות אם נושאת בחו"ל?
ב- ב"ל (ת"א) 20833-07-10 {רועי ראובני הורוביץ נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.06.14)} נדונה הסוגיה האם יש להכיר בזכאותם העקרונית של התובעים למענק אשפוז בגין ההוצאות הכרוכות בלידת ילדיהם באמצעות אם נושאת בחו"ל.

התובעים טענו כי עם הזמן התווספו דרכים נוספות להולדה, לרבות באמצעות אם נושאת {פונדקאית} וזאת בין מכוח חוק הסכמים לנשיאת עוברים, ובין במסגרת פונדקאות בחו"ל לפי חוקי המדינה הרלוונטית {שאין עליה איסור כלשהו לפי חוקי מדינת ישראל}.

כאשר האם הנושאת הינה תושבת ישראל, אשת תושב או יולדת בישראל ישלם המוסד לביטוח לאומי {להלן:"המוסד"} את הוצאות האשפוז של הילודים, אך כאשר בשל אילוצים שונים {דוגמת היעדר אפשרות חוקית לזוג גברים להביא ילד לעולם באמצעות פונדקאית בישראל} מבוצעת הלידה בחו"ל על-ידי מי שאינה תושבת או אשת תושב - מסרב המוסד להחזיר את הוצאות האשפוז, תוך הפלייתם לרעה של אלו הנזקקים להולדה אלטרנטיבית ואינם מסוגלים לבצע זאת בישראל, ותוך היצמדות לפרשנות ארכאית המתעלמת משינויי העיתים.

הנתבע טען כי למעשה מלינים התובעים על הוראות חוק ההסכמים לנשיאת עוברים, ועל כך שאינו מאפשר להם כבני זוג מאותו מין לבצע הליך פונדקאות בישראל.

עם-זאת, עתירות שהופנו כנגד חוק ההסכמים זה נדחו או נמחקו, ובית-המשפט העליון קבע כי אין להתערב בהסדר החקיקתי. ביצוע הליך הפונדקאות בחו"ל עוקף למעשה את מגבלת הדין הישראלי, וגם אם הדבר אפשרי לפי חוקי המדינות בהן התרחשו הלידות - אין הצדקה להרחיב באופן פרשני את הוראות חוק הביטוח הלאומי, בהתבסס על דרך הולדה שאינה אפשרית מבחינה חוקית בישראל לפי החלטת המחוקק.

בית-המשפט הבהיר כי בשנת 1996 הסדיר המחוקק הישראלי את נושא הפונדקאות בחקיקה מפורשת - חוק ההסכמים לנשיאת עוברים - המאפשר ביצוע הליכי פונדקאות בישראל בתנאים הנקובים בחוק {בג"צ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פ"ד נז(1), 419 (2002); בג"צ 625/10 פלונית נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.07.11)}.

עוד הוסיף בית-המשפט כי אין חולק כי זוגות חד-מיניים ומשפחות חד-הוריות אינם רשאים כיום לבצע הליך פונדקאות בישראל בהתאם להוראות חוק ההסכמים {הגדרת "הורים מיועדים" בסעיף 1}, כאשר חלקם פונים עקב כך - לצורך מימוש רצונם להורות - להליכי פונדקאות בחו"ל.

הליכי הפונדקאות בחו"ל אינם מוסדרים נכון להיום בחקיקה או באמנה בינלאומית כלשהי, אך גם אינם אסורים לפי החקיקה הישראלית, והיקפם הולך ומתרחב {בג"צ 566/11 ממט-מגד נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.01.14); תזכיר חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (תיקון - הגדרת הורים מיועדים וביצוע הסכם מחוץ לישראל), התשע"ד-2014, המציע, בין-היתר, להוסיף לחוק ההסכמים לנשיאת עוברים פרק העוסק בהליכי פונדקאות המבוצעים מחוץ לישראל}.

סיכומו-של-דבר, בית-המשפט קיבל את התביעה והכיר בזכאותם העקרונית של התובעים למענק אשפוז בגין ההוצאות הכרוכות בלידת ילדיהם באמצעות אם נושאת בחו"ל, כפוף לבדיקה פרטנית אשר תבוצע - בהתאם להסכמת הצדדים באמצעות פקיד התביעות.

14. האם חוק הפונדקאות חל על הליך פונדקאות אשר בוצע בחו"ל?
ב- תמ"ש (ראשל"צ) {א.ע נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.07.13)} נדונה הסוגיה האם חוק הפונדקאות חל על הליך פונדקאות אשר בוצע בחו"ל.

התובעים טענו כי אין מחלוקת כי כל המסמכים שנדרשו על-ידי הנתבע הומצאו לו. ממסמכים אלה עלה בברור כי הליך הפונדקאות בוצע כדין.

מבחינת הדין הגאורגי התינוקת הינה בתם של התובעים ולאם הפונדקאית אין כל זכויות ביחס אליה. התובעים צירפו אישור רפואי של שני רופאים ישראליים לפיו העוברים שהושתלו ברחמה של הפונדקאית הם תוצר של הפריית זרעו של התובע עם ביצית של התובעת.

התובעים צירפו גם הסכם הפונדקאות עם התורמת הגיאורגית וכן תצהיר מטעמה לפיו היא מסכימה לשמש כפונדקאית ולקיים את ההסכם. בנוסף תוצאות בדיקת סיווג רקמות של התובע והתובעת שבוצעה במעבדה בישראל קבעה כי קיימת התאמה גנטית ברמת סבירות של 99.99% בין התינוקת לבין התובעים שניהם.

עוד הוסיפו התובעים כי בית-המשפט הופנה לפסיקת בתי-המשפט לענייני משפחה ובית-המשפט המחוזי מהזמן האחרון לפיה הכירו בתי-המשפט בהורות של האם כשהילד נולד בהליך פונדקאות חו"ל, על-סמך הבדיקה הגנטית בלבד.

עוד טענו התובעים, כי חוק הסכמים לנשיאת עוברים {חוק הפונדקאות} וחוק תרומת ביציות שניהם אינם חלים על הליך פונדקאות חו"ל וממילא אינם חלים על הסכמים שנכרתו במדינות שמחוץ לישראל.

אשר-על-כן, התובעים ביקשו לקבוע הורותה של התובעת על-סמך תוצאות בדיקת סיווג הרקמות.

היועץ המשפטי לממשלה {להלן:"הנתבע"} טען כי נוכח העובדה שקיים פיצול בין האם היולדת לבין האם הגנטית, לא די בתוצאות הבדיקה הגנטית לקביעה אוטומטית של אימהותה של התובעת.

הנתבע הוסיף כי בהתאם למצב המשפטי הקיים, יש צורך בקיומו של הליך משפטי אשר ייצור קשר של אימהות משפטית בין האם הגנטית לקטינה וינתק את הקשר בין האם היולדת לבין הקטינה.

לפי הדין הישראלי האם היולדת היא אימו של הילוד, ולבעלת הביצית אין כל מעמד משפטי כלפי הילוד, ככל שמדובר בתרומת ביציות זאת על-פי סעיף 42(א) לחוק תרומת ביציות, וכך ביחס להליך פונדקאות מכוח חוק ההסכמים לפיו, האימהות הגנטית איננה קובעת אוטומטית אימהות, אלא יש צורך בהליך משפטי שייצור את קשר האימהות ובמסגרתו יינתן "צו הורות".

הנתבע הוסיף כי הליך הפונדקאות, כולל שורה של מנגנוני פיקוח שמטרתם להבטיח את הזכויות של הצדדים, תוך התמודדות עם החשש מפני ניצול הפונדקאית.

רישום ההורים באמצעות "צו הורות" הוא שלב נוסף הנועד להבטיח את קיומו של ההליך התקין.

הנתבע ציין כי הדברים אף עלו מהמלצות ועדת פרופ' מור יוסף אשר נדרשה להסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל. הוועדה המליצה אף היא על יצירת קשר האימהות באמצעות "צו הורות".

עמדת הנתבע היא כי יש צורך ב"צו הורות פסקתי" שיתבסס על ראיות ובתוך כך: חוות-דעת של הדין הזר ביחס להליך הפונדקאות במדינה בה בוצע, חוות-דעת בדבר תוצאות בדיקה גנטית המצביעה על קשר גנטי בין התובעת לבין הקטינה, עמדת האם הפונדקאית וויתורה על זכויותיה כלפי הקטינה ותסקיר פקידת סעד אשר יבחן את טובת הקטינה.

בית-המשפט קבע כי התובעים נמצאו שניהם על-פי בדיקת סיווג הרקמות כהורים הגנטיים של הקטינה. ההליך בוצע במדינת גאורגיה על-פי הדין הגאורגי. האם הפונדקאית חתמה עם התובעים על הסכם נשיאת העובר ולרחמה הושתלה ביצית מופרת של התובעת שהופרתה מזרעו של בעלה.

על-פי חוות-הדעת של הדין הזר שהוגש לתיק בית-המשפט ניתן ללמוד כי המחוקק הגאורגי הסדיר את נושא הפונדקאות בחקיקה וכי לאם הפונדקאית אין זכויות או חובות ביחס לילד. הליך הפונדקאות במקרה זה נערך כדין.

בית-המשפט סבר כי ביחס לקביעת ההורות על המחוקק לעשות אבחנה בהליך החקיקה המתוכן בין הורים שילדם נולד בהליך פונדקאות ונוצר ממטען גנטי של שניהם {ביצית האם וזרע האב} לבין ילד שנולד בהליך פונדקאות שהוא נושא את מטענו הגנטי של אביו בלבד {מזרעו של האב ותרומת ביצית} ובשל כך יש לתת משקל לקשר הדם.

בית-המשפט קבע כי לאור העובדה שקיימת חקיקה במדינת גאורגיה המסדירה את ההליך ומכיוון שהליך הפונדקאות נשוא תביעה זו עומד בתנאי החוק בגאורגיה, מתן צו ההורות על-סמך הבדיקה הגנטית מקפח את זכויותיה של האם הפונדקאית או פוגע בעקרונות עליהם עמד הנתבע בעמדתו.

בית-המשפט הבהיר כי בתי-המשפט בישראל קבעו את אימהותה של אם לילד שנולד בהליך פונדקאות שבוצע בחו"ל בנסיבות דומות על-סמך תוצאות בדיקת סיווג הרקמות בלבד {עמ"ש (ת"א) 43811-11-12 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.05.13) שם קבע כב' השופט שנלר לאחר שציין את עמדת המדינה שלא לערר על פסק-דינו של כב' השופט נפתלי שילה ב- תמ"ש (ת"א) 21170-07-12 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.02.13)} כי: "לאור פסק-הדין ועמדת המדינה האמורה, פסק-הדין הפך לחלוט, דהיינו אותה הסכמה של המדינה במקרה דנן, כי גם האימהות של האם המיועדת דנן, תיקבע אך ורק בהתאם לבדיקה הגנטית, וללא צורך בהליכים נוספים, חורגת עתה מהמקרה הספציפי דנן, ומשכך, מעת שאכן מתבצעת בדיקה גנטית הן על-ידי האב המיועד והן על-ידי האם המיועדת, יהיה די בכך בכל הקשור להכרה בהורים המיועדים כהורי הילד ורישומו כילדם של הוריו המיועדים, בעת שעסקינן בפונדקאות חו"ל"}.

בסופו-של-יום, בית-המשפט קבע כי הוא מקבל את עמדת השופטים בדוגמאות שהובאו לעיל, אשר קבעו כי יש לתת משקל שווה לתוצאות הבדיקה הגנטית ביחס לשני ההורים בעת קביעת ההורות.

לא ייתכן שלגבי קביעת הורותו של האב לילד ידרוש הנתבע בדיקה גנטית ויסתפק בתוצאותיה בעוד שלגבי האם ידרוש כי מעבר לתוצאות הביולוגיות תקבע "אימהות משפטית" על-סמך "צו הורות פסיקתי".

דרישה זו עומדת לדעת בית-המשפט בניגוד לעמדת הנתבע אותה הוא מציג בכל תביעות האבהות ואו האימהות המונחות לפתחם של בתי-המשפט לענייני משפחה בהם עומד הנתבע על עמדתו כי יש לבצע בדיקה גנטית לקביעת ההורות אלא אם קיים חשש לפגיעה בכשרותו של הקטין.

עמדתו בכל התביעות הללו כי הבדיקה הגנטית היא הדרך הטובה ביותר להוכחת קשרי הורות.

סיכומו-של-דבר, בית-המשפט קיבל את התביעה וקבע כי התובעת היא אימה של הקטינה ויש לרשום אותה כאימה של הקטינה במרשם האוכלוסין.

15. האם קיים צורך בהליך משפטי אשר ייצור קשר של אימהות משפטית בין האם הגנטית לקטין וינתק את הקשר בין האם היולדת לקטין?
ב- תמ"ש (נצ') 21535-01-12 {פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.04.13)} נדונה בקשת המבקשים להצהיר עליהם כהוריו של הקטין ע', אשר נולד בעקבות הליך פונדקאת בחו"ל.

בהחלטה קודמת ניתן צו לביצוע בדיקה גנטית לבדיקת קשרי ההורות הנטענים. תוצאות הבדיקה, הראו סבירות גבוהה מאוד {99.9%} של אימהות ואבהות גנטית של המבקשים על הקטין.

המשיב לא התנגד לבקשה להצהיר על המבקש כאביו של הקטין, אך באשר למבקשת, טען כי קיים צורך בהליך משפטי אשר ייצור קשר של אימהות משפטית בין האם הגנטית לקטין וינתק את הקשר בין האם היולדת לקטין.

המשיב טען כי קיים צורך בהליך משפטי אשר ייצור קשר של אימהות משפטית בין האם הגנטית לקטין וינתק את הקשר בין האם היולדת לקטין.

המחוקק הישראלי הכיר בפונדקאות המבוצעת בישראל, כאשר הכרה זו נעשית תוך פיקוח הדוק ביותר על התהליך כולו, הכל כמתחייב על-פי אותו הסדר שנקבע בחוק ההסכמים המבטיח מנגנוני פיקוח וקובע מספר איזונים אשר נועדו כדי להבטיח את זכויות הצדדים, תוך מתן תשומת-לב מיוחדת להתמודדות עם החשש מפני ניצולה של הפונדקאית.

המשיב ציין גם כי נקודת המוצא של חוק ההסכמים הינה כי מדובר בהליך חריג, שלאור מורכבותו מתבצע במשורה , ורק לאחר התקיימות שורה של תנאים מצטברים ותוך מנגנוני איזון ובקרה על-מנת להבטיח, במידת האפשר, את הצלחתו של ההליך.

עוד מציין המשיב, כי במסגרת תגובתה כי בהליך פונדקאות המתבצע בישראל, על-פי חוק ההסכמים, האימהות הגנטית אינה מביאה אוטומטית לקביעת אימהות אלא שיש צורך בהליך משפטי, שיצור את קשר האימהות, ובמסגרתו יינתן "צו הורות".

עמדת המשיב היתה כי קביעת אימהות משפטית באופן אוטומטי על-סמך האימהות הגנטית, מבלי צורך בכל הליך או בירור נוסף, לרבות ביחס לזכויותיה של האם הנושאת - היולדת, וויתורה על זכויותיה וחובותיה כלפי התינוק שילדה, חושפת את הקטינים שנולדו בהליכי פונדקאות חו"ל לסיכון מוגבר.

בית-המשפט לענייני משפחה, קבע כי המבקשים הם הוריו של הקטין, מאחר ובהיעדר הסדר חקיקתי לפונדקאות חו"ל, יש להלך על-פי פסיקתו של בית-המשפט לענייני משפחה {תמ"ש (ת"א) 60320-07 ת.צ נ' היועמ"ש לממשלה - פרקליטות מחוז תל אביב, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.03.12)} ולתת לאם הגנטית "צו הורות פסיקתי" בדומה להסדר הקיים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים.

בית-המשפט סבר, כי אין צורך בעניין הנדון בתסקיר. שכן, במקרה הנדון, לאור הנתונים השונים והעובדות שאינן שנויות במחלוקת, רצון המבקשים להכיר בהורותם על הקטין, התהליך שעברו, בין אם בחו"ל ובין אם בארץ, כדי להשיג הכרה זו, העובדה כי הם מגדלים את הקטין ומחזיקים בו סמוך לאחר היוולדו, ומעל לכל, היותם הוריו הגנטיים של הקטין כמוכח על-פי תוצאות הבדיקה הגנטית והסכמת הפונדקאית, כדי להובילנו למסקנה לפיה, הכרה בהורותם של המבקשים עליו תשרת בהכרח את טובתו.

אשר-על-כן, בית-המשפט הורה על קבלת הבקשה ומצהיר, כי המבקשים הם הוריו של הקטין.

16. האם מתן קיצבת לידה להורים במסגרת פונדקאות ייצור מצב בו על-פיו הורים אשר פנו למוסד הפונדקאות יזכו לזכויות יתר לעומת הורים מאמצים?
ב- ב"ל (ת"א) 12398-05-11 {ש.ש.ק. נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.09.12)} נדונה השאלה האם מתן קיצבת לידה להורים במסגרת פונדקאות ייצור מצב בו על-פיו הורים אשר פנו למוסד הפונדקאות יזכו לזכויות יתר לעומת הורים מאמצים.

התובעים הינם זוג חד-מיני. על-כן נבצר מהם להביא ילדים לעולם יחדיו. בשל כך פנו לפונדקאות בהודו.

מאחר ולאם הראשונה היו קשיים בעטיים לא צלח ניסיון להרות פנו התובעים לאם פונדקאית אחרת .

שפר גורלם של התובעים ובחודש 04/10 נולדו תאומים בנים לאם הפונדקאית הראשונה.

בחודש 06/10 נולד בן נוסף לאם הפונדקאית השניה אשר היריונה לא הופסק, חרף העבודה כי האם הראשונה הרתה.
התובעים הינם האבות הביולוגים של שלושת הילדים. ביום 24.02.11 הודיע הנתבע לתובעים כי תביעתם נדחתה בהתאם לסעיף 45(א) לחוק ביטוח לאומי, הקובע כי קיצבת לידה תשולם אם נולדו בלידה אחת יותר משני ילדים.

התובעים טענו כי חוק ביטוח לאומי מעניק להורים לשלישיה קיצבת לידה למשך תשעה חודשים מלאים שכן העומס הן הכלכלי והן הפיזי הרובץ עליהם הינו כבד מאוד.

אמנם הסעיף מדבר על "לידה אחת" אך יש לפרש את החוק כך שיתאים לשינוי העיתים ובין-היתר לחוק הפונדקאות וישרת את המטרה לשמה חוקק חוק הביטוח הלאומי, ובנסיבות מקרה זה נדרש בית-הדין למלא את הלקונה.

עוד טענו התובעים, כי יש לבחון האם העובדה כי השלישיה לא נולדה באותו יום או מאותה אישה יש בה כדי להפחית מהעומס הטיפולי הרובץ על בני הזוג.

התובעים טענו כי זכאים לקצבה מפאת הרציונל הטמון בחקיקה אשר נועד להקל על העומס המוטל על בני הזוג ובצורך לממן ולגדל בו זמנית שלושה ילדים או יותר.

הנתבע טען כי במידה ויוכנס תחת סעיף 45 לחוק ביטוח לאומי, מתן קיצבת לידה להורים במסגרת פונדקאות ייוצר מצב בו על-פיו הורים אשר פנו למוסד הפונדקאות יזכו לזכויות יתר לעומת הורים מאמצים.

עוד הוסיף הנתבע כי חוק ביטוח לאומי {הרלבנטי במקרה הנדון לחוק הפונדקאות} אכן מכיר בעומס המוטל על הורים לשלושה ילדים או יותר אך מגביל את מתן העזרה לסיטואציה ספציפית ומוגדרת שכן כל פרשנות אשר תרחיב את הסעיף תוביל למדרון חלקלק ותכלול במסגרתה סוגים שונים של משפחות.

בית-הדין קבע כי נוכח הטכנולוגיה המיילדותית המתפתחת וריבוי ההריונות כעולה מחוק הפונדקאות, על המחוקק לתת את דעתו למגוון המקרים והסיטואציות העשויות להתעורר בהקשר לסעיף 45 לחוק ביטוח לאומי.

מקום בו הדבר לא נעשה על-ידי המחוקק נדרשים לכך בתי-הדין בדרך של פרשנות. לא אחת נפסק כי החוק הוא יצור חי, פרשנותו צריכה להיות דינמית. יש להבינו באופן שישתלב ויקדם את המציאות המודרנית {ע"א 2000/97 ניקול לינדורן נ' קרנית - קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, פ"ד נה(1), 12 (1999), פורסם באתר האינטרנט נבו (19.12.99)}.

אשר-על-כן, בית-הדין קיבל את התביעה.

17. פסיקת בית-הדין הרבני בנוגע לשאלה האם יש לאסור על האם הפונדקאית מלהינשא עד כלות 24 חודשים ללידה?
בתיק רבני (ב"ש) 1014227/2 {פלוני נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.05.15)} נדונה סוגיה בבית-הדין הרבני האיזורי האם יש לאסור על האם הפונדקאית מלהינשא עד כלות 24 חודשים מיום הלידה.

בעבר, חכמים גזרו על כל אישה שנתגרשה או נתאלמנה והיא מעוברת או שהיא מניקה שלא תינשא או אפילו תתקדש עד לאחר שימלאו 24 חודשים לילד וזאת מפני ראיית החשיבות של ההנקה לוולד וההתמסרות לגידולו ונוכח החשש שנישואין עם אחר בימי ההנקה של הוולד, תגרום לאם מסיבות כאלה ואחרות להפסיק את ההנקה.

במקרה נשוא התיק, הופיעו בפני בית-הדין הרבני בני זוג שביקשו להתגרש בהסכמה. האישה היתה בהיריון מתקדם, והתברר שהאישה משמשת אם פונדקאית לזוג נשוי חסוך ילדים. בית-הדין הרבני נדרש לשאלה האם יש לציין מגבלה זו של 24 חודש במעשה בית-דין.
בית-הדין הרבני פסק כי פוסקי זמננו נחלקו בשאלת פונדקאות באופן כללי, מי תיחשב האם של הוולד מבחינה הלכתית בעלת הביצית או האם הפונדקאית.

בית-הדין הרבני קבע כי מאחר שכל הראיות שהובאו לפתרון שאלה זו אינן ראיות ישירות, וחלק הן ראיות מדברי אגדה, שספק אם ניתן להסתמך עליהם כדי לקבוע מסמרות נטועים בהלכה זו, יש שכתבו שמידי ספק לא יצאנו, ולכן יש להתייחס לשתיהן כאם של ולד זה לכל הדינים.

בית-הדין הוסיף כי נוכח הדעות הסבורות שהאם הפונדקאית היא האם ההלכתית, לכאורה, יש לאוסרה מלהינשא עד כלות 24 חודשים לוולד. אולם, בית-הדין הרבני הביא דעות לכאן ולכאן בשאלה.

סיכומו-של-דבר, ולאחר התייעצות עם רבנים, קבע בית-הדין הרבני כי יש להתיר באופן חלק לפונדקאית להינשא תוך 24 חודשים ללידה.

היתר זה שקבע בית-הדין הרבני מתבסס על צו ההורות שמעביר את הוולד לחזקתם המוחלטת של ההורים המיועדים כבר בסמוך ללידתו. שכן, לעמדת בית-הדין הרבני עיקר התקנה היא באם המגדלת את הוולד.

עוד הוסיף בית-הדין הרבני, כי לאחר שהוצא צו הורות ברור שאין הוולד תחת ידי הפונדקאית אלא אצל האם המיועדת, והפונדקאית אינה משועבדת להניקו ולזונו כלל.

אשר-על-כן, בית-הדין הרבני קבע כי יש להתנות את מתן ההיתר בהמצאת צו ההורות לבית-הדין הרבני לעיונו של דיין.

18. האם יש להתיר לתובע לעשות שימוש בביציותיה של אשתו לשעבר, אשר הופרו מזרעו במסגרת טיפולי פוריות שביצעו בעודם נשואים, לצורך ביצוע הליך פונדקאות וזאת על-אף התנגדותה לכך?
ב- בע"מ 7185/10 {פלוני נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.02.11) נדונה הסוגיה האם יש להתיר לתובע לעשות שימוש בביציותיה של אשתו לשעבר {להלן: "המשיבה 1"}, אשר הופרו מזרעו במסגרת טיפולי פוריות שביצעו בעודם נשואים וזאת לצורך ביצוע הליך פונדקאות על-אף התנגדותה לכך.

המבקש טען כי הסיכוי שיוכל להפרות ביציות של אישה אחרת בזרעו הינו אפסי. עוד טען המשיב, כי בנסיבות המקרה זכותו להורות גוברת על זכותה של המשיבה 1 לאי-הורות.

המשיבה 1 הודיעה במפורש כי אינה מעוניינת "במימוש הפוטנציאל" שבביציות המופרות וכי לא ניתן לכפות עליה להפוך לאם בניגוד לרצונה.

בית-המשפט העליון דחה את הערעור כאשר פסק כי אין להתערב בפסיקתו של בית-המשפט המחוזי {מפי כב' השופטת ח' בן-עמי} שגם דחה את הבקשה מאחר והשימוש שחפץ המבקש לעשות בביציות המופרות אינו שימוש אפשרי על-פי חוק הפונדקאות, בפרט נוכח הדרישה להסכמת שני ההורים הביולוגיים לכל אחד משלבי ההפריה.

עוד הוסיפה כב' השופטת ח' בן עמי כי בנסיבות המקרה ביצוע ההליך שלו עתר המבקש יביא לקיפוח זכויות הילד שייוולד בניגוד להוראות חוק הפונדקאות, וכי מן הדרישה המפורשת להסכמת האב הביולוגי להליך הפונדקאות יש ללמוד על הצורך בהסכמת האם הביולוגית אף אם אינה האם המיועדת, וזאת נוכח עקרון השוויון.
לחוות-דעתה של כב' השופטת ח' בן עמי, הוסיפה כב' השופטת בזק-רפפורט בבית-המשפט המחוזי, כי בעובדה שהמבקש, העותר לפתיחת הדלת להליך של פונדקאות, הינו הורה יחיד ללא בת זוג, יש כדי להצדיק את דחיית תביעתו על-הסף בהיעדר עילה.

סיכומו-של-דבר, בית-המשפט העליון קבע כי לא נפל פגם בהחלטת בית-המשפט לענייני משפחה לסלק את תביעתו של המבקש על-הסף מחמת היעדר עילה.

19. האם רשאית הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לשקול את מספר ילדיהם של בני זוג המבקשים לקיים הליך פונדקאות בישראל כשיקול-סף?
ב- בג"צ 625/10 {פלונית נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.07.11)} נדונה הסוגיה האם רשאית הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים {להלן: "הוועדה לאישור הסכמים" או "הוועדה"} לשקול את מספר ילדיהם של בני זוג המבקשים לקיים הליך פונדקאות בישראל כשיקול-סף.

העותרים הם זוג נשוי, בני הציונות הדתית, שלהם שלושה ילדים. בעקבות כריתת רחם שעברה האם, ורצונם בילד נוסף, רביעי, פנו העותרים בבקשה לקבל אישור ראשוני להתחיל בהליכי פונדקאות. בקשתם נדחתה על-הסף לאור העובדה שלזוג שלושה ילדים.

הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים ומשרד הבריאות
{להלן: "המשיבים"} בתגובה טענו כי החלטתם היתה עניינית, מקצועית וסבירה, ומשקפת איזון לגיטימי וראוי בין האינטרסים המעורבים בסוגיה.

המשיבים נסמכו על הנחיות פנימיות לוועדה לאישור הסכמים, שהוציא היועץ המשפטי לממשלה ביום 12.05.99 {להלן: "ההנחיות הפנימיות"}, אשר התייחסו בין השאר לשאלה אם לאשר הסכם של הורים אשר יש להם כבר ילד משותף אחד.

עוד הוסיפו המשיבים כי לטענתם, מן ההנחיות {כמו גם מהוראותיו של חוק ביטוח בריאות ממלכתי}, עלתה גישה הרואה במשפחה בת שני ילדים את מימוש הזכות להורות.

מעבר לשני ילדים משקפות ההנחיות עמדה ברורה ולפיה, ככלל אין לאשר בקשות לשימוש בהליך הפונדקאות לשם הולדת ילד שלישי ומעבר לכך.

המשיבים סברו כי העמדה העולה מן ההנחיות משקפת נקודת איזון, המכירה במורכבות תהליך הפונדקאות, ובחיוניות שקילת שיקולים אחרים, נוסף על רצון ההורים, ובהם ההשלכות שיש למימוש רצון זה על גופה של האם הנושאת ועל בריאותה.

עוד סברו המשיבים כי עמדתם הינה למצער סבירה ומשקפת איזון ראוי בין האינטרסים המורכבים המשמשים בעניין, ועל-כן אין מקום להתערב בה.

בג"צ {מפי כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין, בהסכמת כב' השופטים נ' הנדל וע' ארבל} קיבל את העתירה, מאחר ונקודת המוצא לדיון צריכה להיות כי תהליך הפונדקאות כבר זכה לגושפנקא חוקית, והוא מתקיים בישראל מזה שנים.

חוק נשיאת עוברים כבר כולל בתוכו איזון בין הזכויות והאינטרסים השונים העולים בסוגיה המורכבת. איזון זה מורכב מתנאי-הסף המפורטים בסעיף 2 לחוק הפונדקאות; מהרכבה המאוזן של הוועדה לאישור הסכמים הקבוע בסעיף 3 לחוק הפונדקאות; מחוות-הדעת השונות והמסמכים הנדרשים לפי סעיף 4 לחוק הפונדקאות; ומהדיון הפרטני הנדרש מן הוועדה, המביא בחשבון, בין השאר, את הקריטריונים המפורטים בסעיף 5 לחוק הפונדקאות.

עוד הוסיף בג"צ, כי יש להניח כי חוק הפונדקאות שגובש מבקש לתת ביטוי למורכבות האמורה, ועל-כן יש לפעול בהתאם להליכים שנקבעו בו תוך הקפדה יתרה.

בג"צ ציין כי המחוקק התווה בפירוט את ההליך שצריך להתנהל בפני הוועדה לאישור הסכמים. השלב הראשון של ההליך - כולל את בחינת התקיימותם של אותם תנאי סף בלעדיהם אין, הכלולים בסעיף 2 לחוק הפונדקאות.

בעניין הנדון לעיל, בחינת החלטת הוועדה העלתה כי חבריה סברו שמספר הילדים שיש לבני הזוג מהווה "שיקול-סף", בבחינת אמת-מידה חותכת שבכוחה למנוע כליל את האפשרות של פונדקאות.

בכך הוסיפה הוועדה תנאי נוסף לתנאי-הסף הקיימים, וזאת מבלי לשקול את המקרה לגופו.

בג"צ קבע כי לוועדה מסור שיקול-דעת רחב, אולם היא חייבת לפעול בדלת אמותיו של חוק הפונדקאות. מספר הילדים של בני הזוג אינו נמנה על תנאי-הסף הקבועים בסעיף 2 לחוק הפונדקאות.

בהיעדר קביעה ברורה של המחוקק בדבר מספר הילדים שיש בו כדי להוות טעם מספיק לדחיית הבקשה על-הסף - חייבת היתה הוועדה להתכבד ולבחון את עניינם של העותרים בהתאם למתווה שקבע המחוקק.

בג"צ החליט כי משעמדו העותרים בתנאי-הסף, שומה היה על הוועדה לאפשר להם להביא את מכלול החומר הנדרש לפי סעיף 4 לחוק הפונדקאות, אשר כללה חוות-דעת בדבר אי-היכולת של האם המיועדת להתעבר ולשאת היריון או בדבר הסיכון הבריאותי שמהווה עבורה ההיריון, חוות-דעת רפואית בדבר התאמת האם המיועדת לתהליך של פונדקאות, הערכה פסיכולוגית בדבר התאמתה של האם המיועדת לתהליך, ואישור של פסיכולוג או של עובד סוציאלי כי האם המיועדת קיבלה ייעוץ מקצועי מתאים, לרבות בדבר אפשרויות הורות אחרות ועוד.

רק בשלב זה, כשמלוא החומר הרלבנטי מונח לפניה, יכולה היתה הוועדה לקיים את הדיון הפרטני בעניינם של העותרים.

בג"צ סבר, כי בגדרו של הדיון הפרטני לפי סעיף 5 לחוק הפונדקאות, יכולה הוועדה להביא בחשבון את מכלול הנתונים העולים מחוות-הדעת, המסמכים והדברים שהושמעו בפניה, לרבות שיקולים רלבנטיים נוספים, שלא נמנו במפורש על-ידי המחוקק, ובהם מספר הילדים של בני הזוג .

לפיכך, הפגם שנפל במקרה הנדון אינו בעצם הבאת שיקול זה בחשבון, אלא במשקל היתר שניתן לו {משקל מכריע, תוך התעלמות ממכלול הנתונים} ובשלב המוקדם בו נעשה הדבר כמו מבחן-סף.

עוד יצויין בהקשר זה, כי לדחות את בקשתם של העותרים על-הסף פגומה גם מן הטעם שההחלטה הראשונית בעניינם נתקבלה מבלי שהוועדה שמעה אותם כלל, בלא שנתקיים הליך איסוף הנתונים לפי סעיף 4 לחוק הפונדקאות, ואף בלא הבדיקה הפרטנית לפי סעיף 5 לחוק הפונדקאות.

בעקבות פנייתם של העותרים נערך להם שימוע מאוחר, אלא שלא היה בו כדי לרפא את הפגם שנפל בהחלטה. הדיון השני היווה מעין עיון חוזר, תוך שהוועדה בוחנת אם חל שינוי נסיבות, ולא נתקיים הליך אמיתי של שימוע מאוחר - בלב פתוח ובנפש חפצה.

אשר-על-כן, בג"צ ביטל את החלטת המשיבים לדחות על-הסף את בקשת העותרים.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

חוק הסכמים לנשיאת עוברים - ההלכה הפסוקה