סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• דיני הפקעה - כללי
• חוקיות ההפקעה ותקיפת ההפקעה
• פיצויי הפקעה
• פיצוי מכוח עילת תביעה חוקתית
• תום תקופת ההפקעה והשבת הקרקע לבעליה
• ביטול ההפקעה
• העברה רצונית והעברה כפויה של קרקע לרשות הציבורית
• הפקעה לפי חוק רכישת מקרקעים
• השם הקצר
• פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) - פירוש
• סמכויות שר האוצר
• חקירה מוקדמת
• פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) - הודעות
• טענות נגד הרכישה
• סמכות להעביר קרקע
• סמכות לקנות החזקה
• הפרוצדורה שיש לנקוט בה במקרה שאין מוסרים חזקה
• סכסוכים בדבר פיצויים וזכות קניין יושבו על-ידי בית-המשפט
• החלטה בהיעדרם של הצדדים
• אין להכריח את הצד למכור או להעביר חלק מבית
• תקנון בעניין הערכת הפיצויים
• פיצויים על אובדן דמי חכירה
• סמכותו של שר האוצר לחזור בו מרכישת הקרקע
• הוראות בנידון תשלום הוצאות
• דחיית תשלום הפיצויים - תשלום על-ידי שר האוצר כוחו יפה כסילוק מלא של פיצויים
• בעלים רשומים או צדדים המחזיקים בקרקע כבעלים דינם כזכאים בקרקע
• מששילם שר האוצר הריהו פטור מאחריות
• הקנייה ורישום
• פיצויים על קרקע שנלקחה להרחבתן או לסלילתן של דרכים וכו'
• תשלום בעד השבחה כשלוקחים קרקע לסלילת דרכים או להרחבתם
• רכישה בידי בני אדם זולת שר האוצר, או מטעמם
• עונשו של המפריע לקבלת החזקה
• הטלת הפקודה על קרקעות הווקף ועל שאר קרקעות דומות
• תקנות; ביטול
• ועדה מקומית - תפקידים וסמכויות
• מטרת ההפקעה
• ביצוע ההפקעה ופיצויים
• חילופי קרקע - הסכם אינו היתר לחריגה
• שיכון חלוף - דין רכוש שהופקע
• השימוש במקרקעין שהופקעו
• תביעת פיצויים לפי סעיפים 197 ו- 198 לחוק התכנון והבניה

ביצוע ההפקעה ופיצויים

1. כללי
סעיף 190 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:

"190. ביצוע ההפקעה (תיקון התש"ע (מס' 2))
(א) במידה שלא נקבעו הוראות מיוחדות בחוק זה, תבוצע ההפקעה על-פי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, כאילו הורשתה הוועדה המקומית בהודעה ברשומות להשתמש בסמכויות ולמלא את התפקידים של שר האוצר או של היועץ המשפטי לממשלה לפי הפקודה האמורה, לעניין המקרקעים העומדים להפקעה, הכל בשינויים ובתיאומים אלה:
(1) סעיף 20 לפקודה האמורה יחול גם על הפקעת מקרקעין לצרכי גנים, שטחי נופש וספורט וכן לבנייני חינוך, תרבות, דת ובריאות, ובכל מקום שמדובר באותו סעיף על "רבע" יבוא "ארבע עשיריות"; אולם לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש;
(2) שר הפנים רשאי להורות לוועדה המקומית לשלם פיצויים בנסיבות שבהן היא רשאית לשלמם לפי סעיף 20(2)(ג) לפקודה האמורה;
(3) לא תחול חובת תשלום פיצויים על הפקעת כל מבנה, גידול, עץ או דבר אחר המחובר לקרקע אם הוקמו, ניטעו או חוברו תוך הפרת חוק זה; אך רשאית הוועדה המקומית לשלם פיצויים לתובע אם ראתה כי הוא פעל בתום-לב וכי קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות תשלום פיצויים;
(4) לעניין סעיף 12 לפקודה האמורה יבוא במקום מועד הפרסום של ההודעה על הכוונה לרכוש את המקרקעין - היום השישים לאחר המועד האמור;
(5) הוועדה המקומית תשלם מיד אותו חלק מהפיצויים שאינו שנוי במחלוקת;
(6) סעיפים 5א, 7ב, 14(1א) ו- (1ב), 14א עד 14ד ו- 21 לפקודה האמורה לא יחולו;
(7) סעיף 9א לפקודה האמורה יחול, ואולם לא ייושב סכסוך בעניין סכום הפיצויים בהפקעות לפי חוק זה, אלא על-ידי שמאי מכריע.
(ב) הוועדה המקומית רשאית להיכנס לאותו חלק של מקרקעין שמותר לה להפקיע ללא תשלום פיצויים ולקנות חזקה בו, לאחר שנתנה לבעל המקרקעין הודעה בכתב שלושים יום מראש; ההודעה תינתן בדרך שתיראה לוועדה המקומית, לרבות פרסום בעתון יומי, ורואים אותה כאילו נתקבלה ביום נתינתה או ביום הפרסום; זכות הכניסה וקבלת החזקה אינה מותנית בצו של בית-המשפט."

2. הפקעה לפי חוק תכנון ובניה
המדינה רשאית, היא או רשויותיה, לבצע רכישה כפויה של זכויות פרטיות במקרקעין למען מטרה ציבורית, מכוחם של דברי חקיקה אחדים, לעיתים אף ללא תשלום פיצויים. פרק ח' לחוק התכנון והבניה, מסמיך את הוועדה המקומית לתכנון ובניה להפקיע מקרקעין למטרות ציבוריות שונות.

הפקעה תוכל להתבצע בהתמלא מספר תנאים: קיומו של צורך ציבורי מסויים ומוגדר; זיקתו של הצורך הציבורי המסויים למקרקעין המסויימים המיועדים להפקעה וקיום צורך במקרקעין המסויימים על-מנת לממש את הצורך הציבורי {עע"מ 1369/06 הלביץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חדרה פורסם באתר האינטרנט נבו (09.07.08)}.

בהתקיים התנאים ולאחר שהוחלט על מתווה של הפקעת מקרקעין, על הרשות לפעול בשקידה ראויה, תוך פרק זמן סביר, לשם מימוש מטרת ההפקעה. חובה זו חלה גם בשלב ביצוע פעולת ההפקעה {בג"צ 174/88 אמיתי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, המרכז, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.11.88); עע"מ 10398/02 וייס נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון פורסם באתר האינטרנט נבו (25.05.05)}.

עיכוב בפעולת הרשות יכול להיות פועל יוצא של הימנעות מנקיטה בהליכי הפקעה לאחר שאושר תכנון {עע"מ 3202/05 עיריית רמת השרון נ' גנין, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.05.10)}. ביסוד חובת השקידה הראויה המוטלת על הרשות עומד אינטרס ציבורי כפול: חובת הנאמנות שהרשות חבה כלפי הציבור, להגשים את הצורך הציבורי שבגינו הוחלט על ההפקעה, ושמירה על אמון הציבור כלפי הרשות.

חובה זו מתחדדת על רקע מעמדה החוקתי של הזכות לקניין. לאור האמור, כאשר הרשות משתהה מעבר לפרק זמן סביר במימוש מטרת ההפקעה באופן המעיד על זניחת הצורך הציבורי, תבוטל ההפקעה והמקרקעין יוחזרו לבעליהם המקוריים {עע"מ 5841/06 הוועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה נ' קוטלר, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.11.07)}.

יחד-עם-זאת, בבוא בית-המשפט לברר האם השיהוי שחל בהתנהלות הרשות מצדיק מתן סעד לבעלי הקרקע, עליו לבחון מהו הנזק שנגרם לבעל הזכויות במקרקעין שהופקעו, ומהו הנזק הצפוי להיגרם לאינטרסים הכלל-ציבוריים כתוצאה מביטול ההפקעה {בג"צ 1135/93 טריידט ס.א., חברה זרה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.03.94); עע"מ 4231/11 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון נ' יחזקאל מזובר, תק-על 2012(4), 8499 (2012)}.

3. זכותו של הנפגע לפיצוי
נקודת המוצא בדיון בתביעה לפיצויי הפקעה הינה כי מי שנפגע עקב הפעולה התכנונית, זכאי לפיצוי שיעמידו במצב בו היה אלמלא ההפקעה. הפיצוי לא נועד להיטיב את מצבו מחד ולא לגרום לו נזק או הפסד מאידך {ע"א 499/87 בטאט נ' "קרתא" חברה לפיתוח מרכז ירושלים, פ"ד מד(1), 105 (1989); ע"א 589/87 משרד השיכון נ' בירנבוים, פ"ד מט(1), 625 (1995); ע"א 2991/06 מנשה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.11.07)}.

ראו גם לעניין זה {ע"א 3079/08 מדינת ישראל נ' הקדש קרן עזרה ע"ש יעקב הייטנר, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.07.12); ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.12)}.

עם-זאת הזכות לפיצויים עשויה להיסוג מפני אינטרסים נוגדים. כך למשל בחלוף תקופת ההתיישנות נחסמת תביעתו של בעל המקרקעין {דנ"א 1595/06 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.13)}. כן נקבעו בדין סייגים לזכות הבעלים לפיצוי ונקבעו נסיבות בהן רשאית הרשות המינהלית להפקיע מקרקעין ללא תשלום פיצויים. אלו הן הוראות ההפחתה.

עוד נזכיר כי הפיצוי בגין הפקעת מקרקעין מחושב, בדרך-כלל, בהתאם לשווי המקרקעין שהופקעו, נכון למועד ההפקעה. פיצוי זה ייקבע על-פי שווי המקרקעין בעסקה שבין מוכר מרצון לקונה מרצון {ראו ע"א 8937/08 מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל נ' חביב אללה, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.12.11); ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.12.08); ע"א 133/83 מרכז מסחרי בני פ.י. בע"מ נ' מינהל מקרקעין ישראל, מחוז הצפון, פ"ד מ(4), 154 (1986)}.

בתי-המשפט הכירו בכך שפיצוי שכזה אינו פיצוי מלא {ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.12)}.

על-אף שהפסיקה מדגישה את הזכות ל"פיצוי נאות" בגין ההפקעה, בפועל פיצויי הפקעה המשולמים מכוח כלל חיקוקי ההפקעה אינם מיטיבים את מלוא הנזקים שגרמה ההפקעה לבעל הקרקע המופקעת. שלוש סיבות עיקריות לכך.

ראשית, אין בעל הקרקע זכאי לפיצוי בגין עוגמת הנפש שנגרמה לו מעצם היסוד הכופה שבהפקעת מקרקעיו {ראו יפעת הולצמן-גזית "בין המשפט, האישיות והמבנה המוסדי: פיתוחם של דיני הפקעת מקרקעין בפסיקתם של בתי-המשפט המחוזיים" עיוני משפט כט 311 (2006), 314 (להלן: "הולצמן-גזית-פיתוחם של דיני הפקעה"); סעיף 9(א) לפקודת הדרכים}.

שנית, הפיצוי בגין ההפקעה מחושב לפי שווי שוק של הקרקע ואינו מביא בחשבון את ערכה האישי-סובייקטיבי לבעליה, למשל כשמופקע בית מגוריו או קרקע שמעובדת בידיו או בידי משפחתו ויש לו ערך רגשי כלפיה {ראו דגן פרשת דרכים, 126; הולצמן-גזית - פיתוחם של דיני הפקעה, 314}. בספרות אף הובעה הדעה שראוי להביא בחשבון את ערכו האישי של הנכס המופקע באופנים שונים {ראו דגן - פרשת דרכים, 145-141}.

עוד נטען בספרות כי קושי להעריך את הנזק האישי אינו מצדיק שלא לשלם פיצוי בגינו, בדומה לפיצוי שדיני הנזיקין מעניקים בגין כאב וסבל {שם, 131; ראו גם:Gideon Parchomovsky & Peter Siegelman, Selling Mayberry: "Communities and Individuals in Law and Economics", 92 Cal. L. Rev. 75, 139-142 (2004); Posner, בעמ' 72}.

שלישית ועיקר, נגרמת לבעל הקרקע פגיעה נוספת ומשמעותית כל אימת שהרשות עושה שימוש בהוראות ההפחתה ונמנעת מלשלם פיצוי מלא בגין הקרקע המופקעת.

בתי-המשפט הכירו כי הנזק שנגרם לבעל המקרקעין שהופקעו אינו מצומצם רק לשווי המקרקעין שהופקעו {עניין ארידור}.

הפקעת נכס מקרקעין עלולה, במקרים רבים, לפגוע חמורות במצבו הכלכלי של הנפקע, מעבר לשוויה של הקרקע. נכס מקרקעין עשוי להיות נכס רב-משמעות מבין נכסיו של הנפקע. עקב שלילת קניינו נגרם לנפקע נזק ישיר כמו גם פגיעה בזיקה ובקשר שלו לקרקע.

מצבו הכלכלי של הנפקע עלול להיפגע קשות. לנזק הישיר עשויים להתווסף מעגלים נוספים של נזקים עקיפים. נטילת ביתו, שדהו או מקור פרנסתו של אדם עלולה ליצור תגובת שרשרת של נזקים, אשר עלולים להפוך אדם בעל בסיס כלכלי יציב לעני חסר כל. מתן הפיצוי נועד איפוא למנוע את הרחבת מעגלי הנזק הנגרמים כתוצאה מההפקעה.

ישנם מקרים שבהם פיצוי בעל המקרקעין בגובה שווי החלק שהופקע, אפילו פיצוי על נזקים הנובעים מתפיסת החלק המופקע אינו מאפשר לבעל המקרקעין לעמוד באותו מקום בו היה עומד אלמלא ההפקעה, שכן ההפקעה משפיעה לעיתים גם על שווי יתרת המקרקעין שבבעלות.

לעיתים הפקעת חלק מהמקרקעין משביחה את יתרת המקרקעין, כמו למשל מקום שבו ההפקעה מאפשרת גישה נוחה יותר למקרקעין, מאפשרת שימוש ציבורי שיש בו יתרונות לשאר המקרקעין וכדומה. מנגד, יתכנו מצבים בהם הפקעת חלק מהחלקה תביא לפגיעה בשווי יתרת המקרקעין גם אם אין בהפקעה כדי למנוע שימוש סביר ביתרה.

על הפגיעה בשווי יתרת החלקה בשל השימושים הצפויים בשטח המופקע זכאי בעל המקרקעין לפיצוי בגדרה של הוראת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, פגיעה עקב תכנית {ראו למשל ד"נ 28/79 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' וארון, פ"ד לה(1), 561, 574 (1980)}. ירידת ערך המקרקעין שלא הופקעו בשל התכנית, תזכה לפיצוי מהוועדה המקומית, כפוף לתנאי הוראות סעיף 197 הנ"ל.

גם בכך לא די, שכן לעיתים כתוצאה מההפקעה עצמה עשויים להיגרם לבעל המקרקעין נזקים נוספים מעבר לירידת שווי יתרת המקרקעין. על-כן, פסקו בתי-המשפט כי בעל המקרקעין עשוי לזכות בפיצוי גם בגין נזקים נלווים, כגון הוצאות העברה של העסק שניהל במקרקעין למקום אחר, פגיעה במוניטין, הפסדי רווחים בשל המעבר וכדומה {ע"א 9396/07 כסלו נ' חברת רכבת ישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.11.10)}.

על-כן, בקביעת הפיצויים יש אכן להתחשב בעיקרון גם בהוצאות נלוות של בעל הזכויות כתוצאה מההפקעה. הוצאות העברת העסק מהמקרקעין המופקעים, הפסד רווחים בתקופת המעבר, הפסד מוניטין של עסק עקב מעבר למקום חלופי וכדומה {ראו גם א' קמר דיני הפקעת מקרקעין, כרך שני (מהדורה שביעית, 2008), 580, 584}.

הפיצוי בגין הפסד רווחים ופגיעה במוניטין יינתן בדרך-כלל כאשר מופקעים המקרקעין במלואם או בחלק ממשי, באופן שמחייב העברת העסק שנוהל במקרקעין למקום אחר.

שאלת זכותו של בעל מקרקעין לפיצוי בגין פגיעה בשווי יתרת המקרקעין שלא הופקעו, מעוררת קשיים רבים. סעיף 12(ח) לפקודה קובע כדלקמן:

"12. תקנות בעניין הערכת הפיצויים
...(ח) כמו-כן יביא בית-המשפט בחשבון את הנזק, אם יש נזק, שנגרם לבעל מחמת ניתוקה של הקרקע הנרכשת לצרכי ציבור מקרקע אחרת השייכת לאותו בעל, או מחמת כל השפעה מזיקה אחרת שתהא נגרמת לאותה קרקע אחרת בשל השימוש בסמכויות המסורות בפקודה זו".

בתי-משפט קבעו כי הזכות לפיצוי קמה לבעל מקרקעין שהופקעו רק אם הנזק הנוסף - ההשפעה המזיקה - ליתרת המקרקעין נובעת מפעולת ההפקעה עצמה {ראה ד"נ 29/69 אביבים בגוש 3947 בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד כד(2), 397, 404 (1969)}.

בהתאם נפסק כי אם הנזק, הפגיעה בשווי של יתרת המקרקעין, נובע מהשימושים בקרקע שנתפסה ולא מההפקעה, לא יהיה בעל המקרקעין זכאי לפיצוי על-פי הפקודה {ראה למשל בג"צ 43/79 גולדנברג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מרחב תל אביב, פ"ד לג(3), 122 (1979)}.

כך גם ב- ע"א 439/72 {מיכקשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1), 533 (1974)}, קבע בית-המשפט כי אין לפצות בעל מקרקעין שחלקם הופקע, בגין ירידת ערך ליתרת המקרקעין שנבעה מהקמת גדר במקרקעין שהופקעו. בית-המשפט ציין, כי הנזק נגרם עקב השימוש במקרקעין שהופקעו ולא עקב ההפקעה.

לפגיעה ביתרת שווי המגרש חשיבות גם לשלב ההפקעה עצמה ולא רק לשלב הפיצוי. סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה הדן בדרך ביצוע ההפקעה קובע:

"190. ביצוע ההפקעה (תיקון התש"ע-2010)
(א) במידה שלא נקבעו הוראות מיוחדות בחוק זה, תבוצע ההפקעה על-פי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, כאילו הורשתה הוועדה המקומית בהודעה ברשומות להשתמש בסמכויות ולמלא את התפקידים של שר האוצר או של היועץ המשפטי לממשלה לפי הפקודה האמורה, לעניין המקרקעים העומדים להפקעה, הכל בשינויים ובתיאומים אלה:
(1) סעיף 20 לפקודה האמורה יחול גם על הפקעת מקרקעין לצרכי גנים, שטחי נופש וספורט וכן לבנייני חינוך, תרבות, דת ובריאות, ובכל מקום שמדובר באותו סעיף על "רבע" יבוא "ארבע עשיריות"; אולם לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש."

ב- עע"מ 1975/01 {הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6), 638 (2002)} דן בית-המשפט העליון בפרשנות הוראת סעיף 190(א)(1) סיפא לחוק הנ"ל. באותו מקרה, הציג בית-המשפט שתי שאלות עקרוניות שמתעוררות ביחס להחלת ההגנה של הפחתת השווי לפי סעיף 190(א)(1) סיפה.

האחת, אם ניתן לקבוע כי רק הפחתה בשווי יתרת המגרש הנובעת מביצוע ההפקעה בפועל תובא בחשבון לעניין תחולת ההגנה, או שמא נאמר כי גם הפחתת שווי של יתרת המגרש שנגרמה עקב התכנית מקימה את ההגנה האמורה.

השאלה השניה נגזרת מהראשונה: אם נקבע שאדם זכאי ליהנות מהגנת הפחתת השווי גם אם הפחתה זו היא תוצאה של התכנית ולא רק של ההפקעה בפועל, יהה צורך לקבוע מהו השלב שבו יש להעלות את טענת ההגנה האמורה, והאם יש לשלול את ההגנה כאשר היא מועלית לראשונה רק בשלב ההפקעה.

על השאלה הראשונה השיב בית-המשפט, כי ניתן להכיר בהגנת הפגיעה ביתרת שווי גם אם הפגיעה נובעת מהתכנית. לגבי שאלת עיתוי העלאת הטענה נקבע כי נוכח מעמדה של זכות הקניין ובהתחשב בחולשתה היחסית של זכות ההתנגדות לתכנית, יש לאפשר לבעל המקרקעין בנסיבות מתאימות שימוש בהגנה של הפחתת שווי כמשמעותה בסעיף 190(א)(1) סיפה לחוק גם בשלב ההפקעה בפועל, אף אם הפחתת השווי מקורה בתכנית.

עם-זאת מתן האפשרות להעלות את "הגנת יתרת המגרש" בשלב ביצוע ההפקעה כפוף למגבלות הנובעות מעקרונות השיטה המשפטית. כך הדבר, למשל, כאשר העלאת ההגנה בשלב ההפקעה אינה עולה בקנה אחד עם עקרון תום-הלב, או כאשר עקב השתהותו של בעל המקרקעין נפגע באופן בלתי-סביר אינטרס הסתמכות מבוסס.

כך יהיה בוודאי כאשר ניתן לקבוע כי בעל מקרקעין התעלם ביודעין בשלב התכנון מכך שחלק מהקרקע מיועד להפקעה באופן המוביל להפחתת שווי יתרת המגרש, אף שניתנה לו הזדמנות הולמת לתקוף את התכנית, שאז יהיה הוא מנוע בשלב ביצוע ההפקעה מלהעלות את טענת ההגנה המעוגנת בסעיף 190(א)(1) סיפה.

בית-המשפט מדגיש כי קבלת טענת ההגנה תעמיד את הרשות בפני ברירה, ויתור על ההפקעה או הפקעת החלקה בשלמותה ותשלום של מלוא שווי החלקה.

נזכיר כי הליך הפיצוי בגין נזקי הפקעה על-פי חוק התכנון והבניה הוא הליך דו-שלבי. השלב הראשון הינו שלב פרסומה של התכנית שלפיה ישונה ייעוד המקרקעין המיועדים להפקעה. בשלב זה זכאי כל נפגע לפיצוי על-פי הוראת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. פיצוי זה כפוף למגבלות הקבועות בסעיף ובהן מועד הגשת הבקשה, הסייגים לפיצוי, דרך הגשת התביעה וכדומה.

השלב השני הוא שלב ההפקעה בפועל - מסירת החזקה והעברת הזכויות הקנייניות לוועדה המקומית. בשלב זה עומדת לבעל המקרקעין זכות תביעה לפיצוי בגין נזקי ההפקעה כאמור בסעיף 190 לחוק התכנון והבניה ופקודת הרכישה {ראו על הפיצוי הדו-שלבי ב- ע"א 7959/00 עזר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה, פ"ד נו(2), 365 (2001) (להלן: "עניין עזר"); בג"צ 62/61 זקס ועליאש נ' הוועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר ירושלים, פ"ד טו 1516, 1521 (1961); א' נמדר הפקעת מקרקעין (2011), 407}.

הואיל ומדובר בפיצוי דו-שלבי, ברי כי הפיצוי הכולל אינו יכול לעלות על מלוא נזקיו של בעל המקרקעין. יתרה-מזו, בכל שלב נבחן נזק אחר. בשלב התביעה על פגיעה בתכנית, כפי שצויין לעיל, זכאי הבעלים לפיצוי רק בגין אותם נזקים הקשורים סיבתית לאישורה של התכנית הפוגעת. בשלב תביעת פיצויי ההפקעה, זכאי בעל המקרקעין רק לפיצוי בגין אותם נזקים הקשורים סיבתית להפקעה בפועל.

לפי סעיף 12ח לפקודה {ראה לעיל} הביטוי "השפעה מזיקה" כולל בחובו מתחם רחב של נזקים שעשויים להיגרם ליתרת החלקה. הביטוי לא זכה לליבון מעמיק בפסיקה ולא נקבעו מבחנים להגדרת אותה "השפעה מזיקה". {ת"א (חי') 770-07 פייג ישראל ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה, תק-מח 2013(2), 5251 (2013)}.

4. הפחתת הפיצוי
בחוקי ההפקעה השונים נקבעו הוראות המגבילות את זכות הפיצויים, דהיינו, הוראות הפוטרות את הרשות המפקיעה מתשלום פיצויים עבור חלק מהשטח המופקע. חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע בסעיף 190(א)(1) כי בהפקעת מקרקעין לצרכי ציבור כמפורט בסעיף, לא תשולם תמורה עבור שטח שאינו עולה על 40% משטח המגרש.

הנחת המוצא להענקת הסמכות לרשות להפקיע חלק מקרקע ללא תמורה היתה כי השימוש הציבורי שייעשה בשטח שהופקע ישביח את יתרת המקרקעין {ראו א' נמדר לעיל, 469}. במהלך השנים התלבטו בתי-משפט בשאלה האם יש מקום להפחתת הפיצוי גם מקום שבו הוכח כי יתרת הקרקע לא הושבחה {ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.12)}.

התלבטויות אלו מצאו את פתרונן באופן חלקי ברפורמה בדיני ההפקעה ותיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הציבור), 1943, בתיקון מס' 3 משנת 2010.

ב- ע"א 8622/07 {אהוד רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.12)} דן בית-המשפט העליון בהרכב מורחב בשאלת הפחתת הפיצוי בגין הפקעת חלק מחלקה כאשר יתרת החלקה לא הושבחה. בית-המשפט קבע כי הסמכות להפחית את הפיצוי הינה סמכות חובה וכי ככלל לא ישולם פיצוי בגין החלק הנופל משטח החלק שנקבע בחיקוק המסמיך {לענייננו על-פי חוק התכנון והבניה - 40%}.

עם-זאת, מפנה בית-המשפט לסמכות הנתונה לשר להגדיל את הפיצוי. באותו מקרה נדונה הפקעה על-פי פקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח), 1943 שבה הוענקה סמכות כזו לשר בסעיף 7. בעניין פסק-הדין נקבע כי הסמכות מצויה בסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות הקובע:

"20. פיצויים על קרקע שנלקחה להרחבתן או לסלילתן של דרכים וכו' (תיקון 1946)
(2) מקום שנרכשה כל קרקע לפי פקודה זו כדי להרחיב איזו דרך קיימת או חלק ממנה או כדי להגדיל איזו דרך קיימת או חלק ממנה או כדי להגדיל איזה מגרש משחקים או מגרש-נופש, או כדי לסלול איזו דרך חדשה, או חלק ממנה או להתקין איזה מגרש משחקים או מגרש-נופש חדשים, יהיו הפיצויים המשתלמים לפי פקודה זו כפופים לשינויים הבאים, היינו...
(ג) למרות הוראותיהן של הפסקאות (א) ו- (ב) שלעיל, מותר לשר האוצר להעניק, לפי ראות עיניו, אם נקבע כדי הנחת-דעתו, שהצמצומים שהוטלו בכל אחת מן הפסקאות ההן, יגרמו סבל - אותם פיצויים או פיצויים נוספים שיראה אותם נכונים בהתחשב בכל נסיבות המקרה."

בהליך שלפנינו בית-המשפט הדגיש כי בדרך-כלל נטילת חלקת מקרקעין או חלק ממנה ללא פיצוי מלא, מקום שהחלק הנותר בידיו של בעל המקרקעין לא הושבח, גורמת "סבל" לבעל המקרקעין כמשמעות בסעיף 7 סיפה לפקודת הדרכים. "סבל" זה מחייב את שר התחבורה לעשות שימוש בסמכותו ולשלם לבעל המקרקעין פיצוי מלא בגין ההפקעה.

בית-המשפט מתווה גם את הדרך הדיונית לתביעת פיצויי "סבל" ומבהיר כי על בעל המקרקעין להקדים פניה לשר בבקשה לתשלום פיצויי סבל. אם בקשתו תדחה רשאי יהיה לצרף את השר לתביעתו לפיצויי הפקעה {ת"א (חי') 770-07 פייג ישראל ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה, תק-מח 2013(2), 5251 (2013)}.

ב- ע"א 3159/09 {חברת רכבת ישראל בע"מ נ' סבח בית עדה, תק-על 2013(2), 3347 (2013) (להלן: "פרשת רכבת ישראל") הדיון נסב על רכיב הפיצוי בעבור השטח שהופקע מן המקרקעין, על רכיב הפיצוי בגין פגיעה ביתרת המקרקעין כתוצאה מן ההפקעה, הנגזר משיעור הפגיעה ועל שווי המקרקעין ערב ההפקעה.

בשנת 1951 הפקיעה חברת רכבת ישראל בע"מ {המערערת בהליך זה והמשיבה 1 ב- ע"א 3236/09, להלן: "הרכבת"}, מכוח פקודת הדרכים והמסילות (הגנה ופיתוח), 1943 שטח של 2,370 מ"ר מחלקה 1 בגוש 6353 בפתח-תקוה (להלן: "החלקה המקורית"), ששטחה היה 25.055 דונם (להלן: ההפקעה הראשונה).

החלקה המקורית פוצלה וידועה כחלקות 27-25 בגוש 6353. כאשר חלקה 26 היא הרצועה שהופקעה. על החלקה נבנתה מסילת רכבת שנרשמה ב- 1960 על שם המדינה. ייעוד חלקות 25 ו- 27 (להלן: "המקרקעין") נותר חקלאי ובשנות ה- 90 נמכר למשיבים ב- ע"א 3159/09 והמערערים ב- ע"א 3236/09, רבע מזכויות הבעלות לכל אחד.

בשנת 1996 הפקיעה משיבה 3 ב- ע"א 3159/09 ומשיבה 2 ב- ע"א 3236/09 (להלן: "הוועדה") שטח של 65 מ"ר לדרך ושטח ציבורי פתוח בדרום חלקה 25, לפיתוח כביש. בהמשך הפקיעה הוועדה מאותה חלקה שטח נוסף של 551 מ"ר לפיתוח כביש (להלן: "ההפקעה השניה").

בשנת 1998 הפקיעה הרכבת שטח של 5,563 מ"ר בצפון חלקה 25 ואת חלקה 27 (להלן: "ההפקעה השלישית").

ב- 09.11.00 פורסמה תכנית מיתאר מח/113 תוואי מסילת רכבת הפרברים (להלן: "התכנית"), שקבעה את השטח לתוואי מסילה כפולה בין פתח תקווה לרעננה, בכלל זה הקרקעות שהופקעו בהפקעה השלישית.

בסך הכל הופקעו מהחלקה 34.76% משטחה. בתביעה שהגישו המערערים לבית-משפט המחוזי נקבע שההפקעה השלישית תקפה ונפסקו לטובתם פיצויים מהרכבת ומהוועדה. כאמור לעיל הערעור נסב על רכיב הפיצויים.

בית-המשפט העליון {מפי השופט רובינשטיין ובהסכמת השופטים עמית ושהם} קיבל בחלקו את הערעור ב- ע"א 3236/09, וקיבל את הערעור ב- ע"א 3159/09.

בהליך דנן נשאלת השאלה האם הזכאות לפיצוי בגין מלוא השטח שהופקע מחייב כי הרכבת והוועדה יפצו את המערערים פיצוי מלא בעבור כלל השטחים שהופקעו? לשאלה זו השיב בית-משפט המחוזי בשלילה.

צויין כי הדין מכיר בסמכות שניתנה להפקיע חלק ממקרקעיו של אדם לצרכי ציבור בלא תשלום פיצוי בעבורו. ב- ע"א 8622/07 {רוטמן נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.12)} הבחין בית-משפט בין שני מקרים בהם מפקיעה רשות חלקה שלא בשלמותה, ואין בצד זאת השבחה ליתרת החלקה.

מצב אחד הוא, כאשר ההפקעה נעשית לטובת מענה לצרכים קהילתיים שאף בעל החלקה נצרך להם. כאשר ההפקעה נעשית למטרה ציבורית רחבה או כלל-ארצית. באשר להפקעה זו נאמר כי היא לא מידתית משום שניתן להשיג את תכליתה באמצעי שפגיעתו פחותה: תשלום פיצוי מלא המטיל את נטל המימון באופן שוויוני על הכלל.

בפרשת רכבת ישראל, נקבע כי ככל שיוכיחו המערערים כי לא הושבחה יתרת הקרקע שנותרה בידם בעקבות ההפקעה השלישית, יוכיחו בכך כי נגרם להם "סבל" כתוצאה מפגיעה בלתי-מידתית בקניינם, ושר התחבורה יחוייב לשלם להם פיצוי מלא.

אשר להפקעה השניה שביצעה הוועדה מכוח חוק התכנון והבניה בשיעור של 2.46% משטח החלקה המקורית, קבע בית-משפט כי פגיעה זו סבירה ואין מקום לחייב בנסיבות העניין את הוועדה בפיצוי. אשר להפקעה הראשונה דחה בית-משפט את טענת המערערים לפיה זכאים הם לפיצוי בגין חלקה 26. צויין כי משנקבע כי על הרכבת לפצות את המערערים בגין כלל השטח שהפקיעה בהפקעה השלישית, אין עוד צורך להידרש לחלקה 26.

אשר לפגיעה של הרכבת ביתרת המקרקעין שלא הופקעה, כתוצאה מההפקעה השלישית השתנה מצבה הסטטוטורי של יתרת חלקה 25, שנותרה בידי בעליה. מרגע פרסום הצו בדבר ההפקעה השלישית ברי היה לכל קונה פוטנציאלי כי על הקרקע תעבור מסילת רכבת ותחול תמ"א/23, אשר קובעת את המרחק בין קו הבניין וציר הרצועה המתוכננת כך שבמסילת ברזל יחידה יהא 80 מטר ובמסילת ברזל כפולה יהא 120 מטר.

לצורך הכרעה צבע בית-משפט את השטחים שבין קווי הבניין הישנים, קווי ההפקעה השלישית, קו הפגיעה של הצו השלישי וקווי תחומו של השטח המוגדר כיתרת החלקה ונדרש לשאלת הערכת השווי והפוטנציאל הטמון במקרקעין.

בית-משפט התערב בקביעת הפיצויים על-ידי בית-משפט קמא, שלא נתן דעתו לפרמטרים מסויימים וחילק את המקרקעין לשלושה סוגים לפי הפגיעות השונות שנגרמו להם: שטח שהיה נתון קודם להפקעתו תחת מגבלות קווי הבניין הישנים, הכולל את חלקה 27 בשלמותה ורצועה מחלקה 25; שטח שהופקע מתוך חלקה 25, עליו לא חלו מגבלות מיוחדות קודם לכן; שטח מתוך חלקה 25 שלא הופקע אך השימושים בו צפויים היו להיות מוגבלים כתוצאה מפרסום הצו השלישי, נוכח קו בניין בן 120 מטרים מציר המסילה החדשה שצפוי היה לחול עליו וחייב את הרכבת לפצות את המערערים בגינם בהתאם.

בסופו-של-יום, פסק בית-משפט למערערים פיצויים בהתאם לחוות-דעת שמאית שקבעה כי בגין הסוג הראשון שווי הפיצוי יהא 23$ למ"ר, בגין הסוג שני יהא 75$ למ"ר ובגין הסוג השלישי יהא 52$ למ"ר.

נוכח כך מתחייב כי רכבת ישראל תפצה את המערערים, כל אחד כדי חלקו, לפי הסכומים הבאים: 8918.25$ בגין חלקם בשטח מן הסוג הראשון, 78,225$ בגין חלקם בשטח מן הסוג השני, ו- 212,498$ בגין חלקם בשטח מן הסוג השלישי.

5. חוקיות ההפקעה
המסגרת החוקית לבחינת חוקיות ההפקעה היא חוק רכישת מקרקעים (אישור פעולות ופיצויים), התשי"ג-1953, שלגביו כבר נקבע לא אחת כי אינו חוק הפקעה רגיל, ועל-כן אמות-המידה לבחינת חוקיותן של ההפקעות שנעשו מכוחו הן נוקשות יותר {ראו: ע"א 3535/04 דינר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.04.06) (להלן: "עניין דינר"); ע"א 4067/07 ג'בארין נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.01.10) (להלן: "עניין ג'בארין")}.

הנשיאה ד' ביניש {כתוארה דאז} עמדה בהרחבה על ההיסטוריה שלו והנסיבות החריגות שעמדו ביסוד חקיקתו בעניין דינר:
"קשה לנתק את החקיקה החריגה מהרקע ומהתקופה שבה נחקק חוק הרכישה, ואין ספק כי מדובר בחקיקה חד-פעמית שיש להשקיף עליה על רקע הנסיבות ההיסטוריות ששררו בתקופת הקמת המדינה. חוק הרכישה הביא לפגיעה משמעותית ביותר בזכות הקניין של בעלי המקרקעין שקרקעותיהם הוקנו לרשות הפיתוח מכוח החוק הנ"ל.
פגיעתו של החוק היתה ללא ספק קשה עוד יותר מהפגיעה ממנה נפגע, בדרך-כלל, בעל מקרקעין שמקרקעיו מופקעים על-פי פקודת הקרקעות. זאת, משום שחוק הרכישה אִפשר את הכשרתה הרטרואקטיבית של תפיסת חזקה במקרקעין על-ידי המדינה, שככל הנראה נעשתה (לפחות בחלקה) בהעדר הסמכה בדין...
את אופיין החמור של הוראות חוק הרכישה ואת אי-השימוש בהסדרי הפקעת המקרקעין הקבועים בפקודת הקרקעות ניתן להבין רק באספקלריה של הנסיבות ההיסטוריות הייחודיות של ראשית ימיה של המדינה;
על רקע צרכי התקופה ובעת שקרקעות ננטשו על-ידי בעליהן עקב אירועי המלחמה. נסיבות היסטוריות אלה הביאו לחקיקתו של חוק הרכישה שהוראותיו פוגעות פגיעה ניכרת בזכות הקניין, ואין ספק כי כיום חקיקה מעין זו לא היתה עומדת במבחן החוקתיות."

על רקע זה, פסיקות בתי-משפט חזרו והדגישו את המעמד הראייתי של תעודת ההפקעה מטעמו של שר האוצר המאשרת את ההפקעה לפי חוק הרכישה, אשר מהווה "עדות חותכת" לגבי העובדות המפורטות בה {ראו: בג"צ 5/54 יונס נ' שר האוצר, פ"ד ח 314, 317 (1954); ע"א 2275/92 בשר נ' רשות הפיתוח, תק-על 96(2), 360 (1996); עניין דינר}, כך שמלאכתו של פלוני המעלה טענה נגד הפקעה מכוח חוק הרכישה היא קשה {ראו: עניין ג'בארין}.

בצד פסקי-הדין ששללו את האפשרות לסתור את תוקפה של תעודת ההפקעה לפי החוק, קיימים פסקי-דין שהותירו "פתח צר" לכך {ראו: בג"צ 141/81 ועד עקורי איקרית כפר רמה נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(1), 129, 132 (1981) (להלן: "עניין איקרית"); בג"צ 84/83 וכילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(4), 173, 179 (1983) (להלן: "עניין וכילי"); ע"א 517/85 הממונה על ווקף הכנסיה המרוניטית בישראל נ' רשות הפיתוח, פ"ד מב(1), 696, 702 (1988) (להלן: "עניין הכנסיה המרוניטית")}.

ב- בג"צ 9804/09 {עוני שוואהנה נ' מדינת ישראל רשות הפיתוח פורסם באתר האינטרנט נבו (29.05.14)} נדחתה עתירה לביטול הפקעה מכוח חוק רכישת מקרקעים (אישור פעולות ופיצויים), התשי"ג-1953, על-אף שאין חולק שמשפחת העותרים עיבדה את קרקע המופקעת לפחות בחלק מן הזמן שחלף מאז ההפקעה.

בית-משפט ביסס את קביעתו על הטעם שהעותרים לא עמדו בנטל הכבד המוטל על הטוענים כנגד הפקעה מכוח חוק זה, שאינו כפוף לביקורת שיפוטית, בהתחשב בפסקת שמירת הדינים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

על העותרים להוכיח מבחינה עובדתית כי לא התקיימו התנאים להפקעה המנויים בסעיף 2(א) לחוק זה, כלומר שהקרקע לא היתה בחזקת בעליה (סעיף-קטן (1) לחוק); שהקרקע שימשה לצרכי פיתוח חיוניים, התיישבות או ביטחון (סעיף-קטן (2) לחוק); ושבמועד הוצאת תעודת ההפקעה הקרקע היתה דרושה לאותם צרכים (סעיף-קטן (3) לחוק).

בנוסף יצויין, כי מנגד, נטען על-ידי המדינה שבאותה תקופה התנהלה במקום פעילות בטחונית שמטרתה מניעת חדירות של מסתננים ליישובים בסביבה.
לעניין השיהוי קבע בית-המשפט כי קיים קושי לקבל את טענות העותרים בנסיבות שבהן התנהלותם נגועה בשיהוי כבד, המונע מן המדינה להתמודד עם טענות עובדתיות שעניינן המצב בשטח במועד ההפקעה.

בנסיבות העניין, המדינה הציגה שורה של מסמכים המעידים על-כך שמורישם של העותרים ידע על ההפקעה ואף ניהל משא ומתן בנוגע לפיצוי בגינה כבר בשנת 1954, מספר חודשים לאחר ביצוע ההפקעה.

מסמכים אלו העידו על-כך שעניינה של הקרקע טופל באותה עת על-ידי גורמי מינהל שונים. הם גם מלמדים כי הקרקע לא היתה בבחינת "ארץ לא נודעת" מבחינת הרשויות. דא עקא, עובדי הציבור שעסקו בכך אינם ניתנים עוד לאיתור, וייתכן שאף אינם עוד בין החיים.

בנסיבות אלה, השיהוי בהגשת העתירה הציב בפני המדינה קושי של ממש להתמודד עם טענותיהם של העותרים נגד ההפקעה, בכל הנוגע לצורך בקרקע במועד הפקעתה ולמצב החזקה בה במועד הקובע.

לעניין השבת קרקע מופקעת יודגש כי תיקון מס' 3 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, הגביל את תחולת העיקרון של השבת קרקע מופקעת שמטרת הפקעתה נזנחה ל- 25 שנה {תיקון שחוקתיותו בעניין זה אושרה ב- בג"צ 2254/13 סמואל נ' שר האוצר, פורסם באתר האינטרנט נבו (‏15.05.14)}.

במקרה זה, היה מדובר בתקופה ארוכה אף יותר ממועד ההפקעה {ראו והשוו: ע"א 6288/98 כליל נ' רשות הפיתוח, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.08.11)} בסיכומו-של-דבר המליץ בית-המשפט על התחשבות בעותרים תוך השארת שטח לעיבוד.
6. הפחתת יתרת המגרש בחישוב הפיצוי (סעיף 190(א)(1) לחוק)
6.1 כללי
סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה (להלן: "החוק" או "חוק התכנון והבניה") מסדיר את ביצוע ההפקעה. רישת הסעיף היא אחת מהוראותיו המרכזיות והשנויות במחלוקת של החוק, הקובעת כי ניתן להפקיע עד 40% משטח מגרש ללא תשלום פיצויים לנפקע. המחלוקת בעיקר מתמקדת בסיפת הסעיף העוסקת בהפקעת חלק ממגרש שגורמת גם להפחתת שוויה של יתרת המגרש. וזו לשונו של הסעיף:

"190. ביצוע ההפקעה (תיקון התש"ע-2010)
(א) במידה שלא נקבעו הוראות מיוחדות בחוק זה, תבוצע ההפקעה על-פי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, כאילו הורשתה הוועדה המקומית בהודעה ברשומות להשתמש בסמכויות ולמלא את התפקידים של שר האוצר או של היועץ המשפטי לממשלה לפי הפקודה האמורה, לעניין המקרקעין העומדים להפקעה, הכל בשינויים ובתיאומים אלה:
(1) סעיף 20 לפקודה האמורה יחול גם על הפקעת מקרקעין לצרכי גנים, שטחי נופש וספורט וכן לבנייני חינוך, תרבות, דת ובריאות, ובכל מקום שמדובר באותו סעיף על "רבע" יבוא "ארבע עשיריות"; אולם לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש..."

השאלה היא באילו מקרים תחול סיפת הסעיף. יש לציין כי על-פי לשון הסעיף, במקרים בהם הסיפא חלה תצטרך הרשות המפקיעה לבחור בין ויתור על ההפקעה כולה לבין הפקעת המגרש כולו.

עוד יש להדגיש כי במצב בו יוחלט על הפקעת המגרש כולו תיאלץ הרשות לשלם את מלוא הפיצויים לנפקע על המגרש, ולא תתאפשר הפקעה ללא תמורה של 40% מהמגרש {ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4), 629 (2001)}.

6.2 איזונים בדיני הפקעות
מספר דברי חקיקה בספר החוקים הישראלי מאפשרים להפקיע מאדם את המקרקעין שבבעלותו. אחד מסוגי ההפקעות הנפוצים ביותר הוא הפקעה על-פי חוק התכנון והבניה. הפקעות אלו מעוררות לא אחת שאלות מהותיות ועקרוניות, אשר לצורך הכרעה בהן מתבקש לערוך איזון בין האינטרסים העומדים על הפרק. האיזון הקלאסי הנערך בדיני ההפקעות הוא בין זכות הקניין של הפרט לבין האינטרס הציבורי.

זכות הקניין הוכרה על-ידי הפסיקה כזכות יסוד הנובעת מהאופי הדמוקרטי של מדינת ישראל, וזאת עוד לפני עיגונה בחוקי-היסוד. לאחר חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קיבלה זכות זו את עיגונה החוקתי המפורש והפכה לזכות חוקתית-על-חוקית {ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4), 629 (2001)}.

חוק-יסוד זה, כידוע, מאפשר את שלילת תוקפה של הוראת חוק הנוגדת את חוק-היסוד, כל עוד נחקקה ההוראה לאחר חקיקתו של חוק-היסוד. עם-זאת, גם באשר לחקיקה אשר קדמה לחוק-היסוד נפסק כי חוק-היסוד עשוי להשפיע על פרשנותה של החקיקה, כך שיינתן ביטוי להגנה המוגברת על הזכויות הנכללות בחוק-היסוד {עע"מ 1975/01 ועדה מקומית לתכנון ולבניה, כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6), 638, 659 (2002) (להלן: "עניין רובינשטיין"); ע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה, פ"ד נ(1), 723, (1996)}.

נוכח זאת נפסק כי יש לפרש את דיני ההפקעה ואת דיני התכנון והבניה באופן שיקטין ככל הניתן את הפגיעה בזכות הקניין {ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.12.08) (להלן: "עניין פינקלשטיין")}.

אל מול זכות הקניין של הפרט עומד האינטרס הציבורי וצרכי הציבור. ואכן אין חולק על סמכותה של המדינה להפקיע קרקעות מן הפרט וזאת על-מנת להגשים צרכים ציבוריים ולהגשים את טובת הכלל באופן יעיל ומהיר {הלכת קרסיק, בג"צ 2360/97; עע"מ 2775/01 ויטנר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה "שרונים", פ"ד ס(2), 230, 255 (2005) (להלן: "עניין ויטנר")}.

דיני הפקעות מקרקעין נועדו - "לספק "מוצרים" המשרתים פונקציות ציבוריות חשובות שאין בידי השוק החופשי לספק בעצמו באופן מיטבי. ההנחה הגלומה בהפקעה היא שהתכנון האיזורי המאורגן והכולל המאפיין את הפעילות המדינתית משרת את האינטרסים הרחבים של החברה בכללותה, לרבות בעלי המקרקעין המופקעים, ומגשים ערכים של יעילות {ראו אהרון נמדר הפקעת מקרקעין - עקרונות, הליכים ופיצויים (2005), 29-28 (להלן: "נמדר")}.

ההנחה היא כי הפרט חי במסגרת קהילתית, ולפיכך מלבד זכויותיו בקהילה וההנאה שהוא מפיק מהשירותים שהקהילה מספקת, הוא אף נושא בחובות כלפי הקהילה ובאחריות כלפי צרכיה.

התנאים המקדמיים לצורך החלטה על הפקעת מקרקעין מסויימים קשורים כולם לצורך הציבורי בביצוע ההפקעה. נדרש כי יתקיים צורך ציבורי מסויים ומוגדר; כי תתקיים זיקה בין הצורך הציבורי המסויים למקרקעין המסויימים המיועדים להפקעה וכי קיים צורך בהפקעת המקרקעין המסויימים כדי לממש את הצורך הציבורי.

האיזון הנדרש במסגרת הפקעת קרקעות אינו פשוט, ויש להידרש אליו באופן פרטני בכל סוגיה וסוגיה {בג"צ 6108/03 סכאי נ' שר התשתיות הלאומיות, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.03.08)}.

פעמים רבות על-מנת ליצור משוואה מאוזנת יחסית בין הפגיעה בקניין לבין האינטרס הציבורי משתמש הדין בכלי הפיצויים. כלי זה מאפשר מחד גיסא להקטין את הפגיעה בזכות הקניין של הפרט, ולהעמידה במסגרת עיקרון המידתיות, ומאידך גיסא מאפשר לרשות למלא אחר אינטרס הציבור ולא לוותר על הפקעת קרקעות אשר חיוניות לצרכי הציבור {ראו "עניין ארידור"; עניין ויטנר}.

ככלל, אדם שאדמתו הופקעה, זכאי לפיצוי הוגן, בראש ובראשונה, כדי לרכך ולתקן, ככל שניתן, את הפגיעה בזכותו. מבחינה זו, הפיצוי משמש מעין "תחליף" עבור הקניין שנשלל ומבטא את מעמדה החוקתי של זכות הקניין {עניין ארידור}.

יש לציין, עם-זאת, כי גם הזכות לפיצויים אינה מוחלטת, וכי לא כל פגיעה שלטונית ביכולת ההנאה מרכוש פרטי הנגרמת לצורך השגת מטרה ציבורית חשובה מצדיקה מתן פיצוי לפרט {ע"א 2281/06 אבן זוהר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.04.10) (להלן: "עניין אבן זוהר"); עניין ויטנר}.

מנגד, הדין מכיר במקרים בהם לא יהיה די בפיצוי כספי כדי לתקן את הפגיעה הקניינית בזכותו של הפרט. מקרה כזה הוא זה המוזכר בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה. המחוקק יוצא מנקודת הנחה כי מקרה זה, בו פוחת שוויה של יתרת המגרש הבלתי-מופקעת, מצדיק ביטול ההפקעה כליל, או הפקעת המגרש כולו, וכי לא די בפיצויים לתיקון פגיעה זו {עע"מ 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה ואח' נ' קרן תורה ועבודה, תק-על 2010(4), 851 (2010)}.

6.3 פרשנותו של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה על-פי ההלכה הפסוקה
בתי-משפט עמדו בעבר על ההגנה הרחבה שמעניקה סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה {עע"מ 1975/01 ועדה מקומית לתכנון ולבניה, כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6), 638, 659 (2002)}.

ההוראה הקבועה בסעיף 190(א)(1) סיפה מעניקה הגנה נרחבת ביותר לבעל הקרקע. בשונה מהוראות אחרות, דוגמת סעיף 197 לחוק, אין הסעיף מאפשר לרשויות התכנון להסתפק במתן פיצויים לבעל הקרקע, אלא אוסר הוא כליל על הפקעה חלקית של המגרש אם בעקבות ההפקעה החלקית יפחת שוויה של יתרת המגרש.

במצב כזה - שבו ההפקעה החלקית מובילה להפחתת שווייה של היתרה - עומדות בפני רשויות התכנון שתי אפשרויות: לוותר כליל על ההפקעה, גם אם מתחייב מכך תיקון של תכנית המיתאר, או לחלופין, להפקיע את המגרש בשלמותו - הן את החלק שיועד להפקעה מלכתחילה והן את יתרת המגרש, ולשלם פיצוי מלא בגינו.

לעניין זה מתחו בתי-משפט ביקורת על נוסחה הרחב של ההגנה, המביאה כביכול לתוצאה לפיה כל הפחתה, ולו מזערית, בשווי היתרה תוביל לביטול ההפקעה החלקית. בשל תחולתה הרחבה לכאורה של ההגנה נראה כי בית-המשפט נדרש ליצירת הלכות שהובילו לבניית סייגים וגדרות להגנה זו באופן שיצמצם במידה מסויימת את פרישתה הרחבה.

ראשית יש לציין את בג"צ 189/83 {סלים בילדינגס בע"מ נ' עיריית ירושלים - הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד לז(3), 215 (1983) (להלן: "עניין סלים בילדינגס")}, בפרשה זו נקבע כי האיסור על הפחתת שווי היתרה נבחן על-פי היחס בין שווי היתרה לפני ההפקעה לבין שווי היתרה לאחר ההפקעה. דהיינו, האיסור אינו משמיע כי שווי היתרה לאחר ההפקעה צריך להיות שווה ערך לשווי החלקה כולה עובר להפקעה.

הבהרה זו התקבלה באופן גורף גם על דעת מלומדים בתחום {ראו למשל אהרן נמדר הפקעת מקרקעין - עקרונות, הליכים ופיצויים (2005), 305-304; דפנה לוינסון-זמיר פגיעות במקרקעין על-ידי רשויות התכנון (1994), 221-220 (להלן: "לוינסון-זמיר")}.

צמצום נוסף של סיפת הסעיף נעשה אף הוא בעניין סלים בילדינגס. נקבע שם כי הפחתת השווי האמורה בסעיף הינה כזו הנובעת מההפקעה עצמה ולא מהשימוש שיעשה בקרקע שהופקעה. כך למשל כאשר מופקעת הקרקע לצורך בניית כביש ראשי הדבר עלול להתבטא בירידת שווי יתרת הקרקע שלא הופקעה. הפחתת שווי זו, כך נקבע באותה הלכה, אינה נכללת בהגנה הניתנת בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה.

עוד נקבע כי הסעיף אינו חל על מקרים בהם ההפקעה גרמה להוצאות נוספות בפיתוח יתרת המגרש. דהיינו, הפחתת השווי צריכה לגעת במישרין לערכה של יתרת השטח ולא לעלות של פרוייקט כלשהו שתוכנן על-ידי בעל הקרקע בשטח זה.

למעשה, תחולת ההגנה צומצמה בעיקרה לפגיעה באפשרויות פיסיות של ניצול יתרת השטח {ע"א 7959/00 עזר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה - חיפה, פ"ד נו(2), 365, 373 (2001) (להלן: "עניין עזר")}.

על סייגים אלו של ההגנה הקבועה בסעיף, ובמיוחד על הראשון מביניהם, נתמחה ביקורת מפי מלומדים {ראו למשל דפנה לוינסון-זמיר "על מותה של ההגנה מפני פגיעה חמורה עקב הפקעה חלקית" משפטים ל 377, 378, 380 (תש"ס); דפנה לוינסון-זמיר "ההגנה החוקתית על הקניין ודיני הפקעת מקרקעין" ספר ויסמן 375, 399 (תשס"ב)}.

כך גם מציין השופט אנגלרד כי מדובר בהבחנות מלאכותיות, וכי הוא אינו רואה הצדקה כלכלית או עניינית אחרת להבחנה בין סוגי הנזק השונים הנגרמים ליתרת החלקה כתוצאה מן ההפקעה {ראו עניין עזר}. כך גם הביעה השופטת {כתוארה אז} ביניש עמדה לפיה יש מקום לבחון מחדש את שאלת טיבה של הפחתת השווי שתובא בחשבון לשם הימנעות מהפקעה חלקית {עניין רובינשטיין}.

סייג נוסף שנקבע להגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק נגע להבחנה המסורתית בין פגיעה עקב תכנית לפגיעה עקב הפקעה. הבחנה זו שימשה את בית-המשפט לצורך מתן פיצוי דו-שלבי לבעל הקרקע, ולמניעת תוצאות בלתי-הוגנות כלפיו.

נקבע כי בעל הקרקע יוכל לקבל פיצויים הן בשלב בו פורסמה התכנית המייעדת את המקרקעין כמקרקעי ציבור, ובכך מפחיתה משוויה של הקרקע בבעלותו, וזאת לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה; והן בשלב בו מתבצעת ההפקעה עצמה, שאז יוכל הבעלים לקבל פיצוי בגין החלק של הקרקע שהופקעה ממנו.

הפיצוי הדו-שלבי נובע מהפגיעה השלטונית הדו-שלבית בבעל המקרקעין המופקעים {בג"צ 62/61 זקס נ' הוועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר, ירושלים, פ"ד טו(3), 1516 (1961)}.

ב- ע"א 5735/93 {חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה, תק-על 96(2), 212 (1996)} נקבע כי רק במקרה בו הפחתת שווי יתרת המגרש נובעת מההפקעה תחול ההגנה האמורה, בעוד שהפחתת שווי הנגרמת כתוצאה מהתכנון לא תביא להחלת ההגנה, ובמקרה מעין זה יאלץ בעל המקרקעין להסתפק בפיצוי בגין הפגיעה בו (להלן: "הלכת חברת החשמל").

על הלכת חברת החשמל נמתחה ביקורת בספרות במאמרה של פרופ' לוינסון- זמיר {לוינסון-זמיר, משפטים}. המחברת סברה כי נוכח העובדה שכל הפקעה לפי חוק התכנון והבניה מחייבת תחילה את ייעוד המקרקעין להפקעה במסגרת תכנית, הרי שתמיד הנזק שנגרם ליתרת המגרש נובע מהתכנית ולא מההפקעה. לפיכך סברה פרופ' לוינסון-זמיר כי הלכת חברת החשמל מרוקנת מתוכנה את ההגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה.

בעקבות ביקורת זו שקל בית-משפט זה בשנית את פרשנותו בהזדמנות שנקרתה לו בעניין רובינשטיין {ראה לעיל}. בית-המשפט מצא טעם בביקורת שהושמעה ולפיכך הוחלט על שינוי הלכת חברת החשמל.

נקבע כי ההבחנה בין פגיעה עקב הפקעה לפגיעה עקב תכנית תמשיך להיות רלוונטית גם במסגרת ההגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, אך נפקותה תהיה רלוונטית בעיקר לשאלת המועד המתאים להעלאת הטענה ולהכרעה בה, להבדיל משאלת עצם התחולה המהותית של ההגנה. דהיינו, לצורך עצם החלת ההגנה אין להפריד בין שני השלבים, ויש להחילה גם כאשר מקורה של הפחתת השווי הוא בתכנית.

עם-זאת, נקבע כי ההבחנה האמורה תהיה רלוונטית למועד בו יש להעלות את הטענה כי ההגנה חלה. השלב הנכון להעלאת הטענה הוא שלב ההתנגדות לתכנית מופקדת. עם-זאת הושאר פתח לדון בהעלאת הטענה גם בשלב ההפקעה, וזאת בכפוף לעקרונות כלליים של שיהוי, תום-לב והסתמכות {עניין רובינשטיין}.

יוזכר, כי בסופו-של-יום, נפסק כי אין לקבוע כללים נחרצים באשר לאחוז השטח המופקע אשר עשוי לגרור אחריו באופן אוטומטי פגיעה ביתרת המקרקעין. נקבע כי יתכנו מקרים בהם גם הפקעה של 90 אחוזים מהקרקע לא תמנע שימוש ביתרה, ובתנאי ששטחה אינו קטן מגודל המגרש המינימאלי על-פי התכנית הקיימת.
כמו-כן נקבע כי קיומה של בעלות משותפת במגרש אינה מעידה בהכרח על חוסר אפשרות לעשות שימוש ביתרת החלקה או על ירידת ערכה {ע"א 9749/03 הוועדה המקומית לתכנון ובניה קריית אתא נ' אליהו, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.08.07) (להלן: "עניין אליהו")}.

אשר לסוגיה זו אמנם בפסיקה קיימות אמירות הנוגעות לפרשנותה, אך היא טרם הוכרעה לכאן או לכאן. כך למשל נראה כי בעניין הלכת חברת החשמל פורשה ההגנה באמירת אגב כמחייבת את ביטול ההפקעה או את הפקעת החלקה בשלמותה בגין כל הפחתה בשווי יתרת המגרש "יהא אשר יהא שיעור ההפחתה".

לעומת-זאת, במקום אחר הביעה הנשיאה ביניש את נטייתה לתמוך בפרשנותה של פרופ' לוינסון זמיר, לפיה יש לפרש את ההגנה כחלה על מקרים של פגיעה חמורה ביתרת המגרש אשר אינה מאפשרת ניצולה הסביר ראו עניין רובינשטיין.

בעניין עזר הביע אף השופט אנגלרד את נטייתו לאמץ את הפרשנות שהוצעה, בעוד שהנשיא ברק והשופט {כתוארו אז} ריבלין השאירו את הסוגיה בצריך עיון. גם גישתו של השופט גרוניס, כך נראה, נוטה לכיוון פרשנות זו, אם כי היא הושארה בצריך עיון {ראו עניין אליהו}.

עינינו הרואות כי יחסה של הפסיקה להגנה הקבועה בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה הינו אמביוולנטי.

מצד אחד מכירה הפסיקה בחשיבות ההגנה על הקניין. מצד שני רואה היא בנוסח ההגנה נוסח גורף המקשה על מציאת איזון ראוי בין זכות הקניין לאינטרס הציבורי.

השופט גרוניס הביע את דעתו לפיה בשל החשש שסעיף 190(א)(1) סיפא לחוק הנ"ל יביא ל"הגנת יתר" על זכויותיו של בעל הקרקע, הוא זכה לפרשנות פסיקתית מצמצמת אשר אפשר והובילה למעשה ל"הגנת חֶסֶר" על בעל הקרקע {עניין אליהו; גם עניין עזר; לוינסון-זמיר}.

עוד ציין השופט גרוניס כי אך במקרים נדירים ביותר נקבע כי קמה ההגנה של סעיף 190(א)(1) סיפא לזכותו של בעל הקרקע {עניין אליהו; עע"מ 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה ואח' נ' קרן תורה ועבודה, תק-על 2010(4), 851 (2010) קביעת כב' השופטת ארבל - דעת הרוב}.

6.4 פרשנותו של סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה - כללי
כידוע, פרשנותו של דבר חקיקה נעשית בשלושה שלבים: בשלב הראשון נבחנת לשונו של החוק, כאשר נקודת המוצא הינה כי אין לקבל פרשנות אשר לא ניתן למצוא לה אחיזה בלשון החוק. בשלב השני עובר הפרשן לבחינת תכליתו של החוק. יש ליתן להוראת החוק את אותה משמעות לשונית המגשימה את תכליתה של הנורמה. השלב השלישי מתרחש רק במקרה בו מתקיימות מספר תכליות לחוק, שאז יופעל שיקול-דעת שיפוטי לבחירה בין התכליות השונות {בג"צ 6247/04 גורודצקי נ' שר הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.03.10); אהרן ברק פרשנות במשפט, כרך שני - פרשנות החקיקה (1993), 81}.


6.4.1 פרשנות לשונית
לשון ההגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה הינה עמומה ומשאירה פתח לשאלות רבות ומגוונות הנוגעות לתחולת ההגנה ולאופן הפעלתה. לחלק משאלות אלו ניתן מענה כבר בפסיקה וחלק משאלות אלו נותרו עודן פתוחות {ראו למשל את השאלות שמעלה השופט גרוניס בעניין אליהו, פסקה 10, ואשר טרם זכו לתשובה}.

כבר נאמר כי ניסוחו הבלתי-מוצלח של הסעיף מותיר עמימות רבה, באשר לתוכן שיש לקרוא לתוכו {עניין עזר}. הביטוי "יפחת שוויה" הינו ביטוי בעל "רקמה פתוחה" אשר ניתן לייחס לו פרשנויות רבות. בכמה יפחת? האם כל הפחתה אף מזערית, או שמא הפחתה סבירה או הפחתה משמעותית.

בדומה לכך שאל בית-משפט בפרשה אחרת:

"אכן, הביטוי "נוגעות" הוא כללי, ואין לו תוכן חד-משמעי. הוא בעל "רקמה פתוחה". כמוהו רבים הם הביטויים בלשוננו, המורכבת ממילים המהוות סימנים או סמלים, הנעדרים משמעות פנימית עצמית. כאשר לשון זו נקלטת במחשבתנו, אין היא מעלה דימוי אחד ויחיד, המשותף לכל המשתמשים בלשון. מעצם מהותה זו של הלשון שתיאורים אלה מעלים, בדרך-כלל, מספר דימויים. אין דימוי שהוא תמיד, ובכל הנסיבות, הדומינאנטי אשר בלעדיו-אין. כתוצאה מכך מתקבלים מספר מובנים ללשון החוק...
יש לו לביטוי זה משמעויות לשוניות שונות. אין הן בלתי-מוגבלות, אך הן מרובות. "הנגיעה" יכולה להיות קלה או חמורה, קרובה או רחוקה, רפויה או ניכרת. באיזו אפשרות מכל אלה נבחר? כולן לגיטימיות מבחינת הלשון, אך הפרשן אינו בלשן {בג"צ 188/63 בצול ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד יט(1), 337 (1965)}.
עליו לבחור באותה אופציה לשונית, המגשימה את תכלית החוק" {בג"צ 47/83 תור אויר (ישראל) בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים, פ"ד לט(1), 169, 174-173 (1985)}.

לפיכך נראה כי גם קריאת ההגנה תוך הוספת דרישה של סבירות, שהינה אמת-מידה לפחיתת השווי, אף היא אפשרות פרשנית של לשון החוק. נראה, אם-כן, כי התשובה הפרשנית צריכה להינתן בהתאם לתכליתה של ההגנה במסגרת הכללית של תכליות דיני ההפקעות.

6.4.2 פרשנות תכליתית
אין להמעיט בחשיבות ההגנה הניתנת לפרט במסגרת סעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה. בעיקרון הכיר המחוקק בכך כי ניתן לפגוע באופן חמור בקניינו של הפרט, עד כדי נטילתו ממנו, אך זאת בתמורה לפיצויו של הפרט על הפגיעה בו {אם כי לא תמיד מדובר בפיצוי מלא}. לצד זאת, המחוקק מכיר בכך כי ישנן הפקעות הפוגעות במידה חמורה בפרט ובקניינו באופן אשר אינו ניתן לריפוי על-ידי פיצוי בגין הקרקע שהופקעה {לוינסון-זמיר, משפטים, 378}.

למשל, כאשר מוסמך גורם להפקיע שטח ולאחריו נותר בידי בעליו שטח אשר גודלו או צורתו אינם מאפשרים ניצולו לצורך בניה, מדובר בפגיעה קשה בקניין שמצדיקה את ביטולה של ההפקעה כולה, או לחלופין את הפקעתו של כל השטח תוך מתן פיצוי מלא בגינו.

בעניין עזר הובאה דוגמה של תכנית לבניית כביש המלווה בהפקעה שולית של שטח בעל הקרקע, אך מונעת בפועל כל גישה ליתרת השטח. לפיכך ההכרה בזכות הקניין, במעמדה ובחשיבותה, מחייבת לייחס חשיבות להגנה בה עסקינן ולא לצמצמה באופן המאיין את תוכנה.

עם-זאת, כפי שהעירו שופטים ומלומדים רבים, פרשנות רחבה מדי של ההגנה תפר את האיזון הראוי בין זכות הקניין לאינטרס הציבורי, בכך שתקנה משקל רב מדי לשיקול הראשון על פני זה האחרון. כפי שצויין עיגונה של זכות הקניין בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו לא שינה את הצורך בעריכתו של איזון ראוי בין העקרונות והערכים המתנגשים בעניין {דנ"א 1333/02 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נח(6), 289, 303 (2004) (להלן: "פרשת הורוויץ")}.

פרשנות רחבה מדי של ההגנה תוביל לתוצאה לפיה כל פגיעה פחותת ערך הניתנת לפיצוי ביתרת הקרקע תוביל לתוצאה הקיצונית של ביטול ההפקעה או של הפקעת הקרקע כולה. אם תבוטל ההפקעה הרי שבהכרח ייפגע האינטרס הציבורי אשר חייב את הפקעת הקרקע מלכתחילה. בכך עלול להיווצר תמריץ שלילי אשר ירתיע את הרשות מביצוע תכניות בעלות חשיבות ציבורית {פרשת הורוויץ; לוינסון-זמיר, משפטים, 387}.

ניתן לטעון, כי אם תיאלץ הרשות להפקיע את הקרקע כולה, תיאלץ הרשות להוציא כספים רבים מכספי הציבור שלא לצורך ציבורי. דוגמה אותה הביא השופט גרוניס בעניין אליהו יכולה להמחיש קושי זה:

"טול מקרה בו לאחר הפקעה של 60 אחוזים מקרקע המיועדת לבניה נותרו 40 אחוזים בידיו של הבעלים המקוריים. דא עקא, כתוצאה מהתכנית ניתן יהיה לנצל אך 30 ולא 40 אחוזים מן הקרקע המיועדת לבניה. כלום לא ניתן יהיה לפצות את בעל הקרקע בגין אובדן אפשרויות הבניה? מדוע אם-כן, במקרים כגון דא, יש לחייב את הרשות לבחור בין שתי חלופות שאינן יעילות?"
{עניין אליהו}

"הרמוניה חקיקתית היא אמצעי לגיבוש תכלית החקיקה ואמצעי זה נחוץ הוא וראוי לעניינו של כל חוק וחוק". פירוש ההגנה כך שכל הפחתה בשווי יתרת הקרקע תביא לביטול ההפקעה או להפקעת הקרקע כולה אינו מתיישב עם דיני ההפקעות בכללותם, ופוגע בהרמוניה הכללית של דינים אלו.

כאמור, המחוקק סבר כי כאשר קיימת מטרה ציבורית חיונית המצריכה הפקעת קניינו של הפרט, תבוצע ההפקעה בכפוף לפיצויו של הפרט. דהיינו, המחוקק הכיר בכך שפיצויים במקרים מעין אלו יהוו תחליף הולם לקניינו של הפרט. כפי שמציינת פרופ' לוינסון-זמיר באשר לסעד הפיצויים:

'שכיחותו ודיותו של סעד זה נובעות משני גורמים הקשורים זה בזה. מצד אחד, הפעילות הפוגעת נחשבת לרצויה ולנחוצה מבחינה חברתית. לכן אין זה רצוי למנעה, אלא יש להסתפק בפיצוי על הנזק שנגרם למי שחלקתו הופקעה או יועדה לשימוש המפחית את ערכה.
מצד אחר, מתן פיצוי על מה ש"נלקח" על-ידי הרשות אמור להשיב את המצב לקדמותו ולהעמיד את הפרט קרוב ככל האפשר למצב שבו היה נמצא אלמלא הפגיעה, לפחות מבחינה כספית'."
{לוינסון-זמיר, משפטים, 378}.

לפיכך אין היגיון בכך שברגע שנפגע שווי היתרה, אפילו באופן מזערי המאפשר פיצוי בגינו, יחליט המחוקק לוותר כליל על ההפקעה ועל האינטרס הציבורי הטמון בה. על-מנת לשמר את האיזונים הנערכים בדיני ההפקעות יש, אם-כן, לפרש את ההגנה כך שתחול במקרים בהם הפיצוי, המשמש בדרך-כלל בדינים אלו תחליף לפגיעה בקניין, לא יכול להועיל ולפצות את בעל הקרקע על הפגיעה שנגרמה ליתרת הקרקע הנותרת בידיו.

כידוע, מלאכת הפרשנות היא רחבה ונעשית על רקע ערכי היסוד של שיטת המשפט. צדק, מוסר, הגינות, תום-לב וסבירות הם מערכי היסוד של שיטת המשפט בישראל. לעיתים באים עקרונות אלה לידי ביטוי מפורש בלשון החוק. גם בהיעדר ביטוי חקיקתי מפורש, מהווים הם חלק מערכי היסוד של השיטה, בחינת "נשמה יתרה" של שיטת המשפט.

ככלל, כל הוראת חוק צריכה להתפרש על רקע קיומם של עקרונות אלה {אהרן ברק פרשנות במשפט, כרך שני - פרשנות החקיקה (1993), 81, 456}. קריאת מושג הסבירות לתוך ההגנה מתיישבת, אם-כן, עם ערכי היסוד של השיטה ועם דברי חקיקה אחרים אשר מחילים אמת-מידה של סבירות לתוכם.

המסקנה היא שעל-מנת להגשים את תכליות דיני ההפקעות, ולשמר את האיזון הראוי והמתאים בין זכות הקניין לבין האינטרס הציבורי, יש לקרוא לתוך ההגנה דרישה של סבירות. דהיינו, ההגנה תחול במקרים בהם לא ניתן לנצל באופן סביר את יתרת הקרקע ולא ניתן לפצות את בעלי הקרקע על הפגיעה בשוויה של יתרת הקרקע {ראו לוינסון-זמיר, משפטים, 388-387}.

מסקנה זו, כך נראה, נתמכת באמירותיהם של שופטים שונים בפרשות קודמות, אשר נראה כי סברו אף הם כי יש לקרוא לתוך ההגנה דרישות של סבירות. כך למשל העירה השופטת (כתוארה אז) ביניש בעניין רובינשטיין על ניסוחה הגורף של ההוראה שמביאה לכאורה לתוצאה בה כל הפחתה בשווי היתרה מכל סיבה שהיא, גם אם מדובר בהפחתה מזערית, תביא לביטול ההפקעה החלקית.

לטעמה פירוש זה אינו מתיישב עם הגיונם של דברים, ועם הרצון לאזן בצורה ראויה בין ההגנה הניתנת לבעל הקרקע מפני הפקעה חלקית ובין האינטרס הציבורי {עניין רובינשטיין}.

אף השופט גרוניס סבר כי פרשנות רחבה מדי של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה תוביל לתוצאות לא יעילות {עניין אליהו}.

נראה כי פירוש זה להגנה הקבועה בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק יאפשר בחינה מחדש של מספר סייגים שנקבעו בהלכה הפסוקה בנוגע להגנה הזו, סייגים שנקבעו על רקע החשש מתחולה רחבה מדי של ההגנה. כך למשל ניתן יהיה לקבוע כי ההגנה חלה גם על מקרים בהם נפגע השווי כתוצאה מהשימוש בקרקע שהופקעה. למעשה תוחל ההגנה בהתאם לחומרת הפגיעה ולא לסוג הנזק {ראו לוינסון-זמיר, משפטים, 388}.

כמו-כן יש להחיל את ההגנה באופן המתחשב בזכות הקניין של הפרט, ולא באופן טכני הבוחן בצורה מצומצמת האם ניתן לנצל באופן סביר את יתרת הקרקע. כך למשל, כפי שציינה פרופ' לוינסון-זמיר, יש להתחשב בנתונים לגבי התכניות החלות על האיזור וסוג השימושים הסמוכים. ובלשונה:

"יש לבדוק אם התכנית החלה על היתרה מאפשרת בניה מסוג או בהיקף המתאים לגודלה או לצורתה, או אם יש סיכוי סביר לשינוי התכנית באופן שתתאפשר בניה כזו. אם, למשל, השימושים הסמוכים ליתרה הם תעשייתיים או מסחריים בצפיפות גבוהה, הרי שאף אם היתרה עצמה עשויה להתאים למגורים בצפיפות נמוכה או לחקלאות אין סיכוי סביר למימוש שימוש כזה בקרקע.
לעומת-זאת, אם היתרה תצלח לשימושים הדומים או מתיישבים עם השימושים הסמוכים לה - אף אם בהיקף או בדרגת ניצול נמוכים יותר - הרי שנותרה אפשרות ניצול סבירה וניתן להסתפק בפיצוי כספי על הפגיעה."
{לוינסון-זמיר, משפטים, 388}

עוד ראו בעניין זה את הדוגמאות המובאות בספרו של אריה קמר { דיני הפקעת מקרקעין (מהדורה שביעית, 2008), 186 (להלן: "קמר")}.

לבסוף נעיר כי מובן שבעל הקרקע המופקעת שיתרתו נפגעה אף היא יזכה בפיצויים בגין הפגיעה בשווי היתרה. פיצויים אלו, מן הסתם, לא יופחתו בהתאם להוראות ההפחתה השונות, שכן הם ניתנים עבור הפגיעה בשווי יתרת הקרקע ולא בגין הקרקע שהופקעה {עע"מ 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה ואח' נ' קרן תורה ועבודה, תק-על 2010(4), 851 (2010)}.

6.5 השפעתה של ההוראה בדבר הפקעה ללא פיצוי על פרשנות סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה
כידוע, מאפשר סעיף 190 לחוק התכנון והבניה הפקעה של 40% משטח המגרש ללא תשלום פיצויים. הוראה זו מקבילה להוראות בחוקי הפקעה אחרים המאפשרות הפקעה של שטח מסויים ללא תשלום פיצויים {ראו למשל סעיף 20 לפקודת הקרקעות (ראו לעיל) המתיר הפקעת רבע משטחו של מגרש ללא תשלום פיצויים}. הנימוקים המצדיקים הוראה זו וכן ההצדקות לעצם קיומה של הוראה זו שנויים במחלוקת, ונראה כי במהלך השנים יש התפתחויות לכיוונים שונים בסוגיה מורכבת זו.

תחילה הוצדקו ההוראות שעניינן בהפקעה ללא פיצוי על-ידי נימוק ההשבחה. דהיינו, ההפקעה לצורך מטרה ציבורית משביחה את יתרת המגרש הנותר בידי בעל המקרקעין הנהנה מהשבחה זו ומפיתוח האיזור {ע"א 676/75 עזבון המנוח כיאט נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, חיפה, פ"ד לא(3), 785, 792 (1977); עניין הולצמן}.

עם-זאת, חשיבותו של נימוק זה פחתה בחלוף השנים מתוך הבנה כי אין הצדקה זו מקיפה את כלל מקרי ההפקעה, וכדברי השופט (כתוארו אז) ברק זו ראציונאליזציה טיפוסית וכללית ולא אקטואלית ואינדיווידואלית {ע"א 377/79 פייצר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת גן, פ"ד לה(3), 645, 657 (1981) (להלן: "עניין פייצר")}.

למרות כך, קבע בית-המשפט בעניין פייצר כי ניתן להפקיע חלקת אדמה בשלמותה תוך מתן פיצוי חלקי. בית-המשפט ראה בהפקעה ללא פיצוי מעין מס אחיד המוטל על בעלי המקרקעין. כן הסתמך בית-המשפט על לשון החוק ועל כוונת המחוקק, לצד התרופה הקיימת לבעל המקרקעין לפנות לשר האוצר לצורך קבלת פיצויים בגין סבל {ראו סעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות}.

במהלך השנים נראה כי השתנתה הגישה, והרצון להגן על זכות הקניין של הפרט יצר הלכות אשר באו להתגבר על הקושי בהפקעה ללא פיצויים. ההלכה המרכזית בעניין זה הפכה את הלכת פייצר, וזאת לאחר שנמתחה ביקורת רבה על הלכה זו, וקבעה כי כאשר מופקעת חלקת קרקע בשלמותה תיאלץ הרשות לשלם את מלוא הפיצויים בגינה {ראו עניין הולצמן}.
הלכה אחרת קבעה כי ההוראות המעניקות פיצוי חלקי בלבד עניינן בפיצוי בגין ההפקעה בלבד. כזכור, הפיצוי בגין ההפקעה הוא דו-שלבי, כאשר בשלב ראשון מפוצה בעל הקרקע בגין פגיעתה של התכנית המייעדת את המקרקעין להפקעה, ובשלב השני מפוצה בעל הקרקע בגין ההפקעה עצמה.

בהלכה זו נקבע כי תשלום הפיצוי החלקי נוגע רק לשלב השני של הפיצוי ולא לפיצויים הניתנים בגין פגיעתה של התכנית {ע"א 761/85 ליפשיץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון, פ"ד מו(1), 342 (1991)}.

בהלכה נוספת נקבע כי אין בהפקעת קרקע ללא תשלום פיצויים בכדי לשלול את זכותו של הבעלים לבקש פיצויים בגין הנטיעות או המבנים שהיו קיימים בעת ההפקעה על אותו חלק שהופקע ללא פיצוי {ע"א 9/86 ויין נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(4), 713 (1989)}. עוד קבע בית-משפט כי חובה להביא במניין 40 האחוזים הפטורים מתשלום פיצויים גם העברה מרצון של מקרקעין בעבר לידי הרשות המפקיעה {ע"א 6663/93 צאיג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד נה(1), 49 (1999)}.

עם-זאת נקבע באותו עניין כי לצורך חישוב השטח הפטור מפיצויים יש להשתמש בשיטת החישוב המצטבר ולא בשיטת החישוב היחסי. על קביעה זו נמתחה ביקורת בספרות {ראו קמר, עמ' 287; אהרן נמדר "לקראת מותה של הפקעה ללא מתן פיצוי" מקרקעין ה/4 3, 18-17 (2006) (להלן: "נמדר, מקרקעין")}.

בעניין אחר נקבע כי דייר מוגן זכאי למלוא הפיצויים בגין הפקעה, וכי ההוראות בעניין הפחתת פיצויים אינן חלות עליו {ע"א 813/03 עיריית נצרת נ' ג'י.בי.טורס בע"מ, פ"ד נח(5), 664 (2004) (להלן: "עניין ג'י.בי.טורס")}.
כן נפסק כי כאשר באים להעריך שווי קרקע ערב תכנית פוגעת המייעדת מקרקעין לצרכי ציבור לצורך פיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, יש לנטרל מן ההשפעות על מחיר הקרקע במצב שקדם לתכנית הפוגעת את ציפיות השוק להפקעה עתידית ללא פיצוי {ע"א 8736/04 כהן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.01.06) (להלן: "עניין כהן")}.

לבסוף יצויין כי נפסק שראוי לראות בנטילת קרקעות במסגרת תכנית איחוד וחלוקה כהפקעה, וגם אם לא, ראוי להחיל את המגבלות החלות על-פי דיני ההפקעה שבחוק התכנון והבניה, ובהן הפקעה ללא פיצוי המוגבלת ל- 40% מהשטח, גם על הנטילה במסגרת תכנית איחוד וחלוקה {עע"מ 5839/06 בראון נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז המרכז, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.09.08)}.

כיום מסתמנות שתי גישות מרכזיות באשר להפקעת מקרקעין ללא פיצוי מלא {חיים זנדברג "הפקעות, אחריות חברתית והגנת הקניין הפרטי בעיני בית-המשפט העליון" המשפט יא (2007), 585 (להלן: "זנדברג")}. גישה אחת רואה בהפקעה מעין זו פגיעה בלתי-מוצדקת בזכות הקניין של הפרט, וסבורה כי במישור הנורמטיבי ראוי היה לשלם את מלוא הפיצויים בגין כל הפקעה.

עמדה זו גורסת כי הפקעה ללא מתן פיצויים משמעה הטלת מימון התועלת הציבורית מבלי שקיימת הצדקה להטיל את המימון על בעלים אלה בלבד, ובכך יצירת פגיעה בשוויון {ראו למשל דבריה של השופטת דורנר בעניין הולצמן}. מעבר לפגיעה בשוויון גורסת גישה זו כי אי-מתן פיצוי עלולה לגרום לדמורליזציה של בעלי מקרקעין שתביא לפיתוח לא יעיל של המקרקעין.
כן עלול אי-מתן פיצוי לתמרץ את הרשות להתעלם מהעלות האמיתית של פרוייקט אותו היא יוזמת {ראו לוינסון-זמיר ו- ויסמן}. לפיכך בהתאם לגישה זו יש לפרש בצמצום הוראות המורות על הפקעה ללא פיצוי. גישה זו תהיה מוכנה להסכים עם הפקעה ללא מתן פיצויים רק באותם מקרים בהם עולה ערך הרכוש שנותר בידי הבעלים או שהם זוכים בהנאה שוות ערך אחרת {עניין הולצמן; נמדר, מקרקעין, עמ' 25}.

כמו-כן, השופט לוי הציע להכיר בעיקרון שנקבע בהלכת הולצמן באופן רחב יותר, כך שבכל מקרה בו לא תהיה השבחה של הקרקע בעקבות ההפקעה, גם לא תהיה הפחתה של הפיצויים {עניין כהן; עם-זאת ראו ע"א 3819/01 מדינת ישראל נ' אסלן, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.12.04)}.

מנגד, התפתחה גישה הרואה הצדקה מסויימת להפקעת מקרקעין ללא תשלום הנעוצה באחריות החברתית של בעל קניין. תפיסה זו רואה בבעל הקניין כנושא חובות לצד זכויות, ואת הקניין כבא להגשים גם תפיסות חברתיות {ראו ניתוחו של הנשיא ברק בעניין הולצמן; עניין פינקלשטיין; יהושע ויסמן "הגנה חוקתית לקניין" הפרקליט מב (תשנ"ה) 258, 276; חנוך דגן "חדשנות שמרנית ושמרנות חדשנית בדיני הקניין" ספר ברק (2009), 475, 482-481}.

לפי גישה זו המקרקעין הם משאב לאומי שכמותו מוגבלת. לצד זאת מותנים חיי החברה ביכולת הציבור לעשות שימוש במקרקעין, כגון לבנות כבישים, לסלול מסילות, להסדיר אמצעי תקשורת, להבטיח בנייתם של מוסדות ציבור, לשמר עתיקות ונכסים תרבותיים, לשמר שטחים פתוחים ולקיים שמירה על ביטחון הציבור ושלומו ועוד.

כל אלו הופכים את קניין המקרקעין לקניין שמימד האחריות החברתית בו הוא חשוב {דברי הנשיא ברק ב- ע"א 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4), 913, 938 (2002); עניין ויטנר}.

נימוק נוסף בבסיס גישה זו נעוץ בתפיסה שניתן להשתמש בדיני ההפקעות כמכשיר לקידום ערכים חלוקתיים ולצמצום הפערים בין חלשים לחזקים בחברה {חנוך דגן "שיקולים חלוקתיים בדיני נטילה שלטונית של מקרקעין" עיוני משפט כא (1998) 491, 494}. גישה זו מוצדקת אף ברמה הפרקטית בחשש שרשות שתוטל עליה מלוא הנטל לפיצוי הפרט תימנע מלבצע פעולות לטובת הציבור בכללותו {עניין פינקלשטיין}.

במיוחד הדברים אמורים ברשויות המקומיות הידועות בחולשתן הכלכלית {אשר כהנא ורחל אלתרמן "החלוקה החדשה בדין הישראלי" בתוך צדק חלוקתי במקרקעין (2008), 49}. אחד התומכים בגישה זו, פרופ' חנוך דגן, מציע כי הוראות המפחיתות פיצוי בגין הפקעה יפורשו כסמכות רשות אשר הפעלתה מחייבת היזקקות לערכי הקניין השונים {ראו חנוך דגן קניין על פרשת דרכים (2005), 141}.

יוער כי נראה שהחקיקה החדשה משלבת בין שתי הגישות, כך שישנם סוגי הפקעות אשר יחוייבו בתשלום פיצויים מלא על-ידי המדינה, בעוד בהפקעות אחרות תישמרנה ההוראות המורות על פיצוי חלקי בלבד {ראו סעיף 23(5) לחוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס' 3), התש"ע-2010; וכן סעיף 15(5) להצעת חוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס' 3), התשס"ו-2006, ה"ח 414}.

מכל מקום, כפי שניתן לראות סוגיית ההפקעה ללא פיצויים היא מורכבת ובעלת מספר היבטים. לפיכך יש להיזהר כאשר קושרים בינה לבין סוגיות אחרות בדיני הפקעות שאין ביניהן קשר ישיר. יש לשים-לב כי לכל קביעה כזו יש השלכה על האיזון העדין בין האינטרס הציבורי שבהפקעת קרקעות לבין זכות הקניין של הפרט.

כך למשל, בעניין הלביץ יצר בית-המשפט קשר בין העובדה שהמקרקעין הופקעו שם ללא פיצוי, לבין שיקול-הדעת האם לבטל את ההפקעה בשל שיהוי במימוש מטרת ההפקעה. עם-זאת, הקשר שיצר בית-המשפט באותו מקרה אִפשר מתן משקל שונה לשיקולים הנשקלים במסגרת האיזון הרגיל שנערך בדיני ההפקעות, ולא חייב להגיע לתוצאה ברורה בכל מקרה בו הופקעה קרקע ללא תשלום פיצויים.

במקרה דנן ההשלכה היא קיצונית יותר, שכן פרשנות המרחיבה את ההגנה בסעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה מובילה לתוצאה חד-משמעית בה לא ניתן להפקיע כלל את הקרקע או להפקיעה בשלמותה, ללא כל שיקול-דעת.

גם לפי הגישה הרואה בהפקעה ללא פיצויים פגיעה יתרה בזכות הקניין המצדיקה פרשנות מצמצמת, אין מקום לפרשנות שתתקן את הפגיעה בזכות הקניין אך תפגע באופן משמעותי באינטרס הציבורי ובצרכי הכלל. לפי הגישה האחרונה ההתמודדות עם הפגיעה בזכות הקניין צריכה להיעשות בדרכים אחרות, כאמור בהלכות המצויינות לעיל.

6.6 פרשנות הוראת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה
לפי פרשנות הוראת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, רק כאשר יתרת המגרש שלא הופקעה לא תהיה ניתנת ל"ניצול סביר", ולא ניתן לפצות את בעלי הקרקע על הפגיעה בשוויה של יתרת הקרקע - לא תוכל הרשות להפקיע חלקו של מגרש.

ב- עע"מ 4955/07 {הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה נ' קרן תורה ועבודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.10.10)} עניינו של ההליך נוגע לפרשנותו של סעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה, הקובע כי לא יופקע חלק ממגרש, כאשר הפקעה זו גורמת להפחתת שוויה של יתרת המגרש.

המשיבה היא הבעלים הרשום של חלקת מקרקעין ברעננה בשטח של 2,497 מ"ר {להלן: "החלקה"}. המערערת {להלן: "הוועדה המקומית"}, החליטה להפקיע מן החלקה שטח של 1,000 מ"ר ללא פיצוי, מכוח סעיפים 7-5 ו- 19 לפקודת הקרקעות, וסעיפים 190-188 לחוק התכנון והבניה.

בשל ההפקעה, נוצר שטח של כ- 320 מ"ר שלא ניתן לנצלו באופן אפקטיבי. המשיבה פנתה בעתירה לבית-המשפט לעניינים מנהליים וביקשה להורות על ביטול ההפקעה, ולחלופין לחייב את המערערת להפקיע את החלקה בשלמותה ולשלם למשיבה פיצויים בגין מלוא שטח החלקה.

בית-משפט זה מינה שמאי המוסכם על הצדדים אשר הגיש את חוות-דעתו והתייחס אף לשטח הבלתי-ניתן לניצול ביתרת החלקה המופקעת. השמאי קבע כי בשל הפגיעה בצורת המגרש יש לפצות את המשיבה בסכום של 66,591$. כמו-כן קבע השמאי כי ניתן להשתמש ביתרת החלקה באופן סביר.

בית-המשפט הביא את לשונו של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה ומצא לפרשו באופן שדי בפגיעה שאיננה מאפשרת ניצול חלק מן המגרש, ובלבד שאין מדובר בחלק שולי וזניח, כדי להביא לתחולת הסיפא של הסעיף, לפיה מתחייב ביטול ההפקעה או הפקעת המגרש כולו.
במקרה דנן קבע בית-המשפט כי לא הוכח שההפקעה מונעת ניצול סביר של יתרת החלקה, וכי לא ניתן לרפא את הפגיעה ביתרת החלקה באמצעות פיצוי כספי. עם-זאת, בית-המשפט סבר כי ההפקעה גרמה לפגיעה משמעותית ביתרת החלקה.

פגיעה זו, המצטרפת להפקעה בשיעור של 40% משטח המגרש ללא תשלום פיצוי, יוצרת פגיעה בלתי-מידתית בבעל הקרקע ולפיכך מצדיקה את ביטול ההפקעה או הפקעת החלקה בשלמותה {תמורת תשלום מלא למשיבה}. מכאן ערעור זה.

בית-המשפט העליון, מפי השופטת ע' ארבל, בהסכמת המשנה לנשיאה א' ריבלין, וכנגד דעתו החולקת של השופט י' דנציגר קיבל את הערעור.

בית-המשפט העליון עמד בעבר על ההגנה הרחבה שמעניקה סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק תכנון ובניה {ראה עניין רובינשטיין}, המביאה כביכול לתוצאה לפיה כל הפחתה, ולו מזערית, בשווי היתרה תוביל לביטול ההפקעה החלקית.

באותה פרשה אף מתח בית-משפט ביקורת על נוסחה הרחב של ההגנה, המביא כביכול לתוצאה לפיה כל הפחתה, ולו מזערית, בשווי היתרה תוביל לביטול ההפקעה החלקית. בשל תחולתה הרחבה לכאורה של ההגנה נראה כי בית-המשפט נדרש ליצירת הלכות שהובילו לבניית סייגים וגדרות להגנה זו באופן שיצמצם במידה מסויימת את פרישתה הרחבה.

לעניין לשונו של סעיף 190(א)(1) לחוק לתכנון ולבניה אין הוא שולל איזו מן האפשרויות הפרשניות לביטוי "יפחת שוויה". לפיכך, נקבע, כי התשובה הפרשנית צריכה להינתן בהתאם לתכליתה של ההגנה במסגרת הכללית של תכליות דיני ההפקעות.

לפי הפרשנות התכליתית, פירוש ההגנה כך שכל הפחתה בשווי יתרת הקרקע תביא לביטול ההפקעה או להפקעת הקרקע כולה אינו מתיישב עם דיני ההפקעות בכללותם, ופוגע בהרמוניה הכללית של דינים אלו. לשיטת השופטת ארבל, על-מנת להגשים את תכליות דיני ההפקעות, ולשמר את האיזון הראוי והמתאים בין זכות הקניין לבין האינטרס הציבורי, יש לקרוא לתוך ההגנה דרישה של סבירות.

לפי גישה זו ההגנה תחול במקרים בהם לא ניתן לנצל באופן סביר את יתרת הקרקע ולא ניתן לפצות את בעלי הקרקע על הפגיעה בשוויה של יתרת הקרקע.

לשיטת השופטת ארבל, פירוש זה להגנה הקבועה בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק יאפשר בחינה מחדש של מספר סייגים שנקבעו בהלכה הפסוקה בנוגע להגנה הזו, סייגים שנקבעו על רקע החשש מתחולה רחבה מדי של ההגנה.

אשר לפרשנותו של בית-המשפט קמא, אשר נתן משקל רב לעובדה שהמקרקעין הופקעו ללא פיצוי, נקבע, כי פרשנותו פוגעת באופן משמעותי באינטרס הציבורי ובצרכי הכלל ואינה מאזנת באופן ראוי בין האינטרסים הנוגדים הנוגעים בדבר.

לשיטת בית-משפט, אין לקשור בין סוגיית ההפקעה ללא תשלום פיצויים לבין סוגיות אחרות בדיני הפקעות, וכי יש להתמודד עם סוגיה זו של פגיעה בזכות הקניין בדרכים אחרות. מה גם שפרשנותו של בית-המשפט קמא תחול הרי גם במקרים בהם ניתן פיצוי מלא על החלק שהופקע.
לאור האמור, קבע בית-משפט העליון כי ההגנה של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה אינה חלה על מקרה זה, שכן יתרת החלקה ניתנת לניצול באופן סביר, וניתן לפצות את בעלי המקרקעין על הפגיעה בשווי היתרה, כפי שקבע השמאי בחוות-דעתו.

מכאן נקבע כי יש לקבל את הערעור ולהתיר את ההפקעה החלקית על-ידי המערערת. עם-זאת, על המערערת יהיה לפצות את המשיבה בסכום שנקבע בחוות-דעתו של השמאי.

לשיטת השופט י' דנציגר, בדעת מיעוט, חוק התכנון והבניה מחייב מתן פרשנות דווקנית להוראת הסיפא של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה. לשיטתו, ההגנה הקבועה בסעיף תחול כל אימת שהפקעה חלקית של מגרש תביא לירידת ערכו של יתרת המגרש, למעט כאשר מדובר בירידת ערך זניחה.

המשנה לנשיאה א' ריבלין מצטרף לעמדת הרוב וקובע כי פרשנותו של השופט דנציגר, עשויה במקרים רבים לרוקן מתוכן את סמכותה של הרשות להפקיע מקרקעין ללא תשלום פיצויים, וחלף זאת לחייבה להפקיע את מלוא המקרקעין תוך תשלום פיצוי.

7. התיישנות תביעה לפיצויי הפקעה
ב- דנ"א 1595/06 {עזבון המנוח אדוארד ארידור זל נ' עיריית פתח תקווה, תק-על 2013(1), 11178 (2013)} נסב הדיון הנוסף על השאלה מהו מועד תחילתו של מירוץ ההתיישנות בתביעות לקבלת פיצויי הפקעה.

שלושת השופטים אשר ישבו בדין ב- ע"א 5964/03 {המשנה לנשיא חשין, השופט גרוניס והשופטת ארבל} קבעו פה-אחד כי חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 {להלן: "חוק ההתיישנות"} חל על תביעות לקבלת פיצויי הפקעה אך נחלקו בדעותיהם על השאלה המצוינת לעיל.

בית-המשפט העליון {מפי הנשיא גרוניס, השופטים ג'ובראן, חיות, מלצר ופוגלמן, בניגוד לדעתן החולקת של המשנה לנשיא נאור והשופטת ארבל} קיבל את הדיון הנוסף.

בדיון הנוסף דעת הרוב פסקה כי עילת התביעה בגין פיצויי הפקעה לפי פקודת הקרקעות, נולדת, לכל המאוחר, במועד בו תפסה הרשות חזקה במקרקעין.

עוד פסקה דעת הרוב כי הלכה זו תיכנס לתוקף בעוד שלוש שנים ממועד פסק-דין זה. כלומר, ההלכה לא תחול על תובענות לפיצויי הפקעה התלויות ועומדות לעת הזו ושטרם ניתן בהן פסק-דין חלוט.

כמו-כן, ההלכה לא תחול אף לגבי תובענות שתוגשנה בשלוש השנים הבאות. עם-זאת, הנתבעים בתובענות שההלכה החדשה לא תחול לגביהן כאמור, רשאים להעלות כנגד התובענות טענת שיהוי.

נוכח ההלכה האמורה, בוטל פסק-דינו של בית-משפט המחוזי, בהליך שלפנינו, ונקבע כי ההליך יוחזר לבית-משפט המחוזי להשלמה, כולל לבירורה של טענת השיהוי.

יצויין, כי מנגד בדעת מיעוט, המשנָה לנשיא נאור סברה, כי יש לקבוע שתביעות לפיצויי הפקעה אינן נתונות להתיישנות, למעט הסדר ההתיישנות הספציפי הקבוע בסעיפים 9 ו- 16 לפקודת הקרקעות. היינו, לדעתה חוק ההתיישנות אינו חל על תביעות לפיצויי הפקעה.

זאת ועוד, השופטת ארבל, שגם היא משתייכת לדעת מיעוט, סברה, כי חוק ההתיישנות חל על תביעה לתשלום פיצויי ההפקעה. אולם כי מירוץ ההתיישנות אינו מתחיל כל עוד המטרה הציבורית שעמדה בבסיס ההפקעה לא מומשה.

8. ביטול ההפקעה
8.1 זניחת הצורך הציבורי שביסוד מטרת ההפקעה
ב- עע"מ 1369/06 {הלביץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חדרה, פ"ד סב(4), 634 (2008)} נפסק כי על הרשות המפקיעה, שהינה נאמן הציבור, חלה חובת הגינות ממנה נובעת חובתה לפעול בשקידה ראויה ולהגשים את הצורך הציבורי שבגינו הופקעו המקרקעין בתוך זמן סביר. עוד נפסק באותו עניין כי שיהוי בהגשמת מטרת ההפקעה או זניחתה עשויים להביא לביטול ההפקעה והשבת הקרקע לבעליה.

ב- עע"מ 9554/10 {הוועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה נ' חליפיו של יעקב רויכמן ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.01.13)} העיר כב' השופט י' דנציגר כי השבת הקרקע לבעליה יכולה להתבסס על הפרת חובתה של הרשות המפקיעה לשקוד ולפעול תוך זמן סביר למימוש מטרת ההפקעה, אך היא יכולה להתבסס אף על הטעם שהמשך החזקת הקרקע על-ידי הרשות המפקיעה היא בלתי-מידתית {ע"א 6900/11 יצחק מאיש נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, תק-על 2014(1), 17389 (2014)}.

ב- ע"א 6900/11 {יצחק מאיש נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בעמ, תק-על 2014(1), 17389 (2014)} ביטל בית-המשפט העליון את פסק-דינו של בית-המשפט קמא וקבע, על-אף קיום שיהוי מצד המערערים כי:

"בעניין שלפנינו לא מדובר אך בשיהוי של הרשות במימוש הצורך הציבורי שביסוד מטרת ההפקעה. כפי שצויין לעיל, במקרה דנן מדובר בזניחת הצורך הציבורי שביסוד ההפקעה שכן המקרקעין המופקעים הועברו לשימושו של גורם פרטי, הלל והחברה שבבעלותו, לצורך הפעלת מסעדה תוך מניעת האפשרות מהמערער ליהנות מזכויותיו הקנייניות במגרש.
התנהלות זו של המשיבה מוקשית בעיני בלשון המעטה. העדפתה של המשיבה ליתן בידי הלל והחברה מקרקעין פרטיים שהופקעו לצורך הפעלתה של מסעדה מהווה העדפת האינטרסים הפרטיים של הלל על פני האינטרסים הפרטיים של המערער, ודומני כי יקשה על המשיבה למצוא הסבר המניח את הדעת לפִשרה של התנהלות זו."

8.2 אין קשר הכרחי בין ביטול ההפקעה לבין שינוי ייעוד המקרקעין במישור התכנוני
ב- עע"מ 9554/10 {הוועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה ואח' נ' חליפיו של יעקב רויכמן ז"ל ואח', תק-על 2013(1), 4466 (2013) הוגש ערעור על פסק-דינו של בית-משפט לעניינים מינהליים, בו נתקבלה עתירת המשיבים 9-1 לביטול הפקעת מקרקעין בחדרה על-ידי המערערת (להלן: "הוועדה המקומית"), כיוון שטרם מומשה מטרת ההפקעה.

השאלה המתעוררת הינה, אם-כן, האם הוועדה המקומית השתהתה במימוש מטרת ההפקעה באופן המלמד על זניחת ההפקעה, או שמא אין הצדקה בשלב זה לביטול ההפקעה?

בית-המשפט העליון דחה את הערעור.

כבר נקבע כי כחלק מחובת הרשות לנהוג בשקידה ראויה היא נדרשת להגשים את הצורך הציבורי שבגינו הופקעו על ידה מקרקעין תוך זמן סביר. חובה זו קיבלה משנה-תוקף עם חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וההכרה במעמד החוקתי של זכות הקניין.

בית-משפט הצביע על שני פניה השונים של עילת השיהוי במימוש מטרת ההפקעה. בפן הראייתי, השיהוי כשלעצמו עשוי להצביע לעיתים על זניחת מטרת ההפקעה. היינו, עצם העובדה שהרשות משתהה זמן רב במימוש מטרת ההפקעה עשויה ללמד על-כך שאין לה צורך אמיתי בקרקע שהופקעה. בפן המהותי, השיהוי עשוי להוות הפרה של החובה המוטלת על הרשות מכוח המשפט המינהלי לפעול בשקידה ראויה למימוש מטרת הפקעה.

היה ובית-המשפט יגיע למסקנה שהרשות זנחה את מטרת ההפקעה, באפשרותו להורות על ביטול ההפקעה והשבת המקרקעין שהופקעו לבעליהם המקוריים. בבואו לבחון את סוגיית זניחת מטרת ההפקעה נדרש בית-המשפט להתחשב בכלל נסיבות המקרה.

במקרה שלפנינו נדרש בית-המשפט לבחון, בין היתר, את מידת השיהוי במימוש מטרת ההפקעה, את הנזק שנגרם לבעל הזכויות במקרקעין כתוצאה מהשיהוי ואת הפגיעה באינטרס הציבורי שעלולה להיגרם אם תבוטל ההפקעה.

ככלל, ההחלטה האם לבטל את ההפקעה מחמת שיהוי במימושה תתקבל בהתאם לאיזון שיערוך בית-המשפט בין השיקולים הנזכרים.

בנוסף לסוגיית יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה לבירור הטענה של זניחת מטרת ההפקעה, מתעוררת במקרה הנדון שאלה הנוגעת לקשר שבין ביטול ההפקעה במישור הקנייני לבין שינוי ייעודם הציבורי של המקרקעין במישור התכנוני.

יצויין, כי המערערות והוועדה המחוזית טוענות, כי אין להורות על ביטול ההפקעה כל עוד לא פעלו המשיבים במישור התכנוני לשינוי ייעוד המקרקעין. המשיבים מצדם טוענים כי שאלת ביטול ההפקעה היא שאלה נפרדת משאלת שינוי הייעוד, ואין זה מעניין המערערות כיצד יפעלו המשיבים היה ותבוטל ההפקעה אך ייעודם הציבורי של המקרקעין יעמוד בעינו.

באשר לכך נקבע, כי אין קשר הכרחי בין ביטול ההפקעה לבין שינוי ייעוד המקרקעין במישור התכנוני. אם בית-המשפט הגיע למסקנה כי הרשות זנחה את מטרת ההפקעה, אזי שינוי ייעוד המקרקעין אינו תנאי להשבת המקרקעין לבעליהם המקוריים.

ביטול ההפקעה הוא סעד שבית-המשפט מוסמך לתת כשמוכחת לפניו זניחת מטרת ההפקעה. סעד זה הוא במישור הקנייני. על-כן, כשבית-המשפט מורה על ביטול ההפקעה הוא אינו מתערב בשאלה התכנונית של ייעוד המקרקעין אלא בוחן את התנהלות הרשות, בהתאם לכללי המשפט המינהלי. השאלה המתעוררת בפני בית-המשפט אינה השאלה התכנונית של קיום צורך במקרקעין המיועדים לשימוש מסויים במקום מסויים, אלא שאלה של תקינות פעולת הרשות ביחס למקרקעין שהופקעו.
נשאלת השאלה האם בנסיבות המקרה הנדון ניתן לומר כי המערערות זנחו את מטרת ההפקעה?

הקרקע שהופקעה היא חלק ממגרש הנמצא באיזור התעשיה החדש בחדרה ומיועד לבנייני ציבור. חלקו המזרחי של המגרש הופקע מהמשיב 1 ומאחיו.

יוער, כי בית-משפט קמא קבע כי לא עלה בידי הוועדה המקומית להראות כי קיימת תכנית קונקרטית בת-ביצוע ביחס למקרקעין המופקעים. בית-משפט העליון קבע כי אין מקום להתערב במסקנה זו. ניתן לומר שמדובר בתקופה של למעלה מ- 25 שנים שחלפו מאז קביעת ייעודם התכנוני של המקרקעין, ולמעלה מ- 20 שנים שחלפו מאז ההפקעה, טרם החליטה הוועדה המקומית מה ייעשה במקרקעין שהופקעו מהמשיבים.

יש להוסיף עוד, כי עסקינן במגרש ריק השוכן בלב איזור תעשיה פעיל, שלא נעשה בו כל שימוש ושהוועדה המקומית אף לא תפסה בו חזקה. בנסיבות אלה, נקבע כי העיכוב במימוש מטרת ההפקעה אינו תלוי במימוש יתר רכיבי התכנית שבה נקבע ייעודם הציבורי של המקרקעין, אלא מקורו בכך שהוועדה המקומית זנחה את מטרת ההפקעה.

בית-משפט העליון פסק כי הוועדה המקומית לא פעלה בשקידה ראויה, כמצופה ממנה, למימוש מטרת ההפקעה, ואין מנוס מלהורות על ביטולה. היה והוועדה המקומית עודנה סבורה כי מקרקעי המשיבים נחוצים לה לצרכי ציבור, עומדת לה האפשרות להפקיע את המקרקעין מחדש. אולם יוטל עליה נטל כבד מהרגיל להוכיח כי הצורך הציבורי עודנו קיים וכי אין מדובר בכוונה ערטילאית לעשות שימוש ציבורי במקרקעין.

8.3 מהו שיהוי?
לעילת השיהוי שני פנים: ראייתי ומהותי. אשר לפן הראייתי, לעיתים מצביע השיהוי, כשלעצמו, על זניחת מטרת ההפקעה. רשות שקבעה בתכנית כי קרקע פלונית תופקע למטרה מסויימת, אולם שנים ארוכות אין הרשות מפקיעה את הקרקע וממילא אינה עושה בה שימוש, מעלה שאלות רבות.

שאלות אלו מעלות ספק האומנם הפקעה היא אמצעי מידתי בנסיבות העניין, האם הרשות נזקקה למקרקעין מלכתחילה, והאם היא נזקקת להם כעת {בג"צ 7579/07 דהאמשה נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.11.09); בג"צ 11159/05 מח'ול נ' שר האוצר, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.06.09).

הפן המהותי מתבטא בכך שרשות אשר אינה פועלת במהירות הראויה, מפרה בכך את חובת הנאמנות וההגינות שלה כלפי הציבור. מעבר לפגיעה בבעל המקרקעין ובאמונו ברשויות השלטון, פוגע השיהוי באמון הציבור בכללותו ובתדמיתה של הרשות הציבורית.

זאת ועוד, אם אמנם צורך ציבורי הוא שעמד בבסיס ההפקעה, מורה האינטרס הציבורי כי צורך זה יבוא על סיפוקו בזמן המינימאלי האפשרי {ראו עניין מח'ול}. הנה-כי-כן, עוד בימים קדמונים נקבע כי שיהוי בלתי-סביר במימוש וזניחת מטרת ההפקעה עלול להביא, במצבים חריגים, לביטול ההפקעה {ע"א 522/64 בוהקוב נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד יט(1), 589, 593 (1965)}.

סעד כזה, אשר ינתן במצבים המתאימים, עשוי להמריץ את הרשות לפעול בשקידה ובמהירות ראויה למימוש ההפקעה, ולשקול לעומק את הצורך בהפקעה מלכתחילה.

השאלה מתי יֵחשב שיהוי לבלתי-סביר תלויה בנסיבותיו הקונקרטיות של כל עניין ועניין. במסגרת בחינה זו יש ליתן את הדעת על מספר שיקולים, ובין היתר, להתנהלות הרשות, היקף האמצעים העומדים לרשותה, הסיבות שבעטיין התעכב ביצוע ההפקעה, היקף השטח המופקע ועוד {פרשת מחו'ל; עע"מ 4231/11 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון נ' יחזקאל מזובר, תק-על 2012(4), 8499 (2012)}.

8.4 אימתי שיהוי לא יביא לביטול הפקעה?
ב- עע"מ 1405/13 {רמות ארזים חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים, תק-על 2014(1), 14965 (2014) הערעור נסוב על פסק-דינו של בית-המשפט לעניינים מינהליים שנוגע לאי-מימושה של מטרת הפקעה {הקמת גן ילדים לחינוך מיוחד} של מקרקעין. בית-משפט דחה את התביעה והעניק לעיריית ירושלים שהות נוספת בת שנתיים. מכאן הערעור.

בית-המשפט העליון דחה את הערעור.

ככלל, שיהוי במימוש מטרת ההפקעה עשוי להוות עילה לביטול ההפקעה. אולם מדובר בסעד חריג שיינתן רק כשמדובר בשיהוי קיצוני במימוש תכלית ההפקעה. ההכרעה אם זנחה הרשות את תכניתה למימוש המטרה הציבורית שייעדה למקרקעין שהועברו לבעלותה תלויה בנסיבות של כל מקרה ומקרה.

במקרה הנדון השאלה היא כיצד לנהוג כיום במקרקעין, כאשר התעורר צורך במימוש מטרת ההפקעה?

הרשות מצוּוה לפעול בשקידה ראויה ובמהירות סבירה למימוש מטרת ההפקעה, לא רק כדי שהצורך הציבורי שלמענו נעשתה ההפקעה יבוא על סיפוקו, אלא גם על-מנת לשמור את אמון הציבור בכך שההפקעה אכן היתה הכרחית למימוש המטרה הציבורית שלשמה נעשתה.

במקרה הנדון נקבע, כי השתהות העיריה לאורך למעלה מ- 20 שנה במימוש המטרה הציבורית בודאי אינה תורמת לחיזוק אמון הציבור, מה גם שהרשות לא נקטה גישה אחידה לאורך התקופה בה התעכב מימוש המטרה.

ב- 24 השנים שחלפו מאז זניחת יוזמות כאלה ואחרות ועד להגשת העתירה נושא הערעור, לא עמדה העיריה בחובת השקידה הראויה באופן ובמידה המצופים מרשות מנהלית המכוונת על-ידי חובות ההגינות המוטלות עליה כנאמן הציבור.

לרוב מצב בו הרשויות פותחות בפעולות נמרצות למימוש מטרת ההפקעה בעקבות פניה לבית-המשפט, לאחר שנים ארוכות של חוסר מעש בנושא, מעורר אי-נוחות. ואולם, אף אם יימצא כי חל שיהוי בלתי-סביר במימוש תכלית ההפקעה, עשוי בית-המשפט שלא להורות על ביטולה, אם מצא שהנזק הנשקף לאינטרס הציבורי כתוצאה מביטול ההפקעה עולה על הנזק שייגרם לפרט כתוצאה מאי-ביטול ההפקעה.

בנסיבות המקרה הנדון, ונוכח ההתפתחויות התכנוניות המאוחרות, בית-משפט העליון קבע כי לא נמצא במכלול כי שיהוי העיריה מצדיק הענקת הסעד החריג של ביטול ההפקעה.
יחד-עם-זאת, נפסק כי אם עד למועד שנקצב בפסק-דינו של בית-משפט קמא לא יוחל בעבודות ביצוע, בית-המשפט יראה בכך משום שינוי נקודת האיזון בין אינטרס הפרט לצורך הציבורי, שתוצאתו ביטול ההפקעה.

נוכח התנהלות העיריה, נקבע כי ראוי שתישא בהוצאות המערערת בשתי הערכאות. אין זה מתפקידו של הפרט להמריץ את הרשות המינהלית לקיים את החובות המוטלות עליה בדרך של פתיחה בהליכים משפטיים.

9. ההלכה הפסוקה
סעיף 190 לחוק התכנון והבניה מסדיר ביצוע הפקעה. סעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה קובע כי "לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש".

במקרה בו בוחרת הרשות באופציה של הפקעת המגרש כולו יהיה עליה לשאת במלוא הפיצויים לנפקע, ולא תתאפשר הפקעה ללא תמורה של 40% מהמגרש, כקבוע בסעיף 190(א)(1) רישא, וזאת בהתאם לנקבע בפרשת הולצמן {ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ובניה נ' חנה הולצמן, פ"ד נה(4), 629 (2001).

לשון סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה מורה, לכאורה, כי הגנת היתרה תופעל אך ורק מקום בו שווי היתרה נפגע עקב מעשה ההפקעה. יחד-עם-זאת, בפרשת רובינשטיין {עע"מ 1975/01 ועדה מקומית לתכנון ובניה נ' שמואל רובינשטיין, פ"ד נו(6), 638 (2002)} נקבע כי הגנת היתרה תופעל גם מקום בו שווי היתרה נפגע עקב פרסום התכנית.

לצד זאת הודגש כי יש להותיר את ההבחנה ככל שמדובר במועד העלאת הטענה. נקבע כי "השלב הנכון להעלאת טענת ההגנה של יתרת השווי הינו שלב ההתנגדות לתכנית מופקדת".

יחד-עם-זאת נקבע כי יש מקום להרחיב את הפתח להעלאת ההגנה בשלב ההפקעה בפועל, הגם שההפחתה בשווי יתרת המגרש נגרמה עקב התכנית, וזאת נוכח חשיבותה של זכות הקניין ונוכח חולשתה היחסית של זכות ההתנגדות לתכנית מופקדת במציאות החקיקתית הקיימת.

הפתח להעלאת הטענה בשלב ההפקעה בפועל סוייג על-ידי בית-המשפט בקובעו - "מתן האפשרות להעלות את "הגנת יתרת המגרש" בשלב ביצוע ההפקעה כפוף למגבלות הנובעות מעקרונות השיטה המשפטית".

כך הדבר, למשל, כאשר העלאת ההגנה בשלב ההפקעה אינה עולה בקנה אחד עם עקרון תום-הלב, או כאשר עקב השתהותו של בעל המקרקעין נפגע באופן בלתי-סביר אינטרס הסתמכות מבוסס. כך יהיה בוודאי כאשר ניתן לקבוע כי בעל מקרקעין התעלם ביודעין בשלב התכנון מכך שחלק מהקרקע מיועד להפקעה באופן המוביל להפחתת שווי יתרת המגרש, אף שניתנה לו הזדמנות הולמת לתקוף את התכנית, שאז יהיה הוא מנוע בשלב ביצוע ההפקעה מלהעלות את טענת ההגנה המעוגנת בסעיף 190(א)(1) סיפה לחוק התכנון והבניה {ע"א 6539/09 הוועדה המקומית לתו"ב "לב הגליל" נ' כמאל מוחמד נסאר, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.04.12)}.

סעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה מחיל איפוא על הפקעה שנעשית מכוחו את הוראות סעיף 20(2) לפקודת הקרקעות.

כלומר, מקום שמופקע מכוח החוק חלק ממגרש שגודלו אינו עולה על רבע גודל המגרש, לא ישולם פיצוי בגין ההפקעה, כאמור בסעיף 20(2)(א) לפקודת הקרקעות.

מקום שמופקע חלק ממגרש שגודלו עולה על רבע המגרש, ישולם פיצוי בגין החלק העודף על הרבע, כאמור בסעיף 20(2)(ב) לפקודת הקרקעות.

סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה מורה כי מקום שהופקעו מקרקעין מכוח החוק לשם אחת המטרות המנויות בו - גנים; שטחי נופש וספורט; ובנייני חינוך, תרבות, דת ובריאות - במקום רבע משטח המגרש כאמור בסעיפים 20(2)(א) ו- 20(2)(ב) לפקודת הקרקעות יבוא "ארבע עשיריות".

כלומר, בהפקעה מכוח החוק לאחת המטרות הללו לא ישולמו פיצויי הפקעה בגין 40% מהשטח המופקע.

הסיפה של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה קובעת כי "לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש". סעיף זה פורש לאחרונה בפסיקתנו כשולל את סמכות ההפקעה רק במקרים שבהם לא ניתן יהיה לעשות שימוש סביר ביתרת השטח שלא הופקע {עע"מ 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה נ' קרן תורה ועבודה, תק-על 2010(4), 851 (2010), פסקה 36 לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל}.

סעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה מסמיך את שר הפנים להורות לוועדה המקומית לשלם לבעל הקרקע פיצויי סבל, כאמור בסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות, בנסיבות המנויות באותו בסעיף {ראה גם ע"א 8622/07 אהוד רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.12)}.

ב- ה"פ (מרכז) 5064-03-08 {"גרנד האוס" בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה זמורה, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.05.12)} נפסק:

"76. ב- ע"א 268/70 עיריית רמת גן נ' תיק, פ"ד כה(1), 87 (1971) נקבע כי משבחרה העיריה להפקיע חלקה לצורך סלילת כביש מכוח הרשאה שקיבלה לפי סעיף 22(2) לפקודת הקרקעות היא מחוייבת למגבלה של 25% להפקעה ללא תמורה, ואין היא יכולה להפקיע 40% לפי סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה. משבחרה העיריה להפקיע לפי חוק אחד היא מחוייבת להוראות אותו חוק ואין היא יכולה להנות מהוראות חוק התכנון והבניה."

10. חוק התכנון והבניה קבע את מנגנון "השמאי המכריע", כאמצעי עזר אובייקטיבי שמטרתו לבחון בצורה מקצועית, נקיה מאינטרסים וניטראלית מהשפעות את המחלוקות שבין הצדדים
ב- עמ"נ (יר') 337/05 {הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נ' דוד פלבר ו 99 אחרים, תק-מח 2006(1), 7047 (2001)} נקבע, כי לא פעם הפסיקה חזרה וקבעה, כי ככלל, אין להתערב בחוות-דעתו של השמאי המכריע בעניינים הנוגעים לתחום מקצועיותו אלא במקרים יוצאי-דופן בהם נמצא כי נפל פגם חמור בשיקול-דעתו או כאשר התקיימו עילות ההתערבות המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות"). השמאי המכריע אינו מומחה מטעם מי מהצדדים, לפיכך מוקנה לו מעמד מיוחד של גורם אובייקטיבי ומקצועי וככלל ראוי לכבד את קביעותיו בעניינים המקצועיים שנמסרו לחוות-דעתו.

11. בפיצוי בגין פגיעה במקרקעין, על-פי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, צריך לקחת בחשבון את מלוא הנזק הריאלי למקרקעין בגין שינוי הייעוד, ואין לקחת בחשבון את העובדה, שבבוא יום ההפקעה תהא הרשות המקומית פטורה מתשלום פיצויים עד תקרה של 40% משטח המקרקעין
ב- ה"פ (ת"א) 938/83 {החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא ואח', פ"מ תשמ"ט(א), 3 (1988)} התביעה דנן הינה לפיצויים בגין פגיעה במקרקעין עקב שינוי בתכנית מיתאר לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה.

המבקשת הינה בעלת מגרש. בשנת 1970 פורסמה למתן תוקף תכנית מיתאר, אשר על פיה הוגדר המגרש כאזור מגורים ג', וכן עמדה לעבור בו דרך. לצורך התווית הדרך, נועד להפקעה חלק מן המגרש ללא תשלום פיצויים. יצויין כי שטח זה אינו ממצה את מלוא סמכותה של הרשות המקומית.

בשנת 1982 פורסם, למתן תוקף, שינוי תכנית המיתאר. תכנית זו הגדילה את השטח המיועד לשטחים ציבוריים במגרש הנדון.

בית-המשפט ציין, כי בעקבות ע"א 377/79 {אדית פייצר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת-גן, פ"ד לה(3), 645 (1981)} ההלכה היא שיש להבחין אבחנה ברורה בין הפיצוי המשתלם לבעל המקרקעין, בגין שינוי הייעוד על-פי החוק, ובין הפיצוי המשתלם לבעל המקרקעין בגין הפקעה על-פי פקודת הקרקעות.

כמו-כן נאמר, שבפסיקת הפיצוי על-פי סעיף 197 לחוק, אין לוקחים בחשבון את העובדה שבבוא יום ההפקעה תהא הרשות המקומית פטורה מתשלום פיצויים עד לתיקרה של 40% משטח המקרקעין. לשון אחר, הפיצוי בגין פגיעה על-פי סעיף 197 לחוק, צריך לקחת בחשבון את מלוא הנזק הריאלי למקרקעין בגין שינוי הייעוד. בבוא הרשות המקומית להפקיע בפועל את המקרקעין שנועדו להפקעה, רק אז תילקח בחשבון זכותה להפקיע ללא פיצוי עד תיקרה של 40% מהמקרקעין. ובעקבות ע"א 474/83 {הוועדה המקומית לבניה ולתכנון ערים, ראשון לציון נ' עזרא חממי, פ"ד מא(3), 370 (1987)} נאמר, כי הואיל ולא נקבע בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה סייג דומה לזה שנקבע בפקודה, דהיינו הזכות לשנות יעוד ללא פיצוי - אין לרשויות זכות כזאת כל עוד הן פועלות על-פי חוק התכנון והבניה.

המשיבות טענו, בין היתר, כי התכנית הראשונה לא היקנתה למקרקעין זכויות בינוי שנפגעו על-ידי התכנית השניה, ולכן אין על מה לפצות. לטענתן גילתה הוועדה המקומית את דעתה באופן עקבי, שלא ינתנו היתרי בניה על-פי התכנית הראשונה , אלא לאחר שתאושרנה תכניות המפורטות.

נקבע, כי כדי לבסס טענה זו, לא מספיק שהוועדה המקומית קיבלה החלטה מינהלית כאמור לעיל, אלא צריך להוכיח שבפועל, על-פי התכנית הראשונה, לא ניתן היה להוציא היתרי בניה על פיה. אם ניתן היה להוציא היתר כזה, והרשות המקומית בוחרת לשנות את התכנית, זכותה לעשות כן, אך עליה לפצות כל מי שיכול היה, ולו באופן תיאורטי, לקבל היתר על-פי התנאים של התכנית הראשונה, ומצבו הורע על-פי התכנית השניה. הפיצוי הוא על ירידת ערך מקרקעין.

במקרה זה נקבע, כי ניתן היה להוציא היתרי בניה על-פי התכנית הראשונה.

למרות האמור, הגיע בית-המשפט למסקנה כי יש לדחות את התביעה, וזאת בשל טענת הנתבעות המתייחסת לסעיף 200 לחוק.

התובעת טוענת שאין להחיל את סעיף 200, הואיל והפגיעה, בעניין נדן, עוברת את תחום הסביר, ומן הצדק לשלם פיצויים.

בית-המשפט ציין, כי כדי להפעיל בצורה ראויה את שיקול-הדעת שנמסר לבית-המשפט בעניין סבירות הפגיעה, יש לבחון את מטרתו של סעיף 200 לחוק.

"נראה בעליל כי סעיף 200 הוחק לא כדי למנוע תביעות קנטרניות הנוגעות לשינויים קלים או לפגיעות של מה בכך; נראה שמטרתו היא ליצור איזון כלכלי נאות בין זכויות הקניין של בעל המקרקעין מזה לבין האינטרס הציבורי לפיתוח ראוי של איזורי בניה מאידך. מכל מה שליקטתי נראה כי מגמתו של סעיף 200 היא לתת לרשות חופש פעולה מספיק שיאפשר לה לתכנן מקומות ישוב ללא אילוצים בלתי-סבירים הנובעים מהעדר משאבים. בגדר התכנון התכוונתי כמובן גם לשינויים בתכנון. לא יתכן שרשות מקומית תהיה כלואה בתחומה של תכנית מיושנת ולא תוכל להכניס בה שינויים מתאימים לסיפוק צרכים שוטפים של ישוב מתפתח רק משום שאין באמתחתה מספיק אמצעים כדי לפצות באופן מלא את כל בעלי המקרקעין שייפגעו על-ידי השינוי... בגדר האיזון הזה החליט המחוקק להטיל חלק מן הנטל על בעלי המקרקעין שנפגעו ובלבד שהרשות לא פגעה בבעל מקרקעין פלוני מעבר לסבירות ולצדק."

בית-המשפט סבור היה, שיש לתת משמעות כלכלית להיקפו של הפטור האמור בסעיף 200, כי כל מטרתו היא לאפשר לרשות לפעול בצורה סבירה.

משבחן בית-המשפט את תחומי הסבירות, קבע כי במקרה דנן מדובר בפגיעה בשווים של המקרקעין בשיעור של 26%, ואין בכך חריגה מתחום הסבירות, לא מבחינת השיעור ולא מבחינת אופי השינוי. {שינוי מספר הקומות, בניה מדורגת וקביעה ש-2/3 של המרפסות יהיו בלתי מקורות}.

בהתייחסו לכוונת המחוקק באבחנה שעשה בסעיף 200, בין סבירות לבין צדק, אמר בית-המשפט, כי יתכנו מקרים בהם לא תהיה זהות מוחלטת בין הסבירות ובין הצדק לעניין הסעיף, אך את שניהם יש למדוד על-פי מבחנים אובייקטיביים הנוגעים למקרקעין.

התביעה נדחתה. לברר האם הקטע בצהוב שייך לפסק הדין שלמעלה, או לא שייך ולאן הוא שייך?

12. האם זכאי רוכש זכויות בנכס שהופקע לפיצויים לאחר ביטול חוזה הרכישה על ידיו?
ב- ע"א 340/88 {עזבון המנוחה לאה שיים ז"ל נ' "עמיגור" ניהול נכסים בע"מ, פ"ד מד(3), 167 (1990)} המנוחה שהמערער הוא עזבונה רכשה מהמשיבה בערעור זה זכויות חכירה לתקופה ארוכה בבית, שבו התגוררה קודם לכן כדיירת מוגנת. לאחר כ- 6 שנים הודיעה המועצה המקומית למנוחה כי ביתה הופקע, בהיותו בנוי בשטח המיועד לצרכי ציבור, וכי בעניין זה נרשמה הערה בספרי המקרקעין.

בית-המשפט המחוזי קבע כי למנוחה עמדה הזכות לביטול ההסכם עקב ההפקעה. עוד נקבע כי שיעור הפיצוי לו זכאית המנוחה, כנגד החזרת הבית למשיבה, הוא כשווי זכויות החכירה בבית ביום ההפקעה. ואולם, בית-המשפט לא פסק סכום במלואו למנוחה אלא, על-פי קביעתו, היה על המנוחה להקטין את נזקה על-ידי שתיתבע מהרשות המפקיעה את הפיצויים המגיעים לה, בשל הפקעת זכויותיה בבית. המשיבה טענה בערעור, בין היתר, כי שגה בית-המשפט קמא, כשהחליט שהתובעת זכאית היתה לבטל את ההסכם. בית-המשפט דחה הטענה וקבע כי על-פי הראיות המנוחה לא ידעה על תכנית המיתאר ועל דבר היות הבית מיועד להפקעה. על-פי סעיף 18(א) לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר") על המוכר למסור את המכר כשהוא נקי מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת של צד שלישי. ואפילו לא ידעה המשיבה, כשטענתה, על קיומה של אותה תכנית מיתאר קודם ההסכם עם המנוחה, אין בכך כדי להושיעה.

"לצורך הקביעה שהנתבעת הפרה את התחייבותה על-פי ההסכם עם התובעת, די בכך שייקבע, שהזכויות שהעבירה לתובעת לא היו נקיות מזכויותיו של צד ג'... התובעת לא ידעה על הפגם בזכויות המועברות אליה לפי ההסכם בשל היות הבית יועד להפקעה, ובוודאי לא הסכימה לרכישתן למרות פגם זה. בנסיבות אלה, עמדה לה הזכות לבטל את ההסכם, כפי שקבע בית-המשפט, ויש לראות את ההסכם בין הצדדים כמבוטל."

בהמשך התייחס בית-המשפט לטענת התובעת בדבר שיעור הפיצויים שנפסק לה. לטענתה לא היתה כל הצדקה להפחתת שיעור הפיצויים בשל כך שהיא לא תבעה מהרשות המפקיעה פיצויים.

בית-המשפט קיבל את הטענה ופסק כי משהחליט בית-המשפט, שביטול ההסכם היה כדין, המסקנה המתבקשת היא, שממועד הביטול חזרו הזכויות בבית אל המשיבה כנגד חובתה של זו להשיב לתובעת את ששילמה על-פי ההסכם למשיבה וכן לפצותה בגין הפרת ההסכם.

"משלב זה של ביטול ההסכם לא היתה התובעת זכאית לקבל את הפיצויים בגין ההפקעה. ובמלים אחרות, אין זכותה של התובעת להשבת מה ששילמה לנתבעת ולפיצויים עם ביטול ההסכם עולה בקנה אחד עם תביעה שלה לפיצויים מהרשות המפקיעה."

13. בשומת הפיצויים אין מביאים בחשבון עליה בשווי המקרקעין קודם ההפקעה, בשל תכנית העומדת ביסוד ההפקעה
ב- ע"א 590/86 {אוליבקס תעשיות בע"מ נ' עיריית פתח-תקווה, פ"ד מג(3), 749 (1989)} בית-המשפט מחוזי פסק למערערת סכום פיצויים בשל הפקעת קרקע השייכת למערערת, על-ידי המשיבה, תוך הבאה בחשבון שבעבור 40% מהשטח שהופקע כאמור פטורה המשיבה מלשלם פיצויים, וזאת מכוח ההוראה שבסעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה. המערערת משיגה על גובה הפיצויים שנפסקו לטובתה כאמור.

טענת בא-כוחה של המערערת היתה, שמתוך שטח החלקה שהופקע, לפי התכנית המפקיעה, יועד שטח של 29,172 מ"ר לחניה ולדרך ורק חלק, בשטח 1,475 מ"ר, ייעודו היה חקלאי. לפיכך, הואיל וקודם התכנית המפקיעה ייעודו של שטח החלקה שהופקע היה בעיקרו לדרך ולחניה לא היה מקום לקבוע את הפיצוי המגיע למערערת על-פי הערכת הקרקע שהופקעה כקרקע חקלאית.

טענת המשיבה היתה, שאין המערערת יכולה ליהנות משינוי ייעודה של קרקע, כששינוי הייעוד הוא לצרכי ציבור והקרקע מיועדת להפקעה, ואפילו נעשה הייעוד בשלבים.

במקרה זה היה הייעוד בתחילה חקלאי והוא שונה על-פי שתי תכניות שבאו זו אחר זו כשבשתיהן היה השטח מיועד להפקעה.

בהמשך התייחס בית-המשפט לאופן עריכת שומת המקרקעין, הקובעת את גובה הפיצויים בגין הפקעה, וקבע כי היא נעשית בשתי דרכים:

א. הערכה על-פי הערך השיורי של הנכס, שלפיה מעריכים את שווי הנכס כאילו היה מוכן לשימוש מיידי למטרתו.

ב. השיטה ההשוואתית, דהיינו על דרך השוואת עסקאות קרובות במקום ובזמן תוך התאמות המתחייבות מהשוני בנתונים של נושאי ההשוואה.

במקרה זה נקבע כי השמאי פעל לפי השיטה של הערכה השוואתית ולגביה, נושא הברוטו והנטו, שאליו התייחסה המערערת, אינו מתעורר.


14. בין הפקעה לבין חלוקה מחדש; טבלאות איזון וקביעת ערך הזכויות הנכנסות של הקרקעות
ב- בג"צ 483/88 {יהושע פריימן נ' שר הפנים, פ"ד מד(2), 463 (1990)} נקבע בתכנית מיתאר מקומית לתכנון העיר נתניה {400} אשר מטרתה שינוי תכנית קודמת משנת 1936 {100}, כי שטח ובו חלקות שהוכרזו בעבר כשטח חקלאי, מיועד לתכנון מחדש. מאוחר יותר, הכינה המשיבה 3 תכנית מיתאר נוספת {700} שנועדה לתכנון מחדש של השטח, על דרך איחוד חלקות ופיצולן, ללא הסכמת הבעלים.

העותרים הינם בעלים של החלקות באותו שטח, שיועדו לבניה למגורים עוד בתכנית המיתאר הקודמת {400}.

לטענת העותרים הפעלת מנגנון החלוקה מחדש מעוגנת בשיקולים זרים, ואינה נובעת משיקולים תכנוניים. לטענתם, השיקול היחידי להפעלת מנגנון האיחוד והחלוקה מחדש הינו פיצויים של בעלי הקרקעות שחלקותיהם יועדו לחקלאות, ובעתיד למבני ציבור. העותרים מוסיפים וטוענים, שפיצוי זה היה צריך לבוא בדרך של הפקעה מקופת הרשות והציבור הרחב, ולא היה מקום להפעיל את מנגנון הרפרצלציה במקרה הנדון, כשלא היה בכך כל הכרח תכנוני, וכשכל המטרה היא לחסוך כסף מקופת הרשות על חשבון העותרים.

עוד טענו העותרים, כי סמכויות המשיבים על-פי האמור בסעיף 122 לחוק התכנון והבניה, הופעלו שלא כדין ובניגוד לפסיקה. סעיף 122(2) לחוק זה קובע משוואה, לפיו שוויו היחסי, ביחס לשאר המגרשים, של מגרש לאחר החלוקה, יהיה שווה לשוויו היחסי קודם החלוקה. על-מנת לשמור על משוואה זאת יש לערוך טבלת איזון, אשר מטרתה קביעת תשלומי איזון אם הופר השוויון.
לטענתם, קופחו העותרים בחישוב ערך הזכויות הנכנסות וממילא קופחו בצורה משמעותית בחישוב הזכויות היוצאות.

בית-המשפט דחה את טענת העותרים שהשימוש במנגנון החלוקה מחדש, כפי שהוא קבוע בסעיף 121, נעשה משיקולים זרים וללא כל צורך תכנוני.

"בפני הרשות שתי דרכים לגיטימיות להשגת היעדים הציבוריים בהם היא מעוניינת: דרך ההפקעה ודרך החלוקה מחדש. בדרך אחרונה זו נושאים בנטל בעלי החלקות בתחום תכנית החלוקה, וזהו בדיוק הכלי העומד לרשות במסגרת סעיף 121 לחוק. העותרים אינם יכולים להלין על-כך שהרשות בחרה באמצעי של חלוקה מחדש ובכך חסכה הוצאת כספים מקופתה."

אשר לטבלאות האיזון וטענות העותרים בדבר קיפוחם בעריכת הטבלאות נאמר כי החלוקה מחדש, כמסגרת וככלל תכנוני, עוגנה כבר בתכנית 400. השאלה היא אם יש לראות את התכניות 400 ו-700 כמיקשה אחת או שמא, כטענת העותרים, יש לראות את תכנית 700 בלבד - במנותק מתכנית 400 - כתכנית החלוקה, ועל-כן ימדד השווי כאמור לפי המצב ערב תכנית 700.

בית-המשפט לא קיבל את עמדת העותרים בשאלה זו וקבע כי מנגנון החלוקה מחדש עוגן היטב עוד בתכנית 400 ובנסיבות אלה יש לקבוע שהאיזון, אליו מתייחס סעיף 122 לחוק, צריך להתייחס לערך המגרשים קודם תכנית 400. "יש לראות את שתי התכניות כמיקשה אחת ולקבוע, שאכן תכנית 400 הינה התכנית אליה צריך להתייחס בקביעת ערכי החלוקה, ועלינו לבחון את המצב התכנוני ערב תכנית זו".

לאור האמור דחה בית-המשפט את העתירה לגופה.

בנוסף, ציין בית-המשפט כי דבק פסול בהתנהגות העותרים דנן בכך שהם לא ציינו בעתירתם את העובדה, שבנספחים של תכנית 400 נקבע שלא יינתנו היתרי בניה, וכי החלקות מיועדות לחלוקה מחדש. עובדה זו חשובה היתה לצורך הדיון בעתירה ולעותרים לה היה יכול, או צריך, להיות ספק בעניין זה.

"אי-ציון עובדות אלה בעתירה גובל בהתנהגות, שדי היה בה כדי להביא לדחיית העתירה."

15. פיצויים בגין הפקעה - התחשבות בזכויות הפרט לצד השיקול הציבורי בחוק התכנון והבניה
ב- ע"א 676/75 {עזבון המנוח פרד (פואד) כיאט, ו- 6 אח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, חיפה, פ"ד לא(3), 785 (1977)} המערערים הגישו, בעקבות פרסום הודעה על אישורה של תכנית מיתאר, תביעה לפיצויים בגין פגיעה בחלוקתיהם. פגיעתם הסתמכה על סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. התביעה נדחתה מהנימוק, שמועד ההפקעה קרוב, ואז תידון ממילא תביעת פיצויים כתוצאה מההפקעה. לאחר ביצוע ההפקעה התנהל משא-ומתן בין המערערים למשיבה הראשונה בדבר גובה הפיצויים המגיעים להם.

המשיבה הראשונה הציעה סכום של 526,800 ל"י לסילוק כל תביעה מצד המערערים, הן בגין הפגיעה במקרקעין שלא בדרך הפקעה והן בדרך הפקעתם, והיה והמערערים יסרבו להצעה זו ויפנו לבית-המשפט, שמרה לעצמה המשיבה הראשונה את הזכות לנכות מן הסכום שאותו הציעה, ארבעים אחוזים, ולהעמיד את הסכום שאינו שנוי במחלוקת בין הצדדים, לצורך סעיף 190(א)(5), על 316,080 ל"י בלבד.

המערערים דחו את ההצעה והגישו תביעה לבית-המשפט המחוזי.

השופט קמא קבע, כי הסכום שיש לראותו כאינו שנוי במחלוקת עומד על 316,080 ל"י. בא-כוח המערערים טען כי הסכום הזה אמור להיות הסכום הראשון, דהיינו 526,800 ל"י. כב' השופט עציוני, בערעור, סבור היה אחרת.

"המשיבה הראשונה התירה לעצמה לנכות מהסכום שאותו הציעה ארבעים אחוזים, בהתבסס על סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה בשילוב עם סעיף 20(2) לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור). דא עקא שמבחינת הדין לא היה ניכוי זה מותר לה לעשותו."

סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה וסעיף 20(2) לפקודת הקרקעות מאפשרים למשיבה הראשונה לנכות ארבעים אחוז מסכום הפיצויים כאשר המדובר בהפקעה לצורך גנים, שטחי נופש וספורט, בנייני חינוך, תרבות, דת ובריאות, סלילת דרכים והרחבתן. ואילו מטרת התכנית הפוגעת היא לאפשר מבט בלתי-מופרע אל הנוף, לנכנסים וליוצאים מהעיר.

יתרה-מזו, הטעם לפטור שניתן למשיבה הראשונה במקרים הנ"ל, הוא שהמקרקעין המושבחים ובעליהם הקודמים, היינו אלו שמידיהם הופקעו, נהנים מהשבחה זו, בכך שעודף הקרקע נשאר בידם והם נהנים מההתפתחות הכללית של האזור. במקרה זה אין המערערים יכולים ליהנות בכל מקרה מכל השבחה שהיא, אם בכלל ישנה כזו.

עוד קבע כב' השופט עציוני, כי על הרשות המפקיעה לעשות הערכותיה בכנות ובתום-לב, ולהציע אותו סכום אשר אומנם מהווה את הערך הריאלי של המקרקעין המופקעים אחרת, תסוכל המטרה אשר עמדה לנגד עיני המחוקק, בקבעו כי על הרשות המפקיעה לשלם את הסכום שאינו שנוי במחלוקת מיד, שכן הרשות תמיד תוכל להציע סכום מינימלי בקבעה כי זהו הסכום שאינו שנוי במחלוקת.

לאור זאת נאמר, כי חזקה על המשיבה הראשונה שהסכום הראשוני שאותו הציעה, הוא הסכום המהווה לדעתה פיצוי הולם, ויש לראותה קשורה בו. מטעם זה דחה בית-המשפט את טענת המערערים לסכום פיצויים גבוה יותר.

אולם, מאחר והמשיבה הפרה את החובה החקוקה המוטלת עליה בסעיף 190(א)(5) לחוק, ולא שילמה את הסכום שאינו שנוי במחלוקת במלואו {אלא רק בסכום של 316,080 ל"י}, ובכך הסבה למערערים נזק הבא לידי ביטוי באבדן הריבית על אותו הפרש, לפי חוק פסיקת ריבית, עליה לשלם להם את ההפרש בצירוף הריבית המתאימה {ע"א 377/79 אדית פייצר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת-גן, פ"ד לה(3), 645 (1981); ע"א 474/83 הוועדה המקומית לבניה ולתכנון ערים, ראשון לציון נ' עזרא חממי, פ"ד מא(3), 370 (1987)}.

16. בעת הערכת שוויה של יתרת מגרש, יש להוציא מן החישוב כל ירידת ערך
ב- ת"א (חי') 97/89 {חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, חיפה, פ"מ תשנ"ד(א), 369 (1993)} הדיון בתביעה נסב על חלקה 7 בגוש 10873 חיפה הרשומה בפנקס המקרקעין על שם התובעת.

ביולי 81 פורסמה למתן תוקף תכנית בניין ערים שמטרתה קביעת תוואי חדש לפיצול תנועה אשר חצה את החלקה הנ"ל באלכסון.

בדצמבר 87 פורסמה על-ידי יושב ראש הוועדה המקומית הודעה כי המקרקעין המפורטים בתוספת להודעה, הכוללים חלק החלקה הנ"ל, דרושים באופן דחוף ולחלוטין לוועדה למטרה הציבורית שלה נועדו בתכנית הנ"ל. באפריל 88 תפסה הנתבעת הראשונה חזקה בחלק החלקה הנ"ל, המהווה את תוואי הכביש.

הוועדה המקומית היתה רשאית להיכנס לחלקה הנ"ל ולתפוס בה חזקה ללא צו בית-המשפט, כעולה מסעיף 190(ב) לחוק התכנון והבניה.

התובעת הגישה שתי תביעות שהדיון בהן אוחד, האחת - למתן צו מניעה שיאסור על הנתבעת הראשונה לתפוס חזקה ולבצע פעולה כלשהי בחלקה הנ"ל והשניה - למתן צו שיאסור על הנתבעת הראשונה להפקיע חלק מהחלקה הנ"ל, כאמור בהודעה שפורסמה; כן ביקשה להצהיר כי הנתבעת הראשונה תהא רשאית לקבל את חלק החלקה הנ"ל לבעלותה רק בתנאי שתרכוש מאת התובעת את כל שטח החלקה הנ"ל, אשר התובעת הצהירה על נכונותה למכרה לה.

במסגרת שתי התביעות עתרה התובעת למתן סעדים זמניים, במגמה לשמור על המצב הקיים בחלקה הנ"ל אך בית-המשפט דחה עתירות אל. בקשה לערעור על החלטה זו לבית-המשפט עליון נדחתה אף היא.

במהלך הדיון בהמרצות הנ"ל הובעה נכונות הנתבעת להצהיר כי אם יוחלט במסגרת ההליך העיקרי כי יש לרכוש מהתובעת את כל החלקה הנ"ל היא תעשה זאת.

עוד יצויין כי בינתיים, במהלך בירור ההליך, הכריז יושב ראש הוועדה על הקניית חלק החלקה הנ"ל לוועדה.

התובעת טענה, בין היתר, כי משנוצר מצב של הפחתת שוויה של יתרת המגרש, זכאית היא לדרוש כי תופקע החלקה כולה או לדרוש את ביטולה של הפקעת חלק החלקה הנ"ל בהקשר זה התייחס בית-המשפט לסעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה ואמר כי שוויה היחסי של יתרת המגרש לאחר ההפקעה לא יהיה פחות מאשר שוויה היחסי טרם ההפקעה.

"מהאמור נובע, כי בבואנו להעריך את שוויה של יתרת המגרש יש להוציא מן החישוב כל ירידת ערך אשר אינה קשורה בקשר סיבתי להפקעה גופה. התכנית הנ"ל שפורסמה ב- 05.07.81 היא שביתרה את החלקה הנ"ל לשני משולשים, והיתה קיימת במועד ההפקעה ב-17.12.87; ללא ספק היתה לה השלכה על שאר החלקה לפני ההפקעה שנעשתה כעבור כשש שנים.
סעיף 190(א)(1) עניינו בשווייה של יתרת המגרש לפני ההפקעה בהשוואה לשווייה לאחריה, טענת התובעת לפגיעה ביתרת המגרש מתייחסת, למעשה, לתכנית הנ"ל שיצרה את החלוקה למגרשים המשולשים ונולדה עם פרסומה ואין היא קשורה לביצועה של ההפקעה כעבור מספר שנים, שנועדה לממש את התכנית הנ"ל...
הפיצוי עבור ההפקעה הוא בשל 'שלילת הבעלות' כששיעור הפיצויים עבור ההפקעה העתידה, כאשר תבוצע, יחושב כבר על יסוד ערכם של המקרקעין אחרי שינוי הייעוד, ועל-כן לא יהיה בשיעור הפיצויים עבור ההפקעה כשלעצמו, כדי לבטא את הפגיעה אשר בה נפגע נכס המקרקעין בהשוואה לשוויו ערב התכנית החדשה ששינתה את ייעוד המקרקעין."

מסקנת בית-המשפט, לאור האמור, היתה שיש לדחות את טענת התובעת, המתייחסת לסעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, בהיעדר הוכחה כי שווי יתרת החלקה הנ"ל הופחת כתוצאה מההפקעה.

17. פיצויים בשל הפקעת קרקע לצורך הרחבת דרך - ייעודו של שטח שבין קו הדרך וקו הבניין
ב- {ע"א 240/47 הוועדה המקומית לבניין ותכנון ערים, חיפה נ' צ. ו- ח. פייגין, פ"ד ב(1), 750 (1949)} המשיבים הם בעלי מגרש ששטחו הוא 1798.20 מ"ר. המשיבים טוענים, כי להרחבת הרחוב לקחה המערערת לעצמה שטח של 515 מ"ר ממגרש זה. והואיל ולפי סעיף 27 לפקודת בניין ערים, 1936, מותר להפקיע לשם הרחבת דרך, ללא כל תשלום, רק 25% משטח המגרש, הרי הפקיעה המערערת שטח של 64 מ"ר למעלה מהאחוז הנ"ל, ובעד שטח נוסף זה עליה לשלם פיצויים. בית-המשפט מחוזי קיבל את טענת המשיבים וחייב את המערערת בתשלום סך 224 לא"י, בצירוף ריבית והוצאות. ומכאן הערעור.

טענתו העיקרית של בא-כוח המערערת היא, כי לא היתה כאן הפקעה ביחס לכל השטח הנ"ל. לפי דבריו, השטח שנלקח לשם הרחבת הכביש מכיל רק 210 מ"ר, והיתר מהווה את המדרכה הנמצאת בין קו הדרך וקו הבניין, ואשר נסללה על חשבון המשיבים ובהסכמתם, בהתאם להוראות תכנית בניין ערים. השטח הזה, לדברי בא-כוח המערערת, הוא רק שטח נסיגה, ואינו מהווה חלק של הדרך הציבורית, ונשאר בבעלותם של המשיבים.

בית-המשפט הביא כמה מהוראות התכנית לבניין ערים הנדונה, וקבע כי התוצאות של הוראות החוק ושל הוראות התכנית לבניין ערים הנ"ל, הן שכל שטח הנמצא בין שני קווי בניין משני צידי הרחוב הוא למעשה ובאופן חוקי דרך ציבורית, אם השטח הזה נמצא באזור מסחרי. אין להבדיל בין המדרכה ובין הכביש גופו. המצב שונה ביחס לאזור מגורים, ובאזור זה לא כל השטח שבין קווי הבניין משני צידי הרחוב הוא דרך ציבורית.

"דעתי היא, איפוא, כי באזור מסחרי, כל שטח הנמצא מעבר לקו הבניין לצד הרחוב, צריך להיחשב בשטח מופקע גם לצורך תשלום פיצויים, לפי סעיף 27 לפקודת בניין ערים, 1936, בין אם השלטונות המוסמכים להוצאה־לפועל של תכנית לבניין ערים נקטו בצעדים הפורמליים הדרושים לשם ההפקעה, בהתאם להוראות אותה הפקודה ובין אם לא נקטו בצעדים כאלה. עצם אישור התכנית, ההופכת שטחים אלה לדרך ציבורית, מהווה הפקעה, אם כי יש אפשרות לדחות את תשלום הפיצויים לזמן מסויים, בהתאם לסעיף 28 לפקודת בניין ערים הנ״ל. בכל אופן, לאחר שהשלטונות המוסמכים מקבלים לרשותם את השטח המופקע, חלה עליהם חובת תשלום הפיצויים, ואין זה מתקבל על הדעת, שיהא ביכלתם של שלטונות אלה לדחות את תשלום הפיצויים עד אין קץ, על-ידי דחיית צעדים פורמליים ידועים..
סעיף 27 לפקודה הנ״ל, המגביל את השטח שהעיריה רשאית להפקיע חינם אין כסף, הוא סעיף כללי החל על הפקעות של מקרקעין בלי להבחין בין האזורים למיניהם. אם הפקעה מסויימת נעשית באיזה אזור שהוא לשם הרחבת הכביש במידה ניכרת, או לשם יצירת רחבה גדולה, ותועלת ניכרת תצמח מזה לבעלי המגרשים במקום ההרחבה ובסמוך לה, הרי הזכות לשלטונות המוסמכים לתבוע מבעלי המגרשים הנ״ל מס מסויים בעבור תועלת זו. על-אחת-כמה-וכמה שיש זכות לשלטונות אלה לתבוע מס השבחה, אם שטח ידוע נקבע באזור מסחרי על-פי תכנית בניין ערים מסויימת, והרחבת הדרכים באופן הנזכר לעיל נעשתה באזור מסחרי זה, בהתחשב עם אופי האזור והזכויות המיוחדות הניתנות על-ידי כך לבעלי המגרשים, כגון הגדלת אחוז הבניה, גובה הבניינים וכו'. מס ההשבחה שיוכל להיגבות על-ידי השלטונות המוסמכים ישמש לכיסוי שלם או חלקי של ההוצאות הקשורות בהוצאה לפועל של תכנית לבניין ערים, ובתוך זה לכיסוי הפיצויים המשתלמים לבעלי מגרשים, במקרה של הפקעת שטח למעלה מהאחוז המותר, ללא כל תשלום."

במקרה זה נאמר, לא הוכח אם השטח שנלקח לשם הרחבת הכביש והמדרכה נלקח כולו על-סמך זה שכל השטח שבין קו הבניין ובין קו הרחוב צריך להיהפך לדרך ציבורית מפאת הימצאו באזור מסחרי, או בגלל ההוראות של תכנית בניין ערים, המחייבת את בעל המגרש, גם באזור מגורים, להשאיר את השטח הנ"ל פנוי וחופשי מכל מכשול - המשיבים היו זכאים לפיצויים רק במקרה הראשון אך לא במקרה השני.

אם המשיבים רצו להסתמך על העובדה שהמגרש הנדון נמצא באזור מסחרי, עליהם היה, ראשית כל, לטעון אותה בפרשת תביעתם כעובדה יסודית {מטריאלית}, המהווה חלק עיקרי מעילת תביעתם. טענה כזו לא נטענה כלל בבית-המשפט המחוזי, והעדים שהופיעו לא נשאלו כלל ביחס למהות האזור בו נמצא המגרש הנדון.

הערעור נתקבל.