העתירה – קיומם של תנאים מוקדמים וטענות-סף

1. זכות העמידה
בית-המשפט בהלכה פסוקה הרחיב עד מאוד את זכות העמידה של העותר הציבורי.

הוא עשה כן מקום שמדובר בעניין בעל אופי ציבורי שיש לו נגיעה לקידומו של שלטון החוק, לאכיפתם של עקרונות חוקתיים, ומקום שמתבקשת התערבות כדי לתקן פגם מהותי בפעולת המינהל הציבורי.

מעמדו של העותר הציבורי הוכר גם מקום שהוא אינו יכול להצביע על נגיעה אישית ישירה או על פגיעה אישית בו {דנג"צ 4110/92 הס נ' שר הביטחון, פ"ד מח(2), 811, 812 (1994); בג"צ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים, פ"ד מא(2), 1 (1987); בג"צ 1/81 שירן נ' רשות השידור, פ"ד לה(3), 365 (1981)}.

קביעת המדיניות בנושא המעמד הושפעה במידה רבה על-ידי תפיסות היסוד הערכיות והמהותיות בדבר תפקיד הביקורת השיפוטית על מערך הרשויות במדינה.

הרחבת המעמד היא חלק מתפיסה רחבה הרואה את תפקידו של בית-המשפט לא רק כמכריע בסכסוך בין צדדים אלא גם כמופקד על שמירת שלטון החוק, גם כאשר תפקיד זה אינו כרוך בהכרעה בסכסוך בין שני צדדים. "על בית-משפט בחברה דמוקרטית מוטל התפקיד לשמור על שלטון החוק".

משמעות הדבר הנה, בין השאר, שעליו להשליט את החוק ברשויות השלטון ועליו להבטיח כי השלטון פועל כחוק" {בג"צ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2), 441, 462 (1988); בג"צ 1759/94 סרוזברג נ' שר הביטחון, פ"ד נה(1), 6251, 6311 (1994); י' זמיר הסמכות המינהלית, כרך א', 83-81}.

וכך, הוכר מעמדו של עותר ציבורי בנושאים שונים בעלי חשיבות ציבורית כללית הקשורים לשלטון החוק במובנו הרחב ולעניינים בעלי אופי חוקתי גם מקום שאין לו אינטרס אישי ישיר בנושא הדיון {בג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1), 749, 763 (1990); בג"צ 428/86 ברזילי נ' ממשלת ישראל, פ"ד מ(3), 505 (1986)}.

בצד הרחבת תחום פרישתה של זכות העמידה, נשמר הכלל לפיו לא ייעתר בית-המשפט בדרך-כלל לעתירה ציבורית, מקום שברקע העניין מצוי נפגע פרטי אשר אינו פונה לבית-המשפט בבקשת סעד על פגיעתו {ראה גם בג"צ 952/11 עוה"ד נפתלי גור-אריה נ' ממשלת ישראל, תק-על 2011(1), 1896, 1897 (2011)}.

וכך, מקום שהעתירה תוקפת מעשה מינהלי הפוגע בזכות או באינטרס של אדם מסויים ואותו אדם נמנע מלעתור לבית-המשפט, עשוי בית-המשפט שלא להכיר בזכות העמידה של העותר הציבורי, גם אם העניין שהוא מבקש להביא להכרעה נוגע לנושא בעל חשיבות ציבורית כללית.

הסייג האמור לזכות העמידה נועד לתחום את העתירה הציבורית אל תוך מסגרת מוגדרת שבה נדרש להעמיד במבחן שיפוטי פעולה שלטונית בעלת השלכה ציבורית חשובה, מקום שאין נפגע שהעניין נוגע לו, שאם קיים נפגע זה ייחשב העותר הציבורי כמתערב במחלוקת לא לו, ופנייתו תידחה {בג"צ 4112/99 עדאללה, המרכז המשפטי נ' עיריית תל-אביב, פ"ד נו(5), 393, 442 (2000); בג"צ 2148/94 גלברט נ' יו"ר ועדת החקירה לבדיקת אירועי הטבח בחברון, פ"ד מח(3), 573, 579 (1994)}.

ראוי, עם-זאת, לציין כי נשמעה ביקורת על ההסתייגות מהכרה במעמד עותר ציבורי בכול עת בה קיים נפגע פרטי בעל אינטרס ישיר וממשי: "חייב להישמר חריג לגישה המסתייגת, זאת אם ייראה לבית-המשפט כי 'העותר הציבורי' מצביע על עניין בעל משמעות כללית ומיוחדת החורגת מעבר למקרה הפרטי שמדובר בו" {ז' סגל זכות העמידה בבית-המשפט הגבוה לצדק (1993), 253}.

גישה זו משתלבת עם התפיסה לפיה "ככל שחשיבותו של העניין מבחינה ציבורית גדולה יותר, כך תגדל נטיית בית-המשפט להכיר בזכות העותר, גם אם הוא אזרח מן השורה, להביאו לפניו" {כב' השופט צ' ברנזון ב- בג"צ 26/76 בר שלום נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לא(1), 796, 802 (1977)}.

הטעם העיקרי לקיום זכות העמידה של העותרת {בענייני בחירות} נעוץ באופיו המיוחד של נושא הדיון הקשור ביישום עקרונות הנוגעים להליך הבחירות, ואשר בגינו נתונה לעותר מן הציבור זכות עמידה להביאו להכרעה שיפוטית. נושאים הקשורים בהליך הבחירות נמנים על עניינים חוקתיים מן המעלה הראשונה, אשר בשל חשיבותם הורחבה ההכרה במעמד העתירה הציבורית אל מעבר למחלוקת הפרטנית.

יתר-על-כן, זכות עמידה קנויה לעותרת גם כמי שמייצגת את עניינו של הבוחר כבעל עניין ישיר בהליך הבחירות, ולא רק את עניינן של המפלגות שקיטעי תשדיריהן נפסלו {בג"צ 651/03 האגודה לזכויות האזרח נ' יו"ר ועדת הבחירות, תק-על 2003(1), 445, 447 (2003)}.

ב- בג"צ 8718/05 {פלונית נ' פלוני ואח', תק-על 2005(3), 4098, 4099 (2005)} קבע בית-המשפט:

"הלכה פסוקה היא כי בית-משפט זה אינו מתערב בהליכים המתנהלים בפני בתי-הדין הדתיים, אלא במקרים חריגים המצדיקים הענקת סעד מן הצדק (בג"צ 1842/92 בלויגרונד נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד מו(3), 423, 439-438 (1992); בג"צ 1811/03 דניאל שם אור נ' בית-הדין הרבני הגדול, תק-על 2003(1), 2039 (2003)). כל שכן אין מקום להתערב בהחלטת ביניים שניתנה על-ידי בית-הדין הרבני האיזורי, כאשר ההליך טרם מוצה וטרם ניתנה החלטת בית-הדין הרבני בבקשת העותרת לביטול צווי עיכוב היציאה מן הארץ לגופה (ראו: בג"צ 6836/04 דוד גיל דהאן נ' אמבר אלימלך דהאן, תק-על 2004(4), 3340 (2004), ולאי-התערבותו של בית-משפט זה בעניינים הנוגעים לקביעת מועדים או דחייתם ראו: בג"צ 583/87 יהושע הלפרין נ' כב' סגן נשיא בית-המשפט המחוזי בירושלים, פ"ד מא(4), 683, 702 (1987))."

ב- בג"צ 6836/04 {דוד גיל דהאן נ' אמבר אלימלך דהאן ואח', תק-על 2004(4), 3440, 3441 (2004)} קבע בית-המשפט:

"אשר להליך בבית-הדין הרבני, כלל הוא כי בית-המשפט הגבוה לצדק אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות בתי-דין דתיים. התערבותו מוגבלת למקרים קיצוניים של חריגה מסמכות, פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי או סטיה מהוראות חוק המכוונות לבית-הדין הדתי, או כאשר נדרש סעד מן הצדק מקום שהעניין אינו בסמכותו של משפט או בית-דין אחר (סעיפים 15(ג) ו- (ד)(4) לחוק-יסוד: השפיטה; בג"צ 5182/93 לוי נ' בית-הדין האיזורי רחובות, פ"ד מח(3), 1, 8-6 (1994); בג"צ 1842/92 בלויגרונד נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד מו(3), 423, 438 (1992); בג"צ 1689/90 עאסי נ' בית-הדין השרעי, פ"ד מה(5), 148, 154-155 (1991); בג"צ 323/81 וילוזני נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד לו(2), 733 (1982)). כל שכן שאין להיזקק לעתירה שעניינה ערעור על החלטת ביניים בבית-הדין האיזורי, כאשר ההליך טרם מוצה וטרם ניתנה הכרעה בעניין לגופו (בג"צ 2166/03 שחר נ' בית-הדין הרבני האיזורי חיפה, תק-על 2003(1), 434 (2003)). בוודאי כך הוא מקום בו הטענות המועלות הן טענות כלליות בלבד."

ב- בג"צ 5188/09 {התאחדות קבלני השיפוצים לשיקום שימור ושדרוג המבנים בישראל נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(1), 3275 (2011)} נפסק מפי כב' השופט ס' ג'ובראן:

"עתירה למתן צו על-תנאי, שעניינה בתנאי הזכאות לרישום בפנקס הקבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (להלן: פנקס הקבלנים), תחת ענף המשנה "שיפוצים".

הרקע לעתירה
1. תנאי הזכאות לרישום תחת ענפי המשנה שבפנקס הקבלנים, כמו גם גדרי הסמכות ושיקול הדעת של רשם הקבלנים, קבועים בחוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק הרישום או החוק") ובתקנותיו. לפי החוק והתקנות שהותקנו מכוחו, מי שעיסוקו בענף-משנה מסויים, זכאי להיות רשום בפנקס תחת אותו ענף משנה אם ימציא, להנחת דעתו של הרשם, ראיות שנקבעו בתקנות ושעניינן בניסיונו, בידע המקצועי שצבר ובמהימנותו (ראו: סעיף 4(ב)(2) לחוק הרישום; תקנה 2(א) לתקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (ראיות ומבחנים לענפי משנה), התשמ"ט-1988 (להלן: "תקנות הראיות והמבחנים"); תקנה 2(א) לתקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (סדרי רישום), התשמ"ח-1988 (להלן: "תקנות סדרי הרישום"); וכן ראו: סעיפים 8(א)(2) ו-8(א)(3) לחוק הרישום, בצירוף תקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (ערעור מהימנות והתנהגות בניגוד למקובל, התשמ"ט-1988), לעניין המהימנות הנדרשת מקבלן רשום). עם-זאת, לפי תקנה 3 לתקנות סדרי הרישום, הרשם רשאי לדרוש בנוסף לראיות שנקבעו בתקנות "מסמכים נוספים על אלה המנויים בתקנות 2 ו- 2א כדי לאמת את המידע שמסר לו המבקש בדבר הכישורים המקצועיים ומהימנותו." ועוד, לפי תקנה 3 לתקנות הראיות והמבחנים, באם "לא הניחו הראיות לפי תקנה 2 את דעתו של הרשם, רשאי הוא להורות למבקש להיבחן במבחנים המפורטים בתוספת, כולם או מקצתם, כפי שיורה הרשם, במוסד שהכיר הרשם בהתייעצות בוועדה המייעצת." על החלטותיו של הרשם, בין היתר בעניין קבלתה או דחייתה של בקשה לרישום, ניתן לערור לפני ועדת ערר (סעיף 9 לחוק הרישום), והחלטותיה של זו, ניתנות לערעור לפני בית-המשפט לעניינים מינהליים (סעיף 11(ג) לחוק הרישום).

2. לתנאי הזכאות לרישום בפנקס קיימת חשיבות הן לעוסקים במלאכה והן לציבור בכללותו. הרישום בפנקס הקבלנים, מזכה את הקבלן הרשום בפריבילגיות מספר, ובהן האפשרות לבצע עבודות הנדסה בנאיות, בעלות היקף כספי או מהות מקצועית, שאסורות על מי שאיננו רשום בפנקס (ראו: סעיף 14 לחוק הרישום בצירוף תקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (היקף כספי ומהות מקצועית), התשמ"ד-1984). תכליתם של תנאי הזכאות שנקבעו, להבטיח את רמתם המקצועית של העוסקים במלאכת הבנייה והשיפוץ המותרת לקבלן רשום בלבד, כאמצעי להבטחת תקינותם ובטיחותם של המבנים בישראל. כך למשל הובעו הדברים בדברי ההסבר להצעת חוק הרישום:

"על-אף חשיבותה הרבה של העבודה הקבלנית עדיין אין חוק הקובע את התנאים מבחינת הידע, הניסיון, היכולת הכספית והציוד שאותם חייב למלא אדם או גוף המקבל על עצמו לבצע עבודות בניה. עוסקים בדבר גם אנשים בלתי-מאומנים שמלבד הנזק המגיע מהם במישרין הם אף גורמים בתחרות לא הוגנת לירידת היעילות של עבודת הבניה בכללה. עובדה היא שהבניה בישראל לוקה בכמה חסרונות. מצב הבטיחות בעבודה זו אינו מניח את הדעת. יש מקרים רבים של ביצוע בלתי תקין ואף של בניינים רעועים. [...] החוק המוצע מטרתו לקבוע תנאים לרישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות".

שאלת הזכאות לרישום בפנקס הקבלנים, הינה-אם-כן שאלה בעלת חשיבות ומשקל הן לקבלנים המבקשים להירשם והן למשיבים האמונים על הבטחתו של האינטרס הציבורי. עיקרה, באיזון בו בחר המחוקק בין חופש העיסוק של קבלני עבודות ההנדסה הבנאיות מחד גיסא, ובטיחותו ושלומו של הציבור מאידך גיסא.

3. בשנת 2003 החל מתאפשר הרישום לענף-משנה 131 הוא ענף השיפוצים (ראו את התוספת לתקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (קביעת ענפים לענפי משנה), התשנ"ג-1993) וכך נפתחה הדרך בפני קבלני עבודות השיפוץ לעסוק בעבודות שהיקפן הכספי גבוה מזה שנקבע בתקנות, כמו גם ליתר הפריבילגיות להם זכאים הקבלנים מכוחו של הרישום. עם-זאת, כמסתבר מעתירה זו, הדרך אל הרישום איננה פשוטה בהכרח, ובענייננו מעלה העותרת טענות כנגד האופן בו רישום זה נערך על-ידי רשם הקבלנים.

העותרת, הנה עמותה המייצגת לדבריה כ- 14,600 ראשי בתי אב העוסקים בענף השיפוצים בישראל. במסגרת כתב העתירה, טענה העותרת כי ישנם פגמים מינהליים רבים באופן בו מפעיל רשם הקבלנים את הסמכות שהוקנתה לו, בהוראות חוק הרישום והתקנות שהוצגו לעיל, לרשום את הקבלנים בפנקס. נוכח פגמים נטענים אלו, ביקשה העותרת כי יצא מלפני בית-משפט זה צו על-תנאי המורה למשיבים ליתן טעם לקושיות הבאות: מדוע אין לבטל את החלטות רשם הקבלנים בדבר היקף הראיות הנדרשות על ידו לרישום בפנקס; מדוע לא תשונה מתכונת הבחינה להסמכת קבלני השיפוצים; מדוע לא יחודשו לאלתר בחינות ההסמכה לקבלני השיפוצים; מדוע אין לבטל את החלטתו הגורפת של הרשם להפנות לבחינות ההסמכה את כלל המבקשים להירשם תחת ענף-המשנה "שיפוצים" שבפנקס הקבלנים; מדוע לא ירשום הרשם, בפנקס הקבלנים, אותם קבלני שיפוצים שעברו בהצלחה את בחינת ההסמכה. עם-זאת במסגרת הדיון שבפנינו, ובעקבות הערותינו, היא צמצמה את טענותיה לעניין היקף הראיות הנדרשות על-ידי הרשם לצורך רישום בפנקס ולדרישתה לחידוש עריכתן של בחינות ההסמכה. לטענות אלו, נפנה כעת.

טענות הצדדים
טענות העותרת
4. טענות העותרת הובאו בפנינו באמצעות שלוש פלטפורמות שונות: כתב העתירה, הודעה בה הבהירה העותרת מדוע בית-משפט זה הוא המוסמך לדון בעתירתה (בהתאם להחלטתו של בית-משפט זה מיום 12.8.2009), והדיון שנערך בפנינו. כיוון שמטענותיה של העותרת לגוף העניין עולה שאלה באשר לנכונותו של בית-משפט זה לדון בעתירה לגופה, נתחיל בהצגתן של טענות אלו ולאחר מכן נפנה להצגתן של טענותיה באשר להצדקות לכך שבית-משפט זה ידון בעתירתה.

העותרת טוענת כי החל מחודש ינואר 2009 החל רשם הקבלנים לדרוש מן המבקשים להירשם בפנקס, מידע בדבר היקפן הכספי של עבודות השיפוץ שביצעו בחמש השנים שקדמו לבקשה (על-דרך-הכלל, באמצעות חשבוניות מס הכוללות מידע זה). כנגד דרישה זו מעלה העותרת טענות מרובות. כדי שניטיב להבין את טרוניותיה של העותרת באשר לדרישה, עלינו לחזור אל ההוראה שבסעיף 14 לחוק הרישום אותה הזכרתי לעיל. לפי אותה הוראה, קבלן שאיננו רשום בפנקס, איננו רשאי לבצע עבודות בתמורה לסכום העולה על הרף הכספי שנקבע בתקנות. לטענת העותרת, עובר להסדרת אפשרות הרישום של קבלני השיפוצים בפנקס, תחת ענף-משנה הייחודי להם, התייחסו המשיבים 3-1 אל ההוראה שבסעיף 14 כאל אות מתה, ולטענתה הם למעשה העלימו עין מהעובדה שהיו כאלו, מבין קבלני עבודות השיפוצים, שביצעו עבודות שיפוצים בתמורה לסכום הגבוה מן הסכום הנקוב בתקנות, מבלי שהיו רשומים בפנקס. לטענתה, גם לאחר הסדרת אפשרות הרישום, היא הגיעה להסדר עם רשם הקבלנים לפיו הוא יתעלם מהיקפן הכספי של העבודות שבוצעו. הסכם זה היה בעל היגיון פנימי רב לטענתה, שכן בלעדיו ייתכן שלא היה בנמצא קבלן שיפוצים הראוי לרישום, ותכליתו של חוק הרישום, פרנסתם של הקבלנים והאינטרס הציבורי שבהסדרת ענף השיפוצים היו נפגעים. כעת, מלינה העותרת על שינוי עמדתו של הרשם וטוענת כי דרישתו נגועה בפגמים מנהליים המצדיקים את התערבותו של בית-משפט זה, וזאת בין אם נבחן את דרישתו של הרשם באספקלריה של הפרת הבטחה מנהלית ובין אם נבחן את דרישתו של הרשם לגופה. לטענתה, דרישת הרשם כי המבקשים להירשם ימציאו לו ראיות בדבר היקפן הכספי של העבודות שבוצעו נעשית שלא בסמכות. לפי טענה זו, בענף השיפוצים ישנו, פעמים רבות, שכר שונה בצידן של עבודות שיפוצים דומות או זהות ומשכך, אין בהיקפן הכספי של העבודות כדי להשליך על שאלת ניסיונו של קבלן השיפוצים אי-לכך, על-פי הטענה, הרשם - המוסמך לדרוש ראיות בדבר ניסיונם של המבקשים להירשם - איננו רשאי לדרוש ראיות שעניינן בהיקפן הכספי של העבודות. ועוד, לטענתה דרישת הרשם איננה סבירה ופוגעת באופן בלתי מידתי בחופש העיסוק של קבלני השיפוצים. זאת משום שבניגוד להסדר הקודם, שהתקיים לטענתה בינה לבין הרשם, הדרישה החדשה מחטיאה את מטרת חוק הרישום ומסכלת את הסדרתו של ענף השיפוצים, תוך פגיעה קשה בפרנסתם של הקבלנים. לבסוף, העותרת טוענת כי דרישת הרשם אף נגועה בחוסר תום-לב ובשיקולים זרים, ייתכן פוליטיים וכלכליים, אותם הוא איננו רשאי לשקול.

טענה נוספת המצויה בפי העותרת, נוגעת למבחנים אליהם מוסמך הרשם להפנות את המבקשים להירשם, לפי תקנה 3 לתקנות הראיות והמבחנים שהוזכרה לעיל, ובמסגרתה מלינה העותרת על הפסקת קיומם של מבחנים אלו ואי-חידושם משך תקופה ארוכה. לטענתה, באי-חידושן של הבחינות מציב רשם הקבלנים מכשול נוסף בדרך להסדרת ענף השיפוצים ואיננו עומד בחובתו המנהלית להפעיל את סמכויותיו בתוך זמן סביר. בנוסף, גם בעניין זה העותרת טוענת כי התנהלותו של הרשם נגועה בשיקולים זרים.

5. כאמור, טענותיה של העותרת - ובייחוד אלו שעניינן בדרישותיו הראייתיות של הרשם - מעלות שאלה באשר לנכונותו של בית-משפט זה להיזקק לעתירה. בהקשר זה, העותרת טוענת כי קיימת לה זכות עמידה בפני בית-משפט זה כעותרת ציבורית המייצגת את האינטרסים של אלפי קבלני שיפוצים, וכי אין בנמצא סעד חלופי לאותם העניינים שהעלתה בעתירתה. אמנם, טוענת העותרת, אדם הרואה עצמו נפגע מהחלטת הרשם רשאי לערור על-כך בפני ועדת הערר (והחלטותיה של זו ניתנות לערעור בפני בית-המשפט לעניינים מינהליים), אך אין בכוחה של ועדה זו להביא לפתרונן של הבעיות המועלות בעתירה: ראשית, הוועדה איננה מוסמכת ליתן מענה לטענות בדבר אי-חידושן של בחינות ההסמכה. שנית, סמכותה של הוועדה מוגבלת לענייניהם של עוררים פרטניים, וכפועל יוצא אין באפשרותה של העותרת להפנות את טרוניותיה אל הוועדה, ואין בכוחה של הוועדה, לספק מענה כולל לבעייתיות הרוחבית והציבורית הקיימת לטענתה בדרישותיו הראייתיות של הרשם. לחלופין, היא טוענת, כי אף אם יקבע בית-משפט זה כי לרשות העותרת והציבור אותו היא מייצגת עומד סעד חלופי, הרי שמקרה זה נופל לגדרי החריגים לכלל לפיו בית-משפט זה לא יידרש לעתירה מקום בו עומד לעותר סעד חלופי. זאת, בין היתר, מכיוון שלטענתה הפנייתם של אלפי קבלני עבודות השיפוץ אל ועדת הערר ייצור עומס שיפוטי רב אשר יוביל להתארכות ההליכים בענייניהם של הקבלנים מקום בו נדרש פתרון מהיר, ועלול להוביל להכרעות שיפוטיות סותרות בנושא. וכן, משום שלטענתה מדובר בבעיה משפטית חדשה שטרם נידונה בפסיקה ומשליכה על זכותם של קבלנים רבים להתפרנס בכבוד.

טענות המשיבים
6. לטענת המשיבים, דין טענת העותרת ביחס לדרישותיו הראייתיות של רשם הקבלנים להידחות הן על-הסף והן לגופם של דברים. ראשית, לטענתם הוראות חוק הרישום ותקנותיו מעולם לא היו אות מתה, והם מעולם לא הסכימו להתעלם מהן. נהפוך הוא, לטענתם לאורך השנים הם התייחסו כמובן מאליו לכך שהדרישה להוכחת ניסיון שבחוק הרישום ובתקנותיו מתייחסת אך לניסיון שהצטבר כדין, והעותרת המנסה לטעון אחרת בעניין זה, מבלי שתניח כל תשתית ראייתית היכולה לתמוך בטענה, מציגה בפני בית-משפט זה תמונה עובדתית שגויה ומנסה להכשיר את רישומם של קבלנים אשר פעלו במשך שנים באופן בלתי-חוקי. בכך, יש לטענתם כדי ללמד על חוסר תום ליבה של העותרת וכדי להקים עילה לדחייתה של העתירה על-הסף. שנית, לטענתם, המדובר הוא בטענה כוללנית כאשר דינן של טענות קונקרטיות לעניין דרישותיו הראייתיות של הרשם להידחות על-הסף נוכח קיומו של סעד חלופי בדמותה של ועדת הערר והביקורת השיפוטית הקיימת על החלטותיה.
לגופו של עניין, המשיבים טוענים כי דרישתו של הרשם מהמבקשים להירשם בפנקס כי ימציאו לו חשבוניות מס, בהן נמצא בין היתר מידע על היקפן הכספי של העבודות שבוצעו, נעשית בסמכות. שכן, לטענתם, פעמים רבות חשבוניות המס מהוות את התיעוד היחיד המאפשר ללמוד על ניסיונו של בעל המקצוע כמו גם על מהימנותו, דרך אימות האמור בתצהירים ובמסמכים שהוגשו על ידו. עניין זה, נופל לטענתם בגדרי סמכותו של הרשם כפי שזו הוגדרה בחוק הרישום ובתקנותיו. ועוד, לטענתם, הרשם מוסמך גם לבחון האם ניסיונו של המבקש להירשם בפנקס נצבר כחוק. שכן, לטענתם, הסתמכות על ניסיון שנצבר תוך עבירה על החוק איננה עולה בקנה אחד עם דרישת המהימנות שהמבקש להירשם חייב להוכיח ואף נוגדת מהותית את הוראת סעיף 8 לחוק הרישום.

לעניין דרישתה של העותרת כי בחינות ההסמכה למבקשי הרישום יחודשו, הודיעו המשיבים, במסגרת כתב התשובה המקדמית שהוגש, כי בחודש נובמבר 2009 הבחינות יחודשו. ביום 11.11.2009 הגישה העותרת בקשה לצו ביניים ולהקדמת מועד דיון (שנדחתה על-פי החלטתו של בית-משפט זה מיום 25.11.2009) ובמסגרתה טענה כי בניגוד להודעתם של המשיבים בחינות ההסמכה טרם חודשו. ביום 23.11.2009 הגישו המשיבים את תגובתם לבקשה לצו ביניים ולהקדמת מועד הדיון ובה דחו את טענות העותרת מכל וכל והצהירו כי בימים 8-9.11.2009 נשלחו זימונים לכל הנבחנים החוזרים לשלושה מועדי בחינות בחודש נובמבר 2009, וכי ביום 17.11.2009 נשלחו זימונים לנבחנים חדשים לשלושה מועדי בחינות בחודש דצמבר 2009. המשיבים אף טענו כי העותרת הייתה מודעת לכך שהבחינות חודשו. במסגרת הדיון שנערך בפנינו, ביום 21.9.2010, הצהירו המשיבים כי עד למועד הדיון נתקיימו שלושה מועדי בחינות - האחד בנובמבר, השני באפריל-מאי, והשלישי ביולי-אוגוסט. כן הם הצהירו כי עומד להיות מועד נוסף בדצמבר 2010. משכך, טוענים המשיבים, חלק זה של העתירה מתייתר.

דיון
ארגון מייצג, עותרת ציבורית וסעד חלופי
7. לפנינו עותרת, המבקשת להגן על אינטרסים מסויימים המשותפים, לטענתה, למספר רב של קבלני עבודות שיפוץ בישראל, אותם היא מייצגת. על-דרך-הכלל, משבאה עותרת שכזו בשעריו של בית-משפט זה, בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, לא ישיב הוא את פניה ריקם מן הטעם שלא קנתה לה זכות עמידה בפניו. לפי הכללים המקובלים בפסיקתנו מקדמת דנא, לארגון בעל מספר אנשים ברור ומוגדר המבקש לייצג את האינטרסים המשותפים והאחידים של חבריו קיימת זכות עמידה בפני בית-משפט זה (ראו: בג"צ 19/64 התאחדות סוכני ביטוח בישראל נ' המפקח על הביטוח, משרד האוצר, פ"ד יח(3), 506, 512 (1964); בג"צ 202/66 מוניות תל-אביב, אגודה רשומה לפי חוק האגודות העותמאני נ' שר התחבורה, פ"ד כ(4), 414, 417 (1966); בג"צ 287/69 מירון נ' שר העבודה פ"ד כד(1), 337, 344 (1970) (להלן: "עניין מירון"); בג"צ 757/84 איגוד העיתונים היומיים בישראל נ' שר התרבות והחינוך, פ"ד מא(4), 337, 383 (1987)). שכן במקרה שכזה, הארגון הינו נציגם של האינטרסים הנפגעים ומכאן זכות עמידתו (עניין מירון, בעמ' 344). בנוסף, לעיתים ניתן להכיר במעמדה של עותרת שכזו גם דרך מסלול החריגים של העותרת הציבורית, המבקשת סעד בעניין בעל אופי חוקתי-ציבורי הנוגע באופן ישיר לשלטון החוק. זאת, כתלות בשאלה המשפטית אותה היא מעלה בעתירתה ובהתחשב בגישה הליברלית-הרחבה, שקנתה את אחיזתה בפסיקתו של בית-משפט זה, ביחס למעמדה של העותרת הציבורית. (באשר למעמדה של העותרת הציבורית בבית-משפט זה, ראו למשל: בג"צ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2), 441, 472 (1988); בג"צ 651/03 האגודה למען זכויות האזרח בישראל נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש עשרה, פ"ד נז(2), 62, 69-68 (2003) (להלן: "עניין האגודה למען זכויות האזרח"); בג"צ 6972/07 לקסר נ' שר האוצר (לא פורסם, 22.3.2009); אליעד שרגא ו- רועי שחר המשפט המינהלי - עילות-הסף (2008), 117-116 (להלן: "שרגא ושחר")).

עם-זאת, הגישה המרחיבה לכללים בדבר זכות העמידה איננה משמיעה כי עניין זה נותר פרוץ ומיותם מכללים מנחים. ברי כי כל מקרה ומקרה דורש בחינה - האומנם נכנסת העותרת בגדרם של כללי המעמד שהוזכרו לעיל, והאומנם אין מקום להפעלת הסייגים הקיימים לכללים אלו. כך, ביחס לעותרת הציבורית נקבע כי מקום בו ישנם נפגעים ישירים ממעשה מינהלי, והם עצמם נמנעים מלעתור לבית-המשפט, עשוי בית-המשפט שלא להכיר בזכות העמידה של העותרת הציבורית (ראו למשל: בג"צ 1759/94 סרוזברג נ' שר הביטחון פ"ד נח(1), 625, 631 (2001); בג"צ 926/07 לירן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 14 לפסק-דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה (לא פורסם, 1.4.2007) (להלן: "עניין לירן")). בעניין לירן הוסבר כי:

"הטעמים לסייג זה נעוצים, בין היתר, בתפיסה לפיה מקום שאדם המושפע מפעולה שלטונית אינו עותר כנגדה, משמעות הדבר היא כי אין מקום וצורך אמיתי בהתערבות שיפוטית; כן יש להניח כי עותר ציבורי המתערב במחלוקת לא לו אינו מצוייד במכלול הנתונים והפרטים הצריכים לעניין, המצויים מטבע הדברים בידיו של הנוגע בדבר. ומעבר לכך: פעמים, עשויים עמדתו של העותר הציבורי והסעדים המבוקשים על ידיו לעמוד בסתירה ישירה לאינטרס של הפרט הנוגע בדבר, ואף לפגוע בו. בנסיבות כגון אלה, עלולה העתירה הציבורית להפוך חרב פיפיות, הפוגעת במי שמוחזק בעיניה כנפגע הטעון סעד."

ועוד, מן הפסיקה עולה כי סייג זה מקבל עוצמה נוספת מקום בו עומד לרשותם של הנפגעים הישירים סעד חלופי. כך, למשל, נקבע ב- בג"צ 9600/09 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הפנים, תק-על 2010(1), 6799 (2.2.2010):

"העתירה, אינה מוגשת בשמו של עותר קונקרטי שנפגע מפעולה או ממדיניות של הרשות שנגדה הוא עותר. לפנינו שורה של עותרים ציבוריים המבקשים להביא בפני בית-המשפט, עניינים שונים שבגין כל אחד מהם עומד לעותר קונקרטי שטוען לפגיעה סעד חלופי בבית-המשפט לעניינים מינהליים. [...] בכל אחת מהקטגוריות שאותן מבקשים העותרים להעמיד לבחינתו של בית-המשפט, רשאי עותר פלוני שמבקש לתקוף את החלטת משרד הפנים בעניינו, להגיש עתירה ולהעלות את הטענה בדבר פגיעה בשוויון, או כל טענה אחרת שיראה לנכון, ככל שתהיה עילה לכך. בהימצא סעד חלופי, זמין ויעיל, אין מקום להידרשותו של בית-המשפט הגבוה לצדק לעתירה זו."

וב- בג"צ 1103/10 המשרד לענייני אסירים ומשוחררים ברשות הפלסטינית נ' השר לבטחון פנים, תק-על 2011(1), (23.2.2011), בו נידון היחס בין העותר הציבורי באותו עניין לבין האפשרות שעמדה לאסירים הפרטניים להגיש עתירת אסיר, מוצאים אנו את הטעם לדברים:

"יצויין כי אף אם היו פונים אסירים כאמור בעתירה לבית-משפט זה, יש להניח כי עתירתם הייתה נדחית מחמת קיומו של סעד חלופי בדמות של עתירת אסיר [...]. הידרשות לעתירה תיצור איפוא מסלול 'עוקף' להליך של עתירת אסיר, ואת זאת אין לאפשר."

8. גם ההכרה במעמדו של ארגון המבקש לייצג את האינטרסים המשותפים לחבריו, איננה אוטומאטית, שהרי, סמכותו של בית-משפט זה בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק הינה סמכות שבשיקול-דעת (ראו למשל: בג"צ 1661/05 המועצה האיזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל פ"ד נט(2), 481, 581 (2005) והאסמכתאות המובאות שם (להלן: "עניין חוף עזה"). כפי שאמרנו, מעמדו של הארגון נגזר מהיותו המייצג של האינטרס או האינטרסים שנפגעו. משכך, על בית-המשפט לבחון האם הארגון העותר הוא אכן המייצג הראוי לאותו אינטרס, והאומנם אין מייצג אחר, קרוב יותר לפגיעה הנטענת, אשר עדיף על הארגון. בליבה של סוגיה זו מצוי המתח בין היעילות שיש בריכוז האינטרסים המשותפים לנפגעים אצל עותר מייצג אחד, כמו גם הכוח שהתארגנות זו מקנה לנפגעים במאבקם אל מול השלטון, לבין החשש כי ייצוג זה יחמיץ את מטרתו ויביא דווקא לפגיעה במי מבין חבריו. על-כן, בשוקלו אם להיזקק לעתירתו של ארגון מייצג, ישקול בית-המשפט: מהו היקפם של חברי הארגון שנפגעו לכאורה כתוצאה מן המעשה המינהלי (ראו למשל: בג"צ 104/54 ארגון נהגי מוניות שירות תל אביב נ' ראש העיר תל אביב, פ"ד ט 100, 102 (1955)); האומנם פועל הארגון לפי רשותם של הנפגעים הפרטניים; היש באפשרותו של הארגון להציג את התמונה העובדתית והראייתית המלאה בפני בית-המשפט; והאם לא קיים לכל אחד מאותם נפגעים פרטניים, אותם מייצג הארגון, סעד חלופי יעיל. הגיונם של הדברים חופף במידה רבה את הרציונאליים שעמדו בבסיס הסייג להכרה בעותרת הציבורית: בית-המשפט מבקש לוודא כי הסיכון לכך שייסתם הגולל על טענותיהם הפרטניות של הנפגעים הפרטניים, נלקח על דעתם ומרצונם של הפרטים המרכיבים את הארגון; בית-המשפט מבקש לוודא כי בפניו התמונה העובדתית המלאה הדרושה להכרעה בסוגיה; ולבסוף, בית-המשפט מבקש לוודא כי הפרטים המרכיבים את הארגון לא יצרו לעצמם מסלול עוקף לסעד החלופי הקיים בפניהם.

9. על-אף כל האמור לעיל, וכפי שציינתי, סמכותו של בית-משפט זה הנה סמכות שבשיקול-דעת. סמכות זו, יפעיל בית-המשפט בשים-לב לכללי המעמד וליתר עילות-הסף שנקבעו בפסיקה, אך גם בשים-לב למידת חשיבותו ודחיפותו של העניין המובא בפניו מן הבחינה הציבורית או החוקתית (ראו למשל גישתו של בית-משפט זה בעניין האגודה למען זכויות האזרח). כך למשל, נקבעו בפסיקה חריגים לפיהם, במקרים מסויימים, ידון בית-משפט זה בעתירה אף-על-פי שקיים לעותרים סעד חלופי. עיקרם של חריגים אלו "במקרים בהם הסעד החלופי אינו יעיל, במקרים בהם הנסיבות מחייבות התערבות מיידית של בית-משפט זה כדי למנוע עוול, או כאשר משיקולי-צדק כלליים מתחייבת התערבותו של בית-משפט זה" (בג"צ 7190/05 לובל נ' ממשלת ישראל, תק-על 2006(1), 638 (18.1.2006) פסקה 11 לפסק-דינו של כב' הנשיא א' ברק; לעניין כלל הסעד החלופי והסייגים לו ראו גם: עניין חוף עזה, בעמ' 581; בג"צ 991/91 דוד פסטרנק בע"מ נ' שר הבינוי והשיכון פ"ד מח(5), 50, 65-59 (1991), כדוגמה ליישום הכללים בענייני מכרזים; שרגא ושחר, בע"מ 236-231). יוצא אם-כן, שקיימת גמישות בכללים ובשיקולים שהוצגו לעיל - אשר אינם מהווים כמובן רשימה סגורה וממצה - המבטיחה כי בתנאים המתאימים ובנסיבות המתאימות, בהן ראוי שהעניין אותו מעלה הארגון המייצג או העותרת הציבורית יידון בפני בית-משפט זה, העתירה תידון לגופה על-אף קשיים שיכולים לעלות בחינת כללי המעמד או עילות-הסף שנקבעו.

מן הכלל אל הפרט
10. בענייננו, נראה כי המשבצת המשפטית המתאימה ביותר לבחינת מעמדה של העותרת היא זו של ארגון המבקש לייצג את האינטרסים המשותפים לחבריו. עם-זאת אציין כי לשיטתי גם בחינת זכות עמידתה של העותרת דרך הפריזמה של עותרת ציבורית הייתה מביאה לאותה התוצאה, והיא כי דינה של העתירה - בכל הנוגע לדרישותיו הראייתיות של הרשם - להידחות על-הסף.

התשתית העובדתית והראייתית עליה נשענת עתירה זו הנה תשתית רעועה. העותרת לא הציגה בפנינו ולו בדל של ראיה לטענה כי המשיבים התייחסו, משך שנים, אל ההוראה שבסעיף 14 לחוק הרישום כאל אות מתה, וכי לאחר הסדרת רישומו של ענף המשנה לעבודות השיפוצים הסכים רשם הקבלנים להתעלם מהיקפן הכספי של העבודות שביצעו המבקשים להירשם בפנקס. כן, לא ברור מן העתירה מהי היקפה של דרישת הרשם ומהו מספרם של הקבלנים שנפגעים לכאורה מן הדרישה. כל שהובא בפנינו בהקשר זה, הנה דוגמא אחת בלבד של מכתב שנשלח מאת רשם הקבלנים לחברה שביקשה להירשם בפנקס, ובו הדרישה כי החברה תמציא לו מידע בדבר היקפן הכספי של עבודות השיפוץ שבוצעו על ידם (צורף כנספח 3 לעתירה). בצדק טענו המשיבים, כי דווקא בדוגמה זו יש כדי ללמד על מקרים בהם נדרשות ראיות נוספות, כגון חשבוניות מס, להוכחת ניסיונם של המבקשים. שכן, באותו מקרה כל שצורף לבקשת הרישום היה תצהיר של מנהל החברה בו פירט את ניסיונו בעבודות השיפוץ, וכן מספר רב של המלצות זהות (כמעט) שניתנו כולן על ידי אותו הממליץ (הבקשה וצרופותיה צורפו כנספח 1 לתגובה המקדמית של המבקשים וסומנו מש/1).

תשתית עובדתית רעועה זו, מצטרפת לעובדה שבענייננו לכל אחד מן החברים בעותרת קיים סעד חלופי בדמות פנייה לוועדת הערר, אשר על החלטותיה ניתן לערער בפני בית-המשפט לעניינים מינהליים, וככל שיידרש, להגיע למפתנו של בית-משפט זה בדרך של בקשת רשות ערעור. נכון הוא, כי העותרת מאגדת את ענייניהם הפרטניים של חבריה, ובייצגם כאחד למולנו מקדמת היא את ענייניהם בדרך שהיא אולי יעילה יותר עבורם (או לפחות בעבור חלקם). אפשרות זאת, איננה קיימת לעותרת למול ועדת הערר. עם-זאת, בענייננו מכלול השיקולים מצביעים על-כך שהעותרת איננה המייצג העדיף לעניין זה, ואין בהימשכותם האפשרית של הליכי הסעד החלופי כדי לשנות ממסקנה זו. כפי שהוסבר לעיל, המחוקק ומחוקק-המשנה קבעו בחוק הרישום ותקנותיו את האיזון הראוי לשיטתם בין חופש העיסוק של הקבלנים לבטיחותו ושלומו של הציבור בישראל. איזון זה בא לידי ביטוי גם במסגרת סעיף 14 לחוק הרישום, ובמסגרתו פועל הרשם ומפעיל את סמכויותיו, על-מנת להביא להגשמת תכליתו של החוק. מן האמור עולה, שנראה כי ככלל רשאי הרשם לדרוש ראיות נוספות בדבר ניסיונם של המבקשים להירשם, ככל שעולה הצורך בכך, ויכול שעניינן של ראיות אלו יהיה בדבר היקפן הכספי של אותן עבודות. עם-זאת, ייתכן שבמקרים מסויימים יעמדו לנפגעים הפרטניים מדרישה זו טענות כנגד אותה הדרישה או כנגד המסקנות העולות ממנה. במקרה זה, ייטב להם - לנפגעים הפרטניים - אם יפנו את ענייניהם לוועדת הערר, שתבחן כל בעיה פרטנית לגופה. אין בידינו הכלים לאמידת מספר הנפגעים שיבקשו לפנות לוועדת הערר או להערכת טיבן של הטענות שיועלו בפניה. כאמור, העותרת גם לא הציגה בפנינו תשתית עובדתית וראייתית היכולה ללמד על-כך. משכך, אין מנוס מלקבוע כי בעניין זה, העותרת איננה המייצג הראוי של האינטרסים הקיימים לחבריה (כולם או חלקם), וכי עליהם ללכת במסלול הסעד החלופי הקבוע להם בחוק.

11. עם-זאת, בכך לא הסתיים דיוננו. כפי שראינו בפי העותרת ישנן טענות גם באשר לחידושן של בחינות ההסמכה. בעניין זה מקובל עליי כי אין לעותרת ולחבריה סעד חלופי מתאים בחוק וכי לעותרת יש מעמד בעניין בפני בית-משפט זה בתור מייצגם הראוי של חבריה. את טענותיהם של הצדדים לעניין זה, עד למועד הדיון ובמהלך הדיון, סקרנו לעיל. בין לבין נתקבלה ביום 30.11.2010 הודעה מטעם העותרת לפיה טרם קבעו המשיבים מועדי בחינה נוספים למעט עבור אותם נבחנים שנכשלו בעבר בבחינות ההסמכה. כעולה מן הרקע לעתירה, שתואר מעלה, אין מדובר בבחינות הנקבעות כדבר שבשגרה, אלא שהן תלויות בצרכים המערכתיים, העולים מעת לעת, והנגזרים מהחלטותיו של הרשם לשלוח את המבקשים להירשם להיבחן. עם-זאת, אין ספק כי ככל שהרשם דורש מן המבקשים להירשם לגשת לבחינות ההסמכה עליו לאפשר להם, בתוך זמן סביר, לגשת לבחינות אלו. המשיבים עצמם אינם חולקים על-כך, ואף הצהירו כי ידאגו לקיומן של הבחינות. חזקה על המשיבים שיקיימו את שהצהירו בפני בית-משפט זה, וגם בחלק זה של העתירה לא נמצאה לנו עילה להתערבות.

12. מכל הטעמים שפורטו לעיל, אציע לחבריי לדחות את העתירה.

השופטת מ' נאור:
אני מסכימה.

השופט א' רובינשטיין:
א. מסכים אני לחוות-דעתו של חברי כב השופט ס' ג'ובראן, בנתון לאמור להלן.

ב. לטעמי שלי הרחבת זכות העמידה בפני בית-משפט זה, שקמו עליה לא אחת עוררין, הייתה ביסודה כלי מחזיק ברכה. ניסיון רב שנים בשירות הציבורי, הן בתפקידי ייעוץ משפטי, הן בתפקידים אחרים שהשיקו לקבלת החלטות ברמה בכירה, והן בתפקידי שפיטה, לימדוני כי בית-משפט זה ממלא תפקיד חיוני מאין כמוהו במאבק לממשל תקין, גם אם לגיטימי לבקר החלטה זו או אחרת משלו. קיומו בשבתו כבג"ץ מהוה גם גורם מרתיע לרשויות הממשל, ולא בכדי נזכר בג"ץ בדיוני הממשלה השכם והערב, אלפי פעמים, אעיד על-כך כמי שישב בתפקידים שונים ליד שולחן הממשלה קרוב לעשור ומחצה. על-כן טוב ששעריו פתוחים לרווחה יחסית. עוד בשכבר הימים (ספרי שופטי ארץ (התשמ"א-1980), עמ' 221-220) ציטטתי בין היתר מדברי כב' השופט צ' ברנזון בעניין זכות העמידה ב- בג"צ 26/76 בר שלום נ' זורע, פ"ד לא(1), 796, 800, 803-802 (1977), שם צידד בהרחבת הזכות, תוך סקירה רחבה; באותו עניין היה כב' השופט צ' ברנזון במיעוט באשר לגישה המרחיבה, אל מול כב' השופטים א' ויתקון ו- ש' אשר; דברי כב' השופט צ' ברנזון הובאו על ידי בספרי אל מול דברי כב' השופט א' ויתקון בפרשת בג"צ 563/75 רסלר נ' שר האוצר, פ"ד ל(2), 337, 348-347 (1976) שאף שם צידד בצמצום, והוספתי (עמ' 221) "בין כך ובין כך - לא ננעלו דלתי בית-המשפט העליון, והן פתוחות דיין באורח שיש בו כדי לענות, לדעתנו, על צרכי המדינה והחברה". ואכן, עסקינן בתקופה שבה נתרחבה זכות העמידה מזו ה"קלאסית" של הנפגע הישיר, אל עבר עותרים ציבוריים, מהם מתקני עולם. לימים נדרש לכך בהרחבה פרופ' זאב סגל בספרו זכות העמידה בבית-המשפט הגבוה לצדק (1984); ראו גם א' שרגא ו- ר' שחר, המשפט המינהלי - עילות-הסף (תשס"ח-2007), 103 ואילך.

ג. על הליברליזציה של דיני המעמד ראו א' ברק שופט בחברה דמוקרטית (2004), 288-244 והאסמכתאות שבהערות שם; פרופ' א' ברק רואה (עמ' 286) את נקודת המפנה בהרחבת המעמד בדברי כב' הנשיא מ' שמגר ב- בג"צ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים, פ"ד מא(2), 1, 22, 23, 25 (1987), שם (תוך ציטוט מ- בג"צ 1/81 שירן נ' רשות השידור, פ"ד (3), 365, 374 (1981)) הוצבה על הדלת הפתוחה לנושאים שבהם אינטרס המשותף לרבים, וכן "אם מתברר כי העניין המועלה בעתירה נושא אופי ציבורי ממשי ונוגע נגיעה ישירה לקידומו של שלטון החוק ולהתוויית קווים המבטיחים קיומו הלכה למעשה", אכן, כדברי א' ברק (השופט בחברה דמוקרטית, 287) "נעילת דלתותיו של בית-המשפט בפני עותר שלא נפגע למעשה, המתריע על פעולה שלא כדין של הרשות הציבורית, משמעותה הינה מתן יד חופשית לרשות הציבורית לפעול ללא חשש של ביקורת שיפוטית... משמעותה הינה יצירת 'תחומים מתים' שאמנם יש בהם נורמה משפטית, אך הרשות הציבורית חופשית להפר נורמה זו בלא שיהא ניתן להביא הפרה זו להכרעה שיפוטית". דברים אלה מקובלים עלי מאוד, וסבורני כי בית-המשפט ממלא בכך תפקיד חיוני, לא פחות.

ד. ובנוסף לכך, לא אחת נדרש בית-משפט זה גם לעתירות, הבאות לזרז את פעולת הרשויות, לשמירת זכויות האדם והאזרח. באחד המקרים (בג"צ 5587/07 עוזיאל נ' מס רכוש וקרן פיצויים (לא פורסם) אמנם היה העותר בעל "זכות עמידה קלאסית", בשל פגיעה אישית בזכות מזכויותיו, אך יכול היה לדידי להיות גם עותר ציבורי. העתירה נבעה מאי-מינויה של ועדת ערר סטטוטורית לעניין פיצויים על נזקי מלחמה בעקבות מלחמת לבנון השניה, נושא שנשתהה מעל ומעבר לנחוץ, ונדרשו כמניין החלטות של בית-משפט זה להסדרת העניין. נאמר שם (פסקה ו):

"תפקיד בית-המשפט במקרה זה, כמו במקרים דומים לא מעטים בגדרי המשפט המינהלי, לא היה בכתיבת פסק-דין משפטי מלומד, אלא בליווי הרשויות תוך עידוד וזירוז פעולתן, מעשה אומנת או שמרטף; זאת - כדי לקדם את מימוש חובתן על-פי הדין במבוכי המינהל הציבורי, שלא לומר בירוקרטיה. תפקיד זה משמעו שהתיק אינו נסגר ונגנז אלא נותר חי, עד להסדר סביר של הבעיה שהועלתה בעתירה. אף במקרה דנא לא היה בית-המשפט נכון לסגור את התיק עד שעיקר הנושא ייפתר. חריגותו של מקרה זה הייתה, מזה, בנסיבות הספציפיות הקשורות בזכויות שלאחר מלחמה, ומזה, בהימשכות היתרה, מזה. נזכור כי המדובר בזכויות אזרח בטהרתן ובפשטותן, קרי, זכותו של אדם בדין לערור בעניינו.".

ה. אכן, לא אחת ולא שתיים באות לפנינו עתירות סרק והן נדחות על-הסף; אך עתירות רבות, גם כאלה שאינן מגיעות לכלל פסק-דין, כיון שהן נפתרות בשיג ושיח בין בית-המשפט לרשות הציבורית, נוגעות בבשר החי של זכויות אדם ואזרח ותקינות הממשל, וזכות העמידה הליברלית משמעה גם זכויות הפרט והציבור לממשל תקין, הוגן ופועל כחוק. על-כן אין לי קושי לחזור על דברים שכתבתי בעבר (ספרי נתיבי משפט וממשל (תשס"ג-2003), 69-68, בעקבות הרצאה מ-2002):

"אנו בייעוץ המשפטי לממשלה, ובפרקליטות המדינה כמובן, נדרשים השכם וערב לנושאי בג"ץ. הזכרתי כבר עד כמה אין כמעט נושא שבתחום הציבורי, מביצי כנים עד קרני ראמים, שאינו לובש פני עתירה. אמרתי פעמים רבות כי תרומתו של הבג"צ לחברה הישראלית, בעיקר לניקיון השלטון, לעניינים שהם שווים לכל נפש ושאין בהם מחלוקת ערכיות המפלגות את החברה הישראלית, כמו תקינות במינויים ובכספים - גדולה מאוד. אם שמים בכף המאזניים את תרומת בית-המשפט מזה ואת הנושאים השנויים במחלוקת שבהם נמתחת עליו ביקורת, לעתים לגיטימית, מזה, תכריע לדעתי, ללא ספק של ממש, הכף שעניינה התועלת והתרומה לחברה ולמדינה.
ואולם, הייתי רוצה להידרש לפן נוסף, והוא השאלה הכבדה אם אין יותר מדי מקרים שבהם המערכת השלטונית משליכה את יהבה על בית-המשפט או אף עלינו כמערכת משפטית, ובית-המשפט מתערב או נאלץ להתערב במקום שצריך היה להיות מטופל אחרת. אנו, אגב, משתדלים מאוד להזהיר את המערכת השלטונית מפני העמדת החלטה פלונית בביקורת שיפוטית, ופעמים הרבה גם מצליחים. אנו עושים כן במקרים רבים באופן פנימי, כדי שלא להלבין פנים. לא אחת גם פונים פוליטיקאים בבקשה לאישור מינוי שמובן להם כי לא יצלח, אף עדיף להם שה- 'לאו' יבוא מן המשפטנים.
חברה הנזקקת השכם והערב למשפטנים ולבית-המשפט, כדרך שישראל נזקקת, היא חברה שאיננה בריאה. בית-משפט צריך להיות תרופת חירום, טיפול נמרץ. המערכת החיסונית של הגוף - של המדינה והחברה - הם הערכים. חינוך לנורמות, חינוך עצמי לתקינות, שכל ישר ויושרה, ימנעו הרבה מן ההזדקקות למשפט, אשר לא יענה את הכול. שופטים ויועצים משפטיים אינם מנהלים ואינם מקבלי החלטות של מדיניות. בית-המשפט, וכיום אין מדובר רק בבית-המשפט העליון אלא גם בבתי-המשפט המחוזיים, במסגרת מה שקרוי "הבג"צ הקטן", קרי העתירות המינהליות בבתי- משפט אלה - צריך להיות תרופה אחרונה, במיוחד כשמדובר במינהל ציבורי. שוב חוזרים הדברים למקבלי החלטות ולדרכם."

לטעמי, דברים אלה יפים גם כיום.

ו. במקרה דנא, בעניין הנוכחי, היו למצער היבטים מסויימים של הנושא המטופל שהם בעלי אופי כולל, כפי שציין חברי; לכן היה לדעתי מקום לגישה גמישה כלפי זכות העמידה.

ז. לתוצאה שהגיע אליה חברי מצטרף אני, כאמור, לגופה.

לפיכך הוחלט כאמור בפסק-דינו של כב' השופט ס' ג'ובראן."

2. מיצוי כל ההליכים טרם הפניה לבית-המשפט הגבוה לצדק
בית-המשפט הגבוה לצדק אינו נוהג לעשות שימוש בסמכותו כל עוד לא מיצה העותר סעד חלופי יעיל שעומד לו על-פי דין. אי-מיצוי הליכים על-ידי פניה לרשות המוסמכת קודם הגשת העתירה מצדיקים דחיה על-הסף {בג"צ 6836/04 דוד גיל דהאן נ' אמבר אלימלך דהאן ואח', תק-על 2004(4), 3440, 3441 (2004)}.

ואולם, חריג לכלל הדחיה על-הסף מצוי באותם מקרים בהם הסעד החלופי אינו יעיל, במקרים בהם הנסיבות מחייבות התערבות מיידית של בית-משפט זה כדי למנוע עוול, או כאשר משיקולי-צדק כלליים מתחייבת התערבותו של בית-משפט זה {בג"צ 6836/04 דוד גיל דהאן נ' אמבר אלימלך דהאן ואח', תק-על 2004(4), 3440, 3441 (2004)}.

ב- בג"צ 3651/11 {אני צ'יבקווה נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(2), 3797, 3798 (2011)} קבע בית-המשפט כי דין העתירה להידחות על-הסף ולו מן הטעם של אי-מיצוי הליכים. במקרה דנן, העותר לא פנה לגורמים המוסמכים קודם לפניה לבית-משפט זה. במצב דברים זה אין לפני בית-משפט זה החלטה מינהלית עליה ניתן לערוך ביקורת שיפוטית.

עוד נקבע כי העותר פנה לבית-משפט זה לאחר שהייה בלתי-חוקית ממושכת בישראל. את הטענה בדבר יהדותו על רקע מוצאו יכול היה הוא להעלות עוד בסמוך להגעתו לישראל ואף את הטענה בדבר יהדותו על רקע גיורו הנטען יכול היה הוא להעלות שנים ארוכות קודם לפניה לבית-משפט זה.

ב- בג"צ 6836/04 {דוד גיל דהאן נ' אמבר אלימלך דהאן ואח', תק-על 2004(4), 3440, 3441 (2004)} נדרש בית-המשפט לעתירות לגופן, הגם שהעותרים טרם מיצו את הסעדים העומדים להם במסלולי התביעה מכוח החוק. בנמקו זאת קובע בית-המשפט את נימוקיו לכך:

"... ראשית, המדובר במקרה ברור של בעיה משפטית סבוכה ומורכבת. העתירות עוסקות בעניין ציבורי רגיש, בעל חשיבות מדרגה ראשונה. הן מעלות שאלות של פגיעה בזכויות אדם של אלפי אנשים המתגוררים בשטח המפונה. הן עוסקות בהנחות המוצא ובעקרונות הבסיסיים עליהם בנויים הסדרי הפיצויים בחוק. העתירות מעלות בעיות משפטיות חדשות, שטרם הוכרעו (השוו, בג"צ 1921/94 סוקר נ' הוועדה לבניה למגורים ולתעשיה, פ"ד מח(4), 237 (1994) (להלן: "פרשת סוקר")). אין המדובר בבירור שגרתי של אופן חישוב הזכאות לפיצויים לפי החוק. קיים צורך בהכרעה מיידית שתסיר את חוסר הבהירות סביב זכויות הפיצוי למפונים. הפניית העותרים אל ועדות הזכאות לא תספק את ההכרעה המיידית והכללית המתחייבת לאלתר.
שנית, הפניית העותרים למסלול של ועדות הזכאות לא תספק סעד חלופי יעיל. העתירות תוקפות, בין היתר, את עצם החוקתיות של המסלולים המשפטיים שמתווה החוק, אליהם מפנה המדינה את העותרים בבחינת סעד חלופי, כמו גם את "כלל הוויתור" לפיו הוויתור על תביעה מכוח הדין הכללי הוא תנאי לכניסה למסלולים אלה. לגבי סוגיות אלה, קשה לראות בוועדות הזכאות משום סעד חלופי. מנגנון ועדות הזכאות מתווה את ההליך לקבלת פיצויים למי שמקבל, עקרונית, את הסדר הפיצויים שבחוק. המסגרת הנורמטיבית לפעולתן של ועדות הזכאות והוועדה המיוחדת שונה מהמסגרת הנורמטיבית להפעלת ביקורת שיפוטית של בית-משפט זה. מטרותיהן ותפקידיהן של הוועדות שונים מתפקידו של בית-משפט זה. לכן, עילות הביקורת אליהן תוכלנה להידרש ועדת הזכאות וערכאות הערעור מצומצמות יותר מהעילות המנחות בית-משפט זה. אין הוועדות מהוות, איפוא, תחליף ראוי לביקורת שיפוטית של חוקתיות החוק בבית-משפט זה. במצב דברים זה, אין לסגור את הדלת בפני העותרים תוך הפנייתם לוועדות הזכאות.
שלישית, בחינה של הסדר הפיצוי היא חלק בלתי-נפרד מבחינה חוקתית של הפינוי. אחת ממטרותיו של החוק היא 'מתן פיצויים הוגנים וראויים, בנסיבותיו המיוחדות של העניין' (סעיף 1(2)). חוקתיותו של הפינוי יכולה שתהא מושפעת מחוקתיותו של הפיצוי. הפיצוי משפיע על המידתיות של הפגיעה. לבחינה חוקתית של הסדרי הפיצוי חשיבות לעניין עצם הפינוי. תרופת הפיצויים נועדה לתת מענה כספי לפגיעה הקשה במפונים. לא ניתן לקבוע האם הוראות הפינוי הקבועות בחוק הן חוקתיות ללא בירור השאלה האם הסדרי הפיצוי נותנים את המענה הנדרש. ההכרעה צריכה להיעשות מבעוד מועד, לפני שמהלך הפינוי מתבצע הלכה למעשה. ההיבט החוקתי הכולל של מהלך הפינוי מחייב, איפוא, לבחון גם את הסדרי הפיצויים בבית-משפט זה."

ב- בג"צ 11240/04 {שרה מאיר נ' הרשות המוסמכת על-פי חוק נכי רדיפות הנאצים, תק-על 2005(2), 2252, 2253 (2005)} קבע בית-המשפט:

"פניית העותרת לבית-משפט זה נעשתה טרם מיצוי כל ההליכים העומדים לרשותה. בהתאם להוראות סעיף 18 לחוק נכי רדיפות הנאצים, התשי"ז-1957 (להלן: החוק), רשאית העותרת לפנות מחדש לרשות המוסמכת, באם מתגלות ראיות חדשות שיש בהן כדי לשנות את החלטת הרשות. אף אם לאור תגובותיה הקודמות של הרשות המוסמכת, סביר להניח כי גם הפעם תסרב היא להיעתר לבקשת העותרת, עדיין על העותרת לפנות לרשות המוסמכת על-מנת שזו תיתן החלטה בעניין. החלטה כאמור, ובהנחה שיהא בה משום סירוב, תיפתח פתח להגשת ערר בפני ועדת העררים, בהתאם לאמור בסעיף 17(א) לחוק. לאחר מכן, באם תידרש לכך, תהיה פתוחה בפניה הדרך להשיג על החלטות אלו בפני בית-המשפט המחוזי (סעיף 17(ג) לחוק). לבסוף, רק לאחר נקיטת כל הצעדים שתוארו לעיל, תוכל העותרת לערער ברשות לבית-משפט זה בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים (סעיף 17(י) לחוק). משלא צעדה העותרת בדרך אשר התווה המחוקק, אין מקום שבית-המשפט הגבוה לצדק יתערב בעניין."

ב- בג"צ 3944/92 {מרבק נ' הרבנות הראשית נתניה ואח', פ"ד מט(1), 278 (1995)} נפסק תוך דחיית הצורך בפניה בהליך קודם לפניה לבית-המשפט הגבוה לצדק. וכדברי בית-המשפט:

"אי-מיצוי הליכים
6. טענת-הסף הנוספת של המשיבות הנה כי העותרת לא פעלה על-פי המותווה בסעיף 12 לחוק הכשרות, שהוא הקובע את הליכי הערר על סירובה של הרבנות להנפיק תעודת כשרות, וכי משום כך לוקה פנייתה לבג"צ בפגם של אי-מיצוי הליכים. בנוסף טוענות המשיבות, שמאחר שגם בעלי האיטליזים לא הגישו ערר על-פי סעיף זה, הרי שאין לאפשר לעותרת לעקוף את ההליך של ערר על-ידי בעלי האיטליזים ולגרום להוצאת תעודות ההכשר על-ידי פניה לבג"צ.

לדידי אין לקבל טענה זו על שני חלקיה. סעיף 12 לחוק הכשרות קובע כלהלן:
'מי שסרבו לתת לו תעודת הכשר רשאי לערור על-כך לפני מועצת הרבנות הראשית לישראל; החלטת המועצה בערר תינתן תוך מאה ימים.'

סעיף זה מתווה את פרוצידורת התרופה למי שפנה בבקשה לקבל תעודת הכשר ונתקל בסירוב. מי שמצוי במצב זה אכן צריך למצות את הליך הערר עובר להגשת עתירה לבג"צ. אלא שזה אינו מצבה של העותרת. העותרת לא ביקשה תעודת הכשר מרבנות נתניה, ואף אינה זכאית לתעודת הכשר מרבנות זו. אשר-על-כן ברור כי אין היא צריכה להיזקק לפרוצידורה הקבועה בסעיף 12 הנ"ל."

ב- בג"צ 764/88 {דשנים וחומרים כימיים נ' עיריית קריית אתא, פ"ד מו(1), 793 (1992)} קבע בית-המשפט:

"הלכה היא, שמקום שהמחוקק קבע דרך מיוחדת להשגה וערעור על החבות במס יש לילך בדרך אותה קבע, ואין להיעתר להליכים הבאים לעקוף הליכים אלה. (דברי כב' השופט א' ויתקון ב- ע"א 175/77 מדינת ישראל נ' רמדאן, פ"ד לב(2), 1673 (1978); דברי כב' השופט ש' אשר ב- ע"א 306/78 קרולוק נ' עזבון המנוח פנחס ואח', פ"ד לב(1), 596, 500 (1979); ע"א 361/85 מדינת ישראל ואח' נ' קיטאי, פ"ד מא(3), 398 (1987); וכן דברי כב' הנשיא מ' שמגר ב- בר"ע 2824/91 עיריית חיפה נ' לה ניסיונל חברה ישראלית לביטוח בע"מ, תק-על 91(3), 2563 (1991)). בענייננו נקבע מסלול לדיון בטענות מסויימות כנגד חיוב בארנונה כללית על-ידי רשויות מקומיות, ובכל הנוגע לטענות אלה, אין כל עילה שנתערב ונכריע בהן, כשקיים פורום אשר נקבע על-ידי המחוקק לדון בהם.

אכן, העותרת מודעת הייתה לדרך הקבועה בחוק להשמעת טענות כאמור וביחס לשנות המס 1990 1989 נקטה בהליכים הקבועים בחוק הערר (ואף בהליכים נוספים של פניה לבית-המשפט המחוזי בתביעה לפסק-דין הצהרתי). כשקיימים הליכים בפני פורום המוסמך לדון בהם, ואין כל מניעה שהוא יכריע בהם, איני רואה על-שום-מה נתערב בעניין ונכריע בו בערכאתנו. ראוי גם להזכיר, שביחס לאותן טענות הנזכרות בסעיף 3 לחוק הערר ניתן להגיע בדרך ערר עד לבית-המשפט המחוזי אשר החלטתו לפי האמור בחוק הערר הנה סופית. יוצא, שעל-פי דברו המפורש של המחוקק, במהלך העניינים הרגיל אותו קבע, המדובר בטענות שאין להגיע עם לבונן לפתחו של בית-משפט זה."

3. היעדר השתהות – שיהוי בהגשת העתירה
סמכותו של בית-משפט, בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, היא סמכות שבשיקול-דעת {בג"צ 453/84 איתורית שירותי תקשורת בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד לח(4), 617 (1985)}.

אחד הכללים, המכוונים את שיקול-הדעת השיפוטי, הוא זה שעניינו שיהוי בהגשת העתירה. על-פי כלל זה, עשוי בית-המשפט הגבוה לצדק לדחות עתירה על-הסף, אם נוכח לדעת, כי הוגשה באיחור וכי הדבר גרם נזק או שינוי באינטרס של יחידים או של הכלל {בג"צ 232/85 רובין נ' ברגר, פ"ד לט(2), 215 (1985); בג"צ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח-תקווה, פ"ד מח(5), 630 (1994)}.

בבסיסו של השיהוי עומדת העובדה כי עבור הזמן גרם לשינוי המצב ולפגיעה באינטרסים ראויים להגנה. יחד-עם-זאת, בית-המשפט חזר והדגיש כי "אין לקבוע כלל נוקשה בנוגע למקרים בהם יהווה איחור מכשול על דרך מבקשים סעד מבית-משפט זה" {בג"צ 76/49 גוטמן נ' המפקח הכללי של משטרת ישראל, פ"ד ד(1), 151, 154 (1950)}.

את דיני השיהוי השתית בית-המשפט על שלושה יסודות:

האחד, השיהוי הסובייקטיבי;

השני, השיהוי האובייקטיבי;

השלישי, חומרת הפגיעה בשלטון החוק {בג"צ 170/87 אסולין נ' ראש עיריית קריית-גת, פ"ד מב(1), 678 (1988); עע"ם 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3), 673 (2002); עע"ם 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חוף השרון, פ"ד נח(6), 728 (2004)}.

היסוד הסובייקטיבי מתמקד בהתנהגות העותר ובשאלה האם חלוף הזמן מלמד כי ויתר על זכויותיו.

היסוד האובייקטיבי עניינו שינוי המצב לרעה ופגיעה באינטרסים ראויים של הרשות המינהלית או של צדדים שלישיים, שנגרמה בעקבות האיחור בהגשת העתירה. היסוד השלישי עניינו חומרת הפגיעה בשלטון החוק המתגלה מתוך העתירה ואינטרס הציבור בשמיעת העתירה {בג"צ 3939/99 קיבוץ שדה נחום נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(6), 25 (2002)}. "יסוד זה נותן ביטוי לעיקרון לפיו בית-המשפט לא ייתן ידו לפגיעה חמורה בשלטון החוק, גם אם העתירה הוגשה בשיהוי שפגע באינטרסים מוכרים" {עע"ם 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3), 673, 679 (2002)}.

ברוח זו ציין כב' השופט י' זמיר באחת הפרשות כי "גם כאשר העתירה לוקה בשיהוי, ומבחינת האינטרסים המעורבים בעניין יש מקום לדחות את העתירה, עדיין עשוי בית-המשפט לדון בעתירה ולהכריע בה לגוף העניין כדי להגן על שלטון החוק. שהרי אפשר שדחיית העתירה בשל שיהוי תשאיר בתוקפה החלטה מינהלית שאינה כדין. ואם פגיעתה של החלטה זאת בעיקרון של שלטון החוק רעה וקשה, עשוי העיקרון של שלטון החוק, הדורש ביטול ההחלטה, לגבור על כל אינטרס אחר" {בג"צ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח-תקווה, פ"ד מח(5), 630, 642 (1994)}.

אכן, לעיקרון שלטון החוק, הפורמאלי והמהותי, מקום מרכזי במשפט הציבורי הישראלי {א' ברק שופט בחברה דמוקרטית (2004), 116}.

יש להביא שיקול זה בחשבון שעה שמאזנים בין השיקולים השונים המגבשים את המשפט הציבורי שלנו.

בית-המשפט עשוי, איפוא, להיזקק לעתירה, אפילו הוגשה בשיהוי, אם עולה מתוך העתירה פגיעה קשה בשלטון החוק {ע"א 8116/99 אדם טבע ודין אגודה נ' הוועדה המקומית, פ"ד נה(5), 196 (2002)}.

תפקידו של בית-המשפט לשמור על הגשמתו של שלטון החוק מחייב נקודת מבט כוללת, הלוקחת בחשבון לא רק את האינטרסים של בעלי הדין, אלא גם את עקרונות היסוד של שלטון החוק.

היחס בין שלושת היסודות הרלבנטיים לשיהוי נקבע על-פי משקלו היחסי של כל אחד מהשיקולים בנסיבותיו של כל עניין. הכרעה בטענת שיהוי מבוססת, איפוא, על איזון בין האינטרס של העותר בביטול המעשה המינהלי; האינטרס של המשיב בקיומו; והאינטרס של הציבור בשלטון החוק.

בית-המשפט קבע באחת הפרשות:

"הינה-כי-כן, בהכריעו בטענת-שיהוי, על בית-המשפט הגבוה לצדק לקחת בחשבון שלושה שיקולים: האינטרס של העותר בביטול הפעולה, האינטרס של המשיב בקיומה והאינטרס של הציבור בשלטון החוק. על בית-המשפט לאזן בין אינטרסים אלה, תוך מתן משקל ראוי לכל אחד מהם. מטבע הדברים, שאיזון זה מותנה מעניין לעניין. יש לקוות כי במשך הזמן יהא ניתן לקבוע אמות-מידה עקרוניות לאיזון זה. עם-זאת, יש לציין כבר עתה, כי האינטרס בדבר שלטון החוק אינו גובר תמיד על שאר האינטרסים. הוא מהווה אחד הגורמים שיש לקחתם בחשבון. בהקשר זה ניתן יהא להתחשב, מבחינת האינטרס של שלטון החוק, בסוג הפגיעה הנטענת בשלטון החוק. לא הרי הפרה שהיא מיוחדת לעותר, כהרי הפרה המשתרעת על ציבור רחב; לא הרי הפרה הנעשית בתום-לב כהרי הפרה הנעשית שלא בתום-לב; לא הרי הפרה שתוצאותיה חד-פעמיות כהרי הפרה שתוצאותיה נמשכות; לא הרי הפרה שתוצאתה בטלות מוחלטת, כהרי הפרה שתוצאותיה בטלות יחסית או נפסדות; לא הרי הפרה שניתן לקבעה בלא הזדקקות למסמכים ותעודות אשר יכול ואבדו בשל עבור הזמן, כהרי הפרה המחייבת בחינה כאמור. הבחנות אלה ורבות אחרות יילקחו בחשבון, ויאוזנו על-ידי האינטרסים האחרים הנאבקים על הבכורה" {בג"צ 170/87 אסולין נ' ראש עיריית קריית-גת, פ"ד מב(1), 678 (1988)}.

עמדה על-כך כב' השופטת ד' ביניש במקום אחר כי "בבואו להכריע בשאלת השיהוי יפעיל, איפוא, בית-המשפט מערכת איזונים על-פיה יבחן בעיקר את היחס בין הפן האובייקטיבי של השיהוי, היינו מידת הפגיעה באינטרסים ראויים של היחיד או של הרבים, לבין מידת הפגיעה בחוק ובערכי שלטון החוק" {בג"צ 1262/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' סיעת ש"ס ואח', תק-על 2006(1), 2983, 2986 (2006); ע"א 8116/99 אדם טבע ודין אגודה נ' הוועדה המקומית, פ"ד נה(5), 196, 679 (2000); בג"צ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח-תקווה, פ"ד מח(5), 630, 641 (1994)}.

ב- בג"צ 6437/05 {מר סאלח ג'בארה, ראש עיריית טייבה ואח' נ' מר אופיר פז-פינס, שר הפנים ואח', תק-על 2005(3), 2391, 2394 (2005)} קבע בית-המשפט:

"נתייחס תחילה לסוגיית השיהוי. לטענת השר, התאריך המופיע על גבי המכתב – 17.4.05 – הוא המועד הרלבנטי לצורך בחינת קיומו של שיהוי. במסגרת המכתב הודיע השר לעותר 1 כי החליט להורות על קיומן של בחירות לעיריה במהלך שנת 2005, מבלי שנקב במועד מדוייק בו ייערכו הבחירות. נוטה אני לדעה, כי לא ניתן לראות בהודעה זו משום החלטה מושלמת אשר אפשר היה להשיג עליה ולהעמידה לביקורת שיפוטית. מכול מקום, ביום 18.5.05, משהושלמה המלאכה ונקבע תאריך הבחירות המדוייק, נפתח הפתח לתקיפתה של החלטת השר. אף אם מונים את התקופה לעניין שיהוי אך מיום 18.5.05, הרי שדינה של טענת השיהוי להתקבל. יצויין, כי אין מחלוקת שהחלטת השר מיום 18.5.05 בדבר תאריך הבחירות נודעה לעותרים מייד לאחר נתינתה. משכך, אין ממש בטענת העותרים לפיה המועד הרלבנטי לסוגיית השיהוי הינו מועד פרסומה של ההחלטה ברשומות (19.6.05).

6. כאמור, הנחתנו היא כי המועד הרלבנטי לעניין סוגיית השיהוי הינו יום 18.5.05, הוא יום מתן ההחלטה. פנייתם הראשונה של העותרים לשר נעשתה ביום 5.6.05, כשבועיים וחצי לאחר מועד ההחלטה. פניה נוספת לשר בוצעה ביום 28.6.05. בהיעדר תגובה מצידו של השר, הוגשה העתירה ביום 4.7.05. זאת, שעה שהבחירות נקבעו ליום 13.9.05. האם יש לקבוע, על רקע נתונים אלו, כי התנהלותם של העותרים לוקה בשיהוי? דומה כי עלינו להשיב בחיוב על שאלה זו. בית-משפט זה חזר ושנה, כי בכל הנוגע להליכים שעניינם בחירות, אף שיהוי קצר די בו כדי להוביל לדחייתה של העתירה. על-כן, המבקש להשיג על החלטה ביחס לבחירות נדרש לפעול במהירות ובזריזות (למשל, בג"צ 6905/98 ארד נ' פקיד הבחירות למועצה המקומית בנימינה, פ"ד נב(5), 414, 418 (1998) (להלן: "פרשת ארד"); בג"צ 2115/99 הוועד המקומי צור יגאל נ' שר הפנים, פ"ד נג(4), 61, 69 (1999) (להלן: "פרשת צור יגאל"). הטעם העומד בבסיסה של הלכה זו הינו הצורך למנוע שיבוש בהליך הבחירות ולהקפיד כי הבחירות תיערכנה במועדן (בג"צ 705/78 הרשימה לחידוש ויזמה "חי" נ' פקיד הבחירות למועצת עיריית גבעתיים, פ"ד לב(3), 608 (1978)). בענייננו, הגישו העותרים את עתירתם כחודש וחצי לאחר מועד ההחלטה וכחודש לאחר פנייתם הראשונה לשר. אמנם, לאור דחיפותו של העניין ראוי היה כי השר ישיב במהירות לפניותיהם של העותרים. עם-זאת, על רקע סד הזמנים הקיים לא הצדיקו פניותיהם של העותרים לשר עיכוב של כחודש וחצי מרגע מתן ההחלטה ועד להגשתה של העתירה (ראו פרשת צור יגאל, 70; פרשת ארד, 420). נזכיר, כי העתירה הוגשה ביום 4.7.05, כשבעים ימים לפני מועד הבחירות אשר נקבע על-ידי השר. חוק הבחירות קוצב מועדים נוקשים לעריכתן של הכנות שונות לקראת הבחירות. אין מקום להידרש לפרטיהם של המועדים האמורים. די שנאמר, כי בהתחשב בזמן הדרוש לבירורה של עתירה מסוג זה, לא ניתן היה לצפות שההכרעה בעתירה תינתן טרם שיחלוף חלק בלתי-מבוטל מאותם מועדים."
ב- בג"צ 940/04 {עבד אלרחמן אברהים אבו טיר ואח' נ' המפקד הצבאי באיזור יהודה ושומרון ואח', פ"ד נט(2), 320 (2004)} קבע בית-המשפט:

"שיהוי
16. עתירתם של העותרים לשינוי התוואי החדש על-פי התוואי המוצע על ידם נגועה בשיהוי רב אשר אינו מצדיק מתן סעד. השיהוי מתבטא לא רק במעבר הזמן אלא גם בהשלכה של מחדל העותרים על זכויות צדדים שלישיים ועל זכויות המשיב, המבקשים לאכוף את הסדר התוואי החדש של הגדר על-פי המוסכם, ובמסגרת פסק-הדין שנתן לכך תוקף.

השיהוי במשפט הציבורי נבחן בהקשר לשלושה יסודות: שיהוי סובייקטיבי, שיהוי אובייקטיבי, ומידת הפגיעה הצפויה מהחלת השיהוי על ערכים של שלטון החוק. השיהוי הסובייקטיבי מתמקד בבחינת התנהגות העותרים, ובשאלה באיזו מידה התנהגותם מרמזת על ויתור על זכותם לפנות לערכאות; השיהוי האובייקטיבי עניינו שינוי מצב לרעה ופגיעה באינטרסים של הרשות הציבורית או של צדדים שלישיים עקב השיהוי בהגשת העתירה; היסוד השלישי – עניינו בבחינת מידת ההשפעה של טענת השיהוי על עקרונות הצדק ושלטון החוק, שאם הפגיעה חמורה במיוחד, כי אז היא עשויה להדוף את טענת השיהוי כדי למנוע את התוצאה הפוגעת (ע"א 6805/99 תלמוד תורה וישיבה גדולה עץ חיים נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, ירושלים, פ"ד נז(5), 433, 448-449 (2003); עע"ם 7142/01 ועדה מקומית לתכנון ובניה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3), 673, 679 (2002)). שאלת חלותו של עיקרון השיהוי בנסיבות אלה תיבחן, איפוא, על-יסוד איזון בין שלושת היסודות האמורים, תוך שיקלול משקלם היחסי בנתוני מקרה זה.

שיהוי סובייקטיבי
17. התנהגותם של העותרים לוקה, בראש ובראשונה, בשיהוי סובייקטיבי, וזאת במובן הבא: תוואי הגדר המקורי באיזור שנקבע על-ידי המשיב הותיר כבר בתחילת הדברים את המבנים ואדמות העותרים מזרחה לגדר. כבר ב- 23.9.03 פתחו תושבי הכפר בהליך בבית-משפט השלום לתקיפת התוואי המקורי. כעולה מתשובת משיבים 2 עד 5, נציגות התושבים שהוקמה בצור באהר פנתה לכל התושבים שבתיהם ואדמותיהם נמצאו מזרחה לתוואי המקורי של הגדר בהצעה כי יצטרפו לפעולות הנציגות לשינוי התוואי. פניה דומה הופנתה גם לעותרים, אולם הם סירבו לשתף פעולה עם הנציגות ולהציג את דרישותיהם בפניה (סעיף 6 לתשובת משיבים 2 עד 5). פעולת נציגות הכפר נמשכה כ- 3 חודשים, וההליכים בגינה הועברו מבית-משפט השלום לבית-המשפט המחוזי, ולאחר מכן התמקדו בעתירה הקודמת לבית-המשפט הגבוה לצדק. כל אותה עת ישבו העותרים מנגד, לא הצטרפו להליכים, לא הציגו את דרישותיהם ולא לקחו חלק בפעילות נציגות הכפר בעניין הגדר. לאחר מתן צו ביניים בעתירה הקודמת, נוהל משא-ומתן בין נציגות הכפר. לבין המשיב לשינוי התוואי ונדונה הצעת תוואי חלופי, אשר הובאה לידיעת כל תושבי הכפר. כידוע, הושג בסופו-של-דבר הסדר בין הנציגות לבין הרשות המוסמכת לתוואי מוסכם אשר קיבל תוקף של פסק-דין ביום 30.12.03. חודש לאחר מתן פסק-הדין הגישו העותרים את עתירתם, בדרישה לשנות את התוואי החדש המוסכם, פרי הסדר בין נציגות הכפר לבין הרשות המוסמכת.

מושכלות ראשונים הם, כי גורם השיהוי הסובייקטיבי נשקל על-פי הנסיבות המיוחדות של העניין. בנתוני מקרה זה, מחדלם של העותרים בהבאת עניינם בפני נציגות הכפר והרשות המוסמכת, כאשר נושא שרטוט התוואי נתון במשא-ומתן אינטנסיבי בין הצדדים, מגיע כדי שיהוי ניכר. העותרים ידעו על המגעים בין הצדדים בקשר לתוואי הגדר. הם המתינו, כשהם "יושבים על הגדר", עד לאחר השגת הסדר בין הצדדים, ורק לאחר שהכול תם ונשלם וקיבל גושפנקא בפסק-דין של בית-משפט זה, הביאו לראשונה את עניינם לערכאות. בהינתן טיבו של הנושא שבמחלוקת – הקמת גדר ביטחון לסיכול פיגועים, שמימד הצורך הבטחוני הדוחק עומד ביסודה, המתנה של מספר חודשים להעלאת דרישות בעניין מעבר תוואי הגדר הנה בבחינת שיהוי סובייקטיבי ניכר.

שיהוי אובייקטיבי
18. השיהוי אינו מתמצה במשך הזמן שחלף מאז הוחלט בדבר התוואי המקורי ועד להגשת העתירה. כאמור, מאז גיבוש התוואי המקורי, הוגשה העתירה הקודמת ונתקיימו מגעים ממושכים בין נציגות הכפר למפקד האיזור, שבעקבותיהם הושג הסדר מוסכם לתוואי חדש. בהסדר זה נעשה שיקלול מחודש של צרכי הביטחון אל מול האינטרסים של תושבי המקום לצורך הגדרת התוואי הראוי, ושיקלול זה זכה להסכמת נציגות הכפר שייצגה את רצון רוב התושבים. היענות לסעד המבוקש בעתירה בדרך של שינוי התוואי החדש על-ידי אימוץ התוואי המוצע על-ידי העותרים תפחית אמנם את פגיעתם-הם מהתוואי הקיים, אך בה-בעת תכרוך פגיעה בצדדים שלישיים ובמשיב כאחד. התוואי המוצע החלופי מקטין, אמנם, את הפגיעה במיבנים ובאדמות העותרים, אך בד-בבד, הוא פוגע באדמותיהם של המשיבים 2 עד 5, הרואים עצמם שותפים להסדר שהושג בין נציגות הכפר למשיב לגבי התוואי החדש. בתוואי המוצע על-ידי העותרים יש גם משום פגיעה בעניינה של הרשות הציבורית, אשר נערכה בינתיים לביצוע התוואי החדש שהוסכם על תושבי הכפר, וכאשר הזמן, הדחיפות, וצורכי השעה עומדים ביסוד פעולותיה. נתקיים כאן, איפוא, שיהוי אובייקטיבי מובהק הפוגע בציפיות שנרכשו על-ידי צדדים אחרים, המבקשים לפעול על-פי הסדר מוסכם שהושג, ואשר קיבל תוקף של פסק-דין בבית-משפט זה."
ב- בג"צ 5498/03 {יוסף מקמל נ' שר הביטחון-שאול מופז ואח', פ"ד נז(6), 97 (2003)} קבע בית-המשפט:

"הטענה כי העותר השתהה בעתירתו לבית-משפט זה, אף היא טענה שיש בה טעם ולאמיתו-של-דבר לוקה העתירה הן בשיהוי סובייקטיבי והן בשיהוי אובייקטיבי. על חלק מהשיקולים הצריכים לעניין זה, עמד כב' השופט י' זמיר ב- בג"צ 2285/93 אוסי נחום נ' גיורא לב ואח', פ"ד מח(5), 630, 641 (1994):

השיהוי האובייקטיבי קיים כאשר מירוץ הזמן, עד הגשת העתירה, אפילו לא נגרם באשמת העותר, גרם לשינוי המצב, באופן שקבלת העתירה באותו מועד תגרום נזק, שהיה נמנע לו הוגשה העתירה במועד הראוי. פנים רבות לנזק כזה. אפשר, קודם כל, שנזק כזה ייגרם לרשות המינהלית שהחלטתה עומדת לביקורת, שהרי ביטול ההחלטה לאחר זמן רב עלול, בנסיבות מסויימות, לחייב אותה לחזור בה מהרבה החלטות ומעשים שכבר ביצעה, לשבש את תפקודה באופן ממשי או לחייבה בהוצאות כספיות גדולות. אפשר גם שהנזק ייגרם לצד שלישי שסמך על ההחלטה המינהלית, תכנן וניהל את עסקיו על-יסוד ההנחה שאותה החלטה תקפה, ועכשיו בא העותר ומבקש לבטלה. במקרים מיוחדים אפשר אף שהנזק ייגרם לכלל הציבור, כגון, כאשר העותר מבקש לבטל תקנות או החלטות המעניקות שירותים או הטבות לציבור הרחב או למנוע בחירות במועדן. יתירה-מזאת. לעיתים שיהוי בהגשת העתירה מחייב את בית-המשפט לקיים את הדיון המשפטי במהירות, לפני שיחלוף מועד שנקבע בחוק, ולחץ הזמן מונע דיון כראוי. (ההדגשות אינן במקור) חלוף הזמן מאז הוצאו הצווים ועד להגשת העתירה, לצד העובדה שהעותר פנה לבית-משפט זה רק לאחר שרוכזו כוחות גדולים, אשר עמדו לבצע את הפינוי, כל אלה מטים את הכף לכיוון דחיית העתירה בשל שיהוי אובייקטיבי. למרות זאת, אילו סברתי כי העותר אכן הניח, באמת ובתמים, שצו ההריסה שהוצא לא חל בעניינו, לא הייתי מדקדקת עמו לגבי מועד פנייתו, בהתחשב בהשלכות הקשות של הריסת המבנה לגביו. אך כפי שציינתי לעיל, לא זהו המצב הן משום שלצד השיהוי האובייקטיבי קיים גם שיהוי סובייקטיבי והן משום שהשתהותו של העותר קשורה קשר בל יינתק בחוסר ניקיון הכפיים, בו לוקה התנהלותו של העותר, כולה, בנסיבות המקרה דנן."

4. צירוף כל המשיבים שיש להם עניין בעתירה
קיימת חשיבות מירבית לצירוף כל משיב שיש לו עניין בעתירה או העלול להיפגע הימנה.

אי-צירוף עלול להביא, בנסיבות מסויימות, לדחיית העתירה. ואולם, כאשר העתירה מופנית לציבור בלתי-מסויים ממילא לא ניתן למקד אותה על משיב כזה או אחר ועל-כן הכלל לא יחול במקרה כזה.

כלומר, ההלכה הפסוקה הנה כי אין להידרש לעתירה שנפגעים-בכוח אינם צדדים לה.

ב- בג"צ 7583/98 {לאה בכרך נ' שר הפנים – מר אליהו סוויסה, תק-על 2000(3), 3007, 3009 (2000)} קבע בית-המשפט:

"בראשית דברינו נעיר, שראויה הייתה עתירתה של העותרת כי נדחה אותה על-הסף. טעם הדבר: העותרת לא צירפה כמשיבים לעתירתה כל אותם אנשים וגופים העלולים להיפגע מקבלת העתירה; קרא: את בני משפחתו של אלקסאם ואת מינהלת בית הקברות (הוואקף?). המדינה טענה על-כך, ותשובת העותרת הייתה כי בני משפחתו של אל-קסאם מצויים ככל הנראה בסוריה, וממילא נמנע ממנה לצרפם כמשיבים לעתירה. אלא שהעותרת לא הביאה כל אסמכתא לטענתה. אשר לאי-צירופה של מינהלת בית הקברות, לכך לא מצאנו כל הסבר או תשובה.

הכול יודעים – ואין חידוש בדבר – כי אין להידרש לעתירה שנפגעים-בכוח אינם צדדים לה (ראו, למשל: בג"צ 353/67 "אגד" בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד כב(1), 332, 336 (1968); בג"צ 84/82 הסתדרות פועלי אגודת ישראל נ' השר לענייני דתות, פ"ד לז(1), 813 (1983)); בייחוד כך, שלא למדנו מן העותרת כי למיצער עשתה ניסיון כן ורציני לאתר אותם משיבים העלולים להיפגע – לאתרם וליידעם על אודות העתירה (בג"צ 384/82 פחמ"ס מתכת ופלסטיק נ' שר האוצר, פ"ד לז(4), 297, 302-301 (1983)). וגם אם אמרנו כי בני משפחתו של אל-קסאם אינם ניתנים לאיתור – ולא אמרנו כן – לא כן באשר למינהלת בית הקברות. מטעם זה בלבד סברנו כי יש וראוי לדחות את העתירה."

ב- בג"צ 84/82 {הסתדרות פועלי אגודת ישראל נ' השר לענייני דתות, פ"ד לז(1), 813 (1983)} נדחתה בקשת העותר לצרף צדדים מחמת האיחור בפעולה זו. כדברי בית-המשפט בדחותו את העתירה:

"משראה בא-כוחה של העותרת, שדעתנו נוטה לכך שאין לדון בעתירה ללא צירופן של המפלגות הנוגעות בדבר כמשיבות, ביקש מאתנו להורות עתה – היינו ביום הדיון שהוא כ"ג בכסלו התשמ"ג (9.12.82) – על צירופן של מפלגות אלה. מר יאראק התנגד לכך, ושני נימוקים עמו. האחד – שלב זה של הדיון הוא מאוחר מדיי מכדי לצרף את המפלגות כמשיבות; והנימוק השני – מועד כהונתה של המועצה הדתית עומד להסתיים בחודש אוקטובר 1983, כפי שעולה מ- בג"צ 428/71 (יחיאל נ' שר הדתות, פ"ד כו(1), 561 (1972)), ואם יידחה הדיון בעתירה לרגל צירופם של המשיבים הנוספים, לא יהא טעם מעשי רב לקיום הדיון.

6. שקלנו בדבר ונראה לנו, כי בנסיבות העניין שלפנינו אין מקום להיענות לבקשת העותרת ולהורות בשלב זה על צירוף המפלגות הנוגעות בדבר כמשיבות לעתירה. הטענה בדבר הצורך בצירופן של המפלגות כמשיבות נטענה עוד מלפני כתשעה חודשים בתצהיר תשובתם של שני המשיבים הראשונים, וחזרה ונטענה לפני כשישה חודשים בעיקרי הטיעון שהגישו. אך העותרת לא שתה-ליבה לכך והחליטה, משום מה, שלא לבקש את צירופן. צירופן של המפלגות בשלב זה כמשיבות פירושו דחיית הדיון בעתירה לתקופה ניכרת נוספת, שהרי משיבות חדשות אלה צריך שייקבע להן הזמן הראוי להכנת תגובתן לעתירה, ולאחר מכן זכאים כל יתר בעלי הדין לשהות מספקת לצורך מתן תשובה נוספת. המועצה הדתית פועלת בהרכבה החדש מאז פברואר 1982, ואין הצדקה לבירור העתירה כעבור למעלה משנה מאז כינונה.

גם הנימוק השני שהעלה מר יאראק טעמו עמו. בסעיף 6(א) לחוק שירותי הדת היהודיים (נוסח משולב נאמר: 'שר הדתות יחדש את הרכבה של כל מועצה... כל ארבע שנים לאחר יום כ"ו באלול התשכ"ז (1 באוקטובר 1967)'. נוסח זה ניתן אמנם להתפרש בשתי דרכים: האחת – שלאחר תאריך 1.10.67 תכהן כל מועצה דתית ארבע שנים תמימות, בין אם הוקמה בתאריך זה ובין אם הוקמה לאחר מכן; והדרך השניה – שמדי ארבע שנים, החל מ- 1.10.67, על השר לענייני דתות לחדש את הרכבה של המועצה הדתית, בין אם המועצה הוקמה בתאריך זה וכיהנה ארבע שנים ובין אם הוקמה לאחר תאריך זה, וטרם מלאו לה ארבע שנים. ספק זה הוכרע ב- בג"צ 428/71 הנ"ל, בו נפסק, כי סעיף 6(א) האמור יש לפרשו לאור ובעקבות נוסחו של סעיף 7 לחוק תקציבי השירותים היהודיים, התש"ט-1949, אשר הימנו יוצא בבירור, כי החל מתאריך 1.10.67 יש לחדש הרכבה של המועצה הדתית כל ארבע שנים לאחר התאריך האמור, בין אם מלאו ארבע שנים לכינונה ובין אם לאו (וראה עוד בעניין זה: בג"צ 51, 44/68 (מועצה מקומית ראש העין נ' שר הפנים, פ"ד כב(2), 150, 160-154 (1968)). זוהי לכאורה ההלכה הנקוטה בידינו, ואשר-על-כן הרכבה של המועצה הדתית בעיריית ירושלים צריך שיחודש ביום 1.10.83. היוצא לנו איפוא הוא, שלא זו בלבד שהמועצה הדתית בעניין שלפנינו כבר פועלת כשנה מאז כינונה, אלא שעומדת היא לסיים את כהונתה תוך תקופה שהיא אף פחותה משנה. אשר-על-כן, לרגל אריכות ימיה של המועצה הדתית מאז כינונה ב-4.2.82 ועד לבירורה הסופי של העתירה מחד גיסא, ולרגל קיצור ימיה הנותרים לה מתאריך מתן ההחלטה בעתירה ועד לתום כהונתה ב-1.10.83 מאידך גיסא, מכוחם של שניים אלה יחד אין אנו רואים כל טעם וכל הצדקה להיענות לבקשת העותרת ולצרף בשלב כה מאוחר את המפלגות הנוגעות בדבר כמשיבות.

7. מוסיף וטוען עורך-דין שכטר, בא-כוחה המלומד של העותרת, טענה שלכאורה עניין יש לענות בה. הרי ידענו וגם ראינו, כי בגלל הקשיים המרובים במעשי המרכבה של המועצה הדתית מתאחר כינונה זמן ניכר, כפי שאכן אירע במועצה הדתית הנוכחית, שהורכבה רק בפברואר 1982, היינו למעלה משנתיים לאחר מועד כינונה. שהיה צריך להיות אוקטובר 1979. וכך גם נאמר מפי מנהל האגף למועצות הדתיות, מר יוסף קלמנוביץ, בתצהיר תשובתו – 'כי הרכבתה של מועצה דתית בירושלים היא מן הדברים הקשים והסבוכים ביותר... וכך הוא במיוחד לעניין המועצה הנוכחית, שסידורי לידתה היו מן הארוכים שידענו, ולוו בעתירות מעתירות שונות לבית-משפט נכבד זה'; יוצא איפוא, טוען מר שכטר, שסביר להניח לאור ניסיון העבר, כי עד שתורכב מועצה דתית חדשה יעבור שוב זמן רב, הרבה מעבר למועד של האחד באוקטובר 1983, ונמצא, שהמועצה הדתית הנוכחית תמשיך לכהן עוד זמן רב, על-פי האמור בסעיף 6(ב) לחוק שירותי הדת היהודיים (נוסח משולב המורה, כי עד לפרסום ההרכב החדש תוסיף לכהן המועצה בהרכבה הקודם.

טענה זו, שלכאורה שובה היא את הלב, אין בידינו לקבלה. מצווים אנו לקוות ולהניח, כי פרנסי ירושלים יתכנו את מעשיהם ודרכיהם כך, שימלאו אחר הוראות המחוקק כלשונן וכפשוטן, וירכיבו ויכוננו את המועצה הדתית הבאה בזמנה ובמועדה, היינו באחד לאוקטובר 1983, ואין אנו צריכים – ואף לא רשאים – להניח, כי גזרה היא, שחבלי הלידה של המועצה הדתית הבאה יתמשכו מעבר לזמן הנקוב והמשוער בחוק. ויש להניח שבהגיע אותה שעה, והיא עומדת בפתח בקרוב, ייתנו כל הנוגעים בדבר דעתם גם לטענותיה של העותרת לפנינו בעניין הייצוג הראוי שיינתן לה, לדעתה ולטענותיה.

8. משדחינו בקשת העותרת לצרף בשלב זה את המפלגות הנוגעות לעניין כמשיבות נוספות, המסקנה ההכרחית העולה מכך היא שיש לדחות את העתירה על-הסף. כמבואר לעיל, אותן משיבות נוספות עלולות הן להיפגע, אם הצו על-תנאי שלפנינו ייעשה לצו מוחלט, ומאחר שאין הן מיוצגות לפנינו, ולא שמענו הטענות שבפיהן, ולא ניתנה להן ההזדמנות לקחת חבל בבירור העניינים העולים בעתירה, אין מקום ליכנס ולדון בגוף הטענות שהועלו לפנינו בעניין הרכבה של המועצה הדתית בירושלים. וכבר הורונו חכמים (שו"ת הרמ"א, קח (א)): "... פשיטא דאי אפשר לדון בדבר בלי שמיעת טענת הנתבע, כי התורה אמרה: שמוע בין אחיכם ושפטתם צדק (דברים, א', ט"ז)".

אשר-על-כן אנו דוחים את העתירה ומבטלים את הצו על-תנאי. העותרים יישאו בהוצאות שני המשיבים הראשונים בסכום של 7,500 (שבעת אלפים וחמש מאות) שקל ובהוצאות עיריית ירושלים, שהייתה משיבה לעתירה ובא-כוחה הופיע לפנינו, בסכום של 2,500 (אלפיים וחמש מאות) שקל, בתוספת מס ערך מוסף."

ב- בג"צ 384/82 {פחמ"ס מתכת ופלסטיק שותפות נ' שר האוצר, פ"ד לז(4), 297 (1983)} קבע בית-המשפט:

"יצויין, כי גם לו היינו מגיעים למסקנה שונה, ואילו היינו רואים בתעריפי המכס האמורים משום אפליה בלתי-מוצדקת, מסופקני אם היינו נעתרים לאותו חלק ראשון מעתירת העותרת, שתכליתו להביא לביטול ההקלה במס, ממנה נהנים היצרנים של הקרטון הגלי. זאת מהטעם, שהחלטה כזו הייתה פוגעת ביצרנים הנוגעים בדבר, ואלה לא צורפו על-ידי העותרת בתור משיבים לעתירה.

(ראה בעניין זה הערותיו של בית-המשפט ב- בג"צ 292/66 (אמויאל נ' שר התחבורה, פ"ד כ(4), 733, 734 (1966), וב- בג"צ 409/82 (חנה סמואל נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד לו(4), 355, 361 (1982)).

אמנם טען בא-כוחה המלומד של העותרת, כי אין העותרת יודעת את זהותם של כל היצרנים, שהיו עלולים להיפגע מצו החלטי בתיק זה, אך לא נחה דעתנו, שנעשה ניסיון רציני וכן לברר את שמותיהם של הללו, אשר מטבע הדברים מספרם לא יוכל להיות רב.

זאת ועוד: לו הייתה מצרפת העותרת כמשיבים לפחות חלק מאותם גורמים מעוניינים תוך ציון, שייתכן שקיימים עוד יצרנים נוספים, שעשויה להיות להם נגיעה לעניין ואשר זהותם אינה ידועה לעותרת, כי אז ייתכן שהייתה יוצאת ידי חובתה זו. אך בהימנעותה מלצרף אף אחד מאותם נפגעים פוטנציאליים יש לראות משום מחדל, אשר לא ניתן להתעלם ממנו. אולם, לאור מסקנתנו לגופו של עניין, שוב אין לנו צורך להיזקק לנימוק זה."

5. נקיון-כפיים של מגיש העתירה
חובתו של העותר להביא בפני בית-המשפט את כל העובדות הצריכות לעניין, עומדת ביסוד ההליך המתנהל בפני בית-משפט זה, בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק וכבר נפסק כי בית-משפט זה "חי" מפי העותר ונותן אמון בדבריו, בלא לקיים חקירה ודרישה של העובדות המובאות בפניו.

ב- בג"צ 3392/11 {פלוני נ' ביה"ד הרבני הגדול, תק-על 2011(2), 2272, 2276 (2011)} קבע בית-המשפט כי בנסיבות המקרה יש לדחות את העתירה אף בשל חוסר ניקיון כפיו של העותר אשר בכתב העתירה שהגיש גילה טפח והסתיר טפחיים, במובן זה שהציג רק חלק מהחלטות בית-הדין הרבני האיזורי ובית-הדין הרבני הגדול הנוגעות לטענותיו והעלה טענות אשר צירוף אותן ההחלטות והפרוטוקולים של הדיונים שהתקיימו היה מלמד כי אין בהן ממש.

כך הוא הדבר לעניין היותו לא מיוצג וכך הוא הדבר לעניין המותב אשר נתן את ההחלטות על מעצרו לצורך כפיית הגט. לעניין זה, קבע בית-המשפט, כי עתירה זו הוגשה בשעות הערב המאוחרות של יום 2.5.10 כאשר המועד להוצאתה לפועל של החלטת בית-הדין הרבני האיזורי על-פינוי הדירה נקבע למחרת היום בשעה 8:00 בבוקר.

בהתחשב בסד הזמנים בו היה על בית-משפט זה לבחון את עתירתו של העותר, חובתו של העותר לבוא לפני בית-משפט זה בנקיון-כפיים מקבלת משנה תוקף והפרתה במטרה לזכות בצו ביניים על-יסוד תשתית עובדתית בלתי-מבוססת מקימה עילה מובהקת לסילוק העתירה על-הסף.

ב- בג"צ 5305/10 {דוד אביגדור ניהול בע"מ נ' שר האוצר - הממונה על אגף שוק ההון, תק-על 2010(4), 2434, 2436 (2010)} קבע בית-המשפט כי למעלה מן הדרוש נתייחס לחוסר ניקיון כפייה של העותרת, המהווה כשלעצמו, עילה לדחיית העתירה על-הסף {ראה למשל, בג"צ 594/85 עוזיאלי נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מ(2), 262 (1986)}.

ביום 12.8.09 נשלח לעותרת מכתב מטעם היחידה לפניות הציבור באגף בנק לקוח בפיקוח על הבנקים בבנק ישראל. במכתב זה, אשר נשלח בתגובה למכתב העותרת מיום 9.6.09, הובהרה לעותרת בפירוט ובאריכות עמדת משיב מס' 2 בנוגע לשאלות שבבסיס עתירה זו.

למרות זאת, לא ראתה לנכון העותרת לציין את קיומו של מכתב זה או לצרפו לעתירתה. בהחלטתי מיום 11.10.10 התבקשה העותרת ליתן הסבר מדוע לא צורף המכתב הנזכר לעתירתה.

בתגובתה מיום 27.10.10 נימקה העותרת את אי צירופו של המכתב בהעדר הרלוונטיות שלו לעתירה זו. אין בידי בית-המשפט לקבל טענה זו. ההבחנות אותן מציעה העותרת הן דקות שבדקות ועיון במכתב מגלה, כי הוא מתייחס למרבית טענות העותרת בעתירה שלפנינו. הדברים נכונים ביתר שאת, שעה שהעותרת מלינה בעתירתה על הימנעותם של המשיבים מטיפול בעניינה.

ב- בג"צ 3587/10 {יוסף שלמה דיין נ' המרכז לגביית קנסות, אגרות והוצאות, תק-על 2010(3), 3965, 3967 (2010)} קבע בית-המשפט כי דינה של העתירה להידחות על-הסף.

למעלה משלוש שנים חלפו מאז היה על העותר להתחיל לשלם את חובו, אולם עד כה שילם הוא אך את מקצתו.

התנהלותו של העותר מלמדת על חוסר נכונותו לשלם את סכום הפיצויים בו חוייב: הוא נמנע מתשלום באופן עקבי ולאורך מספר שנים, גם לאחר שערעורו נדחה בבית-משפט זה. עקב אי-תשלום הפיצוי נשלחו לעותר מספר דרישות תשלום בשנת 2007, עליהן לא השיב.

אומנם, העותר ביקש כי תשלום החוב ידחה עד להכרעה בערעורו, אולם מתגובת המשיבים עולה כי העותר לא שלח את כתב הערעור למרכז כפי שנדרש.

העותר לא שילם את חובו גם לאחר שהוחלט לפרוס את חובו על-פני 40 תשלומים. העותר מסביר כי לא היה ביכולתו לעשות כן נוכח שלילת קצבתו מצה"ל עקב מאסרו.

ואולם, ממכתב מיום 6.5.10 שנשלח לעותר מאת המשיבים עולה כי הוא התבקש להמציא להם מסמכים התומכים בבקשתו לפריסת התשלומים בעקבות שלילת הקצבה, אולם עשה כן רק כעבור שמונה חודשים.

העותר אכן פנה מספר פעמים רב למשיבים, אך הרושם הוא כי עשה דין לעצמו, כעולה מהתמהמהותו להסדיר את תשלום חובו, ויותר מפעם אחת.
עוד יודגש כי מדובר בפיצוי שנפסק לטובת קורבן עבירה שנפצע בעקבות מעשיו האכזריים של העותר אשר היו עלולים להביא למותו.

כידוע בית-המשפט לא יפתח דלתותיו למי שעושה דין לעצמו, מזלזל בהוראות החוק ומבקש להעמיד את הרשות אל מול עובדות מוגמרות {ראה גם בג"צ 3483/05 די.בי.אס. שרותי לווין (1998) בע"מ נ' שרת התקשורת, תק-על 2007(3), 3822 (2007); בג"צ 9860/09 אליהו-חנן בן ברוך נ' שר התחבורה (טרם פורסם (2010))}. וכך גם בענייננו.

ב- בג"צ 5498/03 {יוסף מקמל נ' שר הביטחון – שאול מופז ואח', פ"ד נז(6), 97 (2003)} קבע בית-המשפט כי "גילוי הלב לפני בית-המשפט הוא יסוד מסד ליכולת הפעולה שלו על-פי הקווים אותם התווה המחוקק לבית-משפט זה, ועוד יותר מזאת, על-פי הכללים אותם קבע לעצמו בית-משפט זה".

חובה זו של העותר להביא בפני בית-המשפט את האמת כולה, יש לה חשיבות מוגברת מקום שבו מתבקש בית-המשפט ליתן כבר במעמד הגשת העתירה צו במעמד צד אחד, יהא זה צו על-תנאי או צו ביניים, כפי שביקש העותר במקרה שלפנינו.

בית-המשפט חי מפי העותר בטרם יבחן את הוצאתו של צו על-תנאי, ועל-כן חיוני הוא כי האמת כולה, ורק האמת, תובא לידיעתו, ותשמש בסיס להחלטתו {בג"צ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר-אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1), 289 (1998); ע"א 338/85 שפיגלמן נ' צ'פניק, מא(4), 421, 426 (1987); ג' שלו דיני חוזים (מהדורה 2, התשנ"ה), 55, 223. הווי אומר, חובה היא בדיני החוזים לגלות עובדות מהותיות, ואי-גילוי עובדות, שחובה הייתה לגלותן, הוא עילה לביטול חוזה}.
ב- בג"צ 42/50 {לוין נ' שר התחבורה, פ"ד ד 197 (1950)} קבע בית-המשפט כי "כל הפונה לבית-המשפט הגבוה לצדק חייב לגלות, ולא להסתיר מאומה, מכול העובדות החשובות לגבי השאלה הנידונה. 'עובדה חשובה' פירושה הוא: כל עובדה שהייתה עלולה מלכתחילה להשפיע על שיקול-דעתו של בית-המשפט, בבואו להחליט Ex Parte על מתן הצו על-תנאי".

עותר המשמיט עובדות ומסמכים מהותיים מעתירתו יוצר נסיבות בהן לא יהא מנוס מן המסקנה כי העותר בא בפני בית-משפט זה בידיים לא נקיות וניסה, שלא כדין, להיבנות מהצגת תמונה חלקית ובלתי-שלמה של מצב הדברים.

הלכה מושרשת היטב היא, כי אי-גילויין של עובדות הרלבנטיות לעתירה, מהווה חוסר נקיון-כפיים, והתנהלות כזו מצד העותר יש בה כדי לשלול, לעיתים כנימוק יחיד, את זכותו לסעד מן הצדק {בג"צ 421/86 יוסף אשכנזי נ' שר התחבורה ואח', פ"ד מא(1), 409 (1987); בג"צ 974/94 סמירה אסחאק אחמד זגארי ואח' נ' שר הפנים, תק-על 94(2), 1288 (1994)}.

בוודאי הדברים חמורים יותר בשל הדרך בה נוהג העותר, בהעלימו עובדות ומסמכים מהותיים מעיני בית-המשפט, בשל-כך שבעקבות העתירה ובשל הצגת הדברים הבלתי-שלמה והבלתי-מדוייקת, שנכללה בה, ניתן צו ביניים במעמד צד אחד, המעכב, למשל, פינוי שתוכנן, בעת שכוחות גדולים כבר שהו באיזור {בג"צ 5498/03 יוסף מקמל נ' שר הביטחון - שאול מופז ואח', פ"ד נז(6), 97 (2003); ר' הר-זהב סדר הדין בבית-המשפט הגבוה לצדק (התשנ"א-1991, תל-אביב), 30; בג"צ 685/88 אחים אלפסי א.א. הסעות (שותפות) נ' המועצה האיזורית גליל עליון, פ"ד מג(1), 708, 711 (1989).

בית-המשפט הגבוה לצדק אף הביע את מורת רוחו מהתנהגות עותר על דרך של פסיקת הוצאות מופחתות גם כשהינו זוכה העתירה.

ב- בג"צ 1672/01 {פרווין אשיקפרקי ו נ' שר הפנים ואח', תק-על 2002(1), 262, 264 (2002)} קבע בית-המשפט:

"עובדה זו פועלת נגד היעתרות לבקשה למתן הוצאות. אף כי הסעד המהותי שנתבקש בעתירה ניתן לעותרים, הגשת עתירה הנגועה בגילוי לא שלם של העובדות, ובתיאור שהוא למצער בלתי-מדוייק של העובדות, אינה מתיישבת עם פניה לבית-המשפט בבקשה לקבל סעד למען הצדק. בשל-כך, חוסר נקיון-כפיים עשוי להצדיק דחיה של העתירה כולה. ממילא ברור, כי המדובר בשיקול הצריך לעניין בפסיקת הוצאות בגין עתירה שנמחקה, ואשר יכול, במקרה מתאים, להביא לשלילת זכותו של עותר להוצאות (ר' הר-זהב סדר הדין בבית-המשפט הגבוה לצדק (התשנ"א-1991 תל-אביב), 53). מתן משקל הולם לשיקול זה בפסיקת הוצאות נתמך גם בשיקולים תועלתניים, באשר פסיקת הוצאות מעבירה מסר מרתיע, המסתייג מהליכה בדרך כזו.

עם-זאת, ההכרעה לעניין הוצאות היא פועל יוצא של שקילת מכלול הנסיבות, הנוגעות למעשיהם ומחדליהם של שני הצדדים להתדיינות. המדובר הוא באיזון כולל. לאחר התלבטות, אני סבור כי באיזון זה יש מקום לפסיקת הוצאות לזכות העותרים, אך בסכום מופחת, ובמידה משמעותית, מזה שהיה מתחייב אלמלא הפגם שנפל בעתירתם. מסקנתי זו נעוצה בשני שיקולים עיקריים. מצד העתירה, הפגם שנפל בה לא היה בו כדי לשנות את תוצאתו הסופית של ההליך. איני סבור כי מדובר במקרה חמור של היעדר נקיון-כפיים. מצד התנהגות המשיבים, ברור כי לכתחילה דחו את בקשות העותרים, אף כי בדיעבד הגיעו למסקנה, אחרי הגשת העתירה, כי אין בידם תשתית מספקת לעשות כן."

מי שמפר צווים של רשות שיפוטית, הפועלת במסגרת סמכותה, ובמיוחד מי שעוזב את הארץ ובא ומבקש סעד מבית-המשפט הגבוה לצדק תוך הפרת צו עיכוב יציאה, אינו יכול לצפות לסעד מבית-משפט זה. התנהגותו לוקה באי-נקיון-כפיים בולט. ובמקרה כזה לא יתייחס בית-המשפט לעתירה לגופה {בג"צ 1889/92 פריבוז אהרון בניאן נ' בית-הדין הרבני, תק-על 92(2), 766 (1992)}.

ב- בג"צ 5260/05 {בולאט מילושב ואח' נ' משרד הפנים ואח', תק-על 2005(3), 2500, 2501 (2005)} קבע בית-המשפט:

"אכן, דין העתירה להידחות על-הסף.

כחמש שנים חלפו מאז הודע לעותרים על ההחלטה לבטל את מעמדם בישראל ועל-כך שעליהם לעזוב את הארץ. הם בחרו שלא לעשות כן, על דעת עצמם ונותרו בישראל באופן בלתי-חוקי. בה-בעת התנהלו בעצלתיים בכל הקשור בהעלאת השגותיהם על ההחלטה, כמתואר. במיוחד נכונים הדברים אם מביאים בחשבון שגם פניותיהם הנוספות למשיבים, מיום 20.2.03 ומיום 17.3.03, שנענו אף הן בכך שעליהם לעזוב את הארץ, לא הביאו את העותרים להגיש עתירה אלא כעבור מעט יותר משנה, עם הגשת עתירה זו. שיהוי כבד זה מהווה כשהוא לעצמו טעם לדחיית העתירה על-הסף, היות שבנקודת הזמן הנוכחית לא ניתן עוד לבחון את החלטת המשיבים שהתבססה על נתונים עדכניים למועד הינתנה.

לאלה מצטרפים הפרטים שלא גולו, כך נראה, על-ידי העותרים בעתירתם וממצאי הבדיקות שערכו המשיבים בדבר זכאותם האמיתית של העותרים למעמד בישראל. אי-גילוי הפרטים במלואם ובעיקר התעלמות העותרים מההחלטה שחייבה אותם לעזוב את הארץ תוך עשיית דין לעצמם מצדיקה דחיית העתירה על-הסף. עוד אוסיף כי זכאותם של עותרים 1, 4-3 למעמד בישראל נגזרת מזכותה זו של העותרת 2 כ"בתו" של יהודי. משנשללה זכותה של זו נשללת גם זכותם שלהם ועל-כן איני רואה לייחס משקל רב לטענה בדבר אי-עריכת שימוע לעותרים 1, 3, 4, לאחר שעותרת 2 זכתה לשימוע.

יצויין כי עובר למתן פסק-דין זה הגישו העותרים ביום 22.8.05 בקשה לעיון חוזר בהחלטה שלא ליתן צו ביניים בעניינם שיאסור את הרחקתם מישראל. בבקשה זו התייחסו גם לטענות המשיבים בתגובתם וטענו, בתמצית, כי לא נפל שיהוי בהגשת העתירה מאחר שחלפו מספר חודשים מאז נערך שימוע לעותרת 2 ועד שנשלחה אליהם ההודעה על החלטת שר הפנים על שלילת מעמדם, הודעה אשר לא נשלחה אליהם בדואר רשום. עוד הם טוענים כי המשיבים לא התייחסו בתגובתם לבדיקות שנערכו לתעודת הלידה של העותרת 2 ולטענת העותרים לפיה המשיבים איבדו את תעודת הלידה האמורה. לא מצאנו כי יש בטענות אלה כדי לשנות מהחלטתנו. השיהוי שנפל אצל העותרים נותר בעינו, שכן גם מהמועד בו פנו העותרים למשיבים בעניינם ביום 20.2.03, וגם אם נביא בחשבון את פניותיהם אל המשיבים בעניינם, הרי שהגשת העתירה במועד בו הוגשה לוקה בשיהוי. העתירה נדחית וכך גם הבקשה לצו ביניים."

ב- בג"צ 9678/04 {רבקה הרן ואח' נ' מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל, תק-על 2005(1), 3523, 3524 (2005)} קבע בית-המשפט:

"דינה של העתירה להידחות על-הסף, זאת משני טעמים. הטעם האחד הוא שלפי ההסכם שנערך בין עיריית חולון והוועדה המקומית חולון לבין העותרים, האחרונים הסכימו להפקעת החלקה. איננו מקבלים בהקשר זה את טענתם של העותרים שההסכם חל רק על החלק המערבי של החלקה. שכן בסעיף 4 להסכם נקבע באופן מפורש 'כי עם אישורה של התוכנית, תהיינה העיריה או מדינת ישראל, זכאיות להפקיע את כל שטחי החלקה, הכלולים בתחום התוכנית, ולתפוס בהם חזקה, כמתחייב מהוראות התוכנית, ולבעלים לא תהיה כל טענה, כנגד ביצוע ההפקעה ו/או בדבר תשלום פיצויים להם זכאים עקב הפקעת החלקה'. גם בסעיף 6 להסכם נאמר כי השטח הנמצא ממזרח לכביש 4 הקיים, ... יופקע בהתאם לתוכנית', הגם שבכך אין כדי למנוע מהבעלים, הם העותרים, לתבוע שיפוי או פיצוי, בגין אישור התוכנית והפקעת שטח זה'. כלומר, בהסכם נזכר מפורשות החלק המזרחי של החלקה, והוסכם כי גם הוא יופקע, בכפוף לזכות העותרים לתבוע פיצוי.

בתשובתם לתגובת המדינה טוענים העותרים, כי 'העתירה אינה מכוונת נגד ההפקעה במסגרת תוכנית מתאר ח-490 ובית-המשפט הנכבד אינו מתבקש לבטל הפקעה שבוצעה על-ידי מוסד תכנון זה או אחר, אלא הטענות היחידות בעתירה מופנות אך ורק כלפי המשיבה, אשר לא עושה שימוש במקרקעין שבבעלותה טרם יופקעו מקרקעי העותרים'. גם טענה זו אינה מקובלת עלינו. בעתירה נדרש שהמדינה תייעד חלק מקרקעין שבבעלותה למטרות סלילת הכביש 'טרם תבוצע הפקעה כלשהי בחלק השייך לעותרים'. משמע, לשיטתם של העותרים, אין לבצע את ההפקעה, אם המדינה לא תייעד, קודם לכן, חלק מהמקרקעין שבבעלותה לביצוע ההפקעה. מכאן שהעותרים טוענים מפורשות נגד ביצוע ההפקעה. זאת, למרות שבהסכם הנזכר לעיל הם התחייבו באופן מפורש שלא תהיה להם כל טענה כנגד ביצוע ההפקעה בכל החלקה, למעט תביעת שיפוי או פיצוי. מקובלת עלינו גם טענת המדינה, כי בנסיבות אלו, באי-גילוי ההסכם היה משום חוסר נקיון-כפיים, המצדיק, כשלעצמו, לדחות את העתירה."

ב- בג"צ 7293/04 {אנאסי עודת אללה ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח', תק-על 2005(1), 576, 577 (2005)} קבע בית-המשפט:

"מתגובת המשיבים עולה, כי אכן בקשתם של העותרים לאיחוד משפחות הוגשה ביום 23.10.96, אולם בקשה זו סורבה ביום 4.5.97 מטעמים בטחוניים. דבר דחיית הבקשה לא צויין בעתירתם של העותרים. די בכך על-מנת לדחות עתירה זו על-הסף בשל אי-גילוי עובדות רלבנטיות מצד העותרים. דחיה מטעם זה נכונה במיוחד לאור העובדה שבמסגרת העתירה התבקש צו ביניים. עותרים אשר אינם חושפים בעתירתם את כלל הנתונים הרלבנטים שמצויים בידם אינם זכאים לכך שבית-המשפט ידון בעתירתם לגופם של דברים (בג"צ 1156/03 אלסעדי ואח' נ' שר הפנים, תק-על 2003(2) 3639 (2003)."

ב- בג"צ 1163/03 {נסרין מסארוה ואח' נ' שר הפנים, תק-על 2004(1), 982, 983 (2004)} קבע בית-המשפט:

"כמובן, שעליהם לפנות תחילה למשיב בכל בקשה חדשה לאיחוד משפחות. אף אלמלא השיהוי, דינה של העתירה להידחות על-הסף בשל אי-גילוי. כפי שצויין, המעיין בעתירה מקבל את הרושם שהבקשה לאיחוד משפחות אשר הוגשה בשנת 1998 לא זכתה כלל למענה. העלמתן של העובדות הנזכרות לעיל, בעיקר באשר לתשובה שנשלחה לעותרים על-ידי המשיב, מובילה אף היא לדחיה על-הסף של העתירה (בג"צ 421/86 אשכנזי נ' שר התחבורה, פ"ד מא(1), 409 (1987); בג"צ 1156/03 אלסעדי ואח' נ' שר הפנים, תק-על 2003(2), 3639 (2003)). לאור השיהוי ואי-הגילוי אין מקום לדון בעתירה לגופה."

ב- בג"צ 1156/03 {נאדיה אלסעדי ואח' נ' שר הפנים, תק-על 2003(2), 3639 (2003)} קבע בית-המשפט:
"דינה של העתירה להידחות על-הסף בשל אי-גילוי. כפי שצויין, הקורא את העתירה מקבל את הרושם שהבקשה לאיחוד משפחות אשר הוגשה בשנת 1995 לא טופלה במשך שנים. אף אילו כך היה, ניתן לשאול הכיצד לא פעלו העותרים במשך התקופה שחלפה מאז. אולם גם אם נתעלם מן השיהוי, הרי העלמתן של העובדות הנזכרות, לעניין התשובות שנשלחו על-ידי משרד הפנים לעותרת 1, מובילה לדחיה על-סף של העתירה (בג"צ 1228/93 הר שמש נ' ועדת הערער שהוקמה על-פי חוק מקרקעי ישראל, התש"ך-1960, תק-על 93(1), 884 (1993); בג"צ 421/86 אשכנזי נ' שר התחבורה, פ"ד מא(1), 409 (1987)). הדברים נכונים במיוחד מאחר שיחד עם העתירה נתבקש צו ביניים, שאמור היה להינתן על-פי צד אחד. עותר או עותרת שאינם חושפים בעתירה את כל הנתונים הרלבנטיים יידעו, כי צפויים הם לדחיה על-הסף של עתירתם, בלא שתידון לגופם של דברים."

6. על הסעד המבוקש בעתירה להיות ספציפי ולא כוללני
בית-המשפט הגבוה לצדק, כפי שנקבע לא פעם בהקשרים שונים, אינו נוהג לתת, מטעמים שהסביר, סעד כוללני {בג"צ 1901/94 לנדאו נ' עיריית ירושלים, פ"ד מח(4), 403 (1994)}.

כך גם בית-המשפט אינו רואה לנכון לתת לעותרת את הסעד המבוקש, שהוא סעד כוללני, ללא תשתית עובדתית כמקובל וכנדרש בהליכים שבפני בית-משפט הגבוה לצדק {בג"צ 9242/00 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' שר הביטחון, תק-על 2001(1), 1755, 1756 (2001)}.

הלכה פסוקה היא אם-כן שבית-משפט זה אינו נענה לעותר המבקש סעד כוללני. ההבדל בין סעד כוללני לסעד ממוקד אינו חד ואינו ניתן להגדרה מדוייקת.

אפשר לומר, בלי למצות ואף בלי לדייק, כי סעד כוללני מתייחס, בדרך-כלל, למדיניות הראויה בסוג של מקרים או לדרך ההתנהגות הנדרשת בסוג של מקרים, שמספרם אינו ידוע ופרטיהם אינם ברורים, להבדיל מסעד ממוקד, המתייחס למקרה מסויים, שעובדותיו ידועות וברורות {בג"צ 1901/94 ח"כ עוזי לנדאו ואח' נ' עיריית ירושלים, פ"ד מח(4), 403 (1994)}.

כך ב- בג"צ 223/67 {בן-דב נ' שר הדתות, פ"ד כב(1), 440 (1968)} נטען על-ידי העותרים, בפני הרכב של חמישה שופטים, כי שר הדתות חייב על-פי חוק השמירה על המקומות הקדושים, התשכ"ז-1967, "לדאוג שמעשי השמירה הדרושים יינקטו באופן חיובי". לפיכך נתבקש בית-המשפט, בין היתר, לצוות על השר כי יבטיח "שהפיקוח על הכניסה להר-הבית יהיה בידי אנשים שעניינם הוא בשמירה עליו כמקום קדוש לבני דת ישראל". בית-המשפט דחה את העתירה פה-אחד. וכך אמר כב' הנשיא ש' אגרנט:

"טענה זו נושאת אופי כללי וסתום, שכן לא הצביע העותר על הדברים שצריכים להיעשות כדי להבטיח 'באופן חיובי' את השמירה על הר-הבית כמקום קדוש לבני דת ישראל וגם לא ביקש שבית-משפט זה יקבע את מכלול הדברים הללו, ואילו ביקש זאת, לא היינו נענים לו...

... ב- בג"צ 276/65 פלוני נ' נציב שירות בתי-הסוהר, פ"ד יט(4), 281 (1965). בו קבל העותר באופן כללי על-כך שנציב שרות בתי-הסוהר מנהל את בית-הכלא בדרך המפלה בין האסירים, סירב בית-משפט זה להתערב, באמרו: 'בשאלה הכללית, כיצד חייב המשיב לנהל את בית-הכלא וכיצד עליו להתייחס לאסירים אחרים, לא נדון'."

הלכה זאת הנחתה את בית-המשפט לאורך השנים. זה מקרוב נזדמן לבית-המשפט לחזור ולהביע את עמדתו בנדון.

ב- בג"צ 2926/90 {בן-חיים נ' שר החקלאות ואח', פ"ד מו(4), 622 (1992)} העלתה העתירה שורה של השגות על המדיניות הכללית של שר החקלאות בתחום המים: לעניין דרכי החישוב של עלות המים, דלדול מקורות המים, הקצבות המים, ועוד טענות על התנהגות שלא כדין בתחום זה. העתירה נדחתה וכב' הנשיא מ' שמגר הסביר את המדיניות השיפוטית הנוהגת בנדון כך:

"כל אלה נושאים בעלי חשיבות כללית, שניתן לסכמם, כפי שכבר צויין, כביקורת וכהשגות על מדיניות המים. אולם מאחר שאין המדובר על התייחסות לתרעומת קונקרטית וספציפית, החורגת מן הביקורת הכללית על המדיניות, הרי מה שמתבקש למעשה מבית-המשפט אינו אלא שבית-המשפט יתווה את המדיניות הרצויה והראויה בכל הנוגע למקורות המים והשימוש בהם.

אין צורך להוסיף, כי מחובתה של כל רשות, והרשויות העוסקות בענייני מים בכלל זה, לקיים את החוק באופן קפדני ולנהוג בענייניהן על-פי עקרונות המינהל התקין. לא מן הנמנע, שבית-המשפט ידון בנושא קונקרטי שעניינו אי-קיום החוק בכל הנוגע לנושא המים, אולם אין זה סביר, כמבואר לעיל, שבית-המשפט יהפוך עצמו למי שמתווה את המדיניות הכללית בענייני מים. יש שבית-המשפט גם יעיר, תוך דיון במחלוקת קונקרטית, מה הדרך הנכונה בה צריכה רשות זו או אחרת לפעול, אולם כאשר מובא לפנינו נושא כללי וכוללני, יהיה חשוב ככל שיהיה, שאינו אלא הצגת המדיניות הכוללת הרצויה, הא ותו לא, אין אנו רואים את הנושא בתחומנו."

הלכה מכבר היא, כי בית-המשפט הגבוה לצדק לא יידרש לעתירה שהיא כללית וסתמית מכדי שיינתן סעד בצידה. הוסיף מ"מ הנשיא כב' השופט מ' זילברג ואמר על העתירה (שם, 447) "שכלליותה וסתמיותה של עתירה זו עשויות לבטל כליל את יעילותו של הצו שיינתן על-פיה – ואין בית-משפט זה נותן צווים עקרים או בלתי-יעילים" {בג"צ 240/98 עדאלה ואח' נ' השר לענייני דתות ואח', פ"ד נב(5), 167 (1998)}.

אכן, בקשת סעד כוללני עשויה להביא לדחייתה של עתירה על-הסף. על עיקרון זה עמד בית-המשפט בהרחבה בפסק-דין שניתן זה-לא-כבר ב- בג"צ 1901/94 {ח"כ עוזי לנדאו נ' עיריית ירושלים, פ"ד מח(4), 403 (1994)} נפסק מפי כב' השופט י' זמיר:

"הלכה פסוקה היא שבית-משפט זה אינו נענה לעותר המבקש סעד כוללני. ההבדל בין סעד כוללני לסעד ממוקד אינו חד ואינו ניתן להגדרה מדוייקת. אפשר לומר, בלי למצות ואף בלי לדייק, כי סעד כוללני מתייחס, בדרך-כלל, למדיניות הראויה בסוג של מקרים או לדרך ההתנהגות הנדרשת בסוג של מקרים, שמספרם אינו ידוע ופרטיהם אינם ברורים, להבדיל מסעד ממוקד, המתייחס למקרה מסויים שעובדותיו ידועות וברורות."

ובהמשך {שם, 413}:

"... צו כוללני, על-פי טבעו, קשה לבצעו ואף קשה לפקח ולברר אם בוצע, אם בוצע במהירות הראויה ואם בוצע כראוי. בית-המשפט אינו נוטה להוציא צו, בתחום המשפט הציבורי כמו בתחום המשפט הפרטי, כאשר קיים קושי מיוחד בפיקוח על ביצוע הצו."

שלושה המה עיקרים היוצרים הכרעה שיפוטית וסעד בצידה: סיכסוך בין בעלי-דין במובנו הרחב של המושג "סיכסוך"; הכרעה שיפוטית באותו סיכסוך; הענקת סעד בצידה של ההכרעה. בריח-התיכון בכל שלושה עיקרים אלה יימצא ביסוד הספציפיות והקונקרטיות: הסיכסוך חייב שיהא ספציפי וקונקרטי.

ב- בג"צ 10987/03 {בטון נבאלי בע"מ ואח' נ' עיריית ירושלים-המחלקה לפיקוח על הבניה ואח', תק-על 2004(1), 2549 (2004)} העותרים הגישו עתירה בעלת אופי כוללני בה מבקשים הם כי נורה למשיבים להימנע מתפיסת כלים המשמשים לאספקת בטון וחומרי בניה ברחבי ירושלים והסביבה, וקובלים הם כי בכך מטילות עליהם הרשויות לפקח על הבניה הבלתי-חוקית.

בית-המשפט קבע:

"באי-כוח המשיבים הבהירו, כי על-פי מדיניותם, נוכח תופעה רחבת היקף של בניה מסיבית בלתי-חוקית בירושלים, הנערכת במהירות רבה, מבקשים הם להפעיל את סמכותם על-פי סעיף 32 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ"ט-1969, ולתפוס משאבה ומערבל בתהליך יציקת תקרה במבנים בלתי-חוקיים. לטענתם יעשו כן, רק באותם מקרים בהם יש צו הפסקת עבודה שהופר או צו הריסה מינהלי לבית הנבנה. המשאבה והמערבל נתפסים בשטח בעת שהחלו בתהליך לביצוע היציקה. על-פי השקפתם של המשיבים, בעל המשאבה או המפעיל אותה ומבצע עבודת יציקה באתר בו מתבצעת בניה בלי היתר, הוא על-פי סעיף 208(8) לחוק התכנון והבניה, אחד מעוברי העבירה, שניתן להעמידם לדין. לפי הצהרתם של המשיבים, רק בהתקיים הסייגים של בניה המתבצעת לנגד עיניהם באמצעות משאבות בטון, רשאים השוטרים הנוכחים במקום, לאחר שניתן צו ההפסקה, לתפוס את הכלי בו מבוצעת העבירה, ואין הם מתייחסים לספקי חומרים לבניה המובילים את החומרים לאתר הבניה.

על-פני הדברים ובמגבלות עליהם הצהירו בפנינו המשיבים, אין בידינו לקבוע כי מדובר באמצעים בלתי-חוקיים ובלתי-מידתיים המופעלים על-ידי עיריית ירושלים במאבקה לאכיפת החוק בכל הנוגע לבניה הבלתי-חוקית. העתירה שבפנינו היא כוללנית ומבקשת מאיתנו לפסול את השימוש בסמכות האמורה וזאת באופן גורף. בנתונים ובמגבלות שנמסרו לנו מפי המשיבים, ובהיעדר עניין פרטני לפנינו, איננו רואים להיעתר לעתירה. זאת ועוד, בפני העותרים פתוחה הדרך לפנות לבית-משפט מוסמך שיבחן באופן פרטני על-פי מסכת עובדתית שתיפרש בפניו אם הצעדים שנוקטים המשיבים הם במסגרת סמכויותיהם על-פי החוק.

אשר-על-כן, נוכח היות העתירה כוללנית ועל-פי הצהרת באי-כוח המשיבים בפנינו כי יש בדעתם לאכוף את החוק על-פי המגבלות האמורות וכן בהתחשב בקיומו של סעד חלופי בו ניתן לבחון את אמצעי האכיפה באופן קונקרטי, דין העתירה להידחות."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

העתירה – קיומם של תנאים מוקדמים וטענות-סף