שמיעת העותר (תקנה 5 לתקנות)

תקנה 5 לתקנות סדר הדין בבית-המשפט הגבוה לצדק, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"5. שמיעת העותר (תיקון: התשמ"ח)
העתירה תובא לפני שופט של בית-המשפט העליון והוא רשאי ליתן את הצו או להורות על הזמנת העותר לפניו או להעביר את העתירה להרכב של שלושה; הועברה העתירה להרכב של שלושה, רשאי ההרכב ליתן את הצו או להורות על הזמנת העותר לפניו, ואם היה סבור שהעתירה אינה מראה על-פניה עילה רשאי הוא לדחותה על-יסוד האמור בה, ללא הזמנת העותר; הורה השופט על שמיעת העותר יקבע הרשם יום ושעה לדיון."

על-פי הוראות תקנה 5 לתקנות סדר הדין בבית-המשפט הגבוה לצדק, מוסמך מותב של בית-משפט "אם היה סבור שהעתירה אינה מראה על-פניה עילה", לדחות את העתירה "על-יסוד האמור בה, ללא הזמנת העותר" {בג"צ 7107/00 בוריס דוברובנסקי נ' מנהלת לשכת סיוע משפטי חיפה, תק-על 2000(4), 635 (2000)}.

אם-כן, נשאלת השאלה מהי אותה "עילה" הנזכרת בתקנה 5 לתקנות סדר הדין בבית-המשפט הגבוה לצדק, אשר אם זו אינה עולה מתוך העתירה תוצדק דחיית העתירה אף ללא הזמנת העותר?

נראה, שאת הפרשנות של תיבה זו - "עילה" - יש לקבוע על-פי תכליתה של הוראת התקנה המאפשרת סילוק תובענה על-הסף אף ללא שמיעת טיעונו של העותר, ולאור טיב ההליך המתקיים בבית-המשפט הגבוה לצדק והסעדים אשר בסמכותו להעניק.

עתירות לבית-המשפט הגבוה לצדק מכוונות להתערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק במעשיה של רשות ציבורית, על-ידי חיובה בצווים לעשות מעשה או להימנע מעשיית מעשה, כשבית-המשפט מוצא שיש הצדקה למתן צווים כאלה.

כאמור בסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה, סמכותו של בית-המשפט הגבוה לצדק הינה סמכות שבשיקול-דעת ליתן סעדים "בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק". הינה-כי-כן, בכל מקרה של עתירה לצו על-תנאי המוגשת לפניו, על בית-המשפט הגבוה לצדק לשקול ולהחליט אם יש עילה להתערבותו במעשיה של הרשות כנגדה מבוקש הסעד.

במהלך השנים התגבשה בפסיקתו של בית-המשפט הגבוה לצדק מערכת של כללים, הקובעת שורה של מקרים ונסיבות אשר בהתקיימם לא יוענק סעד לעותר.

בין כללים אלה קיים כלל, על-פיו שיהוי בהגשת העתירה יהיה בעוכריה. כך הדבר גם כשקיים לעותר סעד חלופי. כך, כשהעותר לא מיצה את ההליכים לבחינת עמדתה של הרשות קודם עתירתו לבית-המשפט. כך גם כשאין צד ממלא את חובתו לגלות את מלוא העובדות הצריכות לעניין. צד המבקש סעד מבית-המשפט הגבוה לצדק חייב לנהוג בנקיון-כפיים ובמסגרת זו להביא לידיעת בית-המשפט את כל העובדות הרלוונטיות, אפילו אלה אינן תומכות בעניינו. בכל אחד ממקרים אלה, רשאי בית-המשפט הגבוה לצדק להימנע מהושטת סעד לעותר, לדחות את עתירתו.

רואים אנו, שה"עילה" אשר על בית-המשפט הגבוה לצדק לבחון את קיומה הנה העילה להתערבות בית-המשפט במעשי הרשות, והוא מכריע בעניין בהתחשב בכלל הנסיבות, כשההחלטה אם להתערב אם לאו הנה בשיקול-דעתו.

זאת, בשונה ממובנה של "עילת תביעה" המוגשת בבתי-המשפט הרגילים ובצדק מציין המחבר רענן הר-זהב בספרו {סדר הדין בבית-המשפט הגבוה לצדק (התשנ"א-1991)}, בדונו בשאלת פרשנות "עילה" אשר בתקנה 5 לתקנות סדר הדין בבית-המשפט הגבוה לצדק כי "אכן הבעיה היא ההבדל בין בג"צ לבתי-המשפט הרגילים. בעוד שבג"צ מוסמך לדחות עתירות מטעמים שבשיקול-דעת, בתי-המשפט האחרים לא כן. הבדל זה מקשה לאמץ את מבחן "חוסר עילה" שנהוג בבתי-המשפט הרגילים ולהחילו כפי שהוא בבג"צ, אלא, ככל שהדברים נוגעים לבג"צ, יש לפתח מבחן אחר, או להכניס במבחן המקובל שינויים המתחייבים ממהות הערכאה המיוחדת ומהסמכות הדרסטית של דחיה על-הסף ללא מתן זכות טיעון בעל-פה לפני מתן ההחלטה".

אם-כן, תקנה 5 לתקנות סדר הדין בבית-המשפט הגבוה לצדק קובעת, סמכות לדחות עתירה על-הסף אף ללא הזמנת העותר.

תכליתה היא, לסלק על-הסף עתירה אשר ברור על-פניה שבית-המשפט לא ימצא, על-פי כל האמור בה, עילה להתערבות במעשי הרשות. ובמילים אחרות, עתירה שאין סיכוי שתתקבל. אם מתוך עיון בעתירה - בה על העותר להעלות את העובדות והטענות הצריכות לעניין - ברור הדבר שהעתירה תידחה, וכי כל טיעון בעל-פה של בא-כוח העותר לא יועיל, מאפשרת התקנה את דחייתה על-הסף של העתירה.

אם דחיית העתירה כה ברורה כבר בשלב מקדמי של העתירה, כבר מעיון בטיעוניו בכתב של העותר בעתירה, ואף קודם שהוגש תצהיר תשובה, מה טעם לקבוע את הדיון בה לצורך שימוע טיעוניו של העותר?

יש לזכור, שסמכות זו לדחות את העתירה על-הסף, אף ללא שימוע העותר, מסורה לבית-המשפט לאחר שהעתירה הועברה להרכב של שלושה שופטים, ושלושה שופטים של בית-המשפט העליון מצאו שאין סיכוי לכך שהעתירה תענה.

לאור תכליתה של תקנה 5 לתקנות סדר הדין בבית-המשפט הגבוה לצדק כאמור, נראה שרשאי בית-המשפט, בהרכב שלושה, להחליט על דחיה על-הסף ללא טיעון בעל-פה של העותר, אף אם הנימוק לדחיה אינו מבוסס על היעדר פגם חוקי בפעולות הרשות, ומושתת על קיומן של נסיבות אשר על-פי ההלכה מצדיקות דחיית העתירה. כמו, לדוגמה, במקרה של שיהוי ניכר או קיום סעד חילופי.

אכן, על בית-המשפט לנקוט זהירות קודם שיורה על דחיית עתירה ללא שמיעת העותר. עליו לזכור, שהדחיה נעשית ללא שניתנה לעותר הזדמנות לומר דברו בעל-פה ולבאר, אם יש צורך בביאור, עובדות וטענות אשר בעתירתו.
מדובר בצעד דרסטי, בעל תוצאות קשות מבחינתו של העותר. לכן, על בית-המשפט לשקול אם תיקון כזה או אחר בעתירה לא יוכל לסלק ליקוי שנפל בה.

אם יש סיכוי כלשהו שדברי הסבר או טיעון עשויים לשנות את מסקנתו של בית-המשפט, אל לו למהר לדחותה, ועליו ליתן לעותר את ההזדמנות לטיעון בעל-פה.

אך כשהמסקנה המתבקשת בדבר דחיית התביעה היא חד-משמעית, רשאי בית-המשפט, על-פי הסמכות שהוקנתה לו בתקנה 5 לתקנות סדר הדין בבית-המשפט הגבוה לצדק, לדחות את העתירה אף ללא שמיעת העותר וזו תכלית תקנה 5 הנ"ל {דנג"צ 4894/96, בג"צ 2214/96 פרבר זאב נ' משטרת ישראל, המטה הארצי ירושלים, פ"ד נ(4), 21, (1996)}.

הצורך לדחות עתירות על-הסף ללא הזמנת העותר, על-יסוד תקנה 5 לתקנות סדר הדין בבית-המשפט הגבוה לצדק, גבר לאחרונה, כאשר בית-המשפט הגבוה לצדק פתח את שעריו בפני עותרים ציבוריים, להעלות בפניו עניינים שיש בהם חשיבות מיוחדת לשלטון החוק.

יש לעיתים עותרים ציבוריים הפונים לבית-המשפט, אף ללא ייעוץ משפטי, ומעלים בפניו טענות ומענות בענייני ציבור שאינם עניינים משפטיים, או עניינים אחרים שלפי ההלכה אין כל סיכוי שבית-המשפט יתערב בהם.

במקרים מעין אלה עשוי בית-המשפט לדחות את העתירה על-הסף, אף ללא הזמנת העותר {ראה לדוגמה, בג"צ 2462/94 שמעון הכהן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (1994); בג"צ 2608/94 גולדה ילין נ' ראש הממשלה ושר הביטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (1994)}.
דחיית עתירה על-הסף, ללא שמיעת העותר, היא צעד קיצוני. על-פי תקנה 5 לתקנות סדר הדין בבית-המשפט הגבוה לצדק אין בית-המשפט רשאי לנקוט צעד זה אלא אם "העתירה אינה מראה על-פניה עילה", שרק אז, וכאמור לעיל, רשאי הוא לדחותה, בהרכב של שלושה שופטים, "על-יסוד האמור בה".

מהו, אם כך, הפירוש הנכון של "עילה" בהקשר של תקנה 5 לתקנות סדר הדין בבית-המשפט הגבוה לצדק?

הפירוש צריך לשקף את תכלית התקנה. והתכלית ברורה: לפתוח דרך לדחיית עתירה באופן מהיר ויעיל כאשר, על-יסוד האמור בה, אין לה סיכוי להתקבל. דרך זאת נפתחה {על-ידי תיקון התקנות לפני שנים רבות} כדי שבית-המשפט יוכל לעקוף, במקרים מיוחדים, את הדרך השגרתית של טיפול בעתירות, שהיא דרך מסורבלת, המכבידה על כל הגורמים הנוגעים בדבר.

הדרך השגרתית היא גם הדרך הראויה במקרים השגרתיים, כאשר לכאורה יש טעם בעתירה.

ואולם האם ראוי, למשל, להטיל על פרקליטות המדינה את נטל ההגנה בפני עתירה טורדנית, ולצורך זה לדרוש ממנה כי תכין תשובה בכתב, לאחר שתערוך את הבירורים הנדרשים, ולאחר מכן תטען בעל-פה בפני בית-המשפט, וכל זאת אף אם ברור וגלוי מלכתחילה כי העתירה נדונה לדחייה?

נטל כזה תובע מחיר, לא רק מפרקליטות המדינה, אלא בעקיפין מן הציבור הרחב, שפרקליטות המדינה משרתת אותו במשאבים מוגבלים. אין לכך הצדקה כאשר ברור לבית-המשפט כי אפילו אם כל האמור בעתירה אמת, עדיין אין לה סיכוי להתקבל.
בהתאם לכך יש לפרש את תקנה 5 לתקנות סדר הדין בבית-המשפט הגבוה לצדק. בתקנה זו, העילה מתייחסת לכל היסודות של העתירה שהם חיוניים לקבלת סעד. ראש וראשון הוא יסוד החוקיות המינהלית: צריך שהעתירה תצביע על-כך שהרשות המינהלית, נגדה מופנית העתירה, נהגה לכאורה שלא כחוק.

אך קיימים יסודות נוספים, שאף הם חיוניים לקבלת הסעד. אחד מהם הוא המשיב. ברור כי אין מקום לדון בעתירה המבקשת סעד נגד רשות מינהלית מסויימת, אם אותה רשות לא צורפה כמשיבה לעתירה. מבחינה זאת, העתירה אינה מראה על-פניה עילה, ולכן אפשר וראוי לדחותה על-הסף {בג"צ 6104/94 עמותת אמיתי אזרחים למען מינהל תקין וטוהר מידות נ' מיכאל בן יאיר, היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 94(3), 1290, 1291 (1994)}.

אין צורך לומר כי בית-המשפט נוהג זהירות רבה-בעתירה עד שהוא מחליט כי ראוי לדחותה על-הסף מפני שאין היא מראה על-פניה עילה.

בית-המשפט מודע לכך שדחייה כזאת, בלי שניתנה לעותר הזדמנות להשמיע טענות בעל-פה בפני בית-המשפט, עשויה לשלול מן העותר, במובן מסויים, את יומו בבית-המשפט.

יחד-עם-זאת לא פעם דחיית עתירה על-הסף אינה חוסמת את דרכו של העותר לשוב אל בית-המשפט באותו עניין עצמו, ולהשמיע טענות בעל-פה לגוף העניין. כך, למשל, כאשר עתירה נדחית על-הסף משום שלא צירפה את כל המשיבים הראויים. במקרה כזה יכול העותר, בדרך-כלל, להגיש לבית-משפט הגבוה לצדק עתירה חדשה המופנית נגד כל המשיבים הראויים.

וכך גם כאשר עתירה נדחית על-הסף משום שהיא מגלה רק עילה מתחום המשפט הפרטי, להבדיל מעילה בתחום המשפט הציבורי. במקרה כזה יכול העותר, בדרך-כלל, להביא את העניין שבעתירה בפני בית-המשפט האזרחי במתכונת של תובענה רגילה.

ב- בג"צ 4401/10 {דן גל נ' עיריית רחובות, תק-על 2011(1), 3844, 3847 (2011)} קבע בית-המשפט כי דין העתירה להידחות על-הסף, בהיעדר עילה להתערבותו. עתירה שאינה מגלה פגם בהתנהלות הרשות המינהלית אינה מגלה עילת התערבות.

עוד נקבע כי המקור לכלל זה הוא בתקנה 5 לתקנות סדר הדין בבית-המשפט הגבוה לצדק, אשר פורשה בפסיקה כדורשת שהעתירה לבית-משפט זה תצביע על-כך שהרשות המינהלית, נגדה מופנית העתירה, נהגה לכאורה שלא כדין {ראה בג"צ 6104/94 עמותת אמיתי אזרחים למען מינהל תקין וטוהר מידות נ' מיכאל בן יאיר, היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 94(3), 1290, 1291 (1994)}.

במקרה דנן, לא הצביע העותר על כל פגם בהתנהלותו של משרד הפנים, אשר עיין בפנייתו, בדק את הנושא ואת נסיבותיו והגיע למסקנה לפיה המצב החוקי החל על המקרה מחייב עריכת מכרז או לחלופין הוכחת עילת פטור ממכרז.

העותר חולק על מסקנותיו של משרד הפנים, למשל ביחס לתוקפו של זיכרון-הדברים או ביחס לשאלת מעמדו של ההסכם משנת 2005, האם מדובר ב"עסקה חדשה" או בשיקוף המצב הקיים, אך אין בכך כדי להצביע על פגם בהתנהלות הרשות המצדיק את התערבות בית-משפט זה בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק.

מבלי לקבוע עמדה ציין בית-המשפט, כי ככל שיש לעותר טענות מתחום המשפט הפרטי, חוזיות, קנייניות או אחרות, ביחס לזכויותיו בקרקע, יכול הוא לפנות לערכאות המתאימות בנושא.

ב- דנג"צ 5783/03 {התנועה להגינות שלטונית נ' אריאל שרון - ראש הממשלה, תק-על 2003(3), 322, 323 (2003)} קבע בית-המשפט כי דין העתירה להידחות. בפסק-הדין לא נקבעו ההלכות שלטענת העותרים נקבעו בו. העתירה נדחתה על-הסף על רקע "שורה של פגמים" שנפלו בה לדעת בית-המשפט, ואשר ראייתם כמכלול הובילה אותו למסקנה כי במתכונתה הנוכחית אין העתירה ראויה להידון לגופה.

בית-המשפט לא קבע ואף לא ביקש לקבוע מסמרות בשאלות כלליות כלשהן. לפיכך, יש לראות את פסק-הדין כמוגבל לנסיבותיה של העתירה הקונקרטית, שלגביה סבר בית-המשפט כי היא "אינה מראה על-פניה עילה", כאמור בתקנה 5 לתקנות סדר הדין בבית-המשפט הגבוה לצדק.

ב- בג"צ 424/76 {אבריאל תמיר נ' נציב שירות בתי-הסוהר, פ"ד לא(1), 716 (1976)} קבע בית-המשפט כי נראה לו כי הפגם אומנם תוקן, וכי אשר-על-כן אין עתירה זו, היום, מגלה עילה על-פניה. לפיכך, בהתאם לתקנה 5 לתקנות סדר הדין בבית-המשפט הגבוה לצדק, הורה בית-המשפט לדחות את העתירה מבלי לזמן את העותר.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

שמיעת העותר (תקנה 5 לתקנות)