סעדים זמניים

1. מינוי כונס נכסים
תקנה 258טז לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"258טז. שכרו של כונס נכסים (תיקונים: התשנ"ה, התשנ"ח(3))
בית-המשפט יקבע את שכרו של כונס נכסים; השכר שיקבע לא יעלה על 4 אחוזים מתקבולי מימוש בדרך של מכירה, ולגבי ניהול נכס אחר, שאינו כרוך במכירה, לא יעלה על 2 אחוזים מתקבולי הכנסה."

תקנה 258טו לתקסד"א עניינה מינוי כונס נכסים בענייני משפחה. כאשר מדובר בכונס הממונה בהליך משפחה, תקנה 258טו לתקסד"א מבטלת את תחולת תקנה 390 לתקסד"א, הקובעת את חובת פרסום מינוי כונס הנכסים ואת שם החייב ברשומות או בעיתון יומי, וקובעת כי כונס הנכסים ירשום הערת אזהרה בדבר מינויו על כל נכס שלגביו מתנהל פנקס על-פי דין.

מלשונה של תקנה 390 לתקסד"א ניתן להבין כי המחוקק ראה בהליך המשפחתי "טעמים מיוחדים" לכך שדבר מינוי הכונס לא יפורסם.

תקנה 258טז לתקסד"א קובעת כי שכרו של כונס הנכסים יקבע על-ידי בית-המשפט לענייני משפחה, ש "לא יעלה על 4 אחוזים מתקבולי מימוש בדרך של מכירה, ולגבי ניהול נכס אחר, שאינו כרוך במכירה, לא יעלה על 2 אחוזים מתקבולי הכנסה".

כלומר, בהתאם לתקנה 258טז לתקנות סדר הדין האזרחי, גובה שכר הטרחה המכסימלי שיש לפסוק לכונס הנכסים עומד על 4% מתמורת מכירת הנכס נשוא הליך הכינוס.

כאשר מדובר בשתי כונסות נכסים עליהן להתחלק בסכום הקבוע בתקנה זו. מאחר והכונסת הקודמת, ששוחררה קיבלה 2%, הכונסת הנוכחית תוכל לקבל מכסימום את ה- 2% הנותרים {תמ"ש (ת"א) 103070/98 עו"ד בבת דמארי - כונסת הנכסים נ' ל. א., פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)}.

זאת ועוד. מחוקק המשנה הבחין בין תקבולי מימוש לבין תקבולי הכנסה שלא על דרך מימוש. בתקבולי מימוש הוגבלה תקרת השכר של הכונס ל- 4% ובתקבולי הכנסה ל- 2% {תמ"ש (ת"א) 5680/98 עו"ד הנריק רוסטוביץ נ' אביהו שחר, פורסם באתר האינטרנט נבו (1999)}.

הקריטריונים שינחו את בית-המשפט בבואו לפסוק את שכר הכונס הם כדלקמן {ראה תמ"ש (ת"א) 5680/98 עו"ד הנריק נ' אביהו שחר, תק-מש 99(2), 48 (1999); ע"א 778/81 עו"ד סלומון וולף נ' בנג'מין, פ"ד מ(1), 365 (1986)}: שווי הנכס שמומש; הפעולות שנעשו על-ידי הכונס, היקפן של הפעולות, ומידת המאמץ והטרחה של הכונס; ההוצאות שהוציא הכונס במהלך מילוי תפקידו; התוצאות הכלכליות שהושגו בהליך הכינוס; המומחיות והמוניטין של הכונס שמונה {ראה גם בש"א (משפחה יר') 55813/05 עו"ד יסכה אוסטר - כונסת נכסים נ' נ' מ', תק-מש 2008(1), 756, 758 (2008)}.

2. צו עיקול
תקנה 258יז לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"258יז. צו עיקול בתביעת מזונות (תיקונים: התשנ"ה, התשנ"ז(2), התשנ"ט(2))
(א) צו עיקול בתביעת מזונות לא יעלה על סכום מזונות הנתבע לתקופה של שנתיים, אלא-אם-כן הורה בית-המשפט אחרת, מטעמים מיוחדים שיירשמו.
(ב) ניתן צו עיקול בתביעת מזונות וזכה התובע בתביעתו יפקע הצו בתום חמש שנים מיום מתן פסק-הדין.
(ג) צו עיקול שאושר בפסק-דין למזונות לפני שבית-משפט לענייני משפחה הוסמך לדון בתביעה באותו מקום, יפקע כאמור בתקנת-משנה (ב) או תוך שישה חודשים מיום שהוסמך כאמור בית-משפט באותו מקום, לפי המאוחר."

תקנה 258יז לתקסד"א קובעת את גדרי צו העיקול בתביעת מזונות, על פיה: צו העיקול לא יעלה על סכום המזונות הקבוע לתקופה של שנתיים, אלא מטעמים מיוחדים שירשמו; אם זכה התובע בתביעת המזונות, מוגבל תוקפו של צו העיקול ל-5 שנים מיום מתן פסק-הדין. אם אושר צו העיקול בפסק-דין למזונות לפני שבית-משפט לענייני משפחה הוסמך לדון בתביעה באותו מקום, יפקע צו העיקול תוך 5 שנים מיום מתן פסק-הדין או תוך שישה חודשים מיום שהוסמך כאמור בית-משפט באותו מקום, לפי המאוחר {ראה גם תמ"ש (משפחה ת"א) 10577-03-10 פלונית נ' אלמוני, תק-מש 2010(3), 115 (2010)}.

עיקול שבא להבטיח תביעת מזונות הוא עיקול מכוח תקנה 258יז לתקסד"א והיא תובענה כספית לכל דבר וסכומה הוא סכום המזונות הנדרש לחודש למשך 24 חודש וזה סכום התובענה לצורך העיקול, או לסכום אחר שבית-המשפט קבע. אם כך בתביעת מזונות יש להביא את השיקולים בחלק הכללי בפרק כ"ח לתקסד"א והם אלה: קיומה של עילת תביעה {תקנה 362(א) לתקסד"א}; קיומן של ראיות לכאורה לחשש סביר שאי-מתן הצו עלול להכביד על ביצוע פסק-הדין {תקנה 374(ב) לתקסד"א}; איזון אינטרסים - תוך שקילת שיקולים כלליים של מאזן הנוחות, תום-הלב והמידתיות הראויה במתן הסעד המבוקש {תקנה 362(ב)(1) ותקנה 362(ב)(2) לתקסד"א}.

יחד עם זאת בבית-המשפט לענייני משפחה יש שינויים כפי שיפורטו להלן:

ראשית, ההגבלה הקיימת במתן צו עיקול בתביעת מזונות {כאמור בתקנה 258יז לתקסד"א} אינה קיימת בתביעה רכושית המוגשת לבית-המשפט למשפחה או תביעה כספית אחרת.

שנית, תצהיר התומך בבקשה לעיקול או בבקשה למתן צו עיכוב יציאה, בתובענה אזרחית - חייב להיערך בגוף ראשון, ואינו יכול להיות על-פי דרך אזכור מסמך אחר והפניה אליו {ראה תקנה 521 לתקסד"א}. אך התצהיר התומך בבקשה לעיקול או בבקשה למתן צו עיכוב יציאה, בתביעה המוגשת בבית-משפט למשפחה - יכול להיות על דרך אזכור {מה שמכונה תצהיר בג"צי; תקנות 258ו(א) ו- 258ח(א) לתקסד"א; תקנה 521 לתקסד"א לא חלה על דרך הגשת התצהיר הנ"ל בבית-המשפט למשפחה}.

שלישית, צו העיקול בתביעת המזונות נשאר בתוקף למשך 5 שנים מיום מתן פסק-הדין.
מכאן, לאור השוני במהות התביעה ובמהות העיקול שנועד להבטיח 24 חודשי מזונות, אין לכרוך עיקול שנועד להבטיח ביצוע פסק-דין למזונות בעיקול שניתן לפי סעיף 11 לחוק יחסי ממון שנועד בתכליתו לשמר את המצב הקיים {ראה בש"א (משפחה קר') 4228/07 פ.נ נ' פ.מ, תק-מש 2007(4), 355, 358 (2007)}.

3. צו עיכוב יציאה מהארץ
תקנה 258יח לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"258יח. צו עיכוב יציאה מהארץ (תיקון: התשנ"ה)
(א) עם מתן החלטה על צו עיכוב יציאה מן הארץ יקבע בית-המשפט, בצו, את תאריך פקיעתו.
(ב) ניתן צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד קטין, יעמוד הצו בתוקפו עד מלאת לקטין שמונה-עשרה שנים, זולת אם הורה בית-המשפט אחרת."

עיכוב יציאה מן הארץ הוא מן החמורים שבסעדים הזמניים בסותרו את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. תקנה 258יח לתקסד"א עניינה צו עיכוב יציאה מהארץ בהקשר להליך בענייני משפחה.

בשונה מצו עיכוב יציאה מהארץ בכל הליך אזרחי, יפקע צו עיכוב היציאה מהארץ בהליך משפחה בתאריך פקיעת הצו שיקבע בית-המשפט עם מתן החלטה על הצו. כלומר, כאשר ניתן צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד קטין, יעמוד הצו בתוקפו עד מלאת לקטין שמונה-עשרה שנים, זולת אם הורה בית-המשפט אחרת.
בבקשה לצו עיכוב יציאה מן הארץ נגד ילד חטוף או נגד מי שמחזיק בו, צו האוסר על יציאתו של הילד ממקום המפורט בצו, או צו להפקדת דרכון על-שם הילד או שהילד רשום בו, המצורפות לתביעה להחזרת הילד החטוף לחוץ-לארץ, בית-המשפט יחליט בבקשה לסעד ביניים עם הגשתה על-פי צד אחד {ראה תקנה 295ה לתקסד"א}.

ב- בש"א (י-ם) 58026/05 {ס' ע' נ' פ' ט', תק-מש 2005(4), 344 (2005)} נדונה בקשה לעיכוב יציאת קטינים מן הארץ שלא כסעד זמני. בעקבות פניית האב לבית-המשפט בבקשה לעיכוב יציאת שני ילדיו הקטינים מן הארץ, ולאחר שניתן לגביו פסק-דינו של בית-הדין השרעי כי עליו להעביר את הילדים לרשות אשתו, שבכוונתה, על-פי הנטען, להוציא את הילדים מהארץ, ניתנה החלטה המעכבת את יציאתם של הקטינים עד גיל 18 או עד להחלטה אחרת.

בדיון התברר כי האישה גרה עם הילדים כבר זמן רב בארה"ב עקב מחלת לב של אחד מהילדים, המטופל בארה"ב, והאב, לקח את הבן החולה לישראל, ובעקבותיו הגיעה האם עם הבן השני. לטענתה, כאשר הגיעה למשפחת האב, הותקפה והאב סרב למסור לה את הילדים, בתגובה פנתה לבית-הדין השרעי שהורה לאב למסור לה את הילדים, לפיכך יש לטענתה לבטל את עיכוב היציאה, מה גם שלא נמסרו הבטחונות הנדרשים.

כב' השופט פ' מרכוס, בדחותו את הבקשה לביטול צו עיכוב יציאה מן הארץ, קבע כי צו עיכוב יציאה נגד הילדים ניתן, לא כסעד זמני במסגרת הליך עיקרי, על-פי המנגנון שבפרק כ"ח לתקסד"א אלא הצו ניתן כסעד חירום על-פי הסמכות הכללית על-פי סעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, המסמיך את בית-המשפט "לנקוט באמצעים זמניים... הנראים לו לשמירת ענייניו של קטין".
עוד נקבע כי יש ספק רב בטענה של האם שמרכז חייהם של הילדים בחו"ל, ושאלה זו יש לבחון בצורה מסודרת במסגרת תביעת המשמורת שהוגשה או במסגרת הליך על-פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשמ"א-1981 אם האם תראה לנכון להגיש הליך כזה. בית-המשפט דחה את הבקשה לביטול עיכוב יציאה והורה כי עיכוב יציאת הקטינים יישאר בתוקף עד להחלטה אחרת.

יובהר כי ב- תמ"ש (ת"א-יפו) 25484/01 {פלונית (קטינה) נ' פלוני, תק-מש 2004(2), 94 (2004)} הובהר כי על-פי סעיפים 3(א)+1(6)(ג) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה ניתן להגיש כל תובענה בעניין יציאתו של קטין מן הארץ גם ללא תובענה עיקרית למשמורת או הסדרי ראיה, בהיות תובענה זו תובענה לפי חוק הכשרות. כך נלמד מנוסח סעיף 6(1)(ג) לחוק האמור. זאת ועוד, יש לראות בתובענה למתן צו עיכוב יציאה גם כתובענה להבטחת קשר בין קטין להורהו שכן במתן הצו מונעים הוצאתו של הקטין מן הארץ על-ידי מי מההורים ושלילת הקשר בינו ובין הורהו השני הנותר בארץ.
בניגוד לגישה כאמור, המאפשרת קבלת סעד עיכוב יציאה אף ללא כל תביעה עיקרית, עומדת גישתו של כב' השופט י' גרניט, כפי שבאה לביטוי ב-בש"א (ת"א-יפו) 18478/03 {ת' ד' (ל.) נ' ר' ע', תק-מש 2004(1), 20 (2004)} שדן כאמור בשאלה האם ניתן ליתן סעד זמני, כאשר לא נתבקש כל סעד עיקרי ובהיעדר עילת תביעה. במקרה הנדון התבקש צו עיכוב יציאה מהארץ עבור קטינה, הצו ניתן, ונקבע כי על המבקשת להגיש תוך שבעה ימים תביעה לסעד עיקרי.

בבקשה להארכת הסעד הזמני נקבע כי "עיכוב יציאה מן הארץ הוא סעד זמני (תמיד), לפיכך כתב התביעה צריך לכלול עילת תביעה שמסגרתה ניתן לבקש עיכוב יציאה כסעד זמני והדבר לא נעשה".
כיוון שבמקרה זה נקבעו ענייני המשמורת והמזונות לא היתה בפני בית-המשפט כל תביעה לסעד עיקרי, מלבד הבקשה לעיכוב יציאת הקטינה מן הארץ.

כב' השופט י' גרניט קבע כי בהיעדר תביעה לסעד עיקרי ובהיעדר עילת תביעה שבמסגרתה ניתן ליתן סעד זמני, אין בפני בית-המשפט כל הליך שיסתיים בפסק-דין שלשם ביצועו היעיל יש ליתן סעד זמני של עיכוב יציאה מן הארץ, על-כן נכונה ההנחיה להגיש כתב תביעה כפי שהורה בית-המשפט למבקשת. לדבריו "תביעה למתן סעד זמני של עיכוב יציאה מן הארץ, אינו בגדר תובענה לסעד מהותי ועיקרי, הואיל וכאמור עיכוב יציאה מן הארץ הוא תמיד סעד זמני, גם במידה והצו יישאר בתוקף למשך 18 שנה, כאמור בתקנה 258יח(ב) לתקסד"א. למותר לציין כי תקנה 258יח(ב) לתקסד"א, היא תקנה של מחוקק-המשנה, לפיכך, בהגדרה היא מסדירה את הסעד הזמני של עיכוב יציאה מן הארץ... סעד זמני של עיכוב יציאה מן הארץ יכול להינתן במסגרת תביעה למשמורת, לשמירת זכויות וחובות של הורה כאפוטרופוס לקטין לפי סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, כגון: דאגה לצרכי הקטין, לחינוכו, ללימודיו, להכשרתו המקצועית ולקביעת מקום מגוריו."

במקרה הנדון כבר ניתן פסק-דין בעניין המשמורת על-כן צויין כי המבקשת יכולה להגיש את התובענה לפי סעיף 7 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה {תביעה להליכי ביצוע "בתובענה בעניינו של קטין"}, להבטחת המשמורת של הקטינה ואי-סיכול פסק-הדין למשמורת על-ידי הוצאת הקטינה מחוץ לישראל.

כמו-כן צויין כי על-פי תקנה 363(ב) לתקסד"א ניתן ליתן סעד זמני גם בתכוף לאחר מתן פסק-הדין {וגם בעת מתן פסק-הדין} וזאת הואיל ומדובר בהבטחת ביצועו של פסק-הדין, אולם פתרון זה לא היה רלוונטי בעניין הנדון, זאת משום שפסק-הדין למשמורת הקטינה ניתן מספר שנים קודם לבקשת עיכוב היציאה ולא התקיים התנאי של "בתכוף".

למניעת הספק, הבהיר כב' השופט י' גרניט לגבי שני סעיפים נוספים מכוחם ניתן לבקש סעד זמני של עיכוב יציאה מהארץ כי "על-פי הוראות תקנה 258ז(3) לתקסד"א הקובעת כי יש להגיש 'תובענה בעניין של קטין שנושאה זכויות משמורת, חינוך, ביקור, הבטחת קשר בין קטין להורהו ויציאת הקטין מן הארץ', היא הוראה של מחוקק-המשנה. כאמור, מחוקק-המשנה אינו מוסמך לקבוע כי ניתן להגיש תובענה לסעד זמני מבלי שהמחוקק הראשי קבע את הסעד של עיכוב יציאה מן הארץ כסעד מהותי. לפיכך במידה והסיפא לתקנה 258ז(3) קובעת כי ניתן להגיש תובענה לעיכוב יציאת קטין מן הארץ, הרי חקיקת-משנה זאת היא בבחינת חריגה מסמכות (אולטרה וירס). סעיף 68(א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, מסמיך את בית-המשפט 'לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת עניינו של קטין'. סעיף 68(א) מבחין בין סעד זמני לסעד קבוע ואינו הופך סעדים זמניים לסעדים קבועים (ראה תקנה 258ז(4) לתקסד"א). אני מודע לעובדה כי במשך שנים רבות לא הקפידו בתי-המשפט על ההבחנה בין סעד מהותי וסעד זמני לעניין עיכוב יציאת קטין מן הארץ ונהגו להורות על עיכוב יציאת קטין מן הארץ במסגרת בקשה, אף ללא כל כתב תביעה, אולם נוהג זה צריך להיפסק הואיל והסדר הטוב דורש להימנע מחריגות מהכללים, כאשר אין כל צורך בדבר ולכן יש להגיש בקשה לסעד זמני במסגרת תביעה לסעד מהותי ועיקרי, סעד זמני שנועד להבטיח את ביצועו היעיל של פסק-הדין שינתן בתובענה העיקרית".

כאמור, שתי הגישות נפסקו בבית-משפט לענייני משפחה, בערכאה הנמוכה, וטרם ניתן כלל מנחה או מחייב בערכאות הגבוהות.

זאת ועוד. צו עיכוב היציאה יעמוד בתוקפו עד להגיע מועד הפקיעה שקבע בית-המשפט במתן ההחלטה וכאשר המדובר בקטין, יפקע צו העיכוב בהגיע הקטין לגיל 18 שנה, אלא-אם-כן הורה בית-המשפט לענייני משפחה אחרת.

ב- בש"א (כ"ס) 3295/03 {ד' פ' נ' פלוני, תק-מש 2003(3), 575 (2003)} נדונה תובענה למזונות קטין. במסגרת התביעה עתרה האם להוצאת צו עיכוב יציאה מן הארץ כנגד אבי הקטין. לטענת אם הקטין יש להוציא צו עיכוב יציאה מן הארץ כנגד המשיב מאחר והוא נושא באזרחות כפולה, אין לו בארץ נכסים ורכוש ממנו ניתן להיפרע, ניסיון העבר מלמד על כך שפיו וליבו אינם שווים והוא יברח מן הארץ ויותיר את הקטין ללא מזונותיו.

בית-המשפט קבע במקרה דנן כי לכאורה קמה זכות מהותית לקטין להגיש את התובענה למזונותיו. בנוסף, דומה שלא יכולה להיות מחלוקת כי בשלב המקדמי של בקשת צו עיכוב יציאה מן הארץ ברור שלקטין זכות תביעה וכי לאב {המשיב} החובה האבסולוטית לשאת במזונות הקטין.

עוד נקבע כי לאחר שמיעת אם הקטין בית-המשפט הגיע לכלל מסקנה כי בשלב זה עומדת בפני בית-המשפט תובענה מבוססת וראויה לבירור לפחות בכל הנוגע באשר למזונות הקטין. כך גם נחה דעתו של בית-המשפט שאם הקטין הצליחה לעורר חשש שבכוונת המשיב לצאת מן הארץ ובכך יסוכל ו/או יקשה עליה ו/או על הרשויות לבצע את פסק-הדין למזונות הקטין – אם יינתן.

ב- בש"א (י-ם) 54415/03 {א.ס. ואח' נ' ס.ד., תק-מש 2003(4), 185 (2003)} נדונה בקשה לעיכוב יציאתו של האיש, אשר חוייב במזונות זמניים, כאשר פרשת ההוכחות בתביעה העיקרית למזונות טרם הסתיימה, והוא פשט רגל.

כב' השופט פיליפ מרכוס קבע במקרה דנן כי מדובר בפסק-דין שיינתן בסופו של דבר; ואם כי התובעים יהיו זכאים לפסק-דין נגד הנתבע אם לא יתייצב למשפט. דווקא בגלל הוראות המיוחדות שבסעיף 69(א)(3) לפקודת פשיטת הרגל, אין בהטלת עיכוב יציאה מן הארץ נגד פושט רגל שהוא חייב במזונות כדי לפגוע בזכויותיהם של הנושים האחרים, אשר הפטר יפטור את פושט הרגל מתשלום כל יתרת חובם. לאור האמור, בית-משפט הגיע למסקנה כי בית-משפט זה אכן מוסמך ליתן צו עיכוב יצאה מן הארץ נגד פושט רגל שחייב במזונות, כדי להבטיח אכיפת החלטות ופסקי-הדין שניתנו או יינתנו למזונות.

עוד נקבע כי בית-משפט צריך לשקול את הבקשה בהתאם לכללים הרגילים: ובמסגרת זו, שאין לעכב יציאתו של אדם מן הארץ אלא במידה שהדבר דרוש, ויש לאפשר לו לתת בטחונות מתאימים כתנאי ליציאתו.

ב- בש"א (ת"א-יפו) 18478/03 {ת' ש. (ל.) נ' ר' ע., תק-מש 2004(1), 20 (2004)} נדונה בקשה לעיכוב יציאתו של קטין מן הארץ.

ביום 3.12.03 הגישה אם הקטינה בקשה למתן צו עיכוב יציאת הקטינה מן הארץ. ביום 14.12.03 ניתן צו ארעי לעיכוב יציאת הקטינה מן הארץ למשך 7 ימים וכן נקבע כי על האם להגיש תביעה לסעד עיקרי ובמסגרת תביעה זו היא רשאית לבקש סעד זמני של עיכוב יציאת הקטינה מן הארץ.

בכתב התביעה שהוגש על-ידי האם לא נטענה כל עילת תביעה ולא נתבקש כל סעד עיקרי. הסעד היחידי שהתבקש הוא עיכוב יציאת הקטינה מן הארץ. השאלות שיש להתייחס אליהן הן: האם עיכוב יציאה הוא סעד זמני או סעד עיקרי?; האם על המבקש להראות זכות לכאורה למתן צו עיכוב היציאה; האם ניתן ליתן סעד זמני, כאשר לא נתבקש כל סעד עיקרי ובהיעדר עילת תביעה.

בית-המשפט קבע כי עיכוב יציאה הוא סעד זמני ולא סעד עיקרי ויש להבחין בין סעד מהותי לסעד זמני. עיכוב יציאה מן הארץ הוא סעד זמני ונכלל בהגדרת "סעד זמני" שבתקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. המחוקק לא חוקק כל חוק לפיו ניתן לעכב את יציאתו של אדם מן הארץ. קטין הוא בכלל "אדם" לפי סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפטרופסות, התשכ"ב-1962.

זאת ועוד. יש לראות בסעד הזמני של עיכוב היציאה מן הארץ סעד דיוני, אשר מחוקק-המשנה רשאי להתקין תקנות בהקשרו. סעד זמני ניתן או "להבטחת קיומו התקין של הלי" או לשם "ביצועו היעיל של פסק-דין", כאמור בהגדרת "סעד זמני" שבתקנה 1 לתקסד"א ולכן, "אין מקום ליתן סעד זמני, אלא, ובעיקר, ככלי עזר לקיום ההליך העיקרי ולהצלחת מימושו של הסעד העיקרי הוא הסעד הקבוע, לפיכך כדי לקבל סעד זמני, יש צורך להגיש גם תביעה עיקרית" {ע"א 49/51 קופת חולים נ' לואיז, פ"ד ה 1406, 1409 (1951)}.

במקרה דנן, מדובר כנראה "בביצועו היעיל של פסק-דין", אולם בהיעדר תביעה לסעד עיקרי ובהיעדר עילת תביעה שבמסגרתה ניתן ליתן סעד זמני, אין בפני בית-המשפט כל הליך שיסתיים בפסק-דין שלשם ביצועו היעיל יש ליתן סעד זמני של עיכוב יציאה מן הארץ.
צו עיכוב יציאה מן הארץ הוא סעד שבא להבטיח את הגשמת הזכות המהותית עצמה והוא אינו זכות מהותית כשלעצמה. כלומר, אין כל אפשרות ליתן סעד קבוע של עיכוב יציאה מן הארץ ואין כל אפשרות ליתן צו לעיכוב יציאה ללא תביעה לזכות מהותית {בג"צ 3914/92 לאה לוי נ' בית-הדין הרבני, פ"ד מח(2), 457 (1992)}.

לפיכך, אין ספק כי סעד של עיכוב יציאה מן הארץ הוא סעד זמני שבא להבטיח את ביצועו של פסק-הדין שעשוי להינתן בתובענה שבה נתבקש סעד מהותי ועיקרי אחר, כאשר התובע הניח תשתית לכאורה כי הוא זכאי לקבל את הסעד העיקרי. בהיעדר תביעה לסעד עיקרי ובהיעדר עילת תביעה לא יינתן אף סעד זמני.

כאמור, בתובענה שהוגשה אין כל עתירה לסעד מהותי ואין כל פירוט של עילת התביעה בגין סעד מהותי, שלא נתבקש. תביעה למתן סעד זמני של עיכוב יציאה מן הארץ, אינו בגדר תובענה לסעד מהותי ועיקרי הואיל וכאמור עיכוב יציאה מן הארץ הוא תמיד סעד זמני, גם במידה והצו יישאר בתוקף למשך 18 שנה, כאמור בתקנה 258יח(ב) לתקסד"א {למותר לציין כי תקנה 258יח(ב) לתקסד"א, היא תקנה של מחוקק-המשנה, לפיכך, בהגדרה היא מסדירה את הסעד הזמני של עיכוב יציאה מן הארץ}.

במקרה דנן, נדונה אף השאלה האם ניתן להסתפק בתובענה לעיכוב יציאת הקטין מן הארץ?

על המבקש לעכב את יציאת הקטין מן הארץ להגיש תובענה לסעד מהותי ועיקרי. סעד זמני של עיכוב יציאה מן הארץ יכול להינתן במסגרת תביעה למשמורת, לשמירת זכויות וחובות של הורה כאפוטרופוס לקטין לפי סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, כגון: דאגה לצרכי הקטין, לחינוכו, ללימודיו, להכשרתו המקצועית ולקביעת מקום מגוריו.

במקרה דנן, שבו כבר ניתן פסק-דין לפיו משמורת הקטינה תהיה בידי המבקשת {האם}, המבקשת יכולה להגיש את התובענה לפי סעיף 7 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, כלומר, תביעה להליכי ביצוע "בתובענה בעניינו של קטין", וביתר דיוק, להבטחת המשמורת של הקטינה בידי אימה ואי-סיכול פסק-הדין למשמורת על-ידי הוצאת הקטינה מחוץ לישראל.

ההליך המתאים לכך הוא הגשת תובענה לצו מניעה קבוע באחד מהעניינים הנ"ל, כנגד המשיב, שבמסגרתו ניתן הן ליתן צו מניעה זמני והן סעד זמני של עיכוב יציאת הקטינה מן הארץ.
ודוק. על-פי תקנה 363(ב) לתקסד"א ניתן ליתן סעד זמני גם בתכוף לאחר מתן פסק-הדין {וגם בעת מתן פסק-הדין} וזאת הואיל ומדובר בהבטחת ביצועו של פסק-הדין. במקרה זה פסק-הדין למשמורת ניתן בתחילת שנת 1999 ולכן לא ניתן לבקש וליתן סעד זמני בקשר לפסק-הדין למשמורת הואיל ולא מתקיים התנאי של "בתכוף לאחריו".

לאור כל האמור לעיל, בית-המשפט הורה למבקשת {האם} להגיש כתב תביעה מתוקן לסעד מהותי ועיקרי סעד שבמסגרתו ניתן ליתן סעד זמני של עיכוב יציאת הקטינה מן הארץ.

ב- בש"א (ת"א) 12421/03 {מ.ש. ואח' נ' י.ש., תק-מש 2003(3), 103} נדונה בקשה לביטול צו לעיכוב יציאתה מהארץ של הקטינה אשר ניתן על-ידי כב' השופטת טובה סיון. עילת הבקשה הינה טיול, ביקור, בגואטמלה, אצל בן זוגה של המבקשת, אמה של הקטינה.
צו עיכוב היציאה הוצא לבקשת המשיב, אבי הקטינה, במסגרת תביעה שהגיש ובה עתר למשמורת הקטינה.

כב' השופטת ריש רוטשילד בדחותה את הבקשה לבטל את צו עיכוב היציאה מן הארץ ולאפשר לקטינה לצאת מן הארץ, קבעה כי זכותו של הורה למנוע נסיעת ילדו הקטין למקום בו צפויה לו סכנה. זכות זו הוכרה גם בחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991.

במקרה דנן, היות גואטמלה מקום, בו עלולה הקטינה להיחשף לסיכון, עולה כבר מטענות המבקשת עצמה, בכתב ההגנה שהגישה, עת היא מדגישה כי "רמת הפשיעה באיזור אליו הנתבעת והקטינה תעבורנה נמוך מאוד. השכונה בה יתגוררו ..., היא שכונה סגורה המלווה באבטחה של אנשי ביטחון."

אכן, כפי שציינה המבקשת ובצדק, גם במדינת ישראל ישנם מקומות מגורים, בהם יש אבטחה, ומקומות בהם רב הוא הסיכון, אולם בית-המשפט אינו סבור, כי בהחלטה, האם להתיר את יציאת הקטינה מחוץ לישראל יש להידרש ולערוך השוואה בין ישראל לבין היעד אליו מבוקש לנסוע, אלא על בית-המשפט לבחון אך את מידת הסכנה הקיימת באותו יעד.

בנסיבות אלה, לאור האמור בהודעות משרד החוץ ובכתב ההגנה, ובטרם נשמעו ראיות, אשר יש בהן כדי לשפוך אור על מידת הסיכון שבגואטמלה, בית-המשפט סבור כי זכותו של האב, כאפוטרופוס לקטינה, להתנגד ללקיחתה לטיול בגואטמלה.

זאת ועוד. כפי שעולה מסעיפי הסכם הגירושין, עתירת המבקשת לבטל את צו עיכוב היציאה מן הארץ, ולאפשר את הוצאת הקטינה לתקופה של 17 ימים רצופים, מבקשת, למעשה, לשנות את הסדרי הראיה שנקבעו בהסכם הגירושין. אכן, אין מקום לנהוג בנוקשות בעניין זה, וניתן לשקול שינוי כאמור, אולם, לאור הנימוקים שפורטו לעיל בית-המשפט אינו סבור כי יש מקום להיעתר לבקשה.

עוד נקבע כי בנסיבות העניין, כאשר תלויות ועומדות תביעות הדדיות, מחד בקשה להגירה ומאידך בקשה לשינוי זהות המשמורן, וכאשר, קבוע מועד לדיון בין הצדדים, יש משום טעם לפגם, אם לא יותר מכך, לאפשר ביקור ממושך של הקטינה בגואטמלה, ולאפשר את חשיפתה לאורח החיים שם, דבר העלול להשפיע על רצונותיה ומאווייה ועל החלטות בית-המשפט בתיק העיקרי בבחינת ניסיון לשנות את המצב הקיים {וגם מטעם זה יש לדחות הבקשה}.

ב- ע"מ (ת"א-יפו) 1114/02 {א' ע' נ' א' ב' מ', תק-מח 2003(2), 27645 (2003)} נקבע כי לעניין המזונות על אב לשאת במזונות הקטינים עד נסיעת הקטינים למקסיקו בסך 1,000 ש"ח לחודש, עבור כל אחד מהם. בשולי פסק-הדין נקבע כי צו עיכוב היציאה מן הארץ כנגד האב יוסר לאחר שישלם את המזונות שנקבעו בגין התקופה מיום 10.3.02 ועד 1.8.02, מועד ההגירה המתוכנן למקסיקו.

במקרה דנן, המערערת טענה כי על-פי סעיף 14 להסכמה הדיונית, נתבקש בית-המשפט קמא להכריע בעניין הסדרי תשלומי חוב העבר של המשיב למערערת, בגין המזונות, וגובה התשלום אשר רק בכפוף לתשלומו יבוטל צו עיכוב היציאה מהארץ.

לטענת המערערת, הוסכם בין הצדדים ביום 18.4.02 כי אם לא תוגש הצעה על-ידי בא-כוח המשיב באשר להסדר תשלומים לגבי חוב העבר, או לא תהיה הסכמה בדבר חוב העבר, יכריע בית-המשפט בעניין תשלום חוב העבר, על-פי סעיף 79א(א) לחוק בתי-המשפט.

למרות זאת, בית-המשפט קמא לא החליט בדבר אופן סילוק חוב העבר, וביטל את עיכוב היציאה מן הארץ ללא התנאה בהסדר כלשהו של חוב העבר.

מנגד, המשיב טען כי בית-משפט קמא יישם את הסכמות הצדדים. שיקול-הדעת היחיד שהפעיל בית-המשפט קמא, היה קביעת הסכום המוצע, שבכפוף לתשלומו יבוטל צו עיכוב היציאה מן הארץ. עוד טוען המשיב, כי הוסכם על הצדדים שבית-המשפט יכריע בעניין לפי סעיף 79א(א) ועל-כן, באין סכום מוצע, או מוסכם, נקבע הסכום על-ידי בית-המשפט. כן טוען המשיב, כי הסכום שנקבע הינו סכום סביר – 1,000 ש"ח לכל ילד ו- 2,000 ש"ח לחודש עבור שני הילדים.

המשיב מוסיף וטוען כי לא היה מסכים להגירת המערערת והקטינים למקסיקו, בעוד שצו עיכוב היציאה מן הארץ כנגדו יבוטל רק בכפוף לתשלום סכומים גבוהים, שאיננו יכול לעמוד בהם. המשמעות המעשית של קביעה זו, היא עיכובו של המשיב לפרק זמן ממושך בישראל.

בהסכם הדיוני, כך לטענת האב, הוסכם על מכלול של תנאים, המהווים יחד מקשה אחת. ההסכם כולל, בין היתר, הסכמות לעניין סדרי הראיה והביקורים, אשר מופרים, לטענת האב, על-ידי האישה. לטענת האב, המשיבה לא אפשרה מפגשים בינו לבין הקטינים.

בנוסף טוען האב, כי הסכום שהושת עליו כערבות, כתנאי למפגשים עם הקטינים במקסיקו ובמאוריציוס, מקום מגוריו, 75,000 דולר, הינו סכום גבוה ולא סביר בנסיבות העניין, מאחר שהוא מחוסר כל יכולת כספית. עוד טוען המשיב, כי במתן פסק-הדין שאיננו מתייחס לקביעות פסק-דין האמריקאי כמוסכם, חרג בית-המשפט קמא מסמכותו במתן פסק-דין בהסכמה.

זאת ועוד. לטענת המשיב, טעה בית-המשפט בכך שלא קבע באופן ברור בפסק-הדין את תנאי המימוש של הערבות הבנקאית, אשר על המשיבה להעמיד כאחד התנאים להגירתה למקסיקו. בנוסף, טעה בית-המשפט בכך שלא קבע מאיזה בנק תונפק הערבות תוך כדי הבטחה כי הערבות תהא תקפה בישראל ובמקסיקו.
המערערת דחתה טענות כאמור של האב וטענה כי דינן להידחות.

בית-המשפט בדחותו את שני הערעורים קבע כי בית-המשפט של ערעור ייטה להתערב בפסק-דין שניתן בהסכמה "אך ורק במקרים של חריגה קיצונית ביותר מגבולות הסבירות במסקנות או בקביעת הסכומים שנפסקו." עוד נקבע כי בית-משפט של ערעור סבור כי סכום הערבות שנקבע על-ידי בית-המשפט קמא הינו סביר, בהתחשב בניהול ההליכים הן בארץ והן בחו"ל, ועובדת היות הסכום זהה לשני הצדדים הינה סבירה והוגנת.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

סעדים זמניים