תקנות 4 ו- 8 לתקנות הנוטריונים, התשל"ז-1977

תקנה 4 לתקנות הנוטריונים, התשל"ז-1977 {להלן: "תקנות הנוטריונים"} קובעת כי:

"4. בירור הכשרות המשפטית וחופשיות הרצון
(א) נתבקש נוטריון לערוך אישור על עשיית פעולה בפניו, יברר תחילה אם הניצב בפניו כשיר לעשייתה של הפעולה בבחינת גילו.
(ב) האמור בתעודת הזהות או בדרכון של הניצב בפניו או בתעודה ציבורית אחרת ישמש ראיה לדבר אם הניצב קטין או בגיר.
(ג) היתה הפעולה של קטין טעונה הסכמה או אישור לפי הפרק הראשון של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, לא יתן הנוטריון את האישור אלא אם נתקיימה אחת מאלה:
(1) הוכח לו על-ידי תעודה ציבורית שניתנו ההסכמה או האישור, לפי העניין;
(2) ההסכמה או האישור, לפי העניין, ניתנו בפניו במעמד עשיית הפעולה על-ידי הקטין;
(3) הוסיף לנוסח אישורו הערה שהפעולה טעונה הסכמה או אישור כאמור.
הנוטריון יפרש את מתן ההסכמה או האישור לפעולה של קטין, אם ניתנו כאמור, בגוף האישור הנוטריוני, והם או העתק מאושר מהם יצורפו לעותק האישור הנוטריוני שיישמר בידי הנוטריון, זולת אם ניתנו בגוף המסמך שעליו חתם הקטין.
(ד) נוטריון לא יתן אישור על עשיית פעולה בפניו אם בכל נסיבות העניין לא שוכנע שהניצב בפניו פועל מרצונו החפשי ושהוא מבין הבנה מלאה את משמעותה של הפעולה.
(ה) לא יתן נוטריון אישור על עשיית פעולה בפניו אם המבקש לבצע את הפעולה מאושפז בבית-חולים או מרותק למיטתו, כל עוד לא הוצגה בפניו תעודה רפואית לפי טופס שבתוספת הראשונה שהוצאה ביום עשיית הפעולה; התעודה הרפואית תצורף לעותק האישור שיישמר בידי הנוטריון."

דרישות אלה בתקנות הנוטריונים אינן מהוות חלק מהדרישות הצורניות לעשיית צוואה בפני רשות. כאמור בסעיף 22 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, הפסיקה הכירה, כמו גם הספרות המשפטית, באי-קיום דרישות אלה, או איזה מהן, כפגם פורמלי בצוואה {ראה לעניין זה ע"א 36/88 זלוף נ' זלוף, פ"ד מו(3), 184 (1988); שאול שוחט פגמים בצוואות (מהדורה שניה), 142-140}.

תקנה 8 לתקנות הנוטריונים, התשל"ז-1977 קובעת כי:

"8. ציון מומים מסויימים של הניצב בפני הנוטריון
ניצב לפני נוטריון לשם אימות חתימה, קבלת תצהיר או הצהרה אחרת או עריכת מסמך לחתימתו אדם שהוא אילם, חרש או עיוור, יציין הנוטריון באישורו את עובדה זו וכן את הדרך שבה השתכנע שאותו אדם אמנם הבין את משמעותה של הפעולה; שוכנע נוטריון שהניצב לפניו אינו יודע לחתום את שמו, יבוא, לעניין תקנות אלה, במקום החתימה - טביעת האצבע שלו."

ב- ת"ע (ת"א) 7670/99 {עזבון המנוחה ר' נ' ח' מ', תק-מש 2002(4), 1 (2002)} נדונה צוואה שנעשתה בפני נוטריון. לצורך עשיית צוואה לפי סעיף 22(ו) לחוק הירושה, דין נוטריון כדין שופט. עשיית צוואה הינה בגדר עריכת מסמך המותרת על-פי דין כאמור בסעיף 7(9) לחוק הנוטריונים, והיא בגדר פעולה נוטריונית האמורה להיעשות בהתאם לדרכים ולתנאים שהותוו בתקנות לביצועה {סעיף 18 לחוק הנוטריונים}.

כך למשל מחייבות תקנות 4(א)+(ד) לתקנות הנוטריונים, את הנוטריון, המתבקש לערוך אישור על עשיית צוואה בפניו, לברר תחילה אם הניצב בפניו כשיר לעשייתה של הפעולה מבחינת גילו והוא אף לא יתן את אישורו על עשיית הפעולה בפניו אם בנסיבות העניין לא שוכנע שהניצב בפניו פועל מרצונו החופשי ושהוא מבין הבנה מלאה את משמעותה של הפעולה.

זאת ועוד, תקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים מחייבת את הנוטריון להצטייד מבעוד מועד בתעודה רפואית עדכנית ליום עשיית הפעולה, בדבר מצבו של הניצב בפניו מקום והניצב מאושפז בבית חולים או מרותק למיטתו.

תקנה 8 לתקנות הנוטריונים מחייבת את הנוטריון המתבקש לערוך מסמך לחתימתו של אדם שהוא אילם, חירש או עיוור לציין באישורו עובדה זו וכן את הדרך בה השתכנע שאותו אדם הבין את משמעותה של הפעולה.

תקנה 23 לתקנות הנוטריונים מחייבת את הנוטריון למסור את מקור הצוואה שנעשתה בפניו לידי המצווה ואם סירב זה לקבלה להפקידה על חשבונו של המצווה, אצל הרשם לענייני ירושה שבאזור פעולתו היא נעשתה. הנוטריון גם מחוייב לנהל פנקס צוואות, בנוסף לספר הנוטריונים ובו עליו לרשום את מועד עריכת הצוואה, שם המצווה, המספר הסידורי של האישור הנוטריוני, שם בית-המשפט שבו הופקדה ומועד ההפקדה.

כאמור, דרישות אלה בתקנות הנוטריונים אינן מהוות חלק מהדרישות הצורניות לעשיית צוואה בפני רשות. כאמור בסעיף 22 לחוק הירושה, הכירה הפסיקה, כמו גם הספרות המשפטית, באי-קיום דרישות אלה, או איזה מהן, כפגם פורמלי בצוואה {ע"א 36/88 זלוף נ' זלוף, פ"ד מו(3), 184 (1988); שאול שוחט פגמים בצוואות (מהדורה שניה), 142-140}.

מעבר לכך קובעת תקנה 7 לתקנות הירושה, התשנ"ח-1998, בהתייחס לצוואה בפני רשות, כי המבקש לעשות צוואה שכזו יגיש לרשות בקשה על-כך בכתב ויפרט בבקשתו אם דברי הצוואה יהיו בעל-פה או בכתב. תקנה 7(ג) לתקנה זו קובעת, כי תיק הבקשה יהיה תיק נפרד אשר יכלול את פרוטוקול הדיון שבו תפורט דרך עשיית הצוואה לרבות הצהרת המצווה, כי הצוואה נעשתה ברצון חופשי.

זאת ועוד, הוראות תקנה 7 חלות, על-פי לשונן, לרשות שהיא שופט, רשם או דיין של בית-הדין דתי {תקנה 7(א) לתקנות הירושה} ולכאורה אין הן חלות על הנוטריון הגם שעל-פי סעיף 22(ו) לחוק הירושה דין נוטריון, לצורך עשיית צוואה בפני רשות, כדין שופט.

יחד-עם-זאת דומה, שככל שיש מקום להכרה בדרישה זו כיסוד צורני בצוואה בפני רשות {ראו ביקורת לעניין זה שאול שוחט פגמים בצוואות, 135-133} ראוי שהיא תחול גם על הנוטריון, ולו משום תקנות 4(ב)+(ד) לתקנות הנוטריונים המחייבות את הנוטריון לוודא את כשירותו של הניצב בפניו ולהימנע מלאשר את עשיית הפעולה בפניו אם בכל נסיבות העניין לא שוכנע שהניצב בפניו פועל מרצונו החופשי ושהוא מבין הבנה מלאה את משמעותה של הפעולה {ביקורת על הדרישה בתקנה 7(2) לתקנות הירושה}.

מכל אלה כיוון בא-כוח הנתבע את דבריו לתקנה 8 לתקנות הנוטריונים. לטענתו המנוחה היתה אילמת וככזו חובה היתה על הנוטריון לציין עובדה זו באישור עשיית הצוואה תוך פירוט הדרך בה השתכנע שהמנוחה אמנם הבינה את משמעות הפעולה.

משמעות המונח "אילם" הוא - "חסר כוח הדיבור, בעל מום בגרונו או בלשונו, שאינו יכול לדבר: חרישי נטול קול..." {א' אבן שושן המילון החדש ערך 'אלם'}. ובהגדרת 'נאלם' - "נעשה אילם, ניטל ממנו כושר דיבורו". {שם, ערך 'אלם'}.

בכתב ההתנגדות המתוקן, כמו גם בסעיף 6 לתצהירו התומך של הנתבע, לא צויין שהמנוחה היתה אילמת. כל שצויין הוא ש"נפגע קשה כושר הדיבור שלה". כן, בסעיף 9(א) לכתב הפלוגתאות והמוסכמות מטעם הנתבע מצויין, כי המנוחה לא דיברה. לעומת-זאת בסעיף 9(ב) לאותו כתב נכתב, כי המנוחה לקתה בדיבורה.

זאת ועוד נקבע, כי גם הנתבע אינו היה בטוח אם המנוחה היתה נטולת כושר דיבור או שמא היתה רק לקויית כושר דיבור וזה עושה את ההבדל בין אילם לבין מי שקשה עליו הדיבור. חוסר הבהירות וההתלבטות של הנתבע ובא-כוחו באשר למומה של המנוחה בא לידי ביטוי גם בכתב הסיכומים. בסעיף 6 לסיכומיו מציין בא-כוח הנתבע, כי המנוחה סבלה מקשיים בתנועה ובדיבור. כושר התנועה ויכולת הדיבור של המנוחה נפגעו קשות.

בנוסף, בסעיף 4 לכתב ההתנגדות, עת מספר בא-כוח הנתבע על הצוואה שחתמה המנוחה לטובת מרשו, מציין הוא כהאי לישנא: "המנוחה טרחה להדגיש (שיחה בקטעי מילים והברות) כי יש לה קרוב משפחה שאין לה עימו כל קשר... וגו". אם כך נשאלת השאלה כיצד אילמת? הרי לטענת הנתבע לא רק שהמנוחה ניהלה עימו שיחה, אם כי בקטעי מילים והברות, אלא שמשיחה זו ניתן היה להבין את רצונה עד כדי עשיית צוואה והחתמתה עליה - ודוק! מבלי שהוא ציין כי היא נעזרה בשיחה זו על דרך הכתב!

הפעם הראשונה בה נקטו הנתבע ובא-כוחו במינוח "אילם" היא בסעיף 17 לסיכומים שהוגשו מטעמם "הנתבע יטען כי עובר לחתימת המנוחה על הצוואה השניה היתה המנוחה אילמת....". טענה זו לא נטענה על-ידי הנתבע בכתב ההתנגדות, שם הוא טען על קשיים והפרעות בדיבור, והזכרת המילה "אילם" בסעיף 13 לכתב ההתנגדות נעשתה בהקשר המשפטי של תקנה 8 לתקנות הנוטריונים ולא בהקשר העובדתי למצבה של המנוחה.

נקבע, כי גם אין מקום לסברה, שטענות הנתבע להפרעות ולקשיים בדיבור בסעיף 7 לכתב ההתנגדות מכוונות לשנים 1997-1996 {בשל אירוע מוחי שעברה המנוחה} בעוד שלעת עשיית הצוואה שקיומה מתבקש היתה אילמת, שכן הנתבע לא טען להידרדרות בכושר הדיבור שלה במהלך השנים מהפרעות בדיבור עד כדי נטילת כושר הדיבור באופן מוחלט.

על-כך שהמנוחה סבלה מהפרעות בדיבור ולא היתה אילמת ניתן ללמוד גם מתעודת הרופא שניתנה על-ידי ד"ר חבר לצורך הבקשה למינוי אפוטרופוס. בתעודה מציין ד"ר חבר, כי מדובר בקשישה "מוגבלת לכיסא עם הפרעות קשות בדיבור" ובמקום אחר "לסיכום: קשישה סיעודית, מוגבלת לכיסא גלגלים עם קשיים בתנועתיות ובדיבור...".

גם העו"ס, הגב' עמית פנינה, בתצהיר אשר הגישה בתמיכה לבקשה למינוי אפוטרופוס על המנוחה, מציינת היא קשיים בתנועה ובדיבור ולא עושה שימוש במינוח "אילם".

בתעודת הרופא של ד"ר חבר, נכון ליום עשיית הצוואה, נכתב "בבדיקה המודע צלול, עירנית, משתפת פעולה על-ידי כתיבה (אינה מדברת)..." לעניין זה נקבע כי אין לייחס לאמירה זו את המשמעות לה מכוון בא-כוח הנתבע. ד"ר חבר שהוא פסיכיאטר נתבקש לשלול הפרעה קוגנטיבית אצל המנוחה השוללת יכולתה "להבחין בטיבה של צוואה" ומעיון בסיכום בדיקתו ניתן לראות בנקל, כי לכך התייחס.

ציון העובדה, בסוגריים, "אינה מדברת" נכתב כהמשך וכהסבר לתיאור הדרך ואמצעי הבדיקה היינו "משתפת פעולה על-ידי כתיבה" ואין בכך לעניות דעת בית-משפט כדי להצביע שהמנוחה היתה אילמת. ד"ר חבר הצביע בכך על האופן בו תיקשרה עימו המנוחה לצורך ביצוע הבדיקה ותו לא.

הנטל להוכיח כי המנוחה היתה אילמת מוטל על הנתבע.

התובע בעדותו הראשית מאשר, כי כבר ב- 1987, לאחר שעברה ניתוח בראשה, נפגע כושר הדיבור של המנוחה. הוא מאשר שלמנוחה היו קשיים בדיבור ודיבורה לא היה ברור, וכשהיו אומרים לה שלא מבינים את דבריה היא היתה כותבת אותם. עדותו זו לא נסתרה בחקירה נגדית. באחת הישיבות העיד התובע כי היא "לא דיברה בצורה ברורה בכלל לכן קשה היה לדעת אם היא כועסת או לא כועסת". דברים אלו מלמדים, כי למנוחה כושר דיבור אך היא לא דיברה בצורה ברורה.

זאת ועוד, מספר התובע על דרך ההתקשורת שלו עם המנוחה - מכתבים ולוח פרספקס והוא מסביר "... וכשהיה לי קשה להבין הייתי מבקש שתכתוב". כן נשאל האם בשנת 87, לאחר שעברה ניתוח להסרת גידול ממוח לא נפגע כושר הדיבור שלה והוא אישר ש"נפגע כושר הדיבור שלה אבל היא דיברה".

גם עדת הגנה מס' 1 {מטעם הנתבע}, הגב' פרחי, הצהירה, כי עיקר התקשורת עם המנוחה היה בכתב יד מה שמלמד שתקשורת כלשהי בעל-פה, חלקית ומצומצמת ככל שתהיה, עדיין היתה.

בנוסף גם בתצהיר אביו של הנתבע נטען רק לירידה בכושר של המנוחה ולא לנטילת כושר הדיבור וזאת למועד שלאחר חג הפסח 1998. הוא הוסיף ואמר שהקשר עימה נעשה בעיקר על-ידי מלמול וכתיבה.

נחה דעת בית-משפט אם-כן: כי המנוחה לא היתה אילמת. קשיים והפרעות בדיבור אכן היו לה והתקשורת עימה היתה הן בעל-פה ובעיקר בכתיבה והעובדה, כי עורכת-הדין שלה לא יכלה היתה להיזכר אילו הוראות היא נתנה לה בעל-פה ואלו בכתב אינה מלמדת על-כך שכושר הדיבור של המנוחה ניטל ממנה לחלוטין.

מעבר לכך, קובע בית-משפט, כי גם אם אילמת היתה המנוחה אין ספק, כי העובדה שמום זה לא צויין כנדרש בתקנה 8 לתקנות הנוטריוניום הינה בגדר פגם פורמלי "דינאמי" שניתן להתעלם מקיומו ולהורות על קיום הצוואה מקום ובית-המשפט אכן משתכנע באמיתותה - הכל כאמור בסעיף 25(א) לחוק הירושה.

בית-משפט פירט את הטענות בדבר הפגמים הפורמליים כדי להסיר את הטענה המתבקשת בדבר העברת נטל השכנוע בדבר אמיתותה של הצוואה על שכמו של התובע מקום ונפל בצוואה פגם פורמלי. לטעם בית-משפט לא נפגמה הצוואה בפגם פורמלי כלשהו. המנוחה לא היתה אילמת במובן הפשוט של תכונה זו. דברי הצוואה בכתב הוגשו לעורכת-הדין שלה כרשות על-ידי המצווה עצמו והעובדה, כי דברים אלה נכתבו והודפסו על-ידי עורכת-הדין עצמה אין בה כדי לשנות.

דברי הצוואה הוקראו למנוחה והיא אישרה מרצונה החופשי, כי זוהי צוואתה. עורכת-הדין הצטיידה בתעודת רופא כנדרש בתקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים, וידאה שהמנוחה מבינה את הוראות הצוואה כנדרש על-פי תקנה 4(ד) לתקנות הנוטריונים ואף ציינה עובדה זו כנדרש על-פי תקנה 7(ג) לתקנות הירושה {"בשינויים המחוייבים" לגבי נוטריון} שנאמר - הצוואה נעשתה בהכרה מלאה ובדעה צלולה מרצון טוב וחופשי כאמור בסעיף 4 לדברי הצוואה עצמה.

הוסף גם כי אם יוטל פגם כלשהו בצוואה נראה שהתובע עמד בנטל השכנוע המוטל עליו לשכנע את בית-המשפט בדבר אמיתותה של הצוואה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

תקנות 4 ו- 8 לתקנות הנוטריונים, התשל"ז-1977