דוקטרינת השימוש ההוגן

בבחנו את סוגיית השימוש ההוגן קבע בית-המשפט ב- ע"א 9183/09 {ע"א 9183/09 The Football Association Premier League Limited נ' פלוני ואח', תק-על 2012(2), 6919 (2012)} כי:

"דוקטרינת השימוש ההוגן נועדה לאפשר את קיומם של שימושים מסויימים, הנתפסים כרצויים מבחינת התכלית החברתית שהם משרתים - וזאת אף אם מדובר בהפרה של זכות יוצרים. למעשה, דוקטרינה זו מאפשרת, במקרים המתאימים לכך, לאזן בין התכליות השונות של דיני זכויות היוצרים - השאיפה להעניק תמריץ להפקת יצירות חדשות, כמו גם הרצון להעשיר את המרחב הציבורי במגוון של יצירות (ראו: דפנה לוינסון-זמיר "ההגנה על 'שימוש הוגן' בזכויות יוצרים", משפטים טז 430, 432 (1986) (להלן: "לוינסון"); קרניאל יובל "שידור של אירועי ספורט בערוצים הזרים - האם דיני זכויות יוצרים מחייבים החשכת המסך", עלי משפט ו 259, 265 (2007) (להלן: "קרניאל"); גרינמן, בעמ' 397).
יש הסבורים כי השימוש ההוגן אף מאפשר למנוע יישום "'נוקשה' של מבחני ההפרה בזכויות יוצרים במקרים שבהם קביעה של הפרה אינה צודקת כלפי המשתמש 'המפר' ואינה מוצדקת מבחינתו של היוצר שביצירתו נעשה השימוש" (לוינסון, בעמ' 433; וראו גם: רחל אלקלעי ההגנה על זכויות יוצרים באינטרנט (2011), 81 (להלן: "אלקלעי"); וראו באופן דומה בארצות-הברית, למשל בפרשת Campbell v. Acuff-Rose Music Inc., 510 U.S. 569 (1994) (להלן: פרשת "Campbell")).
לפי גישה נוספת, השימוש ההוגן מוצדק מקום בו עלויות העיסקה הכרוכות באיתור בעל זכות היוצרים ימנעו שימוש מסויים, אף שהוא רצוי מבחינה חברתית. לפי תפיסה זו, במצב כזה יש לאפשר את השימוש בלא היתר מבעל הזכות, בכדי לאפשר ניצול יעיל של היצירה (ראו למשל: Wendy J. Gordon, "Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessor", 82 Colum. L. Rev. 1600 (1982); גרינמן, בעמ' 400-399; ניל נתנאל "שימוש הוגן ישראלי מנקודת-מבט אמריקנית" יוצרים זכויות - קריאות בחוק זכות יוצרים, 377, 390 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009) (להלן: "נתנאל")).
במשפט הישראלי הוכרה הגנת השימוש ההוגן בפסיקה עובר לחקיקת החוק החדש (רע"א 2687/92 גבע נ' חברת וולט דיסני, פ"ד מח(1), 251, 271 (1993) (להלן: "פרשת גבע"); ע"א 8393/96 מפעל הפיס בע"מ נ' The Roy Export Establishment Company, פ"ד נד(1), 577, 597 (2000)), והיא מעוגנת כיום בהוראת סעיף 19 לחוק החדש (להרחבה ראו: נתנאל, בעמ' 377; ניבה אלקין-קורן "זכויות יוצרים ותחרות - משוק עותקים למשטר רישוי" דין ודברים ב', 485 (תשס"ו-2006), 361-354 (להלן: "אלקין-קורן"), בעמ' 361-354).
18. יודגש, כי מדובר בהגנה המוענקת למשתמשים, במקרים המתאימים לכך. אמנם, יש הסבורים כי ניתן לראות בשימושים המותרים על-פי החוק החדש, כזכויות של המשתמשים, במובן זה שהן עשויות לשמש גם כטענה פוזיטיבית, ולא רק כטענת הגנה (ראו, למשל: אלקין-קורן). אלא שאין בידי לקבל טענה זו.
אין בלשון החוק אינדיקציה ברורה לכך שהמחוקק ביקש לשנות מן האיזון הקיים ולהפוך את ההגנות, לזכויות. אף אם מדובר בשימוש "מותר", במובן זה שהוא מאפשר למשתמשים "חופש", אין בכך כדי להצביע על קיומה של "זכות". אף בספרות הובהר כי "הקדשת פרק מיוחד בחוק, שכותרתו 'שימושים מותרים', וניסוחו של סעיף 18 לחוק מלמדים אולי על כוונה 'לשדרג' את ההיתרים", אך אין בכך כדי ללמד שהמחוקק ביקש להעניק למשתמשים זכויות בנות מעמד שווה לזה של זכויות היוצרים. "בדברי ההסבר להצעת החוק", כך הובהר, "ננקט המונח הזהיר 'אינטרסים', ולא המונח הטעון 'זכויות משתמשים'" (גרינמן, בעמ' 332).
אין גם הצדקה עקרונית לכך מבחינת תכלית ההגנות בדיני זכויות יוצרים. מדובר, כאמור, בכלי שנועד לאפשר - במידת הצורך - לבצע איזון בין הרצון להעניק תמריץ ליוצרים להפקת יצירות חדשות, לבין השאיפה להעשיר את מגוון היצירות במרחב הציבור. אמנם, קיימת חשיבות רבה בהעצמת המרחב הציבורי ובתמיכה ביכולתם של משתמשים להפיק יצירות חדשות, בין היתר על בסיס היצירות הקיימות. אולם אין בכך כדי להפוך את היוצרות, ולהעביר את ההגנה המוקנית בנסיבות מסויימות למשתמשים - לכדי זכות.
אין הכרח כי תכלית זו - בדבר העשרת המגוון - תמומש דווקא בגדר "זכות" של המשתמשים. הגשמת התכלית האמורה יכולה לבוא גם בגדר המשטר הנוכחי: ככול שיש מקום להרחיב את מרחב התמרון הקיים למשתמשים, ניתן לעשות זאת באמצעות הרחבת ההגנה המוענקת להם, ואין הכרח שהגנה כאמור תעשה באמצעות "זכות". גישה זו אף באה לידי ביטוי בפסק-הדין בפרשת גבע (שהתייחס אמנם להגנת "הטיפול ההוגן" לפי החוק הקודם), שם נאמר כי מדובר במקרים בהם "תידחה טענת הפרה; זאת אף-על-פי שמדובר בפעולות, שביצוען הוא בגדר זכותו הבלעדית של היוצר" (שם, בעמ' 268).
באופן דומה, גם בהקשרים אחרים ההגנות הקיימות למעוולים אינן הופכות לזכויות, אלא, על-אף חשיבותן, הן נשארות בגדר "מגן". כך, למשל, באשר להגנות המנויות בחוק לשון הרע, ובנוגע להגנות הקבועות בפקודת הנזיקין. ואף במשפט האמריקאי אומצה תפיסה דומה. המלומד גרינמן מציין בהקשר זה, כי "יש שמגדירים את השימוש ההוגן כהגנה מפני תביעת ההפרה.
אחרים מדברים על 'פריווילגיה'... המשותף לכל הגישות הוא כי השימוש ההוגן ביצירה נתפס כפעולה המצויה בד' אמותיה של זכות היוצרים ביצירה, אך כזו שאינה מצמיחה חבות כלפי בעל זכות היוצרים בשל קיום החריג. לכן, טענת השימוש ההוגן נחשבת לטענת הגנה פוזיטיבית (affirmative defense) שהנטל להוכחתה מוטל על הנתבע" (גרינמן, בעמ' 331-330, 333).
מדובר, איפוא, בטענת הגנה, וככזו - הנטל להוכיחה מוטל על הנתבע המבקש להעלותה.
בחינת קיומו של השימוש ההוגן
19. הגנת השימוש ההוגן מעוגנת, כאמור, בסעיף 19 לחוק החדש. סעיף 19(א) מונה רשימה פתוחה של תכליות שעשויות לעלות לכדי שימוש הוגן. סעיף 19(ב) ממשיך ופורט רשימה של שיקולים שלאורם ניתן לבחון אם השימוש הוא 'הוגן'. אין מדובר בשיקולים הכרחיים או מצטברים, אלא ברשימה בלתי-ממצה של פרמטרים שעשויים להצביע על הוגנותו של שימוש מסויים שנעשה ביצירה מוגנת (ראו: נתנאל, בעמ' 381; אלקלעי, בעמ' 82). בענייננו, בחינתם המצטברת של שיקולים אלה מצביעה על-כך שאין מקום להכיר, במקרה זה, בקיומה של הגנת השימוש ההוגן.
20. ראשית, קיים ספק בדבר "מטרת השימוש ואופיו" (כלשון סעיף 19(ב)(1)), ובעיקר באשר לשאלה אם מדובר בשימוש מסחרי. לפי הנטען, פלוני מרוויח מקיומן של פרסומות (לפחות באחת משתי הכתובות דרכן ניתן להגיע לאתר), ואף קורא לקהל הצופים לתרום לאתר על-מנת להמשיך ולקיים את פעילותו. על פניו, אתר אשר מרוויח מפרסום באופן האמור, עשוי להיחשב כבעל תכלית מסחרית.
אמנם, עצם קיומו של שימוש מסחרי אינו שולל את תחולתה של הגנת השימוש ההוגן. אולם מקובל לומר כי ככול שאכן מדובר בשימוש מסחרי, נחלש הטיעון בדבר השימוש ההוגן (גרינמן, בעמ' 447; פרשת גבע, בעמ' 276; ע"א 8117/03 ענבר נ' יעקב, תק-על 2006(1), 549 (16.01.06), פסקה 23). בהקשר זה חשוב להדגיש, כי יש להבחין בין פעולתם של משתמשי הקצה - הגולשים הצופים במשחקי הכדורגל - לבין פעולתו של בעל האתר. בענייננו, גם אם השימוש שעושים אוהדי הספורט הוא הוגן, אין בכך כדי לומר שפעילותו של בעל האתר היא מותרת.
היבט נוסף אשר נבחן לעיתים בגדר אופיו של השימוש, נוגע לשאלה עד כמה מדובר בשימוש "טרנספורמטיבי", אשר יוצר בעצמו מוצר חדש. ככול שמדובר בשימוש פרודוקטיבי, אשר אמנם נשען על היצירה הקודמת (המוגנת) - אך זאת לצורך הפקת מוצר או ביטוי חדש, בעלי אופי ותכלית שונים מן המוצר המקורי - גוברת הנטיה להכיר בשימוש כהוגן. התפיסה היא שקל יותר להכיר בשימוש טרנספורמטיבי, כ"הוגן", שכן הוא מגשים את תכליתו של ההיתר - לעודד את היצירה ולהעשיר את מאגר הידע המצטבר בחברה.
מעבר לכך, במרבית המקרים השימוש הטרנספורמטיבי אינו מהווה תחליף או תחרות למוצר המוגן, כך שממילא לא נפגע האינטרס הכלכלי של היוצר והתמריץ הקיים להמשך היצירה (ראו: גרינמן, בעמ' 445; לוינסון, בעמ' 437; ובאופן דומה בארצות-הברית, בפרשת Campbell). במקרה שלפנינו, אין מדובר בשימוש טרנספורמטיבי, אלא בשימוש ביצירה בדיוק במתכונת בה פורסמה (as is), באופן המשרת בדיוק את אותה התכלית ופונה בדיוק אל אותו הקהל (ראו גם פסח, משפט וטכנולוגיה, בפרק ה'). אף מן הטעם הזה אין מקום להכיר בקיומה של הגנת השימוש ההוגן במקרה שלפנינו.
שנית, פעילותו של פלוני פוגעת באופן משמעותי בשוק הפוטנציאלי של היצירה (סעיף 19(ב)(4)). אף בהקשר זה נודעת חשיבות לשאלה אם השימוש שנעשה פונה לאותו השוק, ועד כמה הוא עשוי להוות תחליף ליצירה המוגנת באופן הפוגע בערכה. ככול שהשימוש שנעשה מתחרה ביצירה המוגנת ופוגע בשוק הפוטנציאלי שלה, קטנה ההצדקה להכיר בשימוש כ'הוגן' (ראו: גרינמן, בעמ' 461; לוינסון, בעמ' 443). במקרה שלפנינו, כאמור, פלוני מספק בדיוק את אותו המוצר, בדיוק באותו המועד ולאותו קהל היעד הפוטנציאלי. בנסיבות אלה, מדובר בפגיעה קשה בשוק של היצירה (ראו גם פסח, משפט וטכנולוגיה, בפרק ה').
מסקנה זו אף מתחזקת נוכח העובדה שמדובר בשימוש ביצירה כולה. לשון החוק (סעיף 19(ב)(ג)) מתייחסת לשאלה באיזה חלק מתוך היצירה כולה נעשה שימוש, מתוך הנחה לפיה, ככלל, ככול שהחלק בו נעשה שימוש גדול יותר - מבחינה כמותית (באיזה חלק מתוך היצירה נעשה שימוש) או מבחינה איכותית (אם מדובר ב"לב" היצירה) - כך ההצדקה להכרה בשימוש כ'הוגן' קטנה.
התפיסה היא ששימוש גורף ביצירה כולה (או חלק ניכר ומהותי ממנה), לרוב, פוגע בצורה משמעותית באינטרס של היוצר ובתמריצים הקיימים לו, וזאת בין היתר נוכח העובדה ששימוש כזה עשוי להוות תחליף ליצירה המקורית. ואכן, כבר נפסק כי ספק אם העתקת יצירה שלמה צריכה לחסות בצילה של הגנת השימוש ההוגן (פרשת האוניברסיטה העברית, פסקה 31; וראו גם ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון, פ"ד נד(3), 817, 838 (2000); פרשת גבע, בעמ' 279-278).
במקרה שלפנינו, כזכור, פלוני השתמש בשידור המלא בשלמותו, והזרים אותו באופן ישיר וחי אל הצופים ברחבי העולם. השימוש ביצירה כולה, בנסיבות אלה, מחליש אף הוא את היותו של השימוש "הוגן", ומחזק כאמור את הפגיעה בשוק הפוטנציאלי של היצירה המוגנת.
21. ועוד. אין חולק כי קיימת חשיבות רבה בפעילות ספורטיבית ובמעורבות החברתית בפעילות שכזו. משחקי הספורט ושידורם משרתים תכליות חברתיות חשובות, בין היתר בנוגע לאחדות, שיתוף וחוויה תרבותית קולקטיבית (ראו: פסח, שוק התקשורת, בעמ' 149 עד 150; קרניאל, בעמ' 268).
אלא שספק אם פגיעה במנגנון הכלכלי עליו נשען הספורט המקצועי תשרת תכליות אלה בצורה המיטבית. המשך קיומם של משחקי הספורט, ושידורם, מותנה ביצירת תמריץ כלכלי מספק לגופים המארגנים. במקרה זה, למשל, בעלי המניות בליגה הן הקבוצות עצמן החברות בה. כך, התשלום המתקבל עבור שידורי המשחקים משמש - בין היתר - ל'הזנת' הקבוצות ולהמשך קיומן.
כידוע, חלק ניכר מבסיס הרווחים של ליגות הספורט והאיגודים המקצועיים בתחום נשענים על הפקת צילומי המשחקים ומכירת הזכויות בהם. יש המציינים כי תופעת הצפיה הפיראטית במשחקים, ההולכת ומתרחבת כיום, פגעה באופן ניכר ברווחי הגופים האלה (ראו: Mellis, שידורים פיראטים של משחקי ספורט, בעמ' 261).
בנסיבות אלה, ספק אם מתן אפשרות לפגיעה בבסיס הרווחים של ארגוני הספורט תקדם את התכלית - החשובה - של עידוד הספורט הציבורי.
אף העובדה שהמדינה מבקשת לעיתים לאפשר לציבור גישה חופשית לשידורים נבחרים - כגון משחקי כדורגל מרכזים - אין בה, כשלעצמה, כדי להצדיק את פגיעה בזכות היוצרים במקרה שלפנינו. אופיה של הרגולציה המסדירה את פעילותן של חברות התוכן (חברות הכבלים והלווין, הפועלות כידוע ברישיון מאת המדינה), היא סוגיה מורכבת (ראו: קרניאל, בעמ' 261), ואין זה המקום לעסוק בה.
לענייננו חשוב להבהיר, שככלל, הרגולציה המסדירה את פעילותן של חברות התוכן חלה במישור היחסים שבינן, לבין הציבור. ככול שמוטלת על חברות התוכן חובה כלשהי לספק לציבור תוכן מסויים, אין בכך, ברגיל, כדי להשפיע על מערכת היחסים בינן לבין בעלי זכויות היוצרים (ראו באופן דומה: גרינמן, בעמ' 179-178). במקרה שלפנינו לא הוכח כי יש לחרוג מן הכלל האמור.
22. נמצא, איפוא, כי השימוש שעשה פלוני ביצירה במקרה שלפנינו אינו "הוגן", וזאת - בין היתר - נוכח העובדה שנעשה שימוש ביצירה כולה, במועד ובאופן הפוגעים בצורה משמעותית בשוק של היצירה המוגנת. פלוני נמצא אם-כן אחראי להפרת זכויותיה של הליגה בשידור המלא של משחקי הכדורגל."
{ההדגשות אינן במקור}

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

דוקטרינת השימוש ההוגן