סעדים זמניים - כללי

1. מטרת הסעד הזמני
הסעד הזמני בא לעולם בכדי להתמודד עם מצבים מסויימים, במטרה ליתן למבקש סעד הזמני, בין בטרם הגשת התביעה ו/או המצאתה ו/או לאחר הגשתה, סעד דחוף שיש בו כדי לסכל איונו של הסעד המתבקש בתביעה, אם הסעד הזמני לא יינתן.

הסעדים הזמניים מגוונים המה ומשלימים זה את זה. מתן סעד זמני אין משמעותו שלא נגרמת פגיעה בצד שכנגד, אלא שפגיעה זו מוצדקת היא.

מטרתו של הסעד הזמני לשמור על המצב הקיים או להפסיק מיידית מצב בלתי-נסבל אליו נקלע המבקש.

ההצדקה להתערבות בית-המשפט בשלב מוקדם של ההליכים קיימת, בנסיבות שבהן עלולה זכות המבקש להתקפח בעקבות שינוי מצב קיים או שיש צורך להפסיק פגיעה חמורה במבקש הצו {בש"א (יר') 2343/03 חברת "קליק" נ' רו-דן אופנה בע"מ, תק-מח 2003(3), 129 (2003)}.

הסעד הזמני מיועד לגשר בין האינטרסים של הצדדים בפרק זמן הביניים, החל מיום הגשת התובענה לבית-המשפט ועד למתן פסק-הדין.
בית-המשפט לא יושיט סעד זמני אלא אם מתן הסעד דרוש להבטחת הליך תקין או לביצועו היעיל של פסק-הדין. בהקשר זה, נדון בהמשך החיבור בתנאים הנדרשים לשם מתן סעד זמני.

מרבית הסעדים הזמניים מיועדים, בעיקר, לשמירת המצב הקיים, הסטטוס קוו, העלול להשתנות אם לא יינתן הצו הזמני. לפיכך, מוגשת הבקשה לסעד זמני לצורך הקפאת המצב, שהיה קיים עובר להגשת התובענה. הענקתו של סעד זמני נועדה לשמור על המשך קיומה של מערכת הנסיבות השוררת בעת הגשת התובענה, שאם-לא-כן, עלול הנתבע לנצל לרעה את תקופת הביניים שעד למתן פסק-הדין בתובענה {ס"ק (ת"א-יפו) 34/04 הסתדרות העובדים הכללית החדשה ואח' נ' בנק ישראל, תק-עב 2004(2), 858 (2004); עס"ק 1003/01 הסתדרות העובדים הכללית החדשה ואח' נ' אי.סי.איי טלקום בע"מ, טרם פורסם (13.02.01)}.

יודגש כי אין הבקשה למתן סעד זמני בחינת "שביל צדדי" בלבד במערכת בירור הפלוגתאות שבין בעלי הדין: אמת נכון הדבר במישור התיאורטי שאין במתן צו זמני כדי לחתוך את זכויות בעל הדין. אך לעיתים עשויה במישור המעשי, החלטה בבקשה למתן סעד זמני, להכריע את הכף בתובענה לכאן או לכאן.

עצם העובדה כי קיים פער זמנים, לעיתים, רב בין מועד הגשת התובענה לבין מתן פסק-הדין בה, עשוי לחייב התייחסות לגבי מה שיקרה בתקופת הביניים ולשם כך נוצרה תורת הסעדים הזמניים על כלליה השונים.

בית-המשפט אינו צריך להתייחס לבקשה למתן סעד זמני כאל מעין "בת חורגת" בהליך השיפוטי, שיש לסלקה מעל פניו כמין מטרד, כל עוד לא הצביע המבקש על קיומן של נסיבות יוצאות דופן המצדיקות היעתרות לבקשה {רע"א 2508/98 מתן י' מערכות תקשורת נ' מילט תקשורת, פ"ד נג(3), 26 (1998)}.

בנוסף מי שפונה לבית-המשפט בבקשה לסעד זמני חייב לגלות בפני בית-המשפט את כל העובדות העשויות להיות רלוונטיות לבקשתו וגם במקרה של ספק, על המבקש להשאיר את שאלת הרלוונטיות להחלטת בית-המשפט ולא לקבוע בעצמו, תוך שיקול האינטרס הצר שלו מה יש לגלות לבית-המשפט ומה לא {רע"א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות ייצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע"מ, פ"ד מז(5), 165 (1993); באשר לחובת המבקש לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב ולחובה לנהוג בהגינות ובסבירות ראה בר"ע 305/80 שילה נ' רצ'קובסקי, פ"ד לה(3), 449 (1981); רע"א 8113/00 דפנה שפר נ' תרבות לעם (1995) בע"מ, דינים עליון נט 390 (2001)}.

לעניין הפרת מכוונת של סעד זמני קבע בית-המשפט ב- ע"מ 7784/12 {פלונית נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.07.13)} כי חובתו של בעל דין לנהוג גם בתום-לב בהליך המשפטי מאחר והדבר עלול לשבש את ההליך המשפטי כולו ובמקרים מסויימים יהיו בזיון בית-משפט וכן עבירות פליליות אשר יובילו את בית-המשפט למסקנה של חוסר תום-לב, שכן הפרות מכוונות יפגעו בתוצאות המעשיות שביקש הסעד הזמני לשמור.

2. עקרונות יסוד לסעד הזמני לסוגיו השונים
2.1 מבוא
בצד התכונות והדרישות המאפיינות כל סעד וסעד בנפרד, לגביו נדון בפרקים נפרדים, קיימת חשיבות בהדגשת אותם עקרונות "בלעדיהם אין" המשותפים לכל הסעדים הזמניים השונים שהם, בדרך-כלל, יצירתם של דיני היושר והאקויטי.

באשר לעקרונות של "מאזן הנוחות" - אלה יידונו בעת הדיון בסוגי הסעדים הזמניים, שכן יישום עקרונות אלה אינו חד-משמעי ומשותף לכלל הסעדים הזמניים.

2.2 שמירה על המצב הקיים
הענקתו של סעד זמני נובעת ברוב המקרים מן הרצון להגן על מי שמבקש אותו, וזאת בדרך-כלל על-ידי שמירת המשך קיומה של מערכת הנסיבות השוררת בעת הגשת התובענה.

אם ינצל הנתבע את תקופת הביניים האמורה לשם שינויו של המצב עלולה להיות לכך השלכה עניינית או משפטית על הדיון בתובענה ובעיקר על תוצאותיו ועל ממשותן ועל אפשרות מימושן {בש"א (כ"ס) 1065/04 שולמית שטיין ואח' נ' זאב שטיין, תק-מש 2004(3), 297 (2004)}.

2.3 נקיון כפיים של מבקש הסעד וגילוי מלוא העובדות הרלבנטיות לסעד המבוקש
סעד זמני הינו סעד שביושר ולכן על המבקש סעד מן היושר התלוי בשיקול-דעת בית-המשפט לבוא בידיים נקיות.

התנהגות המבקש בעניין המשמש נשוא הדיון צריכה להיות ללא דופי, מעשיו ללא רבב, ועמדתו כלפי בית-המשפט הוגנת וישרה.

העלמת עובדות חשובות בבקשה או הסתרת האמת במתן עדות בבית-המשפט, עלולים להיות בעוכרי המבקש שכן, התנהגות כזו עלולה להביא לדחיית בקשתו על-הסף {ע"א 121/65 נחמד נ' ביג'יו, פ"ד יט(2), 578 (1965); בש"א (יר') 16705/04 באסם עמירא ואח' נ' שירותי בריאות ואח', תק-עב 2004(3), 4527, 4528 (2004)}.

בבואו של בית-המשפט להעניק סעד מן היושר עליו לשאול עצמו האם קיימים שיקולים שלא להיעתר לתובע, האם בא התובע לבית-משפט ביושר ובנקיון כפיים, או שמא מעלים הוא עובדות חשובות, מידיעת בית-המשפט, ובלבד לזכות בצו {בש"א (יר') 16705/04 באסם עמירא ואח' נ' שירותי בריאות ואח', תק-עב 2004(3), 4527, 4528 (2004)}.

צד אשר אינו נוהג בתום-לב, אינו יכול לבוא בטרוניה כי הצד השני אינו תם-לב ויש לשלול ממנו זכות מן היושר. המבקש לשלול מצד זכות שביושר צריך לבוא גם הוא לבית-המשפט בנקיון כפיים {בר"ע (ת"א-יפו) 1469/02 דורון פרסאי נ' חברת לקסמי אינטרנשיונל בע"מ, תק-מח 2003(2), 3200, 3206 (2003)}.

אין מעניקים צו למבקש הנוטל החוק לידיו. כלל זה של נקיון כפיים חל בעיקר על זה המבקש את הצו ולא על זה שכנגדו מבקשים את הסעד {ע"א 40/63 בלפוריה נ' מועצה מקומית עפולה, פ"מ לו 266; ת"א 717/53 יצחק אברהם נ' אליהו קוטי, פ"מ יג 33}.

מי שפונה לבית-המשפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלבנטיות לבקשתו ובמקרה של ספק עליו להשאיר את שאלת הרלבנטיות להחלטת בית-המשפט ולא לקבוע בעצמו, תוך שיקול האינטרס הצר שלו, מה יש לגלות לבית-המשפט {רע"א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות יצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע"מ, פ"ד מז(5), 165 (1993); בש"א (יר') 3323/99 בסאם מוחמד אברהים עטון נ' מוחמד טהא מוחמד עפאנה, תק-מח 99(2), 2707 (1999); בש"א (כ"ס) 3830/03 ח.ע נ' ח.י, תק-מש 2004(1), 13, 17 (2004)}.

כלומר, המבקש מבית-המשפט סעד מן היושר יגלה לבית-המשפט את כל העובדות הצריכות לעניין על-מנת שלא יושג הסעד המבוקש על יסוד עובדות חלקיות. משלא עשה כן, נגועה בקשתו בחוסר נקיון כפיים ודי בכך על-מנת לדחות בקשה לסעד זמני {בש"א (ת"א) 132995/01 המכללה ללימודי אוטוקד בע"מ ואח' נ' תחנה מרכזית, תק-של 2002(1), 18 (2002); ע"א 40/63 בלפוריה נ' מועצה מקומית עפולה, פ"מ לו 266}.

נדגיש כי בבקשות מן הסוג של צווי מניעה, על המבקש לגלות לבית-המשפט את מלוא העובדות, ודי בהעלמת עובדות שהיה עליו לגלותן, שלא להיעתר לבקשתו {בש"א (פ"ת) 1821/98 איברהים מחמוד נ' מדינת ישראל, תק-של 99(1), 141 (1999); בש"א (פ"ת) 1203/98 קופת חולים נ' לאה (חניון) בע"מ, תק-של 98(4), 246 (1998)}.

התשובה לשאלה האם לעולם דוחים את בקשתו של מי שבא לבקש סעד זמני, וידיו אינן נקיות, או שבא שלא בתום-לב - כאשר יסודה של הבקשה בהפרת זכות שבדין - אינה פשוטה ופתרונה אינו קל. כרוכות בה, בין היתר, השאלות האם הסעד המבוקש מקורו בדיני היושר או שהוא מכוח הדין, האם יש עדיין מקום להבחנה זאת או שחלפה ועברה מן העולם, האם יש לשקול בין השיקולים את הוראות הסעיפים 12, 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), ושאלות נוספות {רע"א 5072/00 איזי יוגב תעשיות בע"מ נ' מסגרית האחים אבו, פ"ד נה(2), 307 (2000)}.
אין לאפשר מתן סעד זמני אשר מטרתו להפעיל לחץ על הצד השני ובכך להשיג רווחים משניים. אם נאמר כך הרי שאין אנו מגינים על זכויות צד אחד המבקש סעד והגנה, אלא מאפשרים לצד האחר להשיג יתרונות בלתי-הוגנים ובכך ניתן יד לשימוש לרעה בהליכי בית-משפט {בש"א (כ"ס) 12120 פלוני ואח' נ' אלמונית, תק-מש 2002(1), 1 (2002)}.

בקשה לצו מניעה זמני הנגועה בחוסר תום-לב במובן זה שיש בה משום התחכמות ופגיעה בזכותו של נושה למימוש המישכון, ככל שהדבר אמור בהגשת בקשה זמנית בהליך אחר לאחר שהמבקש נכשל במסגרת משפטית אחרת - דינה להידחות, ובפרט שהמבקש מנסה לעקוף בבקשתו, סעד זמני, וכן הליכים אחרים המתנהלים באותו עניין {בר"ע (ת"א) 1221/02 המשביר סוכנויות נ' משה עזרא, תק-מח 2002(2), 5214 (2002)}.

חוסר נקיון הכפיים של מבקשים יתבטא, למשל, בהסתירם את קיומם של הליכים קודמים והכרעות קודמות בשאלת תוקפו של משכון, למשל {בש"א (חי') 10986/04, אלי זר (זילבר) ואח' נ' טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ ואח', תק-מח 2004(3), 1310 (2004)}.

חשוב להדגיש כי אין לטעון טענת "חוסר נקיון כפיים" באורח סתמי וללא בסיס עובדתי. הפרחתם לאוויר של חשדות בדבר חוסר נקיון כפיים אשר אין להם כל עיגון בחומר הראיות - היא עצמה עלולה להכתים את ידיו של המחשיד, ועל כגון דא כבר נאמר כי "כשם שמקפידים אנו עם נקיון כפיו של עותר פוטנציאלי, כן מן הראוי, כי נקפיד עם נקיון לשונו של משיב פוטנציאלי" {בג"צ 688/81 מיגדה נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4), 85, 90 (1982)}.

2.4 שיהוי
בסיסה של טענת שיהוי, להבדיל מהתיישנות, הינו שינוי מצבו של המשיב לרעה בשל חלוף הזמן, וזאת בנוסף להשתהות בלתי-מוצדקת מצד מבקש הסעד {בש"א (ת"א) 13415/04 נאמנות תיאטרון הלאומי "הבימה" נ' יעקב אגמון ואח', תק-מח 2004(4), 3101, 3104 (2004)}.

אחד השיקולים שעל בית-המשפט לשקול שעה שהוא דן בבקשה לצו מניעה זמני, הוא האם המבקש השהה את פנייתו זמן רב יתר-על-המידה? שכן, שתיקתו מעידה על-כך שהעניין כלל לא היה דחוף, אלא-אם-כן, ניתן הסבר מניח את הדעת לשתיקה כאמור.

לא בכל מקרה שיהוי יהיה גורם לדחיית בקשה לסעד זמני. הדבר נעוץ באופיו של העניין בגינו מבוקש הסעד הזמני. שיהוי כשהוא לבדו אין בו כדי למנוע תמיד צו הנוגע לחופש העיסוק. יחד-עם-זאת, יש בו בשיהוי כדי להצטרף לשאר הגורמים שהביאו למסקנה כי דין הבקשה להידחות {בש"א (ת"א) 6365/04 א.ו.ר. הספקה טכנית בת ים בע"מ נ' תמם ויקטור ואח', תק-עב 2004(4), 668, 672 (2004)}.

אם-כן, לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח, כי בנסיבות המקרה התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום-ליבו של התובע {ע"א 403/63 תמיר נ' שמואלי, פ"ד יח(1), 47, 53 (1964); ע"א 410/87 עזבון ליברמן נ' יונגר, פ"ד מה(3), 749 (1991)}.

הנטל להוכיח את התנאים הנדרשים לקיום שיהוי מוטל על הטוען לכך {ע"א 7853/02 מיכל דוידי נ' חברת מצפה אבו טור בע"מ, תק-על 2004(2), 2638 (2004); בש"א (חי') 7564/04 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' סאמר נעים זבן, תק-מח 2004(3), 6443 (2004)}.

אומנם שיהוי לכשעצמו לא יביא לדחיית הסעד, אך בהיעדר נימוקים כבדי משקל שלא לעשות כן, אין אלא לדחות את הבקשה {רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית נ' אשרז עיבודים נתונים בע"מ, פ"ד מז(1), 45 (1992)}.

מן האמור לעיל עולה כי על המבקש צו ביניים מוטלת החובה לשכנע את בית-המשפט בדוחק הנסיבות, שיש בו כדי להצדיק את ההתערבות המוקדמת.

אין לומר כי השיהוי כשלעצמו יביא, בכל הנסיבות, להשבת פני המבקש ריקם; אך למצער ניתן לומר, שבהיעדר נימוקים כבדי משקל, להיפוכו-של-דבר, כך בדרך-כלל יש לנהוג. קל וחומר שאין להיענות לבקשה מושהית, אם מצטרפים לכך שיקולים נוספים, הכרוכים בשיהוי ומשולבים בו {רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית נ' אשרז עיבודים נתונים בע"מ, פ"ד מז(1), 45 (1992); בש"א (ב"ש) 3182/04 גז יגל חברה להפצת גז בע"מ נ' החברה האמריקאית ישראלית לגז בע"מ, תק-מח 2004(3), 2900, 2905 (2004)}.

2.5 הערובה
בית-המשפט לא ייתן סעד זמני אלא בכפוף להמצאת התחייבות עצמית כאמור בתקנה 365(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, וכן ערבות מספקת, להנחת-דעתו, לשם פיצוי בגין כל נזק שייגרם למי שאליו מופנה הצו כתוצאה ממתן הצו, אם תיפסק התובענה או אם יפקע הצו מסיבה אחרת.
בית-המשפט רשאי לפטור מהמצאת ערבות, אם ראה שהדבר צודק וראוי, ומטעמים מיוחדים שיירשמו.

למעשה תקנות סדר הדין האזרחי מכירות בשלושה סוגים של ערבויות: התחייבות עצמית; ערבות אחרת לשביעות רצון בית-המשפט ועירבו

כך למשל, ערובה מהווה בטוחה לקיום חיוב כלשהו, והיא באה לשפר את מצבו של הנושה ולהגביר סיכוייו לממש זכותו. המונח "ערובה" כולל בטוחה מכל סוג הן חפצית והן אישית.

לעומת-זאת, הערבות היא חיוב הטפל לחיוב שאותו היא באה לשרת, ותכליתה לשמש ערובה לחיוב העיקרי {ש' גנוסר חוק הערבות, התשכ"ז-1967 - פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ט), 14; ע"א 529/78 איליט בע"מ נ' אלקו בע"מ, פ"ד לד(2), 13 (1979)}.

הסעד הזמני מטפל רק בצידו האחד של המטבע, קרי, בעניינו של התובע. אולם יש להתחשב לא רק בנזקו האפשרי של התובע, אלא גם בנזקו האפשרי של הנתבע, ומכאן צמיחתה של הערובה.

בהעניקו סעד זמני מגביל את בית-המשפט את זכויותיו של הנתבע על אתר ובטרם ניתן פסק-דין הקובע את חובתו, את חבותו או את היקפה. לכן, ערובה מטעם מבקש הסעד הזמני לשיפוי בשל הנזק העלול להיגרם לנתבע כתוצאה ממתן סעד זמני היא, איפוא, המחיר אותו על המבקש לשלם תמורת הסעד הזמני {בש"א (יר') 4319/04 יצחק פלאייב נ' בוריס ציקאשווילי, תק-של 2004(4), 6192, 6194 (2004)}.
המעמד העדיף של אינטרס הנתבע בא לידי ביטוי בשלושה תנאים: הראשון, על התובע להציג תשתית ראייתית המקימה זכות לכאורה. השני, על התובע להמציא ערובה לפיצוי הנתבע על נזק שיגרם לו על-ידי צו העיקול, אם תידחה התביעה. השלישי, על התובע להוכיח כי במידה ולא יינתן צו העיקול, יכביד הדבר על אפשרות לבצע את פסק-הדין אם וכאשר יינתן לטובת התובע {עב' (ב"ש) 4753/03 כלל חברה לביטוח (הנתבעת) נ' חופרי ערוער 1986 בע"מ (התובעת), תק-עב 2004(1), 4547, 4548 (2004)}.

מימוש הערובה {וכפי שנראה להלן בהרחבה} יתבצע באחד מן המקרים הבאים: האחד, תביעת התובע {מבקש העיקול למשל} - תידחה. השני, הצו יפקע מכל סיבה שהיא {למשל: מחיקת התביעה, אי-המצאת ערבות בנוסח כנדרש על-ידי החלטת בית-המשפט, אי-הגשת תביעה במקרה שצו העיקול ניתן טרם הגשתה, הפסקת התביעה}.

השאלה בה נחבטים רבים הינה מהי הדרך בה יגבה הנתבע את נזקיו. האם הערבויות מחולטות אוטומטית לפי סכומן או שמא על הנתבע להוכיח נזקיו. ואם כך, מהי הדרך, האם עליו להגיש תביעה נפרדת? או די בפניה לבית-המשפט שנתן את הצו.

אנו סבורים כי בית-משפט לא יחלט אוטומטית עירבון שהופקד כאמור כערובה לנזקים ואין כל צורך בתביעה נפרדת ודי בפניה לבית-המשפט או לרשם לשם הוכחת הנזק ולצורך זה, ניתן לעשות זאת בדרך של בקשה בכתב.

דיון בדרך זו לא יעשה פלסתר את הערובות הניתנות להבטחת נזקים וכך מצוות תקסד"א בנדון לא תעמוד ריקה מתוכן ממשי {ראה גם בש"א (חי') 12457/04 עולם האיוורור בע"מ ואח' נ' פטרה מערכות קור בע"מ, תק-של 2004(4), 5637 (2004)}.

נעיר כי בסמכותו של בית-המשפט ליתן פטור מהפקדת ערובה וזאת יעשה במקרים הבאים: האחד, במקרים המפורטים בתקנה 365 לתקסד"א שם רשאי בית-המשפט או הרשם, ליתן פטור, מנימוקים מיוחדים שיירשמו. השני, בבקשה בעל-פה למתן עיקול וכאמור בתקנה 207 לתקסד"א.

נדגיש כי כאשר הנתבע מודה בעצם החוב, ניתן לפטור את מבקש העיקול מחובת מתן ערבויות {בש"א (חי') 2464/03 הרב שמואל אליהו נ' המועצה הדתית שלומי, תק-עב 2004(1), 2837 (2004)}.

2.6 חילוט עירבון, החזרת ערבות ועירבון - תקנה 371 לתקנות סדר הדין האזרחי
תקנה 371(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"371. חילוט עירבון, החזרת ערבות ועירבון
(א) פקע הצו הזמני, יהיה בית-המשפט הדן בתובענה רשאי, לאחר שנתן לצדדים הנוגעים בדבר הזדמנות להשמיע את טענותיהם, להורות על חילוט העירבון, כולו או מקצתו, בין לפני מתן פסק-הדין ובין לאחריו, לטובת מי שאליו מופנה הצו, אם ראה כי נגרמו לו נזק או הוצאות עקב מתן הצו, וכי הבקשה לא היתה סבירה בנסיבות העניין; חילוט העירבון אינו מותנה בהוכחת גובה הנזק שנגרם."

התנאים בתקנה 371 לתקסד"א הינם מצטברים וכי חילוט העירבון ייעשה במשורה ובמקרים מתאימים ולצורך זה, נדרש להביא כמות מינימאלית של ראיות לגבי עצם התרחשותו של הנזק {רע"א 98/03 מפעלי גדנסקי בע"מ נ' ברום תעשיות טקסטיל (1993) בע"מ, פ"ד נז(3), 727 (2003); רע"א 6448/01 חיר נ' לידאי, פ"ד נז(2), 562 (2003); רע"א 3208/13 עופר פריוב נ' מתי בוטביקה, פורסם באתר האינטרנט (נבו 05.06.13)}.

יובהר כי גם אם התמלאו התנאים לחילוט העירבון, אין החילוט נעשה באופן אוטומטי, אלא הדבר נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט {רע"א 9308/08 אלול ואח' נ' רביב ואח', תק-על 2009(2), 478 (2009)}.

כלומר, על-פי תקנה 371 לתקסד"א, לאחר פקיעת הצו הזמני רשאי בית-המשפט הדן בתובענה לחלט את העירבון, כולו או מקצתו, לטובת מי שאליו מופנה הצו.

לחילוט העירבון נקבעו שני תנאים:

האחד, כי הגשת הבקשה לסעד זמני לא היתה סבירה בנסיבות העניין. בכך שונה ההסדר בנוגע לחילוט מזה הנוהג לגבי חיובו של מבקש הסעד הזמני בפיצוי מכוח ההתחייבות העצמית, אשר כאמור אינו מותנה בהיותה של בקשת הסעד הזמני בלתי-סבירה.

התנאי השני לחילוט העירבון הוא כי מבקש החילוט הראה כי נגרם לו נזק. עם-זאת, נקבע בתקנה 371 לתקסד"א כי אין צורך להוכיח את גובה הנזק.

כלומר, על המבקש לחלט עירבון להוכיח שני רכיבים: האחד, כי הבקשה לא היתה סבירה בנסיבות העניין. השני, כי נגרמו לו נזק או הוצאות עקב מתן הצו כאשר אין המבקש נדרש להוכיח את גובה הנזק, מלבד עצם התרחשותו כאמור לעיל. על המבקש להוכיח באופן מצטבר את התקיימות שני הרכיבים.

רכיב הסבירות הינו מבחן משולב אובייקטיבי וסובייקטיבי. סבירות הינה אמת-מידה אובייקטיבית מעצם טיבה ואליה יש להוסיף את נסיבות העניין שהינן סובייקטיביות למקרה הנדון.

לעומת-זאת רכיב הנזק עניינו בבחינת הנזק הספציפי שנגרם במסגרת הבקשה, להבדיל מנזק כללי או נזק שיכול היה להיגרם, בעטיו של העיקול, למשל.

הדרישה להפקדת עירבון והאפשרות להורות על הפקדתו נועדה, בין השאר, להרתיע מלבקש סעדים זמניים במצבים שבהם אין לכך הצדקה עניינית או מטעמים פסולים {למשל, במטרה להכביד על הצד שכנגד}, ולאפשר גביה מהירה של פיצוי בגין נזקים שגרם הסעד הזמני למי שנגדו ניתן הצו באמצעות חילוט העירבון}.

הדרישה כי "הבקשה לא היתה סבירה בנסיבות העניין" נגזרת במישרין מן התכלית ההרתעתית, הקשורה להיעדר הצדקה עניינית או לטעם פסול ביסוד הבקשה לסעד זמני.

הדרישה ל"נזק או הוצאות" שנגרמו למי שכנגדו ניתן הסעד הזמני קשורה במישרין לתכלית הפיצויית של מכשיר העירבון.

הקביעה בסיפא של תקנה 371(א) לתקסד"א לפיה אין חילוט העירבון מותנה בהוכחת גובה הנזק, נועדה למנוע התארכות וסרבול ההליך, ולהבטיח את יעילות ההרתעה והגביה המהירה.

3. סדרי הדין בבקשה למתן סעד זמני
על הבקשה למתן סעד זמני לענות על שתי דרישות מהותיות:

האחת, עליה להיות נתמכת בתצהיר לאימות העובדות העומדות ביסוד הבקשה. בדרך-כלל, בקשה לביטול סעד הזמני מושתתת על עובדות ועל-כן חובת צירוף תצהיר הינה מיסודותיה החשובים של הבקשה.

השניה, פירוט וצירוף אסמכתאות משפטיות לביסוס טענות המבקש בבקשה.

ברור גם שבקשה המסתמכת אך ורק על טיעונים משפטיים, אינה צריכה מעצם טיבה להיות נתמכת בתצהיר.

משסבור בית-המשפט שאין ליתן צו במעמד צד אחד והבקשה על פניה אינה ממין אלו שיש לדחותן על-הסף, על בית-המשפט לקבוע דיון במעמד שני הצדדים. בית-המשפט אינו יכול לדחות את הבקשה ללא דיון, אלא אם יפעיל את סמכותו על-פי תקנה 241 לתקסד"א ויחליט על-סמך הבקשה, תשובת המשיב ותשובת המבקש לתשובת המשיב {רע"א 6408/93 אסתר בוזגלו נ' דוד בוזגלו, פ"ד מח(1), 702 (1994); בש"א 1536/02 יהודה נוי נ' שיא ייזום ופיתוח בע"מ, תק-מח 2002(1), 2031 (2002)}.

בחלוף המועד הנקוב בתקנה 241(ג) לתקסד"א, קרי, תשובת המבקש לתשובת המשיב, בית-המשפט יכול לפסוק על-סמך הבקשה והתשובות בלבד וכאמור בתקנה 241(ד) לתקסד"א.

בהיעדר תצהיר לאימות עובדות וטענה סתמית בדבר קיום נזק, בית-המשפט ידחה הבקשה לסעד הזמני {בש"א (יר') 2334/00 כלל חברה לביטוח נ' רבקה שטרן, תק-מח 2000(2), 9334 (2000)}.

מקום שאין מחלוקת עובדתית בין הצדדים, בית-המשפט אינו מחוייב בקיום דיון ובחקירת המצהירים ויכול ליתן את החלטתו בלא קיום הדיון אלא על-סמך הבקשה ותשובת המשיב {רע"א 3542/99 מלם מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל - המשרד, תק-על 99(2), 1260 (1999)}.

בעיקרון, זכותו של בעל דין שמורה לו לקיים חקירה שכנגד של יריבו, בין כשהמדובר בהליך העיקרי ובין כשהמדובר בהליכי ביניים. זכות זו כפופה לסייגים הקבועים בחוק, כגון כשבית-המשפט שוכנע שהחקירה אינה רלבנטית.

אכן, כשהמדובר בהליכי ביניים נותר שיקול-דעת בידי בית-המשפט להגביל את היקף החקירה ואין להפוך את החקירה שכנגד בהליכים אלה לחזרה כללית לקראת המשפט. עניין זה נקבע בפסק-הדין ב- רע"א 775/11 {אברהם פלקסר נ' מדינת ישראל - משטרת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.08.14)}. טעם לכך מצוי ברצון בית-המשפט לא להפוך את החקירה שכנגד בהליכים אלה לחזרה כללית לקראת המשפט עצמו.

יחד-עם-זאת, מקום שהגירסה העובדתית הבסיסית שנויה במחלוקת בין בעלי הדין אין לשלול מבעל דין את זכותו לקיים חקירה שכנגד של תצהירי יריבו, בין כדי לערער את גירסתו של הלה ובין כדי לאמת באמצעות החקירה את גירסתו של החוקר {רע"א 2508/98 מתן י' מערכות תקשורת נ' מילטל תקשורת, פ"ד נג(3), 26 (1998); לעניין פירוש המונח "אם ראה צורך בכך" שבתקנה 241(ד) לתקסד"א, ראה רע"א 7714/97 אדגר השקעות ופיתוח בע"מ נ' נכסי קלקא (93) בע"מ, תק-על 97(4), 40 (1997); רע"א 624/98 הפניקס בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פדאור 98(1), 411 (1998); רע"א 7329/97 משה (כהן) קורן נ' אוחיון מיכה ואח', תק-על 98(1), 231 (1998); ע"א 157/66 אמיר אפיריון נ' ציון כהן והסנה חב' לביטוח, פ"ד כ(3), 628 (1966)}.

תקנה 241 לתקסד"א טומנת בחובה שלוש מטרות עיקריות {ראה גם ת"א (ת"א) 1369/03 משכן - בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' משה יוסף ואח', תק-מח 2003(4), 3257 (2003)}:

הראשונה, הסדרת מנגנון התדיינות בעניינים שראוי להכריע בהם במהירות וביעילות, ולעיתים אף מבלי שהצדדים יתייצבו בפני בית-המשפט.

השניה, הסדרת מנגנון התוחם את השאלות המשפטיות והעובדתיות שבמחלוקת.

השלישית, הסדרת "דיאלוג" הוגן ומאוזן בין המתדיינים, תוך מניעת העלאת טענות "מפתיעות" על-ידי צד אחד, ללא שתינתן אפשרות תגובה ראויה לצד האחר.

נשוב ונדגיש כי משמצא בית-המשפט כי המחלוקת בין הצדדים הינה משפטית בלבד, הרי היא מתאימה להידון על-פי סמכות בית-המשפט שבתקנה 241 לתקסד"א, ליתן החלטה שלא במעמד הצדדים {ראה למשל פש"ר (ת"א) 1896/02 פישר יצחק נ' רו"ח א' גיצבורג, תק-מח 2003(1), 2881 (2003)}.

כפי שראינו, ביסוד בקשה לסעד זמני עומד התצהיר המניח את היסודות הבסיסיים לקיומם של התנאים, "בלעדיהם אין", העומדים ביסוד הסעד הזמני המבוקש.

בית-המשפט לא יזקק לכל עובדה או טענה שלא נתמכה בתצהיר, אלא אם מדובר בטענות שמטיבן אינן טעונות תמיכה בתצהיר, למשל: טענות משפטיות.
יש לתמוך את הבקשה לסעד זמני בתצהירו של המבקש, אלא אם נתקיים אחד מן החריגים הבאים: נבצר מן המבקש עצמו ליתן את התצהיר; העובדות בבסיס הבקשה אינן בידיעת המבקש או ידועות ביתר בהירות לצד המצהיר; אין יכולת למבקש להופיע לחקירה או אז יומר תצהירו בתצהיר של אדם אחר {ראה גם בש"א 1126/03 בן ברוך אליהו חנן, בן ברוך מרים נ' ציפורה פרשטנדיק (יורשת ליעקב וולקוב ז"ל) ואחרים, פדאור 04(7), 535 (2004); ע"א 1766/92 ארווין זוסמן נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק, תק-על 95(3), 536, 537 (1995)}.

המצהיר רשאי לטעון לקיומן של עובדות גם כאשר אינן בידיעתו האישית אלא "למיטב ידיעתו" ויציין את הנימוקים לאמונתו זו בעובדות. על המצהיר לגלות את מקור אמונתו זו.

חשוב לזכור כי מחובתו של המבקש בתצהירו להתכבד ולהיכנס לפרטי העובדות ואין די בהצהרות וטענות סתמיות וכלליות.

תצהיר אינו יכול להכיל התייחסות לעובדות בבקשה עצמה או בדרך של אזכור או הפניה לעובדות המצויות בתובענה אחרת.

לכן, יש להגיש יחד עם הבקשה לסעד זמני תצהיר מפורט הכולל בתוכו את כל העובדות הקשורות לעניין ויש להימנע, מהפניה לעובדות המצויות בתובענה אחרת או ממתן אימרה כללית לפיה "כל העובדות המפורטות בכתב בבקשה/כתב התביעה הן נכונות" שכן, במקרה שכזה, התצהיר יהא פסול ולא יתקבל על-ידי בית-המשפט. ובשים-לב כי במקרה האחרון, תצהיר כזה הוא פסול ולא יתקבל {ע"א 166/90 אזולאי נ' א"ב מפעלי תיירות אילת בע"מ, פ"ד מו(5), 344 (1992); ראה גם בש"א (ראשל"צ) 1632/04 א. פרחי שדרות חן בע"מ ואח' נ' זר פור יו (2000) בע"מ, תק-של 2004(2), 7981, 7984 (2004)}.

לעיתים בעל דין בעצמו מעדיף שלא לחקור את המצהיר. הימנעות כזו הינה מסוכנת, אולם, לאור סתמיות תצהירו של מבקש הסעד והיעדר פירוט הולם, יש מקום לעיתים שלא לחקור ולהשאיר את הגירסה המעורפלת שכן, בהיעדר סיכוי לכאורי לתביעה ממילא לא יזכה המבקש בסעד הזמני {באשר למניעת צד מלחקור את המצהיר כשהיא מונעת מכוח שיקול-דעתו של בית-המשפט. ראה בהרחבה רע"א 2508/98 מתן. י. מערכות תקשורת נ' מילטל תקשורת, פ"ד נג(3), 26 (1998)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

סעדים זמניים - כללי