הגנת השימוש ההוגן - כללי

דוקטרינת השימוש ההוגן נועדה לאפשר את קיומם של שימושים מסויימים, הנתפסים כרצויים מבחינת התכלית החברתית שהם משרתים - וזאת אף אם מדובר בהפרה של זכות יוצרים. למעשה, דוקטרינה זו מאפשרת, במקרים המתאימים לכך, לאזן בין התכליות השונות של דיני זכויות היוצרים - השאיפה להעניק תמריץ להפקת יצירות חדשות, כמו גם הרצון להעשיר את המרחב הציבורי במגוון של יצירות {ראו: לוינסון "ההגנה על 'שימוש הוגן' בזכויות יוצרים" משפטים טז 430, 432 (1986) (להלן: "לוינסון"); קרניאל "שידור של אירועי ספורט בערוצים הזרים - האם דיני זכויות יוצרים מחייבים החשכת המסך", עלי משפט ו 259, 265 (2007)}.

יש הסבורים כי השימוש ההוגן אף מאפשר למנוע יישום "'נוקשה' של מבחני ההפרה בזכויות יוצרים במקרים שבהם קביעה של הפרה אינה צודקת כלפי המשתמש 'המפר' ואינה מוצדקת מבחינתו של היוצר שביצירתו נעשה השימוש"{לוינסון, בעמ' 433; וראו גם: רחל אלקלעי ההגנה על זכויות יוצרים באינטרנט, 81 (2011); וראו באופן דומה בארצות-הברית, למשל בפרשת Campbell v. Acuff-Rose Music Inc., 510 U.S. 569 (1994)}.

לפי גישה נוספת, השימוש ההוגן מוצדק מקום בו עלויות העיסקה הכרוכות באיתור בעל זכות היוצרים ימנעו שימוש מסויים, אף שהוא רצוי מבחינה חברתית. לפי תפיסה זו, במצב כזה יש לאפשר את השימוש בלא היתר מבעל הזכות, בכדי לאפשר ניצול יעיל של היצירה{ראו למשל: Wendy J. Gordon, "Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessor", 82 Colum. L. Rev. 1600 (1982); גרינמן, בעמ' 400-399; ניל נתנאל "שימוש הוגן ישראלי מנקודת מבט אמריקנית" יוצרים זכויות - קריאות בחוק זכות יוצרים, 377, 390 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009)}.

במשפט הישראלי הוכרה הגנת השימוש ההוגן בפסיקה עובר לחקיקת החוק החדש{רע"א 2687/92 גבע נ' חברת וולט דיסני, פ"ד מח(1), 251, 271 (1993) (להלן: "פרשת גבע"); ע"א 8393/96 מפעל הפיס בע"מ נ' The Roy Export Establishment Company, פ"ד נד(1) 577, 597 (2000)}, והיא מעוגנת כיום בהוראת סעיף 19 לחוק החדש.

יודגש, כי מדובר בהגנה המוענקת למשתמשים, במקרים המתאימים לכך. אמנם, יש הסבורים כי ניתן לראות בשימושים המותרים על-פי החוק החדש, כזכויות של המשתמשים, במובן זה שהן עשויות לשמש גם כטענה פוזיטיבית, ולא רק כטענת הגנה. אלא שאין בידי לקבל טענה זו. אין בלשון החוק אינדיקציה ברורה לכך שהמחוקק ביקש לשנות מן האיזון הקיים ולהפוך את ההגנות, לזכויות. אף אם מדובר בשימוש "מותר", במובן זה שהוא מאפשר למשתמשים "חופש", אין בכך כדי להצביע על קיומה של "זכות".

אף בספרות הובהר כי "הקדשת פרק מיוחד בחוק, שכותרתו 'שימושים מותרים', וניסוחו של סעיף 18 לחוק מלמדים אולי על כוונה 'לשדרג' את ההיתרים", אך אין בכך כדי ללמד שהמחוקק ביקש להעניק למשתמשים זכויות בנות מעמד שווה לזה של זכויות היוצרים. "בדברי ההסבר להצעת החוק", כך הובהר, "ננקט המונח הזהיר 'אינטרסים', ולא המונח הטעון 'זכויות משתמשים' " {גרינמן, בעמ' 332}.

אין גם הצדקה עקרונית לכך מבחינת תכלית ההגנות בדיני זכויות יוצרים. מדובר, כאמור, בכלי שנועד לאפשר - במידת הצורך - לבצע איזון בין הרצון להעניק תמריץ ליוצרים להפקת יצירות חדשות, לבין השאיפה להעשיר את מגוון היצירות במרחב הציבור. אמנם, קיימת חשיבות רבה בהעצמת המרחב הציבורי ובתמיכה ביכולתם של משתמשים להפיק יצירות חדשות, בין היתר על בסיס היצירות הקיימות. אולם אין בכך כדי להפוך את היוצרות, ולהעביר את ההגנה המוקנית בנסיבות מסויימות למשתמשים - לכדי זכות.

אין הכרח כי תכלית זו - בדבר העשרת המגוון - תמומש דווקא בגדר "זכות" של המשתמשים. הגשמת התכלית האמורה יכולה לבוא גם בגדר המשטר הנוכחי: ככול שיש מקום להרחיב את מרחב התמרון הקיים למשתמשים, ניתן לעשות זאת באמצעות הרחבת ההגנה המוענקת להם, ואין הכרח שהגנה כאמור תעשה באמצעות "זכות". גישה זו אף באה לידי ביטוי בפסק-הדין בפרשת גבע (שהתייחס אמנם להגנת "הטיפול ההוגן" לפי החוק הקודם), שם נאמר כי מדובר במקרים בהם "תידחה טענת הפרה; זאת אף-על-פי שמדובר בפעולות, שביצוען הוא בגדר זכותו הבלעדית של היוצר" (שם, בעמ' 268).

באופן דומה, גם בהקשרים אחרים ההגנות הקיימות למעוולים אינן הופכות לזכויות, אלא, על-אף חשיבותן, הן נשארות בגדר "מגן". כך, למשל, באשר להגנות המנויות בחוק לשון הרע, ובנוגע להגנות הקבועות בפקודת הנזיקין. ואף במשפט האמריקאי אומצה תפיסה דומה. המלומד גרינמן מציין בהקשר זה, כי "יש שמגדירים את השימוש ההוגן כהגנה מפני תביעת ההפרה. אחרים מדברים על 'פריווילגיה'... המשותף לכל הגישות הוא כי השימוש ההוגן ביצירה נתפס כפעולה המצויה בד' אמותיה של זכות היוצרים ביצירה, אך כזו שאינה מצמיחה חבות כלפי בעל זכות היוצרים בשל קיום החריג. לכן, טענת השימוש ההוגן נחשבת לטענת הגנה פוזיטיבית (affirmative defense) שהנטל להוכחתה מוטל על הנתבע" {גרינמן, בעמ' 331-330, 333}.

מדובר, איפוא, בטענת הגנה, וככזו - הנטל להוכיחה מוטל על הנתבע המבקש להעלותה {ע"א 9183/09The Football Association Premier League Limited נ' פלוני ואח', תק-על 2012(2), 6919 (2012)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הגנת השימוש ההוגן - כללי