סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• הזכות להליך הוגן - חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
• זכות השתיקה
• זכות השתיקה
• זכות השתיקה כזכות שהפגיעה בה היא פגיעה בזכות חוקתית
• הליכי חקירה
• "הגנה מן הצדק" - פגיעה ב"זכות להליך הוגן",
• ראיה שנתקבלה שלא כדין
• הזכות להליך הוגן - זכות השתיקה והזכויות הנגזרות ממנה - כללי
• אימרה של קרבן אלימות (סעיף 10 לפקודה)
• אימרת עד מחוץ לבית המשפט (סעיף 10א לפקודה)
• קבלת אימרה בהסכמה (סעיף 10ב לפקודה)
• הוכחת אימרה של נאשם (סעיף 11 לפקודת הראיות)
• קבילות או פסילת הודיות - זכות השתיקה וזכויות הנגזרות ממנה - כללי
• הודיה (סעיף 12 לפקודת הראיות)
• הביטוי "חופשית ומרצון"
• דוקטרינה פסיקתית לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין בהליך הפלילי
• קבילות הודאות נאשם שלא הועמד בחקירה על זכותו להיוועץ בעורך-דין
• פרשנות סעיף 12 לפקודת הראיות עובר לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
• פרשנות סעיף 12 לפקודת הראיות לאחר חוק היסוד
• השיקולים שיש לשקול על-פי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית
• מהי האבחנה בין "הודיה" לבין "ראשית הודיה"?
• הצעת חוק לתיקון פקודת הראיות (דרישת הסיוע להרשעה על-פי הודיה), התשע"ג-2013
• ההלכה הפסוקה מבית היוצר של בית-המשפט העליון
• ראיות מפלילות (סעיף 47 לפקודת הראיות)
• חיוב החשוד להצגת מסמכים
• הזכות להליך הוגן והנגזרת ממנה ודוקטרינת הפסילה הפסיקתית
• שתיקתו של חשוד או של נאשם במשפט - כללי
• משמעותה הראייתית של שתיקת חשוד
• שתיקת הנאשם במשפט ומשקלה הראייתי
• הימנעות נאשם מלהעיד - הלכה פסוקה
• הפקותה של ה"שתיקה" בהליכי מעצר, לרבות עבירות נשק
• נפקותה של פגיעה בזכות להיוועצות של חשוד עם עורך-דין על מעצרו של החשוד
• חובת הקפדה יתירה על זכות ההיוועצות
• עורך-הדין כגורם מפקח על תקינות החקירה ועל אמינות הראיות המושגות בה
• האם לפגיעה בזכות להיוועצות עם עורך-דין תהא נפקות גם בשלב המעצר?
• חובת היידוע בדבר הזכות להיוועץ בעורך-דין - לגבי כל חשוד ולא רק עצור
• ההלכה הפסוקה יצירת בית-המשפט לערכאותיו השונות

אימרת עד מחוץ לבית המשפט (סעיף 10א לפקודה)

סעיף 10א לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 קובע כדלקמן:

"10א. אימרת עד מחוץ לבית-המשפט (תיקון: התש"ם)
(א) אימרה בכתב שנתן עד מחוץ לבית-המשפט תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי אם נתקיימו אלה:
(1) מתן האימרה הוכח במשפט;
(2) נותן האימרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו;
(3) העדות שונה, לדעת בית-המשפט, מן האימרה בפרט מהותי, או העד מכחיש את תוכן האימרה או טוען כי אינו זוכר את תכנה.
(ב) בית-המשפט רשאי לקבל אימרה כאמור בסעיף-קטן (א) אף אם נותן האימרה איננו עד, בין משום שהוא מסרב להעיד או אינו מסוגל להעיד, ובין שלא ניתן להביאו לבית-המשפט משום שאינו בחיים או לא ניתן למצאו, ובלבד שבית-המשפט שוכנע שמנסיבות העניין עולה, כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האימרה מלתת את העדות.
(ג) בית-המשפט רשאי לסמוך ממצאיו על אימרה שנתקבלה לפי סעיף זה, או על חלקה, והוא רשאי להעדיף את האימרה על עדותו של העד, והכל אם ראה לעשות כן לנוכח נסיבות העניין, לרבות נסיבות מתן האימרה, הראיות שהובאו במשפט, התנהגות העד במשפט ואותות האמת שנתגלו במהלך המשפט, והטעמים יירשמו.
(ד) לא יורשע אדם על-סמך אימרה שנתקבלה לפי סעיף זה אלא אם יש בחומר הראיות דבר לחיזוקה."

סעיף זה, שתחולתו הינה רק במסגרת המשפט הפלילי, מהווה נושא לפסיקה עניפה של בתי-המשפט. הסיבות לכך נעוצות במורכבות של הסעיף ובכך שמאפשר בעצם הגשת ראיות בתנאים היכולים לפגוע בזכותו של נאשם להגנה ראויה.

קיים שוני נורמטיבי בין דברים כאימרת עד מחוץ לבית-המשפט כעד מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות לבין הודיה על-פי סעיף 12 לפקודת הראיות. להבחנה זו נפקות רבה - כך למשל, על אימרה המובאת מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות לא חלים כללי הקבילות המופיעים בסעיף 12 לפקודת הראיות, ואין מניעה להגיש הודיית חוץ בכתב שנפסלה בתור שכזו, כאימרת חוץ של עד {בש"פ 4811/97 משה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3), 817 (1997)}.

הבדל משמעותי נוסף בין המקרים נוגע לזכותו של חשוד בעבירה לשתוק בחקירתו, ולא להשיב לשאלות שנשאל {רע"פ 3445/01 אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2), 865 (2002)}. אולם, אינה עומדת כאשר מדובר בדברים המובאים מפיו של עד במשפט (הנהנה רק מזכות שלא להשיב על שאלות שהתשובה עליהן עלולה להביא להפללתו העצמית).

עניין זה הוא בעל משמעות ניכרת, נוכח הזיקה ההדוקה שבין זכות השתיקה של נאשם לבין חזקת החפות שלו - זיקה אשר עמדה ביסוד החלטתו של בית-המשפט לפסול את ההודיה שהושגה, לפי קביעת בית-המשפט, בשל התנהלותו הנפסדת של המדובב {ע"פ 8107/09 אמג'ד דענא נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(2), 3898 (2011)}.

אם-כן, תכלית חקיקתו של סעיף 10א לפקודת הראיות, הינה לקבוע חריג נוסף לכלל הפוסל עדות מפי השמועה, מכוחו יהיה בית-המשפט רשאי להכשיר אימרת-חוץ לרבות הודעה במשטרה שמסר עד מחוץ לכתלי בית-המשפט, כראיה לאמיתות תוכנה, הגם שזו שונה במהותה מן העדות שמסר העד לפני בית-המשפט {ע"פ 9385/10 חסיין אבו צעלוק נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.12.11); ע"פ 895/09 פנחס פינטו נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.03.10); ע"פ 6968/09 ג'יהאד יונס נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.08.12)}.

בתוך כך, אין כל מניעה להוכיח הודיית חוץ של נאשם באמצעות אימרה בכתב של עד אודותיה, כאשר זו מתקבלת כראיה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות, ובכפוף לתנאיו {ע"פ 8821/01 ג'אבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6), 8 (2002); ע"פ 6968/09 יונס נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.08.12); ע"פ 502/10 מחאמיד נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.10.12); ע"פ 3834/10 שמעון והבה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.03.13)}.

אם-כן, סעיף 10א לפקודת הראיות נועד לקבל כראיה את אימרת החוץ ולהעדיפה על פני דברי העד במשפט. ההוראה היא איפוא כורח המציאות, ובלעדיה היו הרחובות מתמלאים עבריינים שהצליחו לשמוט את השטיח מתחת לראיות התביעה על-ידי איום על עדים, ואל יהי חוטא נשכר.

הוראת סעיף 10א לפקודת הראיות היא בבחינת חריג לכלל האוסר את קבילותה של עדות שמועה ולשם קבלת אימרת חוץ שמסר עד כראיה במשפט, נדרש כי יתקיימו שלושה תנאים מצטברים, כפי שנראה להלן בהרחבה {ע"פ 3136/11 ג'אבר אלחמידי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.12.12)}.

התכלית היא הכשרת אימרת חוץ כראיה במשפט אף שבעל האימרה אינו חוזר עליה מעל דוכן העדים מטעמים השמורים עמו - כגון מורא, חרטה, לחץ כזה או אחר. אכן, מתחייבת זהירות בקבלת הודעה שאינה מאושרת מעל דוכן העדים, אך היא הכרח לא יגונה במקרים שונים {ע"פ 9385/10 חסיין אבו צעלוק נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.12.11)}.

כאמור לעיל, תכליתו של סעיף 10א לפקודת הראיות באה להבטיח את קיומו של ההליך השיפוטי, כך שאיומים על עדים לא יצליחו לסכלו. לשם כך יש להבטיח שתוצאותיו של שיבוש ההליכים לא יישאו פרי.

היישום של סעיף 10א לפקודת הראיות בבתי-המשפט רצוף ניסיונות של עבריינים לסכל את כוונת המחוקק ביצירת דרכים מתחכמות לעקיפת הסעיף הנ"ל. על-כן, רשאי בית-המשפט, במקרים מעין אלה, להעדיף את ההודעה במשטרה, אם שוכנע באמיתותה.

ד' פלפל במאמרה {"אימרה של עד מחוץ לכתלי בית-המשפט ו"דבר לחיזוקה" הפרקליט לד, 488 (תשמ"א-תשמ"ב)} מסבירה, כי שתי סיבות הביאו לחקיקת סעיף 10א לפקודת הראיות: הראשונה, המגמה לפרוש בפני בית-המשפט היושב לדין את כל היריעה, וליתן לו את הכוח והסמכות להכריע איזו ראיה תהיה אדן במלאכת המחשבת של הכרעת הדין. השניה, הרצון להילחם בתופעה של השפעה ולחץ על עדים.

זאת ועוד, דרישת הכתב באה להבטיח את שימורה של האימרה וליתן בכך ערובה לבית-המשפט, כי האימרה, המובאת כראיה, היא אכן זו אותה נתן העד בשעתו מחוץ לכותלי בית-המשפט. דרישת הכתב באה גם להבטיח, כי זכרונם של הדברים שנאמרו יישמרו בעודם טריים, בדומה, במידת מה, ל"הקפאת הזיכרון".

כאשר עד מוסר תוך כדי עדותו בבית-המשפט, כי אכן אמר או כתב דברים פלוניים במועד כלשהו בעבר וכי דברים אלו הם דברי אמת, יש בכך משום אימוץ בדרך האיזכור של הדברים הללו, והם הופכים בכך לחלק מן העדות הנמסרת בבית-המשפט.

המושג אימרה הינו רחב וחובק בזרועותיו כל אמירה שבאמצעותה מביע אדם את עצמו. אימרה איננה מוגבלת להודעה שניתנה במשטרה דווקא. אין סעיף 10א לפקודת הראיות דורש שנותן האימרה גם יחתום עליה ועניין החתימה נוגע למשקלה של האימרה ולא לעצם קבילותה.

בניגוד לסעיפים אחרים בפקודת הראיות, סעיף 10א לפקודת הראיות חל אך ורק במסגרת המשפט הפלילי ולא ניתן להחילו במשפט האזרחי, קבע בית-המשפט כי ניתן ליישם את הוראותיו של סעיף 10א לפקודת הראיות גם במסגרת הדיונים בפני בתי-הדין למשמעת של הלשכה, וזאת מכוח הוראות סעיף 67 לחוק לשכת עורכי-הדין {ע"א 488/83 צנעני נ' אגמון ואח', פ"ד לח(4), 141 (1984)}.

יחד-עם-זאת, ניתן גם להחיל את הוראות סעיף 10א לפקודת הראיות בהליך של גביית עדות מוקדמת {4366/93 כחלון נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4), 573, (1993)}.

ככלל, נקודת המוצא היא, כי עד מוסר עדותו מעל דוכן העדים בבית-המשפט. אימרת חוץ של עד שמסר, למשל, בחקירה במשטרה על-פי דין, מהווה עדות שמיעה, ככל שהדבר מתייחס לאמיתות תוכנה, ובתור שכזו, אינה קבילה, אלא-אם-כן, נכנסת היא בגדרי החריגים המנויים בסעיף 10א(א) ו- 10א(ב) לפקודת הראיות.

מכאן, דרך-כלל, אימרה כזו אינה קבילה ואין מקום להגישה, אם העד העיד במשפט וזאת אם אינה באה בגדר החריגים {תפ"ח (מחוזי ב"ש) 24018-03-10 מדינת ישראל נ' חגי זגורי, תק-מח 2012(1), 4691 (2012)}.

את המונח "אימרה" בסעיף 10א לפקודת הראיות יש לפרש על-פי משמעותו הלשונית המקובלת. נדגיש כי אין בסעיף הנ"ל הגבלה או סייג, אשר מהם ניתן ללמוד כאילו ביקש המחוקק לצמצם את האימרות הקבילות רק לאלו שנמסרו לשם ראיה.

ב- ע"פ 9385/10 {חסיין אבו צעלוק נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(4), 4229 (2011)} נפסק על-ידי כב' השופט ס' גובראן כי:

"סעיף 10א לפקודת הראיות הוא פרי מציאות החיים, שבה יתכנו נסיבות שבהן יתיירא מי שאמר את שאמר במשטרה לחזור על הדברים; הסעיף נועד איפוא לקבל כראיה את אימרת החוץ - ההודעה במשטרה, על-פי-רוב - ולהעדיפה על פני דברי העד במשפט, ככל שאלה סותרים את דבריו במשטרה, והוא הפך, מטעמיו שלו, "עויין". במובן זה, "ההוראה הקבועה בסעיף 10א היא בבחינת חריג לכלל האוסר את קבילותה של עדות שמועה."
{השוו: ע"פ 7450/02 עיד נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(6), 366 (2005)}

התכלית היא הכשרת אימרת חוץ כראיה במשפט אף שבעל האימרה אינו חוזר עליה מעל דוכן העדים מטעמים השמורים עמו - כגון מורא, חרטה, לחץ כזה או אחר. אכן, מתחייבת זהירות בקבלת הודעה שאינה מאושרת מעל דוכן העדים, אך היא הכרח לא יגונה במקרים שונים.

במקרים רבים, הגרסה שעולה בחקירת המתלונן במשטרה מייצגת באופן אותנטי את הלך רוחו בשעת מעשה וסמוך לו, וכי ההשתלשלות המאוחרת היא תוצר של תיאום גרסאות ושל החשש מהפללת הנאשם.

ב- ע"פ 9385/10 {חסיין אבו צעלוק נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.12.11)} הורשע המערער על-ידי בית-משפט בהסתמך על הודעת מתלונן במשטרה. בהליך זה המערער שמר על זכות השתיקה בעת חקירתו, ולראשונה פצה פיו ומסר גרסה בבית-המשפט. גרסת המערער הייתה עמוסת סתירות, והיא השתנתה בבית-המשפט, למשל ביחס לשאלה מי הוא התוקף והאם ראה את הקטטה.

גרסתו עוצבה בהתאם למידע שנחשף בפניו בהליך המשפטי, ומשלא הביא כל ראיה לגרסתו, נקבע שאין בטענותיו כדי לסתור את הראיות העומדות נגדו. קל וחומר מקום שמדובר בגרסה כבושה, שבבסיסה עומד החשש כי הותאמה לראיות התביעה {ע"פ 5730/96 ראובן גרציאני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.05.98)}.

יוסף, כי העלאת הגרסה לראשונה מעל דוכן העדים עשויה בנסיבות מסויימות להביא ליצירתה של ראיית סיוע {בש"פ 6152/11 טנסקי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.09.11)}.

2. אילו סוגי אימרות נתקבלו כעונים לדרישת הכתב?
2.1 הקלטה, שהעד אינו מודע לה
דינה של הקלטה הוא כדין אימרת-חוץ של עד {ע"פ 5904/04 סלומון נ' מדינת ישראל, (לא פורסם) (09.10.07); ע"פ 9613/04 בן-סימון נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.09.06)}. לפיכך הגשתה כראיה בהליך העיקרי מותנית בכך שהיא תעמוד בתנאי הקבילות הקבועים בסעיף 10א לפקודת הראיות ובכלל זה כי מוסר האימרה יהיה עד במשפט או בהתקיים נסיבות אחרות המפורטות בסעיף הנ"ל {בש"פ 8731/11 סרגיי ורוחבסקי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.01.12)}.

כאמור, הקלטה, שהעד אינו מודע לה, עומדת בדרישת הכתב שבסעיף 10א לפקודת הראיות {ע"פ 323/84 שריקי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(3), 505 (1985) (להלן: "פרשת שריקי")}.

כל שנדרש הוא, שדברי העד יהיו מונצחים על גבי אמצעי כלשהו, הניתן לפיענוח אובייקטיבי ושיקופו לעין הקורא, בדרך השוללת חשש השפעה על תוכן האימרה בהשתקפותה כנ"ל.

חשוב לציין כי לצורך קבילות אימרה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות, לא נדרש שנותן האימרה יהיה מודע לכך שדבריו נרשמים {פרשת שריקי}.

הטענה, כאילו יש להגביל את השימוש בסעיף 10א לפקודת הראיות רק למקום בו נרשמה האימרה בכתב ממש (כגון על נייר) חוטאת לרעיון, העומד ביסוד הסעיף הנ"ל. יחד-עם-זאת, נדרש כי יתקיימו התנאים החלים על תקינותה וקבילותה של הקלטה.

לצורך סעיף 10א לפקודת הראיות די בהזמנתו של העד ובתגובתו כדי להניח את התשתית לשימוש באימרתו לפי סעיף 10א לפקודת הראיות למותרת ולאפשרית, והוא, כמובן, אם מתקיימים יתר התנאים הקבועים בסעיף 10א לפקודת הראיות {ע"פ 594/86 שלוש נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(2), 824 (1987); ע"פ 4932/00 ודים יעקבלב נ' מדינת ישראל, תק-על 2002(1), 756 (2002); ע"פ 1714/95 אבי יתום נ' מדינת ישראל, תק-על 97(2), 511 (1997)} .

גם הקלטה של דיבור שלא בידיעתו של הדובר היא בגדר רישום דברים, ההופכים אותם לאימרה בכתב לעניין סעיף 10א לפקודת הראיות ובלבד שלא נפל כל פגם בתהליך האיחסון של האימרה. אימרה מוקלטת קבילה, אף אם הדובר לא ידע כי מקליטים את דבריו.


2.2 מודעות נותן האימרה שדבריו מוקלטים או נרשמים
לצורך קבילות אימרה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות לא נדרש שנותן האימרה יהיה מודע לכך שדבריו נרשמים ואין צורך בחתימה. גם הקלטה יכולה להיחשב כאימרה, ובלבד שהיא עומדת בתנאי קבילותם של סרטי הקלטה כראיה {פרשת שריקי}.

עם-זאת, אין מקום להבחנה בין הודעה, שנרשמה על-ידי החוקר בהיות הנחקר מודע לכך כי דבריו נרשמים, לבין הודעה, שנרשמה על-ידי שוטר אחר אשר ישב בסמוך להם ורשם את הדברים שלא בידיעת הנחקר.

בשני המקרים תהיה זו "אימרה בכתב שנתן עד", בין אם חתם נותן האימרה עליה אחרי-כן ובין אם לא חתם.

אשר לשאלת קבילותה של הקלטה כאימרה "בכתב". אומנם, פרשנותו המילולית של המושג "כתב" אינה כוללת בתוכה הקלטות שאינן ניתנות לפיענוח חזותי. אולם, תכלית דרישת הכתב בסעיף 10א לפקודת הראיות היא להבטיח את שימורה של האימרה וליתן בכך ערובה לבית-המשפט, כי האימרה, המובאת כראיה, היא אכן האימרה, שנתן העד בשעתו מחוץ לכותלי בית-המשפט.

מטרה זו מוגשמת כל אימת שהדברים, שנאמרו על-ידי נותן האימרה, הונצחו ושומרו, בין אם על-ידי העלאתם על הכתב ובין באמצעי טכנולוגי אחר, דוגמת הקלטת הקול על גבי סרט הקלטה ומידע הנשמר בזכרונו של מחשב.

השאלה הקובעת והמכרעת לעניין סעיף 10א לפקודת הראיות היא, אם תוכן אימרת העד, כפי שהוא מובא לידיעת בית-המשפט, הוא אכן התוכן המלא והאמיתי של דברי העד, כפי שנאמרו בזמן נתון כלשהו מחוץ לכותלי בית-המשפט. זו דרישה שכל כולה במישור הקבילות גרידא, והיא מגולמת בדיבור, "אימרה בכתב שנתן עד", שהוא יסוד מרכזי בסעיף 10א לפקודת הראיות.

בדרישה הנ"ל, המכונה בתמצית "דרישת האותנטיות של האימרה", שני רכיבים, ושניהם צריכים להתקיים במלואם כתנאי לקבלתה של אימרה על-פי סעיף 10א לפקודת הראיות.

הרכיב הראשון הוא האמינות הטכנית של האמצעי, המשמש להבאת תוכן האימרה לידיעת בית-המשפט.

הרכיב השני, רישום האימרה, ויהא האמצעי המשמש לרישומה אשר יהא, נעשה ללא כל תוספת נופך מצד גורם אנושי לדברים כפי שנאמרו בעת שהושמעו מפי העד.

דרישת האותנטיות תבוא על סיפוקה, מבחינת רכיב זה, כל אימת שדברי העד נשמרים כלשונם בלי קשר לסוג האמצעי בו הם נרשמים, יהא זה כתב, סרט הקלטה או רישום מחשב, ובלבד שאין בתהליך האחסון של הדברים כדי לעוות או לשנות את תוכנם, ושהתוכן יהיה ניתן, בכל עת ובדרך בטוחה ומוגדרת, לפיענוח חזותי חד-משמעי.

ההקלטה צריכה לעמוד בתנאים לקבילותם של סרטי הקלטה כראיה.

אמינותו הטכנית של האמצעי, בו נרשמו הדברים, הוא אומנם תנאי הכרחי, אולם אין הוא מספיק לכך שמה שהובא לידיעת בית-המשפט מכיל את תוכן דברי העד במלואם.

הרכיב השני של דרישת האותנטיות מחייב, שהדברים יירשמו במלואם ללא התערבותו של "מתווך אנושי" כלשהו. בעיה זו לא מתעוררת כשמדובר בהקלטת קולו של העד או כשהעד רושם את הודעתו בעצמו.
ואולם, כאשר דברי העד נרשמים מפי אחר, הם חייבים לעבור בתיווך של הזיכרון האנושי. גם אם נניח, שמי שרושם את הדברים על הכתב הוא חסר פניות ומעוניין באמת ובתמים להביא דברים כהווייתם, הרי שככל שהוא מסתמך יותר על זכרונו, הוא חשוף לסיכון, שזכרונו יבגוד בו או שיושפע מנטיות הלב.

יש לשאוף לצמצם במידת האפשר את חלקו של הזיכרון האנושי בתהליך זה, ולפיכך דברי העד חייבים להירשם מיד בסמוך להשמעתם. רצוי שהדבר ייעשה בדרך של רישום הודעות של עדים על-ידי חוקר משטרה בעת שמיעת הדברים במהלך החקירה. אין להסתפק בזכרון-דברים או ברישום תמציתי אחר כלשהו, שנרשם במועד מאוחר יותר.

ההודעה, הנרשמת מפי העד, חייבת להירשם כלשונה ובמלואה, במידת האפשר, כך שיובטח, שאין באימרה, כפי שהיא מוגשת לבית-המשפט, ולו קורטוב של פרשנות מצידו של הרושם.

כך, למשל, צריכה ההודעה להירשם בשפתו של העד, משום שגם תרגום, כשלעצמו, יש בו יסוד של פרשנות, והוא מעורר את החשש, שמא לא הובאו הדברים כלשונם וכרוחם. כל סטיה מן הכללים הללו תוכל להיות אפשרית רק בהתקיים נסיבות מיוחדות ויוצאות דופן.

2.3 פרוטוקול של עדויות בבית-המשפט
אין להוציא מכלל אפשרות את קבלתו של פרוטוקול הדיון מן המשפט הראשון, בגדרו של סעיף 10א לפקודת הראיות, ולבד שיוכחו התנאים הקבועים בו לקבלת אימרת החוץ {ע"פ (נ"צ) 1005/04 בוהדנה אלי נ' מדינת ישראל, תק-מח 2004(2), 4291 (2004)}.

יחד-עם-זאת, לא רק קיומם של התנאים הקבועים בסעיף 10א לפקודת הראיות צריך שיבואו בחשבון השיקולים בכגון דא, כי אם יש לשקול גם נסיבות כגון אלה שבאו בפני בית-המשפט בפרשת בוהדנה אלי, שלטעמו של בית-המשפט של הערעור לא נתנו בידי בית-משפט קמא לקבל את הפרוטוקול ובו העדויות בגדרו של סעיף 10א לפקודת הראיות. משמע על-מנת להוכיח את אמיתות תוכנן, שכן אילו כך נעשה, כי אז היינו מגיעים לידי אבסורד, שההרשעה הראשונה בוטלה, על שום שנסמכה על עדויות שניגבו שלא בפני המערערים, ועתה תתבסס ההרשעה על אותן עדויות ממש, שיתקבלו בגדרו של סעיף 10א לפקודת הראיות.

מאידך, עשויות שתתקיימנה נסיבות מתאימות, בהן עדויות מן המשפט הראשון תתקבלנה בגדרו של סעיף 10א לפקודת הראיות, גם אם ערכאת הערעור הורתה על שמיעת המשפט מחדש בפני מותב אחר, אם הפגם שבגינו הוחזר הדיון לנקודת האפס אינו נוגע לעדות, שהונצחה בפרוטוקול הדיון שבמשפט הראשון.

3. ההבדלים בין הוראת סעיף 10א(א) להוראת סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות
הן סעיף 10א(א) והן סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות עוסקים ב"אימרה בכתב שנתן עד מחוץ לבית-המשפט", כאמור בפתיח שבסעיף 10א(א) לפקודת הראיות. לעומת-זאת, קיימים מספר הבדלים בין הוראות סעיף אלו:

הבדל ראשון, הוראת סעיף 10א(א) לפקודת הראיות עוסקת בקבילותה של אימרת חוץ של מי שהוא "עד במשפט". לעומת-זאת, הוראת סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות עוסקת בקבילותה של אימרת חוץ של מי "שאיננו עד במשפט" משום שהוא מסרב להעיד או אינו מסוגל להעיד או מכיוון שלא ניתן להביאו לבית-המשפט, משום שנפטר או נעלם.

הבדל שני, על-פי הוראת סעיף 10א(א) לפקודת הראיות, די בעצם העובדה שהעד חזר בו (מסיבות המנויות בסעיף) מאימרת חוץ שמסר, ואין נפקא מינה מה שגרם לכך. לעומת-זאת, סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות עוסק אך ורק במי שאיננו עד, משום ש"אמצעי פסול שימש להניא או למנוע" ממנו מלהעיד.

4. התנאים הקבועים בסעיף 10א(א) לפקודה
4.1 כללי
סעיף 10א(א) לפקודת הראיות מעמיד שלושה תנאים (מצטברים) לכך שאימרה בכתב שמסר עד מחוץ לכותלי בית-המשפט תהיה קבילה כראיה לתכנה, ותוכל לשמש תחליף לעדות בבית-המשפט וכפי שיפורטו להלן בהרחבה:

הראשון, מתן האימרה הוכח במשפט {סעיף 10א(א)(1) לפקודת הראיות}.
השני, נותן האימרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו {סעיף 10א(א)(2) לפקודת הראיות}.

השלישי, העדות שונה, לדעת בית-המשפט, מן האימרה בפרט מהותי או העד מכחיש את תוכן האימרה או טוען כי אינו זוכר את תוכנה {סעיף 10א(א)(3) לפקודת הראיות}.

4.2 מתן האימרה הוכח במשפט - תנאי ראשון
תנאי זה מחייב הוכחה כי האימרה נמסרה על-ידי העד. אם אישר העד בעדותו כי האימרה ניתנה על ידו, ניתן להסתפק בכך.

תנאי זה אינו נוגע להוכחת הנסיבות בהן ניתנה האימרה, אלא רק לגבי שאלת זיהויה של האימרה כאימרת העד {ע"פ 803/80 אבוטבול נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2), 523 (1981)}.

נטל ההוכחה שהעד הוא זה הנותן את האימרה מוטל על הצד המבקש להשתמש באימרה במהלך החקירה של העד. בדרך-כלל, במהלכה של החקירה הנגדית יש וצד, על-מנת לפגוע במהימנותו של העד, לאחר שזה העיד אחרת מן המפורט באימרה ובעניין מהותי, יבקש להציג את אימרתו של העד. מכאן שממילא עליו להציב בפני העד את השאלה המתבקשת באם הוא זה שנתן או חתם על האימרה הנדונה.

אין ספק שהצגתה של האימרה, באם הינה הודעת העד במשטרה למשל, בלא שהעד יאומת מולה, עלול לגרוע, בסיכומו-של-דבר, ממשקל האימרה. אם כי, בדרך-כלל סתירות מהותיות בין עדות העד לבין אימרתו, תעמוד לחובת העד.
י' קדמי, גורס בספרו {על הראיות, חלק ראשון, 329} כי:

"הגשת האימרה כראיה יכול שתעשה במסגרת הסבת תשומת-ליבו של העד לכך שעדותו אינה מתיישבת עם תוכן אימרתו אגב נקיטה בהליך של רענון זיכרון והכרזתו כעד עויין; ויכול שתעשה בנפרד, לאמור - מבלי להפנות כלל את תשומת-לב העד לאימרתו וכאשר האימרה מוגשת באמצעות עדים אחרים."

לגישתו, ננקטה הדרך הראשונה. וכך הם פני הדברים, בדרך-כלל יתבקש העד לאשר כי האימרה אימרתו היא, וזאת - לצורכי רענון הזיכרון וההצבעה על הסתירות המבססות הכרזה כעד עויין. התכחש העד לאימרה - יהיה על המבקש להוכיח כי המדובר באימרתו בראיות אחרות, ולעניין הצגת האימרה כראיה מכוח הוראות סעיף 10א(א) לפקודה - ניתן לבקש מבית-המשפט לקבלה על תנאי, ובהמשך הדיון יוכיח כי העד הוא שנתנה.

ההוכחה כי העד הוא שנתן האימרה, תעשה בדרך-כלל על-ידי העדת רושם האימרה, או כל עד אחר היכול לאשר בעדותו כי אכן העד נתנה { ע"פ 803/80 אבוטבול נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2), 523 (1981); ע"פ 440/87 חדד ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1), 793, 800 (1989)}.

כאשר ביקש בעל דין להגיש את האימרה ללא הסבת תשומת-ליבו של העד אליה - יהיה עליו להוכיח בראיות כי האימרה אימרת העד היא, ועליו לתת דעתו לכך, שצריך שתינתן ליריב ההזדמנות לחקור את העד בקשר לאותה אימרה. אי-הצגת האימרה בפני העד ואי-מתן הזדמנות לעד להסביר פשר החזרה ממנה, עשויים להכשיל את קבילותה ולכרסם כרסום ממשי במהימנותה { י' קדמי, על הראיות, 329}.
חשוב להבהיר כי ניתן לחזק את אמינות אימרותיו של העד, בפרט אילו שלא ניתנו במסגרת החקירה המשטרתית, בעדים וראיות אחרות הקושרות את העד לאימרותיו.

ככלל, יש לנקוט בגישה זהירה כלפי אימרותיו של נאשם במסגרת החקירה המשטרתית, גם אם קיימת סתירה בינה לבין עדותו בעניין מהותי, שכן הגם שייתכן שהודעתו נתקבלה אגב חקירה הוגנת הרי נסיבות העניין, בפרט, אם מדובר בחשוד ללא עבר פלילי, עלולה עצם החקירה להביא לטעויות או כשלים בחקירה שאינם פרי שקרים דווקא או הגנה בדויה.

בנוגע לאישי ציבור על בתי-המשפט לנקוט משנה-זהירות, שכן לעיתים קרובות "מורשעים" כבר בעיתונות, ומגיעים לחקירה תחת לחץ של תקשורת ולחצים פוליטיים חיצוניים. אין לומר, בשל כך, שבית-המשפט יתייחס במידת איזון שונה, אלא ייקח בחשבון את הלחצים האופפים נבחר ציבור בעת חקירתו.

4.3 נותן האימרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחוקרו - תנאי שני
4.3.1 כללי
ממקרא התנאי, לא מספיק כי נותן האימרה הוא עד במשפט, אלא, על בית-המשפט לאפשר לצדדים הזדמנות לחקרו. ובמידה ובית-המשפט לא יעשה כן, ולא תינתן האפשרות לחקור את נותן האימרה, התוצאה תהא כי לא ניתן יהיה להגיש האמירה.


4.3.2 "עד במשפט"
עסקינן באימרה ש"נתן עד". למונח הנ"ל ניתנה הפרשנות הלשונית הרגילה, אלא שבנקיטת המונח "נתן" מודגשת הדרישה שההודעה תהא של העד עצמו ולא פרי פרשנות מי ששמע את האימרה מפיו.

זאת ועוד, השאלה האם אדם הוא עד במשפט, נבחנת לפי מעמדו בכתב האישום, הזימון וההתייצבות על דוכן העדים ולאו דווקא לפי תוכן דבריו {ע"פ 254/88 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מד(4), 663 (1990)}. משעלה עד על דוכן העדים אין נפקא מינה אם סירב להעיד או מילא פיו מים ושתק, או סתם דיבר שלא לעניין. בכל המקרים הללו הוא נחשב "עד במשפט" {דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חג יחיא, פ"ד מז(3), 661 (1993)}.

כלומר, די בכך כי העד התייצב לעדות וגם אם הוא מכריז על סירוב להעיד או אף שותק ולא משיב לשאלות, ניתן לראותו כ"עד במשפט". זאת, גם אם לא התאפשר לנאשם לערוך לעד חקירה נגדית אפקטיבית {דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חוסאם בן מוג'האד חג' יחיא, פ"ד מז(3), 661 (1993)}.

משהתייצב נותן האימרה בבית-המשפט, בין מרצון ובין בכפיה, הריהו "עד" ויחול עליו הוראות סעיף 10א(א) לפקודת הראיות. משלא התייצב העד, ועקב הנסיבות לא ניתן לכפות עליו להתייצב, הרי ש"איננו עד", כאמור בסעיף 10א(ב) לפקודת הראיות. אם-כן, המסקנה הינה כי המשמעות של מי שאינו עד הינה מי שאינו נוכח באולם בית-המשפט.



4.3.3 "הזדמנות לחוקרו"
בנסיבות בהן אומנם מבחינה פורמאלית ניתנה לסניגור הזדמנות לחקור את העד, אך, למעשה (נוכח סירובו של העד לענות על שאלות שנשאל בתירוץ שאינו זוכר דבר - למשל) לא הייתה כל תועלת בחקירה הנגדית, אין לשלול את משקלה של ההודעה כראיה, אך מן הראוי להתייחס אליה בזהירות רבה, וניתן לבסס עליה הרשעה, רק אם נמצאות ראיות מהימנות בעלות משקל, שיש בהן כדי להצביע, שעיקרי הדברים בהודעה הם אמת {ע"פ 657/81 דנוך נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3), 818 (1982)}.

די בנוכחותו של העד על דוכן העדים ובהתנהגותו שם על-מנת לענות על הדרישה בדבר "הזדמנות לחוקרו" {ע"פ 355/88 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3), 221 (1989)}.

ההזדמנות לחקור אינה נחוצה מול השתיקה ההפגנתית, שכן העד השותק מצהיר בשתיקתו כי אינו מוכן לומר דבר בבית-המשפט, וכי אין הוא מוכן ליצור תשתית להשוואה בין הגרסהות. בשתיקתו של העד, החקירה למעשה מוצתה, כי העד הפך אותה למיותרת בכך ששתק.

הסירוב להשיב לשאלה מסויימת אינו פוסל מעמדו של הנחקר כעד ואינו מצביע על-כך שלא הייתה אפשרות לחקרו. במילים אחרות, הייתה אפשרות תיאורטית לחקרו כי העד שהוזמן והתייצב אך סירב להשיב לשאלה מסויימת, ואף זאת בגדר תשובה לשאלה.

נשאלת השאלה, מה יהיה הדין אם העד יטען כי תשובה לשאלות בבית-המשפט עלולה להפלילו?
כמובן, העד לא יחוייב להשיב על שאלה מפלילה, אך האם ניתן לומר שלא הייתה הזדמנות לחקרו וכי על-כן הודעתו אינה קבילה? במקרים אלו, גם אז לא יוסק כי לא הייתה הזדמנות לחקרו.

וכיצד יתייחס בית-המשפט לעד שישיב לשאלות במלל חסר משמעות? כל אלה אין פירושם היעדר הזדמנות: הייתה הזדמנות לראות את העד ולהיווכח בתגובתו, והוא הביע דעתו ועמדתו בצורה מופגנת וברורה ביותר.

המונח ה"הזדמנות לחוקרו" אומר כי לא נדרש שהחקירה הנגדית תהיה יעילה, ודי בעצם האפשרות של חקירה נגדית {ע"פ 116/87 נחמיאס נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4), 716 (1987)}.

4.4 העדות שונה, לדעת בית-המשפט, מן האימרה בפרט מהותי או העד מכחיש את תוכן האימרה או טוען כי אינו זוכר תוכנה - תנאי שלישי
על-פי סעיף 10א(א)(3) לפקודת הראיות, אימרה בכתב שנתן עד מחוץ לבית-המשפט תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי אם העדות שונה לדעת בית-המשפט מן האימרה בפרט מהותי או העד מכחיש את תוכן האימרה או טוען כי אינו זוכר את תוכנה.

דרישה כאמור באה על סיפוקה כל אימת שהעד אינו חוזר על דברים שמסר באימרתו, שעה שמדובר בעניינים מהותיים {ע"פ 9265/96 אברמוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3), 481 (1999)}.

לשם סיפוקו של תנאי זה, די בכך כי מדובר בתשובות בלתי-ענייניות של העד או כאלה שנמסרו כדי לצאת ידי חובה, וכן אם מדובר במתן תשובות מתחמקות או אף בהכחשת עצם עשייתה של האימרה.

אין צריך לומר, כי כאשר קיימות סתירות מהותיות בין דברי העד בבית-המשפט לבין הודעותיו במשטרה כי אז מדובר בעדות השונה מהאימרה בפרט מהותי {ע"פ 657/81 דנוך נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3), 818 (1982); ע"פ 116/87 נחמיאס נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4), 716 (1987); ע"פ 254/88 מדינת ישראל נ' טמסום, פ"ד מד(4), 663 (1990); ע"פ 2251/90 חוסאם בן מוגהד נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(5), 221 (1991); ע"פ 6671/01 אכרם וחידי נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5), 76 (2003); ע"פ 395/06 מיכאל חליסטוב נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.11.06)}.

נשאלת השאלה, מה הדין כאשר עד טוען בחקירה כי התכוון לפלוני, המוכר לו היטב, ולכל הצדדים ברורה זהותו של האדם אליו התכוון, ובעדותו בבית-המשפט הוא טוען שלמעשה התכוון לאלמוני - האם עסקינן בסתירה מהותית?

עסקינן, בסתירה מהותית מן הסוג שיש בו להצדיק הגשת האימרות במשטרה. נדגיש כי כל פרשנות אחרת תסכל את מטרתו של סעיף 10א לפקודת הראיות, ותביא, לריקונו מכל תוכן {ע"פ 6671/01 אכרם וחידי נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5), 76 (2003)}.

כאשר בית-המשפט מכריז על עד - כעד עויין, ניתן להגיש הודעותיו במשטרה בהסתמך על הוראת סעיף 10א לפקודת הראיות {ע"פ (מחוזי נצ') 50077-07-11 חוסיין זטמה נ' מדינת ישראל, תק-מח 2012(1), 3155, (2012); ע"פ 8939/08 שלמה מוזס נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(4), 130, 131 (2011)}.
ב- ת"ד (תעבורה ת"א) 13033-07 מדינת ישראל - ענף תנועה ת"א נ' ניסים מגר, תק-של 2012(1), 32500, (2012)} בית-המשפט קבע כי במקרה הנוכחי מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 10א(א) לפקודת הראיות, לקבלת ההודעה כראיה בהליך הפלילי. העדות שמסר העד במשטרה שונה באופן מהותי מעדותו במשפט (כך למשל, בנוגע למיקום ההתנגשות או בנוגע לשאלה שעוד תובהר האם רוכב האופנוע סטה שמאלה או נזרק שמאלה לאחר ההתנגשות) והוא לא זכר את תוכן הודעתו, והודה כי בעת מתן ההודעה זכרונו היה טרי יותר.

בית-המשפט שם את הדגש על העובדות הבאות: ההודעה נגבתה מהעד ביום האירוע עצמו, מדובר בעד ראיה נטרלי שאין לו קשר עם מי מהמעורבים, אלא הוא הזדמן למקום באופן מקרי. לא היה לעד זה כל אינטרס שלא לומר אמת בעת גביית ההודעה ואילו בעת עדותו בחלוף זמן כה רב הוא לא זכר את אשר ארע. מנימוקים אלה סבר בית-המשפט כי נכון יהיה להעדיף אימרתו של העד על פני עדותו בבית-המשפט.

דוגמה נוספת היא, ב- ת"פ (חי') 2895-08-11 {מדינת ישראל נ' עבד אל האדי, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.12.11)} שם קבע בית-המשפט כי העדה שהתייצבה לעדות בפניו טענה פעם אחר פעם כי אינה זוכרת את הדברים עליהם העידה בפני חוקר שגבה הודעתה. בנוסף לכך, בחלק מן הדברים שונים דבריה מן הדברים שנמסרו באימרה. כך הוא באשר למכות אותן נתן הנאשם למתלוננת, באמצעות מקל, על-פי דבריה לחוקר המשטרתי. בנסיבות אלה סבר בית-המשפט כי יש לקבל את אימרתה של העדה כראיה בכפוף ליתר התנאים המפורטים בסעיף 10א לפקודת הראיות.


5. אימתי ניתן יהיה להחיל את הוראת סעיף 10א(ב) לפקודה?
5.1 כללי
בעוד שסעיף 10א(א) לפקודת הראיות עוסק בקבילות אימרתו של מי שהינו "עד במשפט", סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות דן בקבלת אימרתו של מי שאיננו עד.

לעניין זה נקבעו שם שלוש קטגוריות של מקרים: (1) נותן האימרה מסרב להעיד. (2) נותן האימרה אינו מסוגל להעיד. (3) לא ניתן להביא את נותן האימרה לבית-המשפט משום שאינו בחיים או לא ניתן למצאו.

קיימת מחלוקת בשאלה האם הוראת סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות חלה על נאשם אשר נמנע מלתת עדות במשפטו?

נ' זלצמן במאמרה {"אימרת נאשם כראיה לטובתו", משפטים יז, 284 (תשמ"ח)} מביעה עמדה חד-משמעית לפיה סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות אינו יכול לחול ביחס לאימרת נאשם, אשר נמנע מלתת עדות במשפטו.

לעומת-זאת, א' סטרשנוב במאמרו {"בזכות הפעלת סעיף 10א לפקודת הראיות לגבי נאשמים במשותף", הפרקליט לח, 668-660 (תשל"ט-תש"ן)} מציג גישה שונה לפיה ניתן יהיה להחיל את הוראות סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות גם על נאשם המסרב להעיד להגנת עצמו ובלבד שאמצעי פסול הניאו מלמסור את העדות.


5.2 "בין משום שהוא מסרב להעיד"
לגבי מי שאינו מסוגל להעיד או מסרב להעיד אין זה מעלה או מוריד אם ניתן או לא ניתן להביאו לבית-המשפט. אם למשל, יובא אדם שאינו מסוגל להעיד אל דוכן העדים ואף יוזהר, הוא לא יהפוך בכך "עד במשפט" ושאלת קבילותה של אימרתו לא תיכנס עקב כך לגדרו של סעיף 10א(א) לפקודת הראיות.

הוא הדין במי שמסרב להעיד. המשותף לו ולמי שאינו מסוגל להעיד נעוץ בעובדה שלא ניתן לחקור אותם. זו התוצאה (היעדר אפשרות חקירה) גם כאשר כלל לא ניתן להביא את נותן האימרה לבית-המשפט, בין משום שאינו בחיים ובין משום שלא ניתן למצאו.

הבאת עד לבית-המשפט מוסדרת בחוק. אם אין הוא נענה להזמנה כדין ואינו מתייצב כמוזמן, ניתן לכפותו לכך. משהופיע, בין מרצון ובין הכפיה, אין כל מניעה להזהירו. מכאן שלא בהופעה מרצון או בכפיה הכתוב מדבר, אלא באי-היכולת לחקור את נותן האימרה מחמת הטעמים שפורטו בשלוש הקטיגוריות דלעיל.

לפיכך, מי שעלה על דוכן העדים - ולו גם ללא כפיה - ולאחר שהוזהר, לא פצה פיו הוא בגדר "מסרב להעיד".

בהיעדר כל אפשרות לחקירה, קיימת הדרישה הנוספת מצד המחוקק והיא שבית-המשפט שוכנע כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האימרה מלתת את העדות.

סעיף 10א לפקודת הראיות נועד אמנם לאפשר קבלתן של אימרות בכתב שנמסרו מחוץ לכתלי בית-המשפט וזאת כדי להדביר את גל הפשיעה הגואה ואת תופעת הפחדתם של עדים, אך בד-בבד הוטלו מגבלות על קבילותן של האימרות, זאת כהגנה (ולו גם מסוייגת) על זכויותיו של הנאשם.

תנאי מוקדם לקבילות האימרה הוא שהצדדים יוכלו לעשות שימוש בכלי החקירה והחקירה שכנגד כדי להבהיר את גרסת העד במשפט מזה לעומת תוכן אימרתו מזה.

רק כך נפרשת בשלמותה בפני בית-המשפט היריעה כולה וזו מאפשרת לו לקבוע מה עדיף על מה: תוכן האימרה או העדות במשפט, גם אם שונה היא שוני מהותי מן האימרה.

אולם המחוקק אף הרחיק לכת והכשיר כראיה אימרה מחוץ לכתלי בית-המשפט גם כאשר נותן האימרה לא העיד אך זאת בתנאי שבית-המשפט שוכנע כי על העד הופעל "אמצעי פסול".

המחוקק היה ער לכך כי עולם הפשע עלול לגרום להיעלמו של עד העשוי להפליל את הנאשם. לפיכך, כדי לשמור על חייו וחירותו של העד הפוטנציאלי ובד-בבד להרחיב את קשת המקרים בהם תתקבל אימרה כראיה, התיר בסעיף 10א(ב) לפקודת הראיות, גם קבלת אימרה שנותנה לא העיד במשפט אך בתנאי שבית-המשפט ישוכנע כי "אמצעי פסול" הוא שהניאו מלהעיד (או מנע את מתן העדות).

באמצעות סעיף 10א לפקודת הראיות העביר המחוקק את מרכז הכובד משאלת הקבילות לשאלת המהימנות כאשר "המגמה המוצהרת היא להמעיט ככל האפשר בפסילה טכנית של עדות שקבלתה עשויה להביא לבירור האמת, אם אין בקבילותה כדי לפגוע בזכויות הנאשם {ע"פ 141/84 מדינת ישראל נ' טובול ואח', פ"ד לט(3), 596 (1985)}.

הסעיף תחם את המקרים בהם מותרת סטיה מן הכלל הפוסל עדות שמיעה בדרך שתאפשר גם הגנה על זכויות הנאשם.

לפיכך, גישה הגורסת קבלת אימרה במקום בו מהותית לא נתמלאו התנאים המגבילים אינה עולה בקנה אחד עם הגיונו ומטרתו של סעיף 10א לפקודת הראיות.

בתי-המשפט פירשו את סעיף 10א לפקודת הראיות באופן מרחיב והסתפקו - לצורך קביעה שפלוני הוא "עד במשפט" וכי ניתנה הזדמנות לחקרו - אף בעדות מתחמקת או באישור תוכן האימרה תוך טענה נמשכת "אינני זוכר". הנטיה להרחיב ניכרת גם מההלכה שהמקור להפעלת "האמצעי הפסול" במובן סעיף 10א(ב) אינו חייב להיות הנאשם עצמו או שלוחו {ע"פ 616/80, 567 הרצל אביטן ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1), 684 (1981); ע"פ 696/84 יורם אלבז נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4), 330 (1984)}.

מכל מקום, לגבי "המסרב להעיד" שבסעיף-קטן (ב) לסעיף 10א לפקודת הראיות, אם נראה באדם שלא השיב על שום שאלה שהיא "עד במשפט", נרוקן מושג זה מכל תוכן כבר מהבחינה הטכנית, והעיקר - תהא בכך פגיעה בזכויות הנאשם - שאין להשלים עמה.

עצם התייצבותו של אדם על דוכן העדים לא הופכת אותו מיניה וביה ל"עד במשפט". צריך שגם יאמר את דברו. אפשר שדבריו יהיו נרחבים ואפשר שיתבטא לקונית ובתמצית. אפשר שדבריו יהיו אמינים וברורים ואפשר שיהיו מגומגמים, חמקניים ומעוררי תמיהות וחוסר מהימנות. אולם את דברו אמר הן בחקירה ראשית והן בחקירה נגדית.

שונים פני הדברים כאשר התייצב אמנם האדם שזומן על דוכן העדים, אך עשה כן כאילו כפאו שד ואין הוא מוכן לומר את דברו, אם בכלל ואם בחקירה נגדית.

כאשר ה"עד" מבהיר במפורש או כאשר ברור במשתמע מתגובותיו כי הוא ממש מסרב להשיב לשאלות, כי אז עדותו אינה עדות ויש להתייחס אליו כאל מי שמסרב להעיד.

לא בכדי אחת הדרישות שקבע המחוקק בסעיף 10א(א) לפקודת הראיות להכשרת קבילותה של אימרה שנתנה מחוץ לבית-המשפט היא שתינתן לצדדים ההזדמנות לחקור את העד, לרבות בחקירה נגדית. משנשללת זכות זו מהסניגוריה ולמעשה לא התאפשרה חקירה אמיתית, כי אז לא ניתן לעשות שימוש בסעיף 10א(א).

מאידך גיסא, במקרה וברור שה"עד" מסרב לומר את דברו, אם בכלל ואם בחקירה נגדית, ניתן יהיה לעשות שימוש בהוראה הקבועה בסעיף 10א(ב) לפקודת הראיות ולהתייחס לאימרה של אותו אדם שנגבתה מחוץ לבית-המשפט. זאת אם שוכנע בית-המשפט כי נתקיימו שניים אלה: (1) אכן יש לראות את ה"עד" כמי שמסרב להעיד; (2) אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האימרה מלתת את העדות.

די בכך, שבית-המשפט משתכנע, כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האימרה מלתת את העדות, ואין צורך להוכיח שהאמצעי הופעל על-ידי הנאשם באותו משפט עצמו או בהשראתו, ושהופעל דווקא בקשר לאותו משפט בלבד {ע"פ 567/80, 616, המ' 121/81 הרצל אביטן ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1), 684, 690 (1981); ע"פ 648/87 אשר סבן נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3), 669 (1988)}.

מספיק שבית-המשפט יהיה משוכנע, כי עולה מן הנסיבות, שמאן דהוא, בין שהוא קרוב משפחה של הנאשם או ידידו הקרוב, ובין שהוא מתנדב או משתייך לקבוצת אנשים בעלי מטרה משותפת, הצליח להשפיע על העד באמצעים פסולים.

המבחנים הם גמישים, ומוכתבים על-ידי נסיון החיים והשכל הישר. יכול בית-המשפט להשתכנע הן מעדויות ישירות והן מראיות נסיבתיות, לרבות מידע כללי שהגיע אל חוקרי המשטרה.

אין צורך להוכיח, שהלחץ כלפי העד הופעל על-ידי מעשה מסויים או על-ידי השמעת איומים במילים מפורשות. המסקנה בדבר "האמצעי הפסול" עשויה להתבקש מכל נסיבות העניין.

מאידך גיסא, אין להסתפק בהשערות גרידא. אין להחיל את סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות על מקרים בהם הסתלק העד ביוזמתו ממתן עדותו, תוך רצון למלט עצמו מאימת הדין, אף אם לרצון זה מתווסף המניע שלא לעמוד מול חבריו לשעבר ולהפלילם {ע"פ 553/81 כלבוני נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2), 748 (1982); ע"פ 696/84 אלבז נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4), 330 (1984)}.

רצון כזה, וכן סימני פחד הניכרים אצלו, יכולים להיות מוסברים על-ידי שיקוליו הסובייקטיביים והעצמאיים של העד עצמו, ואינם מצביעים בהכרח על הפעלת אמצעי פסול על-ידי גורם חיצוני. אולם המצב עשוי להיות שונה, כאשר העד, בשל פחד קיצוני, נוקט באמצעים דראסטיים בכדי להימנע מלהעיד, כגון שהוא חותך את ורידיו כל אימת שהוא מוזמן להעיד, או גורם לעצמו פצעים מכאיבים אחרים.

השכנוע של בית-המשפט אינו חייב להגיע לדרגה של קביעה מעל לכל ספק סביר ודי אם המסקנה בדבר קיום "האמצעי הפסול" מוסקת במידת סבירות גבוהה מכל הנסיבות.

5.3 נותן האימרה "אינו מסוגל להעיד"
מי שאינו מסוגל להעיד, הוא, על-כן, מי שניטלה ממנו, זמנית או דרך קבע, היכולת ליצור תקשורת בין-אישית עקב מגבלה פיזית או נפשית.

אף כאן יש להבחין בין שני מקרים, לפי הקריטריון המבחין בין סעיף 10א(א) לפקודת הראיות לבין סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות.

המקרה האחד, כשעל-אף המגבלה יש בידי העד להתייצב בבית-המשפט (בין בכוחות עצמו ובין בעזרת אחרים) ומשהתייצב יהא בידי בית-המשפט להתרשם ישירות ממנו ומתגובותיו, כפי שמתרשם הוא מכל עד אחר, בעל ליקוי זה או אחר.

המקרה האחר, שעליו חל סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות הוא, כשעקב חוסר המסוגלות של נותן האימרה להעיד, אין תכלית כלשהי לנוכחותו בבית-המשפט, ומהבאתו לא יכולה לצמוח כל תועלת (כגון שהוא מחוסר הכרה). ברור שבמקרה כזה לא יורה בית-המשפט על הבאת האיש לפניו, וגם אם יובא על-ידי אחד הצדדים, כאילו לא הובא. שהרי לא ניתן לראות איש זה כמי ש"התייצב" לעדות, רק משום שהוא מונח לפני בית-המשפט.

הנה-כי-כן, המשותף לכל המקרים המנויים בסעיף 10א(ב) לפקודת הראיות, הוא, באי-התייצבותו של נותן האימרה בבית-המשפט וחוסר יכולתו של בית-המשפט לגרום להתייצבות לפניו, וממילא נבצר אז מבית-המשפט להתרשם ממנו. משנעדר נותן האימרה מבית-המשפט, מובנת הדרישה שבסעיף 10א(ב) לפקודת הראיות כי האימרה תהיה קבילה רק לאחר שבית-המשפט שוכנע שמנסיבות העניין עולה, כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האימרה מלתת את העדות.

5.4 מהו השכנוע הנדרש להוכחת קיומו של "אמצעי פסול"?
סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות קובע כי על בית-המשפט "להשתכנע" שמנסיבות העניין עולה כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האימרה מלתת את העדות.

המבחנים להשתכנעות בית-המשפט בדבר קיומו של "אמצעי פסול" הינם גמישים ומוכתבים על-ידי נסיון החיים והשכל הישר ואין להסתפק בהשערות גרידא, אך מנגד אין גם צורך בשכנוע מעבר לכל ספק סביר, ודי אם המסקנה בדבר קיום "האמצעי הפסול" מוסקת במידת סבירות גבוהה מכלל הנסיבות {ע"פ 648/87 סבן נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3), 669 (1988); ע"פ 389/89 כהן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.12.89); ע"פ 3754/97 מועדי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.12.97); ע"פ 628/97 ליזרוביץ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.06.98)}.

גם במשטר משפטי המאפשר קבלת אימרות של עדים המתייצבים על דוכן העדים אך אינם משתפים פעולה, אין מקום להכבדה על התביעה בדרכי ההוכחה של "האמצעי הפסול" העומדים לרשותה.

לו הייתה התביעה נדרשת להוכיח דבר קיומו של אמצעי פסול מעבר לכל ספק סביר, הדעת נותנת שכמעט לא היה ניתן לעשות שימוש באמצעי חשוב זה להכשרת אימרות חוץ של עדים מאויימים.

בצד זה, יש לקבל את עמדת ההגנה בנוגע לאופן השימוש שניתן לעשות בידיעות מודיעין, אשר מוסריהן אינם מתייצבים למתן עדות. מטבע הדברים משקלן של ידיעות אלה מוגבל ביותר, ועל-כן ניתן יהיה להשתמש בהן רק לצד ראיות משכנעות אחרות. יוער בהקשר זה כי, על פני הדברים, עדיף העיון בידיעות המודיעין עצמן על פני עדותו הכללית של שוטר בדבר קיומן {ת"פ (כ"ס) 40655-08-10 מדינת ישראל נ' נזיר מורדי, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.01.12)}.

המקור להפעלת האמצעי הפסול, המכשיר אימרה לפי סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות, אינו חייב להיות הנאשם או שלוחו, וכי השכנוע הנדרש להוכחת קיומו של אמצעי פסול אינו חייב להתבסס על עדות המושמעת במשפט, די אם הוא נשאב מנסיבות המקרה ומנסיון החיים, מהם משתמע שימוש באמצעי כזה {ע"פ 696/84 אלבז נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4), 330 (1984); ע"פ 567/80 אביטן נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1), 684 (1981); ע"פ 614/86, 169 חסונה נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(2), 466 (1987); ע"פ 254/88 מדינת ישראל נ' רמי טמסום, פ"ד מד(4), 663 (1990)}.

הפעלת האמצעי הפסול יכולה להשתמע מנסיבות העניין.

ב- ע"פ 553/81 {כלבוני נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2), 753 (1982)} קבע בית-המשפט כי יכולה הפעלת האמצעי הפסול להשתמע מנסיבות העניין, כפי שהוכחו, ואין צורך להוכיח, שהיה שם מעשה לחץ או איום במילים מפורשות {השוו: ע"פ 482/85 אוחנה ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4), 52 (1985); ע"פ 169/86 חסונה נ' מדינת ישראל נ' סרסור, פ"ד מא(2), 470 (1987); ע"פ 594/86 שלוש נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(2), 824, 835 (1987); ע"פ 3754/97 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 97(4), 274 (1997); ע"פ 505/8 זגורי נ' מדינת ישראל, תק-על 91(3), 1908 (1991)}.

ב- ע"פ 482/85 {אוחנה ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4), 52 (1985)} קבע בית-המשפט כי אין לצפות, שיעלה בידי התביעה להוכיח בצורה פוזיטיבית, שהנאשם הוא שהפעיל אמצעי פסול כדי להניא את נותן האימרה מלהעיד, לפי לשון הסעיף.

כלומר, השכנוע הנדרש אינו חייב להתבסס על עדות המושמעת במשפט ודי אם הוא נשאב מנסיבות המקרה ומנסיון החיים, מהם משתמע שימוש באמצעי פסול {ע"פ 696/84 אלבז נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4), 334 (1984); ע"פ 3754/97 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 97(4), 274 (1997); ע"פ 32/89 וענונו נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1), 312, 315 (1990)} .

6. "והוא רשאי להעדיף את האימרה על עדותו של העד" - סעיף 10א(ג) לפקודה
6.1 כללי
סעיף 10א(ג) לפקודת הראיות הינו "מדריך" להפעלת שיקול-דעת של בית-המשפט בהעדיפו את אימרתו של אדם על פני עדותו ודן רק במקרה שהאדם הינו עד במשפט. הסעיף הנ"ל, דן בדבר לחיזוק אותה אימרה עליה מסתמך בית-המשפט כבסיס להרשעת אדם.

סעיף 10א(ג) לפקודת הראיות, עניינו במשקלה הראייתי של האימרה, אשר התקבלה כראיה, בהתאם לסעיף 10א(א) לפקודת הראיות. סעיף זה קובע, כי בית-המשפט יהא רשאי להעדיף את האימרה על-פני עדותו של העד לנוכח "נסיבות העניין", לרבות נסיבות מתן האימרה, הראיות שהובאו במשפט, התנהגות העד במשפט ואותות האמת שנתגלו במהלך המשפט {ע"פ 4210/09 אודליה לירן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.11.09); ע"פ 9040/05 יצחק אוחיון נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.12.06); ע"פ 8208/07 אבי אלימלך נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.10.10)}.

כפי שעולה מלשון סעיף 10א(ג) לפקודת הראיות, שיקול-הדעת האם ובאיזו מידה יש לסמוך על ממצאים וההודעות שניתנו במשטרה, נתון לבית-המשפט והוא יפעיל אותו על יסוד נסיבות העניין, לרבות נסיבות מתן האימרה, הראיות שהובאו במשפט, התנהגות העד במשפט ואותות האמת שהתגלו במהלך המשפט.

אין מדובר בתנאים מצטברים אלא בקריטריונים שאינם ממצים את כל המקרים.

ב- ע"פ 2404/09 {נאג'י אלחמידי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.09.09)} פורטו שיקולי ההעדפה של אימרת חוץ. ואלה הם:

סעיף 10א(ג) לפקודת הראיות מונה שיקולים שונים לרבות נסיבות מתן האימרה, הראיות שהובאו במשפט, התנהגות העד במשפט ואותות האמת שנתגלו במהלכו. אין זו רשימת שיקולים סגורה, ואין אלה שיקולים מצטברים כי אם חלופיים.

עם השיקולים המרכזיים שמוסמך בית-המשפט לשקול נמנה הטעם שסיפק העד לשינוי גרסתו, הטעם למסירת גרסה כוזבת באימרת החוץ, והאופן בו משתלבת כל אחת מהגרסאות שמסר - באימרת החוץ ובעדות - במכלול הראיות שהונחו לפתחו של בית-המשפט {ע"פ 476/84 דבס נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4), 533, 546 (1985); ת"פ (צפת) 28228-10-11 מדינת ישראל נ' אריה כחלון, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.06.12)}.

ב- ת"פ (חי') 183/03 {מדינת ישראל נ' סיכרולדזה דוד, תק-מח 2004(1), 7677, 7689 (2004)} קבע בית-המשפט כי במקרה דנן יש להעדיף את האימרות שניתנו על-ידי העד במשטרה על פני עדותו של העד בבית-המשפט וזאת לנוכח העובדה כי העדות בבית-המשפט ניתנה בפניו של הנאשם, דבר אשר כנראה גרם לחששו של העד לחזור על הודעותיו במשטרה וכן לאור חזרתו של העד שוב ושוב על העובדה כי מה שאמר במשטרה הינו אמת.

העד לא חזר בבית-המשפט על גרסתו במשטרה, ואולם הקפיד לאשר שוב כי הגרסה אמת. מכאן, ניתן ללמוד כי העד דבק בגרסה זו, גם אם חושש הוא להשמיע אותה בנוכחות הנאשם.

כמו-כן, ההודעות במשטרה ניתנו מרצונו החופשי של העד, בציינו בהן כי הוא נותן את ההודעות מאחר והוא רוצה לנקות את עצמו ומתכוון להפסיק מלבצע עבירות ולחזור לדרך הישר.

בנוסף, העד הינו קטין, אשר ככל הנראה התפתה להצעת הנאשם לביצוע השוד והתחרט מיד לאחר-מכן, כאשר נתפס על-ידי המשטרה.

לאור הנ"ל, סבר בית-המשפט כי האירוע כולו הפחיד את העד וגרם לו לרצות לכפר על מעשיו ולספר את הסיפור. בשים-לב לנסיבות בהן חזר העד ואישר בבית-המשפט את אמיתות עדותו במשטרה, סבר בית-המשפט כי יש לאמץ עדות זו ולהעדיפה על פני הגרסה שנמסרה על ידו בבית-המשפט.

דוגמה נוספת היא, ב- ת"פ (שלום נת') 12427-06-11 {מדינת ישראל נ' סרגיי (עציר), תק-של 2011(4), 29086, 29090 (2011)} שם קבע בית-המשפט כי יש לעשות שימוש בסמכות המוקנית לבית-המשפט בסעיף 10א(ג) לפקודת הראיות, ולהעדיף את האימרות שמסרה המתלוננת במשטרה על פני עדותה בבית-המשפט.

הגרסה שמסרה בבית-המשפט הנה גרסה כבושה ובלתי-אמינה, אשר ללא ספק נבעה מתוך מוטיבציה אחת ויחידה - להביא לשחרורו של הנאשם ממעצר ולחידוש חייהם המשותפים.

בנסיבות אלה, לא ניתן לתת בגרסה זו כל אמון, וראוי לפנות אל האימרות שמסרה בסמוך מאוד לאחר התרחשות האירועים, בטרם הפנימה המתלוננת את ההשלכות האפשריות של דבריה על עתידו של הנאשם ובטרם נדחקו לקרן זווית השפעותיו הקשות של האירוע עליה.

העדפת האימרות שנמסרו במשטרה אינה בבחינת סוף פסוק, ומוטלת על בית-המשפט עדיין החובה לבחון האם די בראיות שהובאו על-מנת לבסס את אשמתו של הנאשם במעשים שיוחסו לו, מעל לכל ספק סביר.

6.2 חובת ההנמקה
העדפת אימרה על עדות מחייבת את בית-המשפט לנמק ולפרט את נימוקיו להעדפה זו.

משמעות העדפתה של אימרת חוץ בכתב של עד על פני עדותו של העד בבית-המשפט יכולה להיעשות על-ידי בית-המשפט באם לדעתו נסיבות העניין מצדיקות זאת, לרבות נסיבות מתן האימרה, הראיות שהובאו במשפט, התנהגות העד במשפט ואותות האמת שנתגלו במהלך המשפט {ע"פ 400/81 מחג'נה נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4), 767, 773 (1981); ע"פ 6252/92 בשיר נ' מדינת ישראל, תק-על 94(2), 2583 (1994); ת"פ (חי') 129/99 מדינת ישראל נ' נתן פורטמן ואח', תק-מח 2004(1), 3708, 3712 (2004)}.

התרשמותו של בית-משפט מהעדות שנמסרה לפניו, מהווה בפועל ובאופן מעשי, חוליה חשובה בשרשרת מלאכת ההכרעה.

על בית-המשפט הדן בעניין, לבחון את הדברים בזהירות ובקפדנות אף יותר מאשר בדרך-כלל, על רקע התמונה הכוללת, מכלול הראיות, והגיונם של דברים {ע"פ 295/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.04.12)}.

כמו-כן, שומה על בית-המשפט לנמק את הטעמים, אשר הביאוהו להעדיף את האימרה על-פני העדות בבית-המשפט, ומשמעות הדבר כי אין המדובר בבחירה שרירותית בין העדות במשפט לבין האימרה, אלא בבחירה מעוגנת בנתונים שנשקלו ונבחנו על-ידי בית-המשפט {ע"פ 869/81 מדינת ישראל נ' שניר, פ"ד לח(4), 194 (1984)}.

טרם שיבקש "דבר לחיזוק" על בית-המשפט להשתכנע מעבר לספק סביר, כי הראיה שהורתה ולידתה מחוץ לכתלי בית-המשפט, היא אכן ראיה מהימנה, בין כולה ובין חלקה.

שכנוע אשר כזה אינו יכול להיות פרי אמונה בעלמא של בית-המשפט בדובר, ועליו למצוא את ביטויו בהנמקה, שבכללה שיקולים שבשכל הישר, וסימני האמת העולים מתוכה של האימרה, על-פי ההגיון ונסיון החיים, והשתלבותם של הדברים שבאימרה עם מכלול הראיות האחרות.

במילים אחרות, משנתקבלה אימרה כראיה, אין בידי בית-המשפט לגבש עמדה לגבי אמינותם של דברים שנאמרו בה, רק מתוך התרשמות אינטואיטיבית ואמונה סובייקטיבית. עמדה כזאת יכולה להתגבש רק לאחר ניתוח האימרה, וראייתה כחוליה אחת בתוך כלל הראיות {ע"פ 6252/92 בשיר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.06.94)}.
חובת ההנמקה האמורה, באה לצד הדרישה לתוספת ראייתית מסוג "דבר לחיזוק", הקבועה בסעיף 10א(ד) לפקודת הראיות, ונדרשת מקום שבית-המשפט מבסס את ההרשעה על אימרת החוץ של העד {ע"פ 8939/08 שלמה מוזס נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.10.11)}.

7. "אלא אם יש בחומר הראיות דבר לחיזוקה" - סעיף 10א(ד) לפקודה
נראה כי ראוי שסעיף 10א(ד) לפקודת הראיות יחול אף לגבי אימרות שאינן משמשות בסיס להרשעה שכן הפרקטיקה השיפוטית מצביעה כי גם אם בית-המשפט, מתעלם מאימרה כזו, בכתבו את הכרעת הדין, הרי זו לא חמקה מעיניו. על-כן, "דבר לחיזוק" הינו צורך, בכל מצב שהוא, גם אם האימרה לא משמשת בסיס להרשעה.

אם-כן, על-פי סעיף 10א(ד) לפקודת הראיות, טעונה הרשעת נאשם על יסוד אימרת חוץ "דבר לחיזוק" {ת"פ (כ"ס) 2131-08 מדינת ישראל - שלוחת תביעות כפר סבא נ' מוחמד אבו צאפי, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.03.12)}.

החיזוק הנדרש איננו מחייב תוספת ראייתית "מסבכת" דווקא, אלא די בתוספת "מאמתת" בלבד. להבדילה מראיית סיוע, אין ראיית החיזוק חייבת להתייחס לשאלה השנויה במחלוקת דווקא, או לאישום בעבירה עצמה, אלא די בראיה המגבירה את אמינותה של האימרה על-ידי אישור פרט רלוונטי לעבירה באימרה {ע"פ 691/92 אהרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3), 675 (1996)}.

אין הכרח שראיית חיזוק תצביע על מעורבותו של הנאשם בביצוע העבירה, ודי בכך שהיא תחזק את אימרת החוץ של העד, על-ידי אישור פרט רלוונטי באימרתו, אשר הנאשם מתכחש לה {ע"פ 3873/08 אטיאס נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.09.10); ת"פ (יר') 27319-06-11 מדינת ישראל רשות המיסים אגף המכס ומע"מ נ' איברהים שואהין, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.04.12)}.

עדות הטעונה "דבר לחיזוק" או "סיוע" יכולה היא עצמה לשמש ככזו לרעותה {ד"נ 25/80 קטאשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2), 457 (1981); ע"פ 1776/06 עבאס אל סיד נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.09.11); ע"פ 2264/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.08.11)}.

דרישת החיזוק היא משקל שכנגד לעובדה שבעת מסירת האימרה במשטרה לא נחקר מוסרה חקירה שכנגד, והיא באה להבטיח הבטחת יתר את אמינותה של אימרה שמוסרה מתכחש לה.

ראיה מחזקת זו יכול שתהא גם עדותו של נותן האימרה ואין נדרשת ראיית סיוע במובנה המצומצם וכלליה הטכניים.

החיזוק הוא, איפוא, בגדר תוספת משקל לאמינות, כעין תמיכה, הנדרשת בשל כך שהדברים, שנכללו באימרה, לא עמדו במבחן החקירה הנגדית.

ואולם, אין זה תנאי, כי תהיה זהות או חפיפה מבחינת התוכן בין חלק כלשהו בתוך האימרה לבין ראיית החיזוק, כלומר, כי ראיית החיזוק תתייחס לאחד מן הפרטים הקונקרטיים שנכללו באימרה.

החיזוק בא להסיר חשש מפני מתן אמון באימרה, והוא יכול על-כן ללבוש צורת חיזוק לתיזה, המועלית באימרה, כגון חיזוק להאשמה בביצוע עבירה, האשמה המועלית נגד פלוני הנאשם.

אם, למשל, מועלית באימרה הטענה, כי הנאשם ביצע מעשה תקיפה תוך כדי קטטה כלפי פלוני, הרי כל ראיה, שיש בה לפי מהותה כדי לתמוך בטענה זו, כגון פצע בגופו של הנאשם, אשר אין לגביו - לאור מכלול הראיות - הסבר סביר אחר כלשהו, פרט לכך שהנאשם נטל חלק בקטטה, פצע כזה יכול לשמש בגדר חיזוק כנדרש ולעניין זה אין נפקא מינה, שהפצע של הנאשם לא הוזכר באימרה, והעד שמסר את האימרה כלל לא ידע עליו.

אם-כן, מהותה ותוכנה של הראיה הם הקובעים, אם יש בה כדי לחזק את האמור באימרה, ולאו דווקא הקשר המילולי הפורמלי בין מה שכלול באימרה לבין מהותה של ראיית החיזוק.

מהותו של "דבר לחיזוק" הינה דרישה לראיה "מאמתת", כלומר, ראיה שיש בה כדי לאשר את מהימנותו של העד בנושא הרלבנטי לביצוע העבירה. אין הדבר לחיזוק חייב לסבך את הנאשם בביצוע העבירה, ואין הוא חייב להיות ראיה עצמאית. הכלל הוא כי ככל שבית-המשפט נותן אמון רב יותר בעדות הטעונה חיזוק, כך יוכל משקלה של ראיית החיזוק להיות נמוך יותר {ע"פ 1538/02 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(3), 2628, 2632 (2003)}.

מכל מקום, דרישת ה"דבר לחיזוק" לפי סעיף 10א(ד) לפקודת הראיות הינה "הגבול התחתון" למהותה של הראיה הנוספת הנדרשת בדין, ובכל מקרה אין לראות את דרישת סעיף 10א(ד) לקיומו של "דבר לחיזוק", כדרישה טכנית גרידא {ע"פ 361/90 קהמוז נ' מדינת ישראל, דינים עליון יט 93 (1991); ע"פ 2264/91 מסיקה נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2), 39, 44 (1992)}.

זאת ועוד, הדרישה ל"דבר לחיזוק" משקפת כאמור את ה"סף התחתון", או הרף המינימלי - כאשר המשקל העצמי של הראיה המפלילה הינו מלא {ע"פ 6147/92 מדינת ישראל נ' כהן, פ"ד מח(1), 62, 67 (1993); ע"פ 3631/92 ג'אבר נ' מדינת ישראל, תק-על 96(4), 7 (1996)}.

על-כן, כאשר קיים כפל דרישות לתוספת ראייתית מאמתת, ונדרשת כאמור תוספת בעלת משקל מוגבר - התוספת המתחייבת בוודאי איננה יכולה להיות טכנית או במשקל קל ערך, כי אם תוספת מהותית בעלת משקל ממשי, אשר בנסיבות מסויימות עשויה להיות במשקל המתקרב לכדי סיוע (או במשקל שאינו נופל באופן משמעותי מסיוע), או אף להגיע לכדי דרגת סיוע {ע/171/02 סמל איגור וורונובסקי נ' התובע הצבאי הראשי, תק-צב 2002(4), 1, 5 (2002); ע"פ 442/85 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4), 748 (1986); ע"פ 116/87 נחמיאס נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4), 716, 720 (1987); ע"פ 3795/92 לוי נ' מדינת ישראל, דינים עליון לט 260 (1994)}.

כלומר, סעיף 10א(ד) לפקודת הראיות מורה כי אין להרשיע אדם על-סמך אימרה שנתקבלה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות, אלא אם יש בחומר הראיות "דבר לחיזוקה".

כאמור לעיל, "החיזוק" הנדרש בהקשר זה משמעו תוספת ראייתית "מאמתת" בלבד. ובמילים אחרות, ראיית החיזוק אינה צריכה להצביע על מעורבותו של הנאשם בביצוע העבירה, ודי בכך שיהיה בה כדי לחזק את אימרת החוץ של העד על-ידי אישור פרט באימרתו הרלבנטי לעבירה {ת"פ (מחוזי חי') 23952-01-11 מדינת ישראל נ' עדנאן שחתות (עציר), תק-מח 2012(1), 729, 734 (2012)}.

משקלו של ה"דבר לחיזוק", כמו גם משקלו של ה"דבר-מה", אינו ניתן לקביעה מדוייקת, והוא תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ובעיקר במשקלה של הראיה הטעונה תוספת ובכל יתר הראיות {ע"פ 209/87 שחאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4), 594 (1987)}.

קיימת זיקת גומלין בין המשקל של הראיה הטעונה תוספת מאמתת - אם "דבר לחיזוק" או "דבר-מה" - לבין משקלה של התוספת הנדרשת: ככל שמשקלה של הראיה גדול יותר, נדרשת תוספת קלה יותר, ולהיפך {ע"פ 774/78, 715 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3), 228, 234 (1979); דנ"פ 4342/97 מדינת ישראל נ' אל עביד, פ"ד נא(1), 736 (1997)}.

אומנם, הן ה"דבר-מה" והן ה"דבר לחיזוק" הינם בגדר "ראיה מאמתת", ואין הם בבחינת "ראיה מסבכת" כגון ה"סיוע". לפיכך הן ה"דבר-מה" והן ה"דבר לחיזוק", בהבדל מה"סיוע", אינם צריכים לסבך את הנאשם בעבירה נשוא האישום ואינם צריכים בהכרח להתייחס לנקודה ממשית השנויה במחלוקת.

יחד-עם-זאת, יש בסיס לדעה כי ה"דבר לחיזוק", כמוהו כ"דבר-מה", צריך להתייחס לגזרת המחלוקת, או לנקודה השנויה במחלוקת {ע"פ 3361/91 אבו ראס נ' מדינת ישראל, דינים עליון נא 539 (1991); ע"פ 3967/91 מזון נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(3), 168, 173 (1992)}. אם כי מנגד קיימת גם דעה הפוכה ולעניין האחרון {ראו למשל ע"פ 169/86 חסונה נ' מדינת ישראל נ' סרסור, פ"ד מא(2), 466, 471 (1987); ע"פ 6147/92 מדינת ישראל נ' כהן, פ"ד מח(1), 62, 69 (1993)}.
נשאלת השאלה מהו היחס בין ה"דבר לחיזוק" ל"דבר-מה"?

קיימות שלוש גישות:

גישה אחת אומרת שה"דבר לחיזוק" לעולם נבלע ב"דבר-מה".

גישה שניה מתארת את ה"דבר לחיזוק" כלהלן. ב- ע"פ 4769/92 {האני ניג'ם נ' מדינת ישראל, תק-על 94(3), 2183 (1994)} צויין כי מקובל לראות את ראיית ה"דבר-מה" כ"נחותה" בסולם הראיות ה"משניות" ("סיוע" ו- "דבר לחיזוק"). כב' השופט ג' בך בגישה שלפיה מהווה ה"דבר לחיזוק" "מעין דרגת ביניים" בין ה"דבר-מה" ל-"סיוע".

גישה שלישית גורסת כי שתי התוספות, מסוג "דבר-מה" ו"דבר לחיזוק", הינן דומות במהותן ומקבילות ברמתן, הגם שאינן זהות זו לזו, באשר כל אחת מהן נועדה לאמת את הראיה הטעונה תוספת.

שלוש גישות אלו מוזכרות במספר פסקי-דין {ע"פ 949/80 שוהמי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4), 72 (1981); ע"פ 777/80 בינאשווילי נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד לז(2), 472 (1983); ע"פ 771/84 יוסף נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(2), 673, 676 (1985); ע"פ 241/87 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1), 743, 746 (1988); ע"פ 209/87 שחאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4), 594 (1987); ע"פ 691/92 אהרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3), 675, 679 (1996); ע"פ 169/86 חסונה נ' מדינת ישראל נ' סרסור, פ"ד מא(2), 466 (1987); ע"פ 238/89 אסקפור נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4), 405 (1989); ע"פ 6147/92 מדינת ישראל נ' כהן, פ"ד מח(1), 62 (1993)}.

סירוב להסכים לבדיקה יכול וייחשב כ"דבר לחיזוק" {ע"פ 663/81 חורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2), 85 (1992); ע"פ 804/95 גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4), 200 (1995)}.

שיטה יכולה להיחשב כסיוע {ע"פ 3049/94 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4), 189 (1995)}.

אחת הסיבות לחוסר בהירות בסוגיית דרישות החיזוק, נעוצה בהיעדר הבחנה בין דרישת חיזוק מהותית ובין דרישת חיזוק טכנית-פורמאלית {ע"פ 567/80 אביטן נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1), 684 (1981); ע"פ 414/76 אוחנה ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(1), 295 (1977); ע"פ 14/72 שווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1), 621 (1972); ע"פ 744/78, 715 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3), 228 (1979); ע"פ 125/50 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ו(1), 514 (1952)}.

דרישת חיזוק מהותית נדרשת על-ידי השופט היושב לדין, כשאין בראיה העיקרית כדי לשכנעו מעבר לספק סביר באשמתו של הנאשם.

דרישת חיזוק טכנית-פורמאלית נדרשת על-ידי הדין, אף אם השופט שוכנע כבר על-ידי הראיה העיקרית ואף אם אינו רואה צורך בהבאת ראיות נוספות להוכחות האשמה.

פלט שיחות טלפון יכול לשמש חיזוק {ע"א 7338/02 ירון כהן נ' מדינת ישראל ואח', תק-על 2003(2), 2430, 2433 (2003)}.

שקריו של נאשם יכולים להוות תוספת ראייתית משמעותית המגיעה כדי סיוע {ע"פ 5825/97 שלום נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2), 933, 958 (2001); ע"פ (מחוזי נצ') 50077-07-11 חוסיין זטמה נ' מדינת ישראל, תק-מח 2012(1), 3155, 3165 (2012)}.

דוגמה בולטת היא, ב- ע"פ 175/10 {ישי חנוכייב נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(3), 1863 (2011) (להלן: "פרשת ישי")} להלן תמצית דבריו של כב' השופט י' דנציגר:

"לעניין העדפת אימרת המתלונן שנמסרה בבית החולים הרי שגם מסקנה זו היא מסקנה המבוססת אך על הערכת עדותו של המתלונן ביחס להודעה שמסר במשטרה ושהקלטתה נשמעה אף היא על-ידי בית-המשפט, ובמסקנות כגון דא אין בית-משפט זה מתערב ככלל. למעלה מן הצורך אציין כי מסקנתו של בית-המשפט המחוזי כי המתלונן שיקר בעדותו בבית-המשפט אך דיבר אמת בחקירתו בבית החולים, מתיישבת היטב עם התנהגותו של המתלונן לכל אורך הדרך, החל מהתשאול שנערך לו בבית החולים בו הסכים לזהות את המערער לאחר שוידא שזה "לא בשביל הפרוטוקול", המשך בניסיונו להתחמק מהתייצבות למתן עדות וכלה בהתחמקותו ממתן תשובות לשאלות המשיבה".

שאלת קבילותה ומשקלה של אימרה בנסיבות בהן קיים חשש לצלילות דעתו של נחקר נחתכת בכל מקרה לגופו, בהתאם לנסיבותיו הספציפיות ובהתחשב בראיות ובעדויות החיצוניות שיש בהן כדי להצביע על צלילות הדעת של הנחקר בעת גביית גרסתו {השוו: ע"פ 4063/93 רחמנוב נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.08.95); ע"פ 5954/06 סרנצ'וקוב נ' מדינת ישראל תק-על 2010(4), 21532 (2010); ע"פ 7961/09 ברגותי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (16.05.11)}.

בפרשת ישי בית-המשפט המחוזי בחן את שאלת צלילות דעתו של המתלונן, לאחר ששמע עדויות בהקשר לחקירתו, שמע את ההקלטה והשווה את תוכן ההודעה לראיות חיצוניות, ומצא כי המתלונן השיב באופן ענייני לחוקרי המשטרה בבית החולים. על-פי ממצאים אלו הסתמך על אימרתו.

עם-זאת, בית-המשפט המחוזי מצא חיזוקים למכביר לאימרה המפלילה שמסר המתלונן לחוקרים בבית החולים ביחס לשני אירועי התקיפה. חיזוקים אלו ממלאים בנקל את דרישת ה"דבר לחיזוק" הנחוצה לצורך הרשעה על-סמך אימרת חוץ של עד (סעיף 10א(ד) לפקודת הראיות).

כידוע, דרישת ה"דבר לחיזוק", אינה אלא תוספת משקל לאמינותו ולמהימנותו של מוסר האימרה ואינה צריכה להתייחס לנקודה העומדת ביסוד גדר המחלוקת. זאת להבדיל מתוספת ראייתית של "סיוע", שצריכה להיות עצמאית ומסבכת את הנאשם בנקודה השנויה במחלוקת {ע"פ 2949/99 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1), 636, 646-645 (2001)}.

יתר-על-כן נמצא חיזוק נוסף באימרה כי המערער היה "נרגש וסוער". צמד המילים מקיים את אותו יסוד מאמת לאימרתו של המתלונן. יתירה מכך, כבר נקבע כי סערת רגשותיו של נאשם עשויה להוות במקרים המתאימים אף ראיה לסיוע {השוו: ע"פ 20/89 אמסלם נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1), 573, 583 (1990)}.

גם אימרתו של עד נוסף שהחזיק את המערער כדי "שלא יהיה בלאגן", מאמתת את אימרת המתלונן ומהווה ראית חיזוק העונה לדרישות סעיף 10א(ד) לפקודת הראיות, וכך גם אימרתו של אחר שמסר תיאור של התוקף באירוע התקיפה השני שתאם את תיאורו של המערער. כאמור, גם ממצאי דם שנמצאו על בגדיו של המערער שזוהה כדמו של המתלונן, מהווים לכל הפחות ראיית חיזוק.

בית-המשפט המחוזי מצא חיזוק גם בשתיקתו של המערער בחקירותיו במשטרה ובשקריו בעדותו, ועל-כן אין לקבל את הטענה כי הנאשם שמר על שתיקה מתוך רצון לארגן את דבריו {ע"פ 2996/09 דבור נ' מדינת ישראל פורסם באתר האינטרנט נבו (11.05.11)}.

משכך, במקרה זה אין תימה כי בנסיבות המקרה דנן נתקיימה דרישת התוספת הראייתית, הנחוצה לשם הרשעה על-סמך אימרת החוץ של המתלונן.

אף לעניין הפגיעה בזכות הנאשם להליך הוגן נדחו טענותיו. בנסיבות המקרה לא נגרם לו כל "עיוות דין" שכן היה מיוצג כל העת, גם בין התקופות בהן החליף את באי-כוחו, הוא הוכן לעדותו והודרך במהלכה.

8. אימרת שותף - ביטולה של הלכת "קינזי"
8.1 כללי
במשך תקופה ארוכה, נהגה בישראל הלכת קינזי {ע"פ 194/75 קינזי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2), 477 (1976) (להלן: "פרשת קינזי")}.

הלכה זו עסקה בשני שותפים לעבירה שהועמדו לדין בהליכים נפרדים, והתביעה מבקשת להעיד שותף אחד כנגד חברו, עוד בטרם הסתיים משפטו של השותף המעיד. פרשת קינזי קבעה כי אין לאפשר עדות כזו.

הטעם לכך הוא שלשותף המעיד יש תמריץ מיוחד להפליל את שותפו, מתוך רצון להשיג לעצמו טובות הנאה במסגרת משפטו שטרם הסתיים.

בנוסף, בפרשת קינזי נקבע כי יש להחיל את הרציונל שבסעיף 155(א)(1) לחוק סדר הדין הפלילי גם על שותפים בכתבי אישום נפרדים, כך ששותף שנקרא להעיד כנגד שותפיו האחרים, לא יעשה זאת אלא לאחר שמשפטו יסתיים וזאת על-מנת למצות את "הפוטנציאל הראייתי" מעדות השותף, מיצוי הניתן להשגה לאחר סיום משפטו, כאשר לא קיימים עוד גורמי הטייה הנעוצים בהליכים המשפטיים בעניינו {ת"פ (ראשל"צ) 43903-01-11 מדינת ישראל נ' איסר חאג' יחיא, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.12.11)}.

הלכת קינזי בוטלה ב- בג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' מאיר ז'אנו ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (08.10.06) (להלן: "פרשת ג'אנו")}. דעת הרוב בהרכב המורחב הייתה שבדרך-כלל יש לאפשר לשותף הראשון להעיד כנגד השני, על-אף שמשפטו של הראשון טרם הסתיים, וזאת למעט בנסיבות קיצוניות ביותר.

בנוסף לפי גרסת דעת הרוב, אין להכריע בשאלת התוספת הראייתית הנדרשת לעדותו של שותף שמעיד בטרם הסתיים משפטו.

דעתו החולקת של כב' השופט א' לוי הייתה שאם יש לשותף המעיד אינטרס חזק במיוחד להפליל את שותפו - יכול בית-המשפט להציב רף גבוה לדרישת החיזוק, ולא יהא המרחק בין דרישת החיזוק לבין דרישת הסיוע כה רב.

יש לציין, כי כב' השופט א' גרוניס הצטרף לדברי כב' השופט לוי, והזהיר כי יש להקפיד על קיומו של "חיזוק בעל משקל" שהוא מעין "חיזוק מחוזק", וזאת מבלי לעמוד על הבדיקה - האם יש לשותף המעיד אינטרס חזק להפליל את שותפו.

בהמשך לפסק-הדין בפרשת ז'אנו, ב- ע"פ 4523/09 {גורש נ' מדינת ישראל פורסם באתר האינטרנט נבו (25.06.11); דנ"פ 4366/11 גורש נ' מדינת ישראל פורסם באתר האינטרנט נבו (04.09.11) (להלן: "פרשת גורש")} נדרש בית-המשפט לשאלת התוספת הראייתית במצב בו שותף - אשר טרם נגזר דינו - מעיד נגד שותפו במשפט נפרד.

בית-המשפט קבע כי, מחד גיסא, אין להסתפק בדרישה הראייתית הרגילה של שותף המעיד נגד שותפו - "דבר לחיזוקה".

מאידך גיסא, אין לעלות קומה ולדרוש מבחינה פורמאלית תוספת ראייתית בדמות סיוע, כמו במקרה של עד מדינה - דהיינו שותף שקיבל או שהובטחה לו טובת הנאה. יש לחתור לדרישה ראייתית שעומדת בין קצוות אלו.

עוד נקבע בפרשת גורש כי לא די בהתמקדות במשקל התוספת - "חיזוק פלוס" או "סיוע מינוס" - אלא יש לבחון את המטרה. על בית-המשפט לבדוק מה הקושי בתיק המסויים, ובהתאם - לבחון את טיב החיזוקים המצויים באמתחת התביעה במקרה הנדון.
מבחינה פורמאלית, מהות התוספת נקבעה על-ידי המחוקק - דבר-מה נוסף, חיזוק, או סיוע. מבחינה מהותית, יש להדגיש שני שיקולים.

האחד, קיומם של קשרי גומלין בין הראיה העיקרית לראיית החיזוק.

האחר, הקושי הקונקרטי בראיה העיקרית בתיק מסויים, יצביע לא רק על הצורך לבחון את כמות החיזוק הנדרשת, אלא גם את איכותו של החיזוק.

יושם-אל-לב כי שני השיקולים נועדו למקרה הקונקרטי.

על בתי-המשפט לערוך בדיקה פורמאלית לקיומה של תוספת ראייתית כנדרש על-ידי המחוקק, ובהיעדר תוספת - הדין מחייב זיכוי.

בהתקיים תוספת ראייתית - מחוייב בית-המשפט להפעיל שיקול-דעתו תוך רגישות מירבית לנסיבות הקונקרטיות של המקרה המונח לפניו. זהו המעבר מבחינת האפשרות להרשיע בשל קיומה של תוספת כנדרש, לבין ההכרעה אם להרשיע אם לאו.

במילים אחרות, על בית-המשפט לבדוק מהו הקושי הראייתי שמתעורר בתיק, ובהתאם לכך לבחון את טיבם של החיזוקים שהביאה התביעה {פרשת גורש}.

סיכומו-של-דבר, כאשר שותף שמשפטו טרם הסתיים מעיד נגד שותפו לעבירה, על התוספת הראייתית לעמוד בשתי דרישות: תוכן, ואיכות.

ראשית עליה להיות נטועה בנסיבות המקרה, ולהתייחס לקשיים הראייתיים שמתעוררים בתיק, ובנוסף עליה להיות בעלת פוטנציאל שכנוע רב יותר מאשר חיזוק רגיל.

ישנה זיקה בין שתי הדרישות - התוכן והאיכות: תוכנו של החיזוק מעצים את איכותו. חיזוק שמתייחס למשל למחלוקת שבין התביעה לסניגוריה - מבסס עוד יותר את התזה של התביעה, וממילא הוא גם בעל איכות גבוהה יותר מאשר חיזוק "רגיל", שאיננו מתייחס בהכרח לנקודת המחלוקת בין הצדדים.

בדרך אחרת, איכותו של החיזוק עשויה לגדול לא רק בהתחשב בתוכנו, אלא גם ככל שתגבר מידת המהימנות שבית-המשפט ייחס לתוכן זה.

מוטב, כפי שצויין בפרשת גורש, להתמקד בבחינת ה"חיזוק פלוס" וה"סיוע מינוס" בהקשר של התיק הקונקרטי.

לצד זאת, ראוי לנקוט עמדה בדבר התוספת הראייתית הנדרשת מקום בו מעיד השותף שטרם נגזר דינו נגד השותף האחר, במשפט שמתנהל נגדו.

מבחינה עיונית, יש שלוש אפשרויות: הראשונה, חיזוק; השניה, סיוע; השלישית, בין חיזוק לסיוע.

ב- עפ"א 6325/11 {שלמה פחימה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.12.12)} בית-משפט סבר כי האפשרות השלישית היא הראויה. הסיבות לכך הן שמירה על הרמוניה משפטית, והכרה בהיסטוריה הפסיקתית.

8.2 עדות שותף
מקורו של הקושי הטמון בעדותו של שותף לדבר עבירה הוא בכובע הנוסף - כובע הנאשם - שחובש הלה לראשו במהלך העדות. החשש המרכזי שאת מימושו נועדה פרשת קינזי למנוע, הוא כי עד המואשם בגין אותה פרשה שבעטיה נדרשת עדותו, יצפה - בעת מסירת עדותו - לתמורה במשפטו שלו, ובהתאם, יבקש להגדיל את חלקו של השותף בביצוען של העבירות, ומנגד למזער את חלקו-שלו.

קושי זה מתעצם עוד נוכח החשש כי כאשר יגיע תורו של הנאשם לחקור את העד בחקירה נגדית, ימלא האחרון את פיו מים ויטען לחסיון מפני הפללה עצמית, ובכך לא יאפשר לנאשם לקעקע את הגרסה שמסר בחקירתו הראשית.

כדבריו של השופט האנגלי, הלורד Abinger, שנאמרו בראשית המאה ה- 19:

"The danger is that when a man is fixed and knows that his own guilt is detected, he purchases impunity by falsely accusing the others."
R. v. Farler (1837) 173 Eng. Rep. 418, 419 (K.B)} }

אף שאין להמעיט במשקלו של חשש זה, אין גם לכחד, כי הוא ממשי יותר בשיטות משפט הפועלות באמצעות חבר מושבעים, ולא על-ידי שופטים מקצועיים, שעבורם מלאכת הערכתם של עדים היא עניין שבשגרה. כאן המקום לשוב ולהזכיר, כי בשיטת המשפט שלנו אף לא נקבעה כל מניעה או מגבלה על העדתם של מי שבהערכת עדותם עלול להתעורר קושי, כמו חולי נפש, ילדים, עדי מדינה, או מי שהורשעו בעברם במסירתה של עדות שקר, והרי אין חולק כי גם במקרים אלה קיים, לכאורה, קושי בהערכת העדות.
על רקע דברים אלה הדגישה השופטת ט' שטרסברג-כהן ב- בג"צ 6319,6836/95 {חכמי נ' לוי, פ"ד נא(3), 750, (1997) (להלן:"פרשת חכמי")} את תפקידו של בית-המשפט בהערכת העדויות הנשמעות בפניו:

"אין החשש לעיוות האמת מצדיק סטיה מהחובה להעיד. חשש כזה קיים במקרים רבים בהם עלולים עדים למסור עדויות החוטאות לאמת, ממניעים שונים, גלויים או סמויים, ואין בכך כדי למנוע העדתם, שאם לא תאמר כן, חוששתני שיהיה מקום למנוע העדתם של עדים רבים מאוד ונמצאנו מדללים את חומר הראיות שבא בשערי בית-המשפט. מי שראוי לתת את הדעת לחשש זה, הוא בית-המשפט, הבוחן ושוקל בזהירות ובאחריות את מהימנות העדות הנמסרת בפניו. הפתרון בוודאי איננו בשלילת קבילותה של העדות מלכתחילה מחשש לעיוות האמת. ראוי איפוא לחייב את העד להעיד ועל השופט השומע את עדותו, לתת לה את המשקל ההולם, באמצעות הכלים השונים שהמשפט, הידע ונסיון החיים העמידו לרשותו."

דברים ברוח דומה אמר גם השופט י' קדמי ב- ע"פ 725/95 {מנדלברוט נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.12.95)}:

"כידוע, "הכל כשרים להעיד" - כאמור בסעיף 2 לפקודת הראיות - לרבות אלה שיש להם עניין בתוצאות הדיון; ודבר היותם "מעוניינים" בתוצאות כאמור, יורדת אך לשאלת מהימנותם ומשקל עדותם."

שורשיה של הפרקטיקה שאומצה במשפט הישראלי באמצעות פרשת קינזי, מצויים במשפט המקובל האנגלי - במסגרתו מושבעים הם אלה היושבים על המדוכה - והכוונה היא לשני פסקי-הדין הידועים {R. v. Winsor (1865) 10 Cox's C.C 276} ו- R. v. Pipe (1967) 51 Cr. App. R.17 (C.A, שהוזכרו באריכות בפסק-הדין קינזי {וראו גם דבריו של השופט י' כהן ב- ע"פ 169/74 עובדיה נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1), 398, 402 (1974)}.

הבדל מהותי זה שבין שיטות המשפט לא נעלם מעיניהם של שופטי המותב בפרשת קינזי, אולם הם ראו לנכון לאמץ פרקטיקה זו חרף קיומו {לביקורת על אימוצה של פרקטיקה זו לשיטת המשפט הישראלית, על רקע העובדה כי שיטת המשפט שלנו אינה מבוססת על פעולתם של מושבעים ראו: א' שטרוזמן "המלך עירום או חבר-המושבעים השולט בבית-המשפט", עיוני משפט יג, 175 (תשמ"ח); י' גינת "האם הגיע הזמן לבחון מחדש את הלכת קינזי" הפרקליט מב, 376 (תשנ"ה)}.

הרהור נוסף בשאלת הצורך בהמשך קיומה של פרשת קינזי, מתעורר עם תיקונה של פקודת הראיות בשנת תש"ם (חוק לתיקון פקודת הראיות (מס' 4), תש"ם-1979, סעיף חוק 948), ועיגונו של ההסדר הקבוע כיום בסעיף 10א לפקודה. כידוע, הסדר זה - אשר נועד לתת מענה למצוקה שנוצרה עקב לחצים קשים שהופעלו על עדי תביעה במטרה להניאם ממסירת עדות אמת - אפשר לבית-המשפט להעדיף את תוכן אימרתו של עד כפי שנרשמה בחקירתו במשטרה, על פני גרסה מאוחרת אותה מסר בעדותו בבית-המשפט, ואשר היא תולדה של הלחץ שהופעל עליו.

למקרא סעיף 10א עולה, כי המחוקק לא ראה לנכון להבחין בין עד רגיל לבין עד-שותף אשר מנהל משפט בגין אותה פרשה שבעטיה נדרשת עדותו. משכך, אין כל מניעה להפעיל את ההסדר שעוגן במסגרת סעיף 10א גם לגבי שותפים לדבר עבירה.

התוספת לפקודה האמורה, שמצאה ביטויה בסעיף 10א נועדה כל כולה למקרים, בהם העד מכחיש בבית-המשפט את תוכן האימרה, טוען כי אינו זוכר את תוכנה או מוסר בבית-המשפט עדות, השונה מן האימרה בפרט מהותי. שינוי כאמור בהצגת הדברים יכול וימצא ביטויו בדברי עד, שאין לו זיקה או מעורבות לעבירה, ויכול ויעלה מדברי עד, שהוא שותף לעבירה.

זאת ועוד, כפי שהוזכר עוד בדברי ההסבר, שליוו את הצעת החוק לתיקון פקודת הראיות (מס' 4), תשל"ח-1978, הרי ייעודו של החוק לתקן עוולות, שקרקע גידולן פורה במשפט הפלילי, ולעניין זה אין, כמובן, נפקא מינה, אם המדובר בעד-שותף לעבירה או בעד אחר. ממילא מובן כי היותו של עד פלוני שותף לעבירה אין בו כדי להוציאו מכלל אלה, אשר לגבי עדותם ניתן להפעיל את סעיף 10א הנ"ל {ע"פ 949/80 שוהמי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4), 62, 69 (1981); ע"פ 501/81, 610 אבו-חצירה נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4), 141, (1982)}.

דברים אלו יפים גם לדבריו של המשנה לנשיא שמגר אשר חזר על עמדה זו בפרשה אחרת, תוך שהוא מציין כי דבריו המפורשים של המחוקק בסעיף 10א לפקודת הראיות, גוברים על הסייג שנקבע בפרשת קינזי באשר לצורך להשהות את מועד שמיעת עדותו של השותף עד לסיום ההליכים נגדו. לדבריו:

"אין מקום להבחנה בין סוגי עדים על-פי זיקתם לעבירה או על-פי שותפותם או היעדר שותפותם בה, כי מלותיו של סעיף 10א אינן יכולות לשמש יסוד להבחנה בין עד המעורב בעבירה או שותף לה לבין עד שאיננו כזה... מעל לכללים של דיני הראיות... עומדת קביעה מפורשת ומאוחרת של המחוקק, ובתחומים בהם היא חלה, משקלה עדיף, ואם עולה מנוסחה, כי נקבע מכוחה סייג חדש על תחולתו של כלל ראייתי, שהיה מקובל עד כה, גובר, כמובן, דברו המפורש של החוק החרות."
{ע"פ 777/80 בינאשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2), 452 (1983)}

הפעלתו של ההסדר הקבוע בסעיף 10א לפקודת הראיות ביחס לעד-שותף, חותרת, לכאורה, תחת יסודותיה של הלכת קינזי. כוונת הדברים לכך שגם כאשר עדותו של השותף נשמעת רק לאחר שנגזר דינו, הגשתה של ההודאה שמסר במהלך חקירתו חושפת את בית-המשפט לאותה גרסה מוקדמת שניתנה בטרם הגיעו ההליכים המשפטיים נגדו לקיצם, מצב אותו ביקשה הלכת קינזי למנוע.

נשאלת השאלה כיצד מתיישבים הדברים זה עם זה? אין זאת אלא, שבכך ניתן ביטוי נוסף לתפישה המותירה את מלאכת הערכת העדויות בידי בית-המשפט, שבפניו מונחות מירב הגרסאות שנמסרו על-ידי העד, כדי שיקבע - כפי שעושה הוא פעמים רבות - לאור הנסיבות המיוחדות של כל מקרה הבא בשעריו, מהי הגרסה המהימנה יותר בעיניו.

יודגש, כי בין נסיבות אלה אין מניעה שבית-המשפט יביא בחשבון גם את העובדה כי הגרסה המוקדמת שנמסרה במהלך החקירה ניתנה על-ידי שותף, ומשכך יש להתייחס אליה בזהירות. אולם, עניין זה לבדו אינו מביא לפסלותה של הגרסה {להצדקתה של תפיסה זו ראו א' סטרשנוב "בזכות הפעלת סעיף 10א לפקודת הראיות לגבי נאשמים במשותף", הפרקליט לח, 660 (תשמ"ח); ומנגד, לביקורת עליה, ראו נ' זלצמן "נאשמים במשותף וסעיף 10א(א) לפקודת הראיות", עיוני משפט ט, 625 (תשמ"ג)}.

עוד לעניין סעיף 10א לפקודת הראיות: הלכת קינזי עוסקת בעד אשר מסר בחקירתו גרסה המפלילה את עצמו ואת שותפו למעשה העבירה. מקום שעד זה מודה במהלך משפטו בעובדותיו של כתב האישום שהוגש נגדו, המצב פשוט שכן מיד לאחר גזירת העונש ניתן להעיד אותו כנגד שותפו.

בסוגיה זו הקושי הקיים מתמקד איפוא באותם עדים ששינו את טעמם, וכפרו במשפטם במיוחס להם. הניסיון הרב שנצבר בשנים הרבות שחלפו מאז נפסקה הלכת קינזי ומאז נחקק סעיף 10א לפקודת הראיות מלמד, כי חלקם הארי של עדים אלה, בעת שהם נקראים להעיד במשפטם של שותפיהם, מתכחשים לדברים בהם הודו בחקירתם אף אם הודו בהם בפה מלא במשפטם-שלהם.

במצב זה נאלצת התביעה, כמעט כעניין שבשגרה, לפנות למוצא המעוגן בסעיף 10א(ג) לפקודת הראיות. על רקע זה שוב אין מנוס מלתהות, אם יש עוד טעם להמתנה הממושכת לסיום משפטו של העד, כאשר מה שעתיד לעמוד בסופו-של-יום להכרעה במשפטו של השותף, היא גרסתו של העד במשטרה מול הסבריו של העד לחזרתו ממנה במהלך עדותו בבית-המשפט.

באשר לחשש שגם הגרסה במשטרה הייתה כוזבת, כולה או חלקה, התשובה לכך מצויה בדרישת סעיף 10א(ד) לפקודת הראיות בדבר תוספת ראיתית מסוג של חיזוק.


8.3 הקשיים הכרוכים ביישומה של הלכת קינזי
הלכת קינזי עוגנה בפסיקות בית-המשפט שנים רבות, ובמהלכן תוצאותיה החלו להתברר. ככל שחלף הזמן - ועמו גדל העומס המוטל על שכמה של מערכת המשפט - התגברו הקולות הקוראים לשנות ממנה {ראו א' קמר "לקראת ביטולה של הלכת קינזי", הפרקליט מב, 548, 559 (תשנ"ה)}. הביקורת הופנתה בעיקר לעובדה כי ההלכה - הקובעת, ככלל, כי ראוי להמתין לסיום ההליכים בעניינו של העד - הובילה להתמשכות ניכרת של ההליכים, גרמה לעינוי-דין לנאשם הנאלץ להמתין לסיום ההליכים בעניינו של העד-השותף, והגבירה את העומס המוטל על מערכת המשפט.

דוגמה לכך, הובאה בעמדתה של השופטת מ' נאור ב- בש"פ 9474/04 {מדינת ישראל נ' אלזם, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.11.04)}:

"הלכת קינזי מושלת בניהול משפטים, ומקשה, מקשה עד למאוד, על סיומם המהיר, וזאת, בנוסף לקשיים אובייקטיביים רבים מולם ניצבת המערכת השיפוטית."

במקום אחר עמד על-כך גם השופט מ' חשין ב- בש"פ 5899/00 {איוורקין נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.10.00)}:

"שוב נתקלים אנו, כפי שנתקלים אנו לעיתים קרובות - לעיתים קרובות יתר-על-המידה - באבן הנגף שהתיבות "הלכת קינזי" טבועות בה. העד העיקרי של התביעה הוא שותפו של המבקש למעשה הזוועה. אותו שותף - האמור להעיד נגד העורר - עומד הוא עצמו לדין בעבירה של הריגת הילדה, ומטעם זה שמשפטו נמשך והולך נעצרו גלגלי ההליכים בעניינו של המבקש."

בעיה זו התחדדה ביתר שאת לנוכח הוראותיהם של דיני המעצרים, והחשש מפני שחרורם של נאשמים מהם נשקפת סכנה לציבור בטרם הסתיים משפטם. אין צורך לשוב ולהדגיש מה רבה היא פגיעתו של מעצר עד תום ההליכים - בתקופה בה נהנה הנאשם מחזקת החפות - בחירויות היסוד של הפרט {ראו דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4), 589 (1995); בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 133 (1996)}.

תפישה זו אף הובילה להגבלת משכו של מעצר זה {ראו סעיפים 21, 61 ו- 62 לחוק המעצרים}. ככל שהוא מתארך - ועמו מתעצמת הפגיעה בנאשם - מצטמצמת ההצדקה להורות על המשך המעצר. על רקע דברים אלה נקלע בית-משפט זה לא אחת למצוקת אמת, כאשר המחסום שהלכת קינזי הציבה בפניו כופה על הצדדים להשהות את ההליך המשפטי עד לסיום ההליכים המתנהלים נגד העד-השותף, ומנגד כרוכה אותה השהיה בהתארכות מעצרו של הנאשם.

לברירת מחדל זו כיוונה השופטת א' חיות ב- בש"פ 12047/04 {מדינת ישראל נ' בן-ישי, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.01.05)} כאשר התבקשה להאריך בפעם התשיעית ברציפות את מעצרו של נאשם:

"המצב שבפנינו כופה עלינו בחירה בין שתי רעות. האחת היא שחרורו של המשיב אשר מיוחס לו מעשה נורא שהביא לתוצאות נוראות - מותו של ילד בן שלוש. מעשה כזה מצביע על מסוכנותו הרבה של המשיב, ועל החשש כי שחרורו לחלופת מעצר טומן בחובו סיכון ממשי לשלום הציבור ולביטחונו. הרעה השניה היא הותרתו של המשיב במעצר תקופה כה ארוכה, למרות חזקת החפות העומדת לו."

ובמקום אחר אמר השופט מ' חשין, את אלה:

"אין זה מעשה שבכל יום שהמדינה מבקשת פעם חמישית על מעצרו של נאשם מעבר לתשעה חודשים... ואולם, לא זו בלבד שהמשיב שוהה במעצר תקופה כה ארוכה, אלא שיקשה עלינו לדעת אימתי יסתיים משפטו. טעם הדבר הוא שהמדינה מבקשת להעיד נגד המשיב את יחיא תורכ, שותפו לקשר, אך הדבר נמנע ממנה הואיל ויחיא תורכ עומד לדין במשפט נפרד בגין אותה פרשה עצמה, והלכת קינזי מונעת את המדינה מהעידו לאלתר נגד המשיב. אכן, המדינה ביקשה מבית-המשפט כי יתיר להעיד את תורכ נגד המשיב, אך בית-המשפט סירב להיעתר לבקשה. עגלת משפטו של המשיב כמו תקועה היא במקומה: להמשיך בדרכה לא תוכל עד אשר יסתיים משפטו של תורכ, ומשפטו של תורכ לא ידענו אימתי יסתיים... הלכת קינזי מכה בנו שוב ושוב וכמו אין מושיע."
{בש"פ 1657/04 מדינת ישראל נ' בן-ישי, פ"ד נח(5), 577, 581 (2004); בג"צ 5091/03 תורק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(5), 665, 672 (2003)}

עניין אחרון זה - הנטיה לשחרר נאשם העצור תקופה ממושכת מבלי שסיום ההליכים נגדו נראה באופק - הביא לתופעה חמורה נוספת, והכוונה ליצירתו של כר פורה למניפולציות מצד נאשמים, שלהם תמריץ להפעיל לחץ על העד-השותף כדי שיגרום לסחבת במשפטו, במטרה להביא - בסופה של מערכת ה"התשה" - לשחרורו של הנאשם ממעצר.
ועוד, היו שהביעו חשש כי החרב המתנופפת מעל ראשה של התביעה, כי נאשם העומד לדין ישוחרר ממעצרו בשל התמשכות ההליכים נגדו, עלולה להוביל אותה להתקשר עם נאשמים בהסכמי טיעון מקלים או למחוק מכתב האישום עבירות חמורות וכיוצא באלה מהלכים שמטרתם אחת: להביא לסיום המשפט במהירות.

ביקורת כללית על הלכת קינזי הושמעה גם בגין כך שהיא גרמה לדחיית שמיעתה של העדות המרכזית ביותר, עדותו של מי שנטען כי היה שותפו של הנאשם, ואשר ככזה העובדות ידועות לו ממקור ראשון, בהיותו מעורב בהן. על רקע זה מניעת העדות שוללת מבית-המשפט חומר ראיות חשוב ורלבנטי, ופוגעת ביכולתו להגיע לחקר האמת, וממילא גם ביכולתו לעשות משפט צדק {בג"צ 6319/95 חכמי נ' לוי, פ"ד נא(3), 750, 759 (1997) (להלן: "פרשת חכמי")}.

נוכח כל אלה נמצא כי דווקא אותה הלכה שנועדה לקדם את אינטרס עשיית הצדק - על-ידי מניעתה של עדות שבמהימנותה מוטל ספק - היא אשר עלולה להוביל לפגיעה בו, או למצער להקל עם נאשמים שחטאו בקשות שבעבירות, ודומה כי לכך כיוון השופט מ' חשין, בדמותו את הלכת קינזי "לתערובת כימית שבכוחה להמיס צדק" {בש"פ 7971/01 מדינת ישראל נ' טיקמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.12.01)}.

ככלל, התמשכות הליכים פוגעת באינטרס כי חשיפת האמת ומיצוי הדין עם נאשמים תיעשה במהירות סבירה. בלשונה של ד"ר ח' זנדברג "על-מנת להגשים את מטרות דיני העונשין נדרש גם כי הענישה הפלילית שתושת על הנאשם תהיה אפקטיבית. אפקטיביות פירושה מיידיות. שכן, אפקט הענישה הפלילית הוא בעל משמעות רק כאשר הענישה היא מיידית" {ח' זנדברג זכויות נאשמים: הזכות למשפט נפרד (תשס"א), 27; ראו גם ע"פ 125/74 מירום בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(1), 57, 75 (1975)}.

ראוי לציין, שבעבר עמדו לה כוחותיה של המערכת המשפטית לשאת בעומס הרב ובהתמשכות ההליכים הכרוכים ביישומה של הלכת קינזי. אולם, נראה כי ימים אלה חלפו לבלי שוב. לא העומס המוטל על כתפיהם של בתי-המשפט היום, כעומס שהיה מוטל על כתפיהם בעת שנפסקה הלכת קינזי {ראו דו"ח הוועדה לבדיקת מבנה בתי-המשפט הרגילים בישראל (תשנ"ז), בראשות השופט ת' אור, עמ' 17-15 לדו"ח; בג"צ 8850, 9884/02 פסטינגר נ' שר המשפטים, פ"ד נח(2), 696 (2004); בש"פ 8639/05 מדינת ישראל נ' אלמרבוע, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.09.05); בש"פ 2846/97 מדינת ישראל נ' מחרום, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.05.97)}.

בדומה לכך, לא היקף הפשיעה השוררת כיום, שלעיתים היא חובקת עולם, כהיקף הפשיעה עימה נדרשה המערכת המשפטית להתמודד בעת שנפסקה הלכת קינזי. וגם תחכומה של הפשיעה, ריבוי המעורבים בה וחומרתה היום, אינם כפי שהיו בשנת תשל"ו (1976), היא השנה שבה נפסקה הלכת קינזי.

לנוכח קשיים אלה, הוגשו שתי הצעות חוק אשר ביקשו להביא לביטולה של הלכת קינזי {הצעת החוק לתיקון פקודת הראיות (מס' 10), תשנ"ב-1992, הצעת החוק 170; הצעת החוק לתיקון פקודת הראיות (תיקון מס' 13) (עדות שותף), תשנ"ט-1999, הצעת החוק 314}.

בדברי ההסבר להצעת החוק משנת תשנ"ב נאמר:

"פעמים רבות לא ניתן להביא בפלילים אדם אם לא תושמע באותו הליך עדותו של שותפו לעבירה. אם יואשמו השותפים בכתב אישום אחד והשותף אשר מסר במשטרה עדות מפלילה ועדותו נדרשת לא יודה באשמה, לא ניתן יהיה לגזור את דינו ולהביאו לעדות כעד תביעה ללא עדותו של השותף, אפשר שהתביעה לא תוכל להוכיח את האשמה ולו לכאורה ומכל מקום די יהיה בשתיקתו במשפט של הנאשם, השותף, כדי לגרום לזיכוי שותפו לעבירה. הגשת כתבי אישום נפרדים לא תועיל גם היא נוכח (הלכת קינזי)... שיהוי זה בהליכים פוגע באינטרס החברתי להרתיע עבריינים ולהביאם על עונשם בזמן סביר. הכלל פוגע גם בנאשמים הסובלים מעינוי דין בהמתנה למשפטם... ההצעה תביא לתיקון מצב משפטי זה. אין ההצעה מתעלמת מהחשש כי עדותו של העד תהא מגמתית והוא עלול להשחיר את פני שותפו בגרסה שתיטיב עמו במשפטו הצפוי. הדבר יישקל על-ידי בית-המשפט בשים-לב לנסיבות ולשאר חומר הראיות, כמו בכל מקרה אחר שבו יש לעד אינטרס או נטיה לעוות את האמת."

הצעות אלו לא הבשילו לכדי חוק, אולם הכרה בקשיים הטמונים ביישומה של ההלכה - מתוך ניסיון לצמצמה לדלת אמותיה - הובילה לכך שבשורה ארוכה של פסקי-דין השתרשה גישה המעניקה להלכת קינזי פרשנות תכליתית, ומקום שהרציונלים הניצבים בבסיסה לא התקיימו, לא ראו הערכאות לנכון להורות על דחיית עדותו של העד.

בנסיבות בהן אין מדובר בשותפים לאותם חלקים עובדתיים חופפים של העבירה. כאשר אין חשש שיש לעד המיועד אינטרס להפליל את שותפו ולהוציא עצמו מן העבירה או להקטין את חלקו בה, וכאשר ברור ממכלול נסיבות העניין שאין מדובר בעד המבקש לעצמו טובת הנאה בשל אותה עדות, ואף אין יסוד להניח כי הובטחה לו טובת הנאה, קשה לראות את ההצדקה להימנעות מהעדתו של עד-שותף עד לסיום משפטו {בש"פ 7372/03 מדינת ישראל נ' מוזס, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.08.03)}.

זאת ועוד, כאשר ניתנת לסניגור הזדמנות לנסות לקעקע את משקלה של העדות, נחלש הטעם לשימורה של הלכת קינזי ולהעדפתה על פני הצורך להגשים את תכלית ההליכים ולקיים הליך פלילי ביעילות ובאופן הוגן" {ע"פ 1774/02 קדוש נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.11.02) (להלן: "פרשת קדוש")}.

להחלטות ברוח דומה שניתנו בערכאות הדיוניות {ראו גם ת"פ (ת"א) 40063/01 מדינת ישראל נ' קדוש, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.12.01); ת"פ (נצ') 43/03 מדינת ישראל נ' חליל, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.11.03); ת"פ (נצ') 37/03 מדינת ישראל נ' פתאלי, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.01.05); ת"פ (נצ') 1215/02 מדינת ישראל נ' מסרי, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.03.04)}.

על-כן, במקרים מסויימים נאשמים רשאים לוותר על תחולתה של הלכת קינזי. גישה זו הגיונה בצידה, שהרי הכלל שהותווה באותה הלכה נועד להגן על הנאשם, ומשכך, אין כל מניעה כי יהיה רשאי לוותר עליה. על-כן, אין למנוע מהנאשם לזמן את שותפו כעד מטעמו, במסגרת פרשת ההגנה, גם כאשר משפטו של העד תלוי ועומד { ע"פ 330/84 מדינת ישראל נ' שעשוע, פ"ד לט(1), 85, 90-89 (1985); ע"פ 64/87 גרסטל נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3), 533, 536 (1988)}.

בנוסף, מקום בו הנאשם לא התנגד לשמיעת עדותו של שותף שמשפטו טרם הסתיים במועד המתאים לכך - דהיינו עוד לפני שמיעתה של העדות - הוא לא יוכל לעשות זאת בדיעבד, ויש לראותו כמי שהסכים לגבייתה של העדות {ע"פ 579/88 סוויסה נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1), 529 (1990) (להלן: "פרשת סוויסה")}.

בשורה ארוכה של החלטות, צומצמה תחולתה של הלכת קינזי, כאשר בתי-המשפט לא ראו לנכון להחילה בכל מצב בו נדרשת עדותו של מי שהיה שותף לעבירה.

ביחס לעד מדינה נקבע בהלכת קינזי עצמה כי היא אינה מתקיימת. לפיה אין לראות בעד המדינה כמי שמצפה לטובת הנאה שתבוא לידי ביטוי בגזר הדין, ועל-כן לא מתקיים לגביו חשש כי ינסה למזער את חלקו על חשבון הנאשם {ע"פ 67/85 עבייד נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3), 391, (1986)}.

זאת ועוד, בעוד עסקינן בעד השותף לעבירה אין די בכך שהעד הוא שותפו של הנאשם לדבר עבירה או מתקיימת נגדו חקירה משטרתית, אלא נדרש, כתנאי לתחולתה של הלכת קינזי, כי בעת מתן העדות כבר הוגש כנגד העד כתב אישום או קיימת כוונה מוכחת להגשתו {ע"פ 44/81 מויאל נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1), 505, 522 (1982)}.

קביעות דומות באו לידי ביטוי גם בערכאות הדיוניות: במקרה אחד, ב- תפ"ח (יר') 4059/01 {מדינת ישראל נ' כאלותי, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.04.02)} נקבע, כי "שותף" לצורך הלכת קינזי הוא רק מי שעומד לדין בגין אותה עבירה בה מואשם הנאשם.

במקרה אחר ב- ת"פ (ת"א) 40067/02 {מדינת ישראל נ' אבו-ראס (לא פורסם)} נקבע, כי הלכת קינזי אינה חלה על מסייעים לדבר עבירה. ובמקרה שלישי ב- ת"פ (חי') 384/00 {מדינת ישראל נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.03.01)} נקבע, כי הלכת קינזי אינה חלה בעבירות המאופיינות בריבוי משתתפים.

ניתוח מקיף זה, מעיד כי יישומה של הלכת קינזי היה כרוך בקשיים לא מבוטלים, באשר היא פוגעת - פגיעה קשה - לא רק בהתנהלותו הסדירה של ההליך המשפטי, אלא גם באיכותו ובערכים של חירות וצדק. מקשיים אלה לא ניתן להתעלם. הם מחייבים להרהר מחדש אחר מהותה של אותה הלכה, מקומה ותכליתה בשיטת המשפט.

8.4 הלכת קינזי - פרקטיקה רצויה ולא זכות מהותית
המעיין בפסק-הדין בפרשת קינזי ימצא כי בית-המשפט לא התיימר למנוע באופן מוחלט את שמיעת עדותו של השותף במשפטו של הנאשם או ליצור, בבחינת יש מאין כלל של פסלות. כל שביקשה הלכת קינזי לעשות - ודבר זה עולה במפורש מלשונו של פסק-הדין שבמסגרתו היא ניתנה - הוא להצביע על פרקטיקה שראוי לנהוג על פיה, מבלי לפגוע בשיקול-הדעת המסור לשופטי הערכאה הדיונית לסטות מדרך זו במקרים בהם ימצאו כי ראוי לעשות כן.

עיון בפסקי-הדין בעניין Winsor ו- Pipe במשפט האנגלי מראה כי למצב נורמטיבי כזה כיוונו גם בתי-המשפט באנגליה. וכך תיאר השופט Cockburn את ההליך הראוי בסוגיית עדותו של שותף:

"In all such Cases, if it be thought necessary, where two persons are in the same indictment, and it is thought desirable to separate them in their trials, in order that the evidence of the one may be taken against the other, I think, in order to ensure the greatest amount of truthfulness on the part of the person who is coming to give evidence under such remarkable circumstances, it would be far better that a verdict of not guilty should be taken first, or if the plea of not guilty is withdrawn and a plea of guilty taken, sentences should be passed, in order that the person coming forward to give evidence may do so with the mind free of all the corrupt influence which the fear of impending punishment and the desire to obtain immunity at the expanse of the prisoner might otherwise be liable to produce in the mind of the witness."
(Winsor, Supra, Pp.314-315)

למסקנה זו הצטרף גם השופט Blackburn:

"It would be judicious as a general rule, where the accomplice is indicted, that his case should be disposed of before he is called as a witness."
(Winsor, Supra, p. 320)

עניין זה הודגש שוב בפסיקה מאוחרת, כאשר נקבע כי הכלל שהותווה בעניין Pipe הוא בבחינת פרקטיקה נוהגת, אשר נועדה להנחות את שיקול-דעתה של הערכאה הדיונית ותו לא, דהיינו:

"The rules referred to in Pipe… are rules of practice and not rules of law."
(R.v. Pentonville Prison Governor, ex. P Schneider (1981) Cr. App.R. 200 (D.C.), 212). P 73.

וראו בהקשר זה גם את פסק-הדין בעניין R. v. Turner שהוזכר לעיל.

הלכת קינזי צמצמה עצמה למקרה בו הנאשם והעד הועמדו לדין בגדריהם של כתבי-אישום נפרדים. דא עקא, החשש אותו ביקשה הלכה זו לסלק - פגיעה בהגנתו של הנאשם - מתקיים גם כשמדובר בכתב אישום הכורך את עניינים של שני הנאשמים יחד {ע"פ 124/93, 351 מסעדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1), 480, 483 (1993)}. אולם, לתרחיש אחרון זה נתן המחוקק מענה בסעיף 155 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982:

"(א) נאשמו כמה נאשמים בכתב אישום אחד ומהם הודו בעובדות שיש בהן כדי הרשעתם ומהם שלא הודו בכך, לא יגזור בית-המשפט את דינם של הנאשמים שהודו לפני שנסתיים בירור המשפט של הנאשמים שלא הודו ; ואולם:
(1) נאשם שהודה כך, והתובע או הסניגור מודיעים שהוא ייקרא להעיד במשפטם של יתר הנאשמים, לא יעיד אלא לאחר שנגזר דינו;
(2) בנסיבות מיוחדות שירשום בית-המשפט רשאי הוא לגזור את דינו של הנאשם שהודה לפני סיום משפטם של האחרים."

8.5 פסק-דין של נאשם שהודה
סעיף 155 לחוק סדר הדין הפלילי ביקש למנוע את העדתו של נאשם שהודה כנגד שותפו בטרם נגזר עונשו, ובכך יש מידה רבה של היגיון. אולם, אותה סכנה, אם לא לומר חמורה ממנה, קיימת כאשר כל הנאשמים כופרים בביצוען של העבירות שיוחסו להם, וממילא עלולה נטייתם להפריז במהלך עדותם בחלקם של שותפיהם, מתוך כוונה למזער את חלקם-שלהם, להיות גדולה יותר. חרף זאת, לא קבע המחוקק כל מגבלה על עדותו של נאשם בתרחיש זה.

סעיף זה קובע סייג להעדתו של נאשם שהודה. הסייג יוחד כאמור לנאשמים שהועמדו לדין בכתב אישום משותף, ועובדה היא שהוראה דומה לא נקבעה גם בעניינם של נאשמים שהועמדו לדין בכתבי אישום נפרדים.

נקודת המוצא היא כי כל טענה לפיה הלכת קינזי הקנתה לנאשמים במשפט הפלילי "זכות", אינה יכולה להתקבל. הלכה זו אינה אלא הנחיה דיונית, שנועדה להבטיח אספקט מסויים של הזכות להליך הוגן, על-ידי מניעת חשיפתו של הנאשם לסיכון שהרשעתו תתבסס על עדות כוזבת של שותפו.

8.6 על הזכות להליך הוגן
סמכותה של המדינה להעמיד אדם לדין אוצרת בתוכה כוח רב. משמעותה של הזכות להליך הוגן היא, בתמצית, כי מקום בו מבקשת המדינה לעשות שימוש בכוח זה, עליה לעשות זאת במסגרת הליך נאות, בגדרו תיבחן ההצדקה לפגיעה בחירויות היסוד של הנאשם.
ניהולם של הליכים משפטיים הוגנים, הוא ביטוי למחוייבות החברה הנאורה לפעול במודע, במסגרת האפשרויות הקיימות, למניעת עיוותי דין במשפטיהם של פרטים {ראו א' שטיין "הזכות להליך הוגן" זכויות האדם והאזרח בישראל, מקראה, כרך ג' (ט' בן-גל, ד' אלכסנדר, א' בנדור וש' רבין עורכים, 1992), 356-355}. על-כן, קיומם של הליכים הוגנים אינו רק תכלית העומדת בפני עצמה, אלא גם אמצעי אשר נועד לשרת את אינטרס הציבור לעשיית צדק וחשיפת האמת.

עם-זאת, הליך הוגן אמור להבטיח לנאשם הגנה על זכויות האדם "הכלליות" הנתונות לכל אדם באשר הוא אדם {ראו ד' ביין "כללי החקירה המשטרתית - היש מקום לקודיפיקציה של חוקי הציד?" עיוני משפט יב, 129 (תשמ"ח; זנדברג, עמ' 32;S. Trechsel "Why Must Trials Be Fair?" 31 Isr. L. Rev. (1997) 94, 96}.

כדי שהליך ייחשב להוגן, הוא נדרש לעמוד בקריטריונים שונים, עמם נמנית הדרישה לניטראליות והיעדר משוא-פנים מצד אלה היושבים בדין, שקיפותו ופומביותו של ההליך המשפטי, ניהולו של ההליך בתוך פרק זמן סביר, הגנה על חזקת החפות ועל הזכות לחסיון מפני הפללה עצמית, הגנה על זכותו של הנאשם להציג ראיות לחפותו, להשיג על ראיותיה של התביעה ולחקור את עדיה בחקירה נגדית, זכותו של חשוד או נאשם לדעת על אודות קיומם של הליכי חקירה ומשפט המתנהלים נגדו ועוד {ראו את מאמרו של Trechsel, בעמ' 95, וכןR.B. Saphire, "Specifying Due Process Values: Toward a More Responsive Approach to Procedural Protection" 127 U. of Penn .L. Rev. (1978) 111).

הזכות להליך הוגן אינה מגשימה רק אינטרס אישי של החשוד או הנאשם העומדים לדין. זהו אינטרס ציבורי שכל אחד מהפרטים בחברה - כנאשם פוטנציאלי - ידע שאם וכאשר יתקיימו נגדו הליכים פליליים, הם יתנהלו באופן ראוי והוגן. לכך התייחס פרופ' Goldstein:

"The criminal trail serves complex psychological functions. In addition to satisfying the public demand for retribution and deterrence, it permits the ready identification of the same public, now in another mood, with the plight of the accused. Both demand and identification root deep in the view that all men are offenders, at least on a psychological level. And from the moment the offender is perceived as a surrogate self, this identification calls for a 'fair trial' for him before he is punished, as we would have it for ourselves."
{A. S. Goldstein "The state and the accused: Balance of Advantage in Criminal Procedure." (69 Yale L.J (1960) 1149, 1150}.
העולה מכך, הוא כי הזכות להליך הוגן כמוה כמעשה תַצְריף. היא אינה מתמצית בהסדר דיוני מסויים או בזכות ספציפית, אלא מבססת עצמה על אגד של אמצעים, הסדרים פרוצידורליים וזכויות מהותיות המתקיימים בצוותא, זה לצד זה, ושנועדו לאזן את יחסי הכוח הבלתי-שוויוניים שבין הנאשם לבין התביעה, הנהנית ברגיל ממעמד דיוני עדיף ומיתרונות נוספים, וכן להבטיח כי לנאשם תינתן הזדמנות מלאה להציג גרסת חפות ולפעול להוכחתה {ע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.11.05)}.
ראשית, מטרתה של הזכות הנדונה הינה להבטיח פרוצדורה הוגנת וערובות דיוניות הולמות להגינותו של ההליך הפלילי כלפי הנאשם. ההגינות הפרוצדורלית היא, איפוא, הניצבת במרכזה של הזכות האמורה. שנית, הזכות להליך פלילי הוגן נוגעת בכל שלביו של ההליך הפלילי. ואכן, שלב החקירה המשטרתית מהווה הליך מקדים למשפט עצמו, באופן שפגמים שנפלו במסגרתו עשויים להשליך על הגינות ההליך הפלילי בכללותו.

שלישית, ההגנה על הזכות להליך פלילי הוגן אינה מתמצית בבחינת השפעתם הפוטנציאלית של פגמים דיוניים על תוצאות המשפט דווקא, אלא נדרשת בהקשר זה ראיה רחבה המתבססת על שיקולים כלליים של הגינות, צדק ומניעת עיוות דין. לבסוף, נציין כי הזכות להליך פלילי הוגן מהווה זכות מסגרת, שעשויה לשמש בסיס לגזירתן של זכויות דיוניות רבות של הנחקר, החשוד והנאשם בפלילים {ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1), 461 (04.05.06) (להלן: "פרשת יששכרוב")}.

כאן המקום להדגיש, כי הזכות להליך הוגן אינה יכולה ואף אינה צריכה להיות זהה בשיטות משפט שונות. אלו רשאיות לקיים מנגנונים והסדרים דיוניים נפרדים, או להעניק למתדיינים זכויות שונות מבלי שיהיה בכך כדי להפוך איזו מהן לשיטה משפטית שאינה מקיימת הליכים הוגנים.

הבחירה בין אמצעים שונים שבכוחם להבטיח הליך הוגן, והאיזון בין אינטרסים שונים המתמודדים על הבכורה, מושפעים מאופיה של שיטת המשפט, המסורת המשפטית הנוהגת בה, ההסדרים המשפטיים הקיימים במסגרתה, ועוד. כך למשל, האמצעים שנועדו להבטיח הליך הוגן בשיטת משפט המיוסדת על פעולתם של חבר מושבעים, אינם יכולים להיות זהים לאמצעים הננקטים בשיטת משפט שבגדרה פועלים שופטים מקצועיים.
היקפה של הזכות להליך הוגן עשוי להשתנות גם על-פי הערכים אותם מבקשת שיטת המשפט לקדם ולאור האיזון ביניהם. כך למשל, עשויים להימצא הבדלים בין שיטות משפט עקב השקפה שונה בדבר נקודת האיזון הראויה בין האינטרס הציבורי במיגור הפשיעה, לבין האינטרס לקיים הליכים הוגנים {ראו את מאמרו של זנדברג, בעמ' 31-30, ומאמרו שלH.L Packer "Two Models of the Criminal Process" 113 U. Penn .L Rev. (1964) }
נקודת האיזון עשויה להיות מושפעת גם משיקולים כמו יעילות פעולתה של המערכת המשפטית, לנוכח האינטרס להביא לסיומם של ההליכים המשפטיים תוך זמן סביר, והרצון להרתיע עבריינים פוטנציאליים.

בפרשת יששכרוב תוארה הזכות להליך הוגן כזכות מסגרת בעלת רקמה פתוחה, אשר כינויה ותוכנה המדוייק משתנים משיטת משפט אחת לרעותה ואף באמנות הבינלאומיות השונות.

יחד-עם-זאת, הגדרת גבולותיה של הזכות להליך פלילי הוגן הינה משימה קשה ומורכבת, ועליה להיעשות בהתחשב במכלול העקרונות והמאפיינים של שיטת המשפט בה מדובר.

נשאלת השאלה כיצד מוגדרת הזכות להליך הוגן בישראל?

המחוקק הישראלי לא העניק לזכות להליך הוגן ביטוי מפורש בדבר חקיקה, ומספר ניסיונות לעגנה בחוק חרות - אף הם לא צלחו {ראו חוק יסוד: זכויות במשפט, הצעת חוק 2219 תשנ"ד, 99}. חרף זאת, מאז ומתמיד נהנתה הזכות ממעמד רם, ועם חקיקתם של חוקי-היסוד הוכרה הזכות כזכות חוקתית הנגזרת, לשיטתם של אחדים, מן הזכות לכבוד {ראו א' ברק פרשנות במשפט, כרך שלישי, פרשנות חוקתית, (התשנ"ד), 432-431}.

לשיטתם של אחרים מן הזכות לחירות {ראו ע' גרוס "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על-פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" מחקרי משפט יג, 155, 170-169 (תשנ"ו)}.

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הקנה מעמד של זכות יסוד חוקתית לזכותו של אדם להליך פלילי הוגן, בעיקר מכוח סעיף 5 לחוק היסוד הקובע זכות לחירות, ומכוח סעיפים 2 ו- 4 לחוק היסוד, הקובעים זכות לכבוד האדם. חוק היסוד מחייב בסעיף 11 את רשויות השלטון כולן - הרשות המחוקקת, הרשות המבצעת והרשות השופטת - לכבד את הזכויות הקבועות בו {מ"ח 3032/99 ברנס נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 354, 375 (2000)}.

זאת ועוד, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שינה את מערך הזכויות הפלילי מיסודו. זכותו של אדם לחירות עוגנה. יש לה השלכה מהותית על הדין הפלילי. זכות זו נאבקת בגדרו, אולי יותר מאשר בכל מגזר אחר של המשפט, על הבכורה. בתוך כך הוכרה זכותו של אדם להליך ראוי. משמעות הדברים היא שינוי הפירמידה הערכית. סדרי הדין הפליליים "עלו כיתה". מענף פרוצדורלי הם הפכו לכלי מרכזי בשירות זכות היסוד החוקתית {ראו ב' אוקון וע' שחם "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי", המשפט ג', 265 (1995)}.

עוד על מעמדה של הזכות להליך הוגן במשפט הישראלי {ראו פרשת יששכרוב; בג"צ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית-משפט השלום בירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.06.05); בג"צ 1437,3168/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לבטחון פנים, פ"ד נח(2), 746, 761 (2004); י' שחר "סדר דין פלילי" ספר השנה של המשפט בישראל (א' רוזן-צבי עורך), 375 (תשנ"ב-תשנ"ג); א' ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית", הפרקליט מא, 271, 281 (תשנ"ד); ד' וינר "בעקבות פרשת עמוס ברנס" קריית המשפט ד', 169, 186 (תשס"ד)}.

בנוסף, זכות זו מעוגנת במספר הסדרים חקיקתיים היוצקים לה תוכן מעשי. כגון: סעיף 2 לחוק יסוד: השפיטה הקובע, כי "בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין"; סעיף 77א(א) לחוק בתי-המשפט, נועד אף הוא למנוע סכנה של דעה מוקדמת או חשש למשוא-פנים, ובלשון המקור: "שופט לא ישב בדין אם מצא, מיוזמתו או לבקשת בעל דין כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא-פנים בניהול המשפט".

חוק סדר הדין הפלילי עוסק אף הוא, ברבים מסעיפיו, בהסדרת הגינותו של ההליך הפלילי. כך למשל, קובע סעיף 74 לחוק כי נאשם וסניגורו רשאים לעיין בחומר החקירה שנאסף בידי הרשות החוקרת. הרציונל המונח בבסיס הוראה זו הוא כי הליך הוגן בא לידי ביטוי, בין-היתר, בכך שנאשם יוכל לכלכל את הגנתו לאור חומר הראיות שנצבר נגדו {השוו בש"פ 4157/00 נמרודי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3), 625, (2000); בש"פ 1355/98 בן-ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2), 1 (1998); ע"פ 400,457/84 מדינת ישראל נ' אנג'ל, פ"ד מ(3), 481, 487 (1986)}.

סעיפים נוספים הם: סעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי קובע, כי באין הוראה אחרת "לא יידון אדם בפלילים אלא בפניו", וכן סעיף 134 לחוק סדר הדין הפלילי מחייב את בית-המשפט לנהל פרוטוקול אשר ישקף את כל שאירע באולמו במהלך הדיונים. שני סעיפים אלה נועדו להבטיח שקיפות בניהולו של ההליך הפלילי, שקיפות שאף היא אספקט של הוגנות דיונית.
סעיף 145 לחוק סדר הדין הפלילי קובע, כי "במהלך המשפט יסביר בית-המשפט לנאשם, אם ראה צורך בכך, את הזכויות הנתונות לו להגנתו", ואילו סעיף 196 לחוק סדר הדין הפלילי קובע, כי "בתום קריאת גזר הדין יסביר בית-המשפט לנאשם את זכותו לערער על פסק-הדין ויודיע לו על המועד להגשת הערעור". ייעודם של סעיפים אלה הוא להבטיח כי העומד לדין יהיה מודע לזכויות המוקנות לו, כדי שההליך הפלילי לא יתנהל כשידה של התביעה - שלה יתרון עקב המידע העומד לרשותה - על העליונה.

זכות נוספת, שאינה אלא היבט נוסף אחר של הזכות להליך הוגן, היא הזכות המוקנית לנאשם בסעיף 61 לחוק המעצרים, הקובעת כי על משפטו להסתיים תוך מסגרת הזמן הקבועה בחוק. פן נוסף מתבטא בזכותו של נאשם להימנע ממסירתן של גרסה או ראיות העלולות להפלילו. זכות זו מעוגנת בסעיף 2(2) לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות), 1927, ובסעיף 47 לפקודת הראיות.

עם-זאת, הזכות להליך הוגן, ככל זכות יסוד, אינה זכות מוחלטת. היא מוצאת את מקומה לצידם של זכויות ושל אינטרסים נוגדים. כאלה הם האינטרס בדבר יעילותו של ההליך הפלילי, היכולת למצות את הדין עם מי שחטא בביצוען של עבירות, החתירה לגילוי האמת, ניצולם הנבון של משאבי המערכת המשפטית, ניהולם המושכל של ההליכים, והרצון לעשות צדק עם מי שעל כורחם היו לקורבנות של מעשי עבירה.

בגדרו של ההליך הפלילי מתחייבת מציאתו של איזון ראוי בין מכלול הזכויות והאינטרסים המעורבים {פרשת יששכרוב; ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 529 (2002)}.

יצויין, כי הלכת קינזי נועדה למטרה זו ממש. בנסיבות בהן נקבעה, אשר כפי שכבר ציינו היו שונות בתכלית מן המצב השורר כיום בכל הנוגע ליכולת הגשמתו של אינטרס היעילות, התאימה ההלכה להשגתה של התכלית שלשמה נוצרה. נקודת האיזון שקבעה הלכת קינזי, אפשרה בשעתה לזכות להליך הוגן ולאינטרס בדבר יעילות ההליך לדור בכפיפה אחת. אולם, מאז חל שינוי קיצוני בנסיבות, וכוחה של הלכת קינזי שוב אינו עומד לה לקיים את נקודת האיזון שנקבעה.

המשך הפעלתה של הפרקטיקה שנקבעה באותה הלכה כיום, פירושו העתקתה של נקודת האיזון אל עבר קוטב הוגנות ההליך, והחלשתו של יסוד יעילות ההליך במידה שלא ניתן להשלים עמה. שינוי בנסיבות מחייב, כידוע, את התאמת המשפט, לרבות הדין הפלילי על כלליו הדיוניים, למציאות השוררת {השוו בג"צ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2), 477, 513 (1970)}.

המציאות הנוכחית אינה מצדיקה איפוא, את המשך יישומה של הלכת קינזי. שינוי בנסיבות מחייב, כידוע, את התאמת המשפט, לרבות הדין הפלילי ודיני הראיות על כלליהם הדיוניים למציאות השוררת. על-כן על בית-המשפט לאתר אמצעי חלופי, שבכוחו לשמר את נקודת האיזון הרצויה חרף הנסיבות המשתנות, באופן שלא יהא בו לפגוע בזכות להליך הוגן, או להפחית ממשקלה אל מול מעמדו של האינטרס בדבר יעילות ההליך.

8.7 ההגנה על זכותו של נאשם להליך הוגן
מבין מגוון האמצעים, שמעמידה שיטת המשפט שלנו להבטחת זכותו של נאשם להליך הוגן, ראוי להרחיב בשניים. ראשונה היא דרישת התוספת הראיתית, הקבועה בסעיף 54א(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א - 1971:

"54א. הכרעה על-פי עדות יחידה במשפט פלילי
(א) בית-המשפט לא ירשיע נאשם על-סמך עדותו היחידה של שותפו לעבירה אלא אם מצא בחומר הראיות דבר לחיזוקה..."

תכליתה של הוראה זו, בדומה לרעיון הניצב בבסיסה של הלכת קינזי, היא התמודדות עם החשש כי הסתמכות על עדותו היחידה של אדם, אשר עקב היותו שותפו של הנאשם בביצועה של עבירה עלול למסור גרסה כוזבת, ובדרך זו להוביל את בית-המשפט לתוצאה שגויה. במצב מסוג זה נדרשת, איפוא, ראיה לאמיתות דבריו של העד, באמצעות תוספת ראיתית מסוג "חיזוק". מטבע הדברים, עם ביטולה של המגבלה שבהלכת קינזי, תשוב תשומת-הלב ותתמקד בדרישת חיזוק זו.

לעניין זה ראוי להדגיש, כי קודם שנפסקה הלכת קינזי הייתה הדרישה לתוספת ראיתית לעדותו היחידה של שותף לדבר עבירה מכבידה יותר. נדרשה תוספת מסוג סיוע, לאמור - ראיה המסבכת את הנאשם בביצועה של העבירה, להבדיל מראיה שבכוחה אך לאמת את העדות נגדו.

בשנת 1982, שעה שהלכת קינזי הייתה כבר שרירה וקיימת, תוקנה פקודת הראיות ונקבעה הדרישה המקלה לחיזוק בלבד {ראו חוק לתיקון פקודת הראיות (מס' 6), תשמ"ב-1982}. אולם, ובניגוד למוצע תחילה {ראו דברי ההסבר להצעת תיקון מס' 6, ה"ח 1477, תש"ם, 396}, נקבע בנוסחה המתוקן של הפקודה, כי דרישת הסיוע תוסיף לחול מקום בו מדובר בעד מדינה, מאחר ואז כבד במיוחד משקלו של האינטרס האישי העלול להשפיע על עדות העד לו הובטחה טובת הנאה.

יחד-עם-זאת, ומתוך הכרה בעוצמתה של הסכנה שבהסתמכות על עדותו של שותף לעבירה, העלולה להוביל להרשעת-שווא, הכירו בתי-המשפט בקיומו של "סולם" ראיות לחיזוק, המבחין ביניהן על-פי עוצמתן. בית-המשפט היושב לדין הוא המוסמך לקבוע, על-פי שיקול-דעתו, מהי מידת החיזוק הדרושה בנסיבות המקרה שבפניו, כדי שהתביעה תענה על דרישת החיזוק.

משקבע כך, לא יהא די בראיה גם אם יש בה יסוד מאמת לעדות העד, אך אין היא עונה על דרישת העוצמה המספקת. הכלל הוא, איפוא, שככל שבית-המשפט נותן אמון רב יותר בעדות הטעונה חיזוק, כך יוכל משקלה של ראיית החיזוק להיות נמוך יותר {ע"פ 1538/02 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3), 590, 598 (2003); ע"פ 209/87 שחאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4), 594, 596 (1987); ע"פ 348/88 אבו-אסעד נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3), 89, 98 (1990); ע"פ 2642,3155/99 מסארווה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.07.03)}.

כך, מקום בו יהא לבית-המשפט - על יסוד התרשמותו מן העד-השותף, מדבריו ומיתר הנסיבות - בסיס לחשש כי לעד הניצב בפניו אינטרס חזק במיוחד להפליל את שותפו, רשאי הוא לקבוע רף גבוה לדרישת החיזוק.

אמצעי שני להגנה על זכותם של נאשמים נגזר מהוראתו של סעיף 47 לפקודת הראיות, כלשונו:


"47. ראיות מפלילות
(א) אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה.
(ב) ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בסעיף-קטן (א) ובית-המשפט דחה את הבקשה והראיה נמסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט שבו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך.
(ג) ..."

הוראה זו נועדה להקנות לאדם הגנה מפני שימוש בדברים שאמר, או שמסר בדרך אחרת, להפללתו בהליך משפטי המתנהל נגדו.

מכוח זכותו של העד לפי סעיף 47(א) הנ"ל, עלול העד לסרב לעמוד לחקירה נגדית בידי הנאשם, בנימוק כי דברים שיאמר בחקירתו הנגדית עלולים להפלילו. הנאשם, ועימו גם בית-המשפט היושב לדין, עלולים למצוא עצמם אז בפני שוקת שבורה בניסיון לעמוד על טיב העדות שנמסרה. דבר זה סותר מניה וביה את עיקרון החתירה לצדק ולגילוי האמת בהליך השיפוטי, עיקרון המייחס חשיבות רבה לכלי המשפטי שמספק מוסד החקירה הנגדית {דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חג' יחיא, פ"ד מז(3), 661, 694 (1993)}.

מסקנה זו עולה היא לא רק מלשונו המפורשת של החוק, אלא גם ממושגי יסוד המקובלים עלינו בכל הנוגע לקיומו של הליך פלילי הוגן. זכות החקירה הנגדית של העד על-ידי הנאשם זכות יסודית היא לו, הן לשם בירור האמת והן על שום זכות הטיעון שיש לכל אדם, שגורלו לא יוכרע אלא לאחר שניתנה לו ההזדמנות לדעת על ההליכים המתנהלים בעניינו ונגדו ולהיות שותף להם {3081/91 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4), 441, 478 (1991); ע"פ 5329/98 דג'אני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2), 273, 281 (2003); ע"פ 7450/02 עיד נ' מדינת ישראל, ׁׁפורסם באתר האינטרנט (17.03.05)}.

בנסיבות אלו מתחייבת בחינתה של המשמעות הפרשנית הראויה שיש להעניק להוראתו של סעיף 47 הנ"ל, ובפרט ליחס שבין שני סעיפי-המשנה הראשונים הקבועים בו. פירוש, שבכוחו ליתן מענה לבעיה שהוצגה, הוא זה הקובע כי בכל מקרה יחוייב העד-השותף להשיב לשאלות המופנות אליו בחקירה נגדית, ברם, משיעלו מתשובותיו יסודות העלולים להפלילו, שוב לא ניתן יהיה לעשות בהם שימוש נגדו בהליך עתידי.

נשאלת השאלה האם לשון הסעיף ותכליתו מתיישבות עם פירוש מעין זה? התשובה לכך היא בחיוב. לפי גישה זו, אין לקרוא את הוראתו של סעיף 47(א) אלא יחד עם האמור בסעיף 47(ב), ושתי ההוראות בצוותא מניחות את הבסיס לסמכותו של בית-המשפט להפעיל את שיקול-דעתו, אם להיעתר לבקשתו של עד שלא להשיב על שאלות המופנות אליו מחשש להפללה עצמית, אם לאו.

משסרב בית-המשפט להיעתר, יהא העד חייב להשיב, אולם הוא יהא חסין מפני פגיעתם הרעה של הדברים שיאמר. כך, בפרשת קינזי עצמה העיר כב' השופט שמגר כי:

"החקירה הנגדית, שהיא אמצעי בעל חשיבות לבדיקת מהימנותו של עד עלולה להפוך למוגבלת, אלא אם בית-המשפט יפעיל סמכותו לפי סעיף 47(ב) לפקודה."

בפרשת חכמי {בג"צ 6319,6836/95 חכמי נ' לוי, פ"ד נא(3), 750, (1997)} הוסיפה השופטת שטרסברג-כהן, כי:

"בית-המשפט רשאי לדחות בקשתו של אדם להימנע ממסירת ראיה מהטעם שהיא עלולה להפלילו, אולם אם עשה כן, לא תוגש הראיה המפלילה נגד אותו אדם."

לדברים אלו ביטוי גם בפסיקתן של ערכאות דיוניות {ראו למשל תפ"ח (ת"א-יפו) 1164/02 מדינת ישראל נ' בן-ישי, פ"מ תשס"ג(ב), 865 (2003); ב"ש (נצ') 2303/03 מדינת ישראל נ' מסרי, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.12.03); ב"ש (ב"ש) 20659/05 מדינת ישראל נ' אבו-סבילה, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.05.05)}.

לאור האמור, נראה כי שינוי מהלכת קינזי אינו מערער את זכותו המהותית של נאשם להליך הוגן, אם הוא מלווה בקביעתם של אמצעים חלופיים שבכוחם להבטיח זכות זו באורח יעיל, כמו למשל חקירה נגדית שהיא מבין החשובות שבחלופות אלו. אולם עדיין נותרת על מכונה השאלה, האם יש בגישה הפרשנית המוצעת משום התחשבות מספקת גם בזכויותיו של העד? הבירור לשאלה זו יורחב בפרק הבא.

8.8 זכותו של השותף - המעיד להליך הוגן
בחינת ההנמקות שבבסיס הלכת קינזי מלמדת, כי זכויותיו של העד שמשפט נפרד תלוי ועומד נגדו בגין אותה פרשה, ובמיוחד זכות השתיקה וזכותו לחסיון מפני הפללה עצמית, לא ניצבו בבסיס ההלכה. בעצבו את הכלל שבאותה הלכה, עמד לנגד עיני בית-המשפט האינטרס של הנאשם שהתנגד להעדת שותפו נגדו {פרשת חכמי, 759}.

לסוגיה זו היבט נוסף, לפיו בכל מקום בו תבקש התביעה להעמיד לדין אף את שותפו של נאשם שהעיד מטעמה, עלול העד להימצא במצב בו דברים שאמר בעדותו ישמשו נגדו. כך תימצא מופרת זכותו להימנע מהפללה עצמית, שהיא חלק ממכלול יסודותיה של הזכות להליך הוגן.

בניסיון ליתן מענה לסוגיה זו קבע המחוקק, כאמור, בסעיף 47(ב) לפקודת הראיות, איסור על שימוש מפליל שכזה. הוראה זו קובעת כדלקמן:

"47. ראיות מפלילות
(ב) ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בסעיף-קטן (א) ובית-המשפט דחה את הבקשה והראיה נמסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט שבו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך."

בהוראה זו אימץ המחוקק מודל של חסינות מפני הפללה עצמית, או בשמה האחר "חסינות שימוש" ("use immunity"). חסינות זו מקנה לעד הגנה עניינית, המתייחסת לדברים קונקרטיים שהשמיע בעדותו, אך אינה חוסמת את עצם האפשרות להעמידו לדין באותה פרשה.

בכך דחה הדין הישראלי מודל חלופי של "חסינות עסקה" ("transactional immunity"), בו מהות ההגנה המוקנית לעד היא אי-היכולת להעמידו לדין כלל בגין הפרשה בה נדרש להעיד. אימוצה של "חסינות עיסקה" עלול היה להעמיד את גורמי התביעה בפני כורח להחליט עם מי מבין השניים - הנאשם או העד - ימוצה הדין, ואיזה יופטר ממנו מחמת היעדר אפשרות דיונית או מחמת היעדר תשתית ראיתית מספיקה.

על פני הדברים, מציע המודל של "חסינות שימוש" פתרון הולם, המאפשר לשני אינטרסים מרכזיים החשובים לענייננו לדור בכפיפה אחת: אין מניעה להעמיד לדין את כל המעורבים באירוע העבריני, ומן העבר האחר נמצא פתרון הולם לזכותו של אדם שלא להפליל את עצמו.

אולם, יישום מודל זה בחיי המעשה, מעלה שתי סוגיות: האחת, נוגעת להיקפה הראוי של "חסינות השימוש". האם מן הראוי כי תחול על כל שימוש שהוא, גם עקיף, בראיה המוגנת, לדוגמה - כמנוף לאיתורן של ראיות חדשות או לחיזוק משקלן של ראיות קיימות - או שמוגבלת היא לשימוש ישיר בלבד, לאמור, איסור על הצגתה של הראיה המוגנת עצמה בפני בית-המשפט? סוגיה שניה עניינה בשאלה מיהו הנושא בנטל להראות כי השימוש שנעשה עולה בקנה אחד עם הוראות הדין, או לחלופין, שהוא פוגע בעקרון החסינות מפני שימוש מפליל. בשתי הסוגיות נוכל ללמוד דברים אחדים מנסיונן של שיטות משפט זרות שהתמודדו עם שאלות דומות.

המשפט האמריקני והמשפט הקנדי נתקלו שניהם בקושי המתעורר בנסיבות ששימשו בסיס גם להלכת קינזי. אולם, ושלא כמו בפרשת קינזי, באותן מדינות לא התמקד הדיון בשאלת זכותו להליך הוגן של הנאשם, העומד לדין ראשון, כי אם בזכותו של העד העתיד לעמוד למשפט לאחר שימסור את עדותו במשפטו של הנאשם, שותפו.

במשפט האמריקני, מצוי הבסיס הנורמטיבי לזכותו של העד בתיקון החמישי לחוקה, הקובע את עקרון ה- Due Process. בעבר, הכירה הגישה המקובלת בארצות-הברית במודל של "חסינות עסקה" {ראו Counselman v. Hitchcock 142 U.S 547, 563 (1892)}. אולם לימים התברר, כי הדבר גרר ניצול לרעה של עקרון החסינות, באשר עדים שחרב ההליך הפלילי התהפכה מעל ראשם, מיהרו להעיד נגד שותפיהם לפרשת האישום, ובכך קנו לעצמם הגנה מוחלטת מפני העמדה לדין. לכך התייחס השופט ד' לוין ב- ע"פ 2910/94 {יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 221, 292 (1996) (באשר לבדיקה הנעשית באמצעות ועדות של הקונגרס)}:

"המתנגדים לחסיון טענו, בצדק, שחסינות כה מקפת תמריץ למעשה עבריינים להופיע בפני הקונגרס ובכך להבטיח עצמם מהגשת כתב אישום נגדם. חסיון זה אף זכה בכינוי פופולרי IMMUNITY" BATHS". בשל ניצולו לרעה, לא הניח מצב דברים זה את הדעת."

על-כן, תוקן בשנות ה- 70 החוק הפדראלי - Witness Immunity Act, 18 U.S.C. � 6002' (1970), באופן שאימץ למשפט האמריקני מודל של "חסינות שימוש" אשר, מטבע הדברים, צמצם את ההגנה המוקנית לעד. בית-המשפט העליון של ארצות-הברית קבע כי מודל זה עולה בקנה אחד עם הוראות החוקה, ובלבד שמקיף הוא את סך השימושים - הישיר והעקיף כאחד, אשר ניתן לעשות בעדות המוגנת {ראו Kastigar v. United States 406 U.S. 441 (1972)}.

פירושם המעשי של הדברים הוא, כי דבר מן האמור בעדותו של אדם לא יוכל לשמש כראיה נגדו, ואף לא להצמיח ראיות חיצוניות לעדות, ולצורך הרשעה תידרשנה ראיות נפרדות ועצמאיות. ובלשונו של בית-המשפט האמריקני:

"The 'use immunity' rule (prohibits the prosecutorial authorities from using the compelled testimony in any respect, and it therefore insures that the testimony cannot lead to the infliction of criminal penalties on the witness."
(Id, at p. 453)

במספר פרשות עסקו בתי-המשפט בארצות-הברית בשאלה מהו שימוש ראיתי עקיף ואסור, בדברים שעלו מן העדות. בין-היתר נקבע, כי חל איסור לעשות שימוש בעדות "החסינה" לשם ריענון זכרונו של עד באמצעות הפנייתו לדברים האמורים בה, לשם הבהרה של ראיה קיימת שאינה נהירה דיה, לצורך גיבוש החלטה אילו עדים לזמן ובאיזה סדר ולשם סיוע בהכנת עיקרי טיעון וסיכומים בכתב {(United States v. North, 910 F.2d 843, 857 (D.C. Cir., 1990}

כמו-כן, נקבע כי אין לקבל הרשעה המבוססת על עדות שהושפעה מדברים שנאמרו בעדות "החסינה"{United States v. Hylton, 294 F.3d 130,134 {(D.C. Cir., (2002). ועוד, נאסר במסגרתו של מודל החסינות שאומץ, השימוש בעדות לצורך מיקודה של חקירה משטרתית, לצורכי החלטה אם להגיש כתב אישום, לשם הכרעה בדבר גיבושו של הסדר טיעון ולשם תכנונה של חקירה-נגדית של עדים {United States v. McDaniel, 482 F.2d 305 311 (8th Cir., 1973;Humble, Nonevidentiary Use of Compelled Testimony: Beyond the Fifth Amendment, 66 Tex. L. Rev. 351 (1987); Strachan, Self-Incrimination, Immunity, and Watergate, 56 Tex. L. Rev. 791 (1978)} )

רשימה זו אינה סגורה. הכלל הוא, כי מקום בו לא היה במסכת הראיות שעלה בידי התביעה לגבש, שלא בהשפעתה של העדות החסויה, כדי להביא להרשעה, אין להותיר את ההרשעה על כנה, מחמת הפרתה של החסינות מפני הפללה עצמית. הפסיקה האמריקנית הוסיפה וקבעה, כי אין לייחס משקל כלשהו לשאלת כוונתם הסובייקטיבית של גורמי התביעה או לידיעתם כי עושים הם שימוש במידע חסוי {United States v. Hsia, 131 F. Supp. 2d 195, 201 (D.D.C. 2001)}.

בסוגיית נטלי ההוכחה נקבע במשפט האמריקני, כי רובו ככולו של העול מוטל על כתפיה של התביעה. כל שעל העד להראות הוא, כי מסר עדות המתייחסת לפרשה בה הוא מואשם, ומשעשה כן, יהא על גורמי התביעה להוכיח כי לא נעשה שימוש בדברים שמסר {Kastigar, Supra, at p. 441 ;United States v. Danielson, 325 F.3d 1054 (9th Cir.,( 2003)

לעניין זה, מתקיים בכל הליך מעין "משפט זוטא" שנועד לברר אם נשמר עקרון החסינות, ודבר זה יכול שייעשה בכל שלב משלבי הדיון {North, Supra, at p. 854}.

המשפט הקנדי אימץ גם הוא מודל זה של חסינות. בסעיף 5 לפקודת הראיות שם {Canada Evidence Act, R.S.C 1975} ובסעיף 13 לצ'רטר, קבוע כלל הדומה לזה שבסעיף 47(ב) לפקודה הישראלית. בפסק-דינו המנחה של בית-המשפט העליון הקנדי משנת 1995 נקבע, בדעת רוב, כי ניתן לכפות על עד להשיב לכל שאלה המופנית לו, אך אין לעשות בתשובותיו שימוש, ישיר או עקיף, לצורך הפללתו R v. S (R.J.) (1995) 1 S.C.R. 451. {Primeau v. Her Majesty the Queen (1995) 2 S.C.R. 60}

פירוש לשוני צר של סעיף 47(ב) - "לא תוגש הראיה נגד אותו אדם" - עשוי אמנם להוליך למסקנה כי רק שימוש ישיר בעדות אסור הוא על-פי דין. ברם, ביטוי זה יש לפרש על-פי תכלית הסעיף, שהיא הקנייתה של הגנה יעילה מפני הפללה עצמית. אמור מעתה, כי אין לפסול, א-פריורי, את העדתו של אדם נגד שותפו אף קודם לסיום משפטו (של העד), ובלבד שלא יהיה בעדותו כדי לסייע, ולו בעקיפין, לגורמי התביעה להוכיח את האשמה הרובצת לפתחו, ולא יינתן להם לעשות בדברי העד שימוש בגדרו של "מסע דיג" אחר ראיות נוספות לחובתו.

יחד-עם-זאת, כפי שמציינת ד"ר זנדברג בספרה {עמ' 176}, בארצות-הברית עמדו לא אחת גורמי התביעה בפני קושי ניכר להוכיח כי לא נעשה שימוש, ולו עקיף, בעדות חסויה לצורך גיבוש מסכת הראיות כנגד מי שמסר עדות זו. זאת, בין-היתר, נוכח הקושי הטבוע בהוכחתו של יסוד שהוא שלילי במהותו, ועקב הקושי להתחקות אחר תהליך כה מורכב ומתמשך כאיסופן של ראיות התביעה {ראו לעניין זה גם את דבריה של שופטת בית-המשפט העליון הקנדי, השופטת L'heureux-Dube, בדעת מיעוט בעניין .{R v. S (R.J.), Supra, at p. 594}

התוצאה הייתה, כי לעיתים נאלצה התביעה האמריקנית לוותר על העמדתו לדין של העד או, לחלופין, על העדתו במשפטו של שותפו קודם שהסתיים משפטו. תוצאה זו, לדעת המחברת, דומה לזו שהייתה מתקבלת על-פי הלכת קינזי, ולהשקפתה, שבה בכך הבעיה המתוארת בראשית דברי על מקומה.

בקושי המתואר אין כדי להביא לדחייתו של המודל המוצע, מה גם שניתן לצמצם את היקפו של קושי זה. זאת, ראשית, מתוך שאנו נסמכים על שיקול-דעתם של שופטים מקצועיים היושבים לדין, אשר חזקה עליהם כי ידעו להבחין בין שימוש רחוק או זניח בעדות, לבין שימוש שיש בו כדי להשפיע על תוצאת המשפט.

שנית, אף במישור נטל ההוכחה, ראוי כי העד הטוען לשימוש אסור, יידרש לשאת בעול מעט כבד יותר, במובן זה שיהא עליו להראות כי לא זו בלבד שמסר עדות בפרשה קודם שהסתיים משפטו, אלא שקם חשש-לכאורי - שהוא יותר מטענה בעלמא - כי בעדות זו נעשה שימוש באופן העלול להשפיע על תוצאות ההליך. משעלה בידי העד לעשות כן, יעבור הכדור למגרשם של גורמי התביעה, אשר מטבע הדברים נגישותם לחומר הראיות טובה יותר, ועל-כן יכולים הם למנוע הפרה של כלל החסינות.

על אלה יהא להניח את דעתו של בית-המשפט היושב לדין, כי לא קם יסוד לחשש הלכאורי שהועלה, לאמור, כי בחומר הראיות האחר שבידם, שהוא חיצוני ונפרד מן העדות, לא היה די כדי לגבש מסקנה מרשיעה {בג"צ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע, תק-על 2006(4), 138 (2006)}.

בשקלולם של כלל האינטרסים המעורבים, ותוך מתן הדעת לכך שבנסיבות כה מורכבות כל דרך שתינקט תהא פרי איזון ופשרה, דומה כי הפתרון המוצע הוא ראוי. בשונה ממצב הדברים הנובע מהחלתה של הלכת קינזי, פתרון זה מותיר בידיהם של גורמי התביעה מידה רבה יותר של השפעה, כראוי לתפקידם, על עיצובה של מדיניות ההעמדה לדין של חשודים בביצועם בצוותא של מעשי עבירה. זאת, תוך שמירה על זכויותיהם של השותפים העומדים לדין, בין אם בכובעם כנאשמים ובין אם בהעידם האחד במשפטו של רעהו.

8.9 שיקולים מתנגשים
החלתה של הלכת קינזי מצריכה איזון מורכב בין ערכים מתנגשים: ערך הגשמת משפט-אמת המבקש להטיל אחריות על האשם, ולהוציא לחופשי את הזכאי, מול ערך יעילותו והגינותו של ההליך הפלילי, המבקש להגן על זכויות יסוד של נאשם ולהבטיח את כוחן ההרתעתי והאפקטיביות של הנורמות הפליליות. יחד-עם-זאת, משתלב בכך ערך ההגנה על זכותו של נאשם עצור מפני פגיעה בלתי-מידתית בחירותו האישית כל עוד חזקת החפות עומדת לו, הנגרמת בהתמשכות מעצר בשל השתהות ההליך הפלילי.

דבר זה מעמיד זו מול זו את זכות הנאשם להליך הוגן, שבו תימנע הרשעת-שווא עקב עדות שקר של עד-שותף מוטה, המבקש להפיק רווח מישני בהליך בעניינו שטרם נסתיים, מול זכותו של אותו נאשם עצמו להליך פלילי יעיל בעניינו, ולסיומו בקצב נאות בעודו מוחזק במעצר, טרם הכרעת דינו.

שאלות שעולות בהקשר זה הינן: שאלה ערכית הקשורה בזכותו של עד-שותף הנקרא להעיד במשפטו הנפרד של נאשם אחר להימנע מהפללה עצמית במתן עדותו, מקום שההליכים בעניינו שלו טרם נסתיימו? ושאלות לגבי השפעתה של זכות זו על משפטו של אותו נאשם, ועל ההליך בעניינו של העד? שאלות אלו מעמתות באופן חד את החשש מפני עיוות-דין אל מול החשש מפני עינוי דין בהליך הפלילי.
ההתנגשות הערכית האמורה קיימת בהחלתה של הלכת קינזי. היא קיימת בעוצמה דומה גם בביטולה. המענה להתנגשות זו הוא בשיקלול הערכים המתנגשים ובמציאת נקודת איזון אשר תיישב ביניהם בדרך של מיצוי יתרונותיהם היחסיים, תוך גריעה יחסית ככל הניתן, של חסרונותיהם.

המענה להתנגשות הערכים המורכבת העולה בסוגיית הלכת קינזי לא היה פשוט וחד-מימדי גם בעת גיבושה של ההלכה הפסוקה בתחילת שנות השבעים. הקושי בכך העצים והלך עקב התמורות שחלו בשנים האחרונות באופיים של ההליכים הפליליים, ובאמצעים העומדים בידי הרשות השופטת לטיפול בהם. כמו למשל, העומס ההולך וגובר על בתי-המשפט, בצד התעצמות ממדיה של הפשיעה הפלילית ותחכומה, נוכח הגידול הניכר בפשיעה המאורגנת וריבוי הנאשמים המעורבים בפרשות הפליליות החמורות והסבוכות.

תמורות אלו מחייבות משאבים מערכתיים מיוחדים המשליכים באופן ישיר על התמשכות הליכי המשפט. להתמשכות זו השפעה ישירה על הליכים בהם נאשמים עצורים עד תום ההליכים, והיא מביאה להארכת תקופות מעצרם, לעיתים לפרקי זמן ארוכים. מציאות זו פוגעת בזכויות נאשמים לחירותם האישית בעת שחזקת החפות עומדת להם. היא מחלישה את האפקטיביות של ההליך הפלילי וגורעת מאופיו המרתיע.

על-כן, מציאות מתפתחת זו העלתה את הצורך להעריך מחדש את מקומה של הלכת קינזי הנוהגת במסגרת ההליך הפלילי.

בעניין זה יפים דברי השופט לוי, בפרשת ז'אנו בזו הלשון:

"אני מציע לקבוע כי ההלכה הקיימת, לפיה אין מעידים שותף לעבירה העומד לדין בכתב אישום נפרד עד לתום משפטו, אשר מקורה בפסק-דינו של בית-משפט זה ב- ע"פ 194/75 ("הלכת קינזי" - א.פ.). שוב אינה תקפה, ועל-כן אין נוהגים עוד על פיה. עם-זאת, נוסיף ונדגיש, כי על בית-המשפט לנקוט זהירות רבה בבואו לשקול את מהימנות גרסתו של עד מסוג זה, ומקום שהדבר יתחייב, אף לעמוד על קיומה של ראייה בעלת משקל רב, שיהיה בה לא רק כדי להוסיף נופך של מהימנות לעדות העד, אלא שתכלול גם יסוד המפליל את הנאשם."

דברים אלו עומדים על מהותה ותכליתה של הלכת קינזי, ועל השיקולים המורכבים הנוגדים המתלווים ליישומה. המסקנה היא כי בחלוף 30 השנים מאז הוחלה לראשונה, השתנה אופיו של ההליך הפלילי והשתנו התנאים והנסיבות בהפעלתו במידה כזו המצדיקה את ביטולה הגורף של ההלכה, כך שאין להותיר ממנה דבר.

ההנחה היא, כי באיזון הכולל, אין סיכון מהותי למשפט צדק, להגינותו של ההליך השיפוטי ולהגנה על זכויות הנאשם מהעדתו של העד-השותף במשפטו של נאשם קודם לסיום ההליך הנפרד בעניינו שלו. ועוד, ביטול ההלכה ישים קץ לסחבת ארוכה במשפטו של נאשם, המוחזק על-פי-רוב במעצר עד תום ההליכים, אשר שוב לא ייאלץ להמתין לסיום משפטו של העד-השותף לצורך העדתו בעניינו שלו.

בידיו של בית-המשפט נתונים כלים של שכל ישר ומיומנות מקצועית להעריך את מהימנותה ומשקלה של עדות עד-שותף המעיד במשפטו של נאשם קודם לסיום ההליכים בעניינו.

מסייע לכך החיזוק הראייתי הנדרש לתמיכה בעדות זו. בהערכת הראיות על-ידי ערכאה דיונית מקצועית, הנתמכת בדרישת ראיות לחיזוק, יש כדי להגן מפני עדות מוטה ובלתי-אמינה של עד-שותף המבקש להפיק רווח מישני מעדותו הניתנת טרם סיום משפטו שלו. אשר לאפשרות כי עדות העד-השותף הניתנת במשפטו הנפרד של הנאשם קודם לסיום ההליכים בעניינו עלולה לפגוע בזכות העד לחסיון מפני הפללה עצמית, ניתן לומר כי הפתרון לכך מצוי בשימוש בסמכות בית-המשפט להורות לעד להשיב גם על שאלות מפלילות, וזאת במסגרת סעיף 47(ב) לפקודת הראיות.

על-פי הוראה זו, חומר מפליל זה לא ישמש כנגד העד בהליך נפרד בעניינו, ולכן אין לראות בכך אבן נגף לביטולה של הלכת קינזי. בשיקלול שבין התועלת הצפונה בהלכת קינזי לעניינו של הנאשם, לעומת הנזק הרב הנגרם בהפעלתה ליעילותו והגינותו של ההליך הפלילי, ובמיוחד הפגיעה הכרוכה בה לחירותו האישית של הנאשם העצור, גובר בבירור השיקול האחרון, באופן המצדיק את ביטולה של ההלכה.

כפי שכבר צויין, הלכת קינזי נתגבשה בעידן אחר, שבו ההתנגשות הערכית שהביאה להחלתה נשאה אופי ועוצמה אחרים. הליכים פליליים היו מועטים יותר במספרם, וטיבם היה פחות מתוחכם ופחות מורכב. הם הצריכו משאבים שיפוטיים מועטים יותר, ומשך התנהלות המשפטים הפליליים היה ממילא קצר יותר.

זאת ועוד, ניתוח מחודש של כלל השיקולים והאינטרסים הנוגדים הפועלים בסוגיה זו, על רקע התמורות שחלו בתחום ההליך הפלילי בישראל בעשורים האחרונים, מביא למסקנה לפיה, יש מקום לסייג באופן ברור את המשך החלתה של הלכת קינזי, אין הצדקה לביטולה הגורף.
ההתמודדות עם השיקולים והערכים הנוגדים על רקע צורכי ההווה מצדיקה, אמנם, כיום קביעתה של נקודת איזון שונה מכפי שנקבעה בעת גיבושה של ההלכה לפני שלושה עשורים, אך עדיין נותר מירווח שבגידרו ראוי להותיר שיקול-דעת שיפוטי להחילה, לצורך השגת התכלית המרכזית של המשפט שהיא, ירידה לחקר האמת. בד-בבד עם הגנה על זכות הנאשם להליך תקין והגנה על דמותו של ההליך הפלילי ועל האפקטיביות שלו, תוך הבטחת האינטרס הציבורי הכללי המבקש להפקיד בידי בית-המשפט אמצעים יעילים להגשים מטרות אלה.

8.10 הרציונל להלכת קינזי
כנגד שני שותפים לעבירה מוגשים שני כתבי אישום נפרדים, משהתביעה החליטה לנהל את משפטם בנפרד. התביעה מבקשת להביא את הנאשם האחד (להלן: "העד-השותף") כעד תביעה במשפטו של הנאשם האחר (להלן: "הנאשם"). הלכת קינזי קובעת כי עיתוייה של עדות העד-השותף במשפטו של הנאשם יחול לאחר משפטו של העד-השותף.

הטעם העיקרי לכלל נעוץ, בעיקרו, בתכלית הראייתית למצות את הפוטנציאל הראייתי של עדות העד-השותף מבחינת מהימנות ומשקל כדי להבטיח את מידת האמת המירבית האפשרית באדם הבא לתת עדות {ע"פ 387/84 מדינת ישראל נ' שעשוע, פ"ד לט(1), 85 (1985)}.

ערך חשיפת האמת בהליך השיפוטי מותנה, בין-היתר, במיצוי ערכן הראייתי של עדויות, ובכלל זה, בהשמעתן בנסיבות ובמועד בהם קיימת ההסתברות הגבוהה ביותר כי הן תוצגנה בדרך אמינה ואמיתית. מקום שהשמעתה של עדות בעיתוי מסויים מעלה חשש מובנה להטיה עקב שיקולים זרים המכוונים את העד במתן עדותו, כי אז, במידת האפשר, יחתור ההליך השיפוטי לתעל את השמעת עדות העד לשלב שבו גורם ההטיה יתייתר, או עוצמתו תיפחת.

עדותו של העד-השותף במשפטו של הנאשם, קודם לסיום ההליכים בעניינו שלו, עלולה להיות מושפעת בדרכים שונות מרצונו לשפר את מעמדו במשפטו שלו שטרם נסתיים, מאחר שאחריותו הפלילית טרם נקבעה, וטרם נגזר דינו.

ההטיה עלולה להתבטא ברצון לרצות את התביעה כדי לקבל טובת הנאה, או בניסיון להגדיל את חלקו של הנאשם בעבירה ולהרחיק עצמו כליל או להקטין את חלקו שלו בביצועה, בתקווה כי הדבר יביא להקלה עמו במשפטו.

ההטיה עשויה לעיתים להתבטא גם בניסיון לנקות כליל את הנאשם ואת עצמו, ולהטיל אשמה על אחרים. העתקת עיתויה של עדות העד-השותף במשפטו של הנאשם לאחר סיום ההליך בעניינו שלו עשויה להוסיף ערך שולי של אמינות לעדות העד, ששוב לא יצפה במתן עדותו במשפט הנאשם לתמורה מישנית במשפטו שלו.

החשש מעיוות האמת והחתירה לחשיפת האמת הם גורם מרכזי בהלכת קינזי {ראו ח' זנדברג זכויות נאשמים: הזכות למשפט נפרד (תשס"א), 163}. ערך חשיפת האמת שהלכת קינזי נועדה לשרת מבקש להגן מפני הרשעת-שווא של נאשם זכאי, ומפני זיכוי-שווא של מי שאשם במעשה פלילי כתוצאה מהסתמכות על עדות מוטה של עד-שותף. בהיבט זה, נועד כלל קינזי לשרת מטרה כללית של חשיפת האמת בהליך הפלילי, בד-בבד עם הגנה על זכויות הנאשם להליך תקין, אשר יגונן עליו מפני סיכון הטמון בקבלת ראיה מפלילה, הניתנת ממניעים תועלתיים של העד-השותף.

היבט נוסף המשתלב בהלכת קינזי טמון במגבלות החלות על עדות מוקדמת של עד-שותף קודם לסיום משפטו, נוכח זכותו להימנע מהפללה עצמית (סעיף 47(א) לפקודת הראיות). לעד-שותף המעיד במשפטו הנפרד של נאשם בטרם הסתיימו ההליכים בעניינו עומדת חסינות מפני הפללה עצמית. אי-לכך, הוא רשאי לסרב להשיב לשאלות בחקירה נגדית העלולות להפלילו.

מגבלה זו מגבירה מדרך הטבע את הסיכון הטמון בקבלת עדותו המוטה של העד-השותף, שיקשה להעמידה במבחן ביקורת החקירה הנגדית בשל החסיון האמור. מענה אפשרי לקושי זה טמון בהוראת סעיף 47(ב) לפקודת הראיות, המותיר לבית-המשפט שיקול-דעת להורות לעד להשיב לשאלות בחקירה הנגדית גם בעניין העשוי להפלילו, אלא שאז ראיה זו לא תוגש במשפטו שלו אלא אם הסכים לכך.

הוראה אחרונה זו מעלה סוגיה מורכבת העוסקת בהיקף החסיון הנתון לעד השותף במשפטו שלו מקום שהוא נדרש להשיב לשאלות מפלילות במשפטו של נאשם, קודם שנסתיימו ההליכים בעניינו שלו. באשר לטיב החסיון הנתון לעד והשלכתו על גורל משפטו ישנן אסכולות ושיטות שונות. המסקנה העולה מהדברים האמורים הינה כי עדות עד-שותף טרם סיום משפטו לא רק שעשויה להיות נגועה בפגם מובנה של שיקולים זרים, אלא שהליך העמדתה במבחן החקירה הנגדית מוגבל, ולמהלך הננקט להסרת ההגבלה מחקירה כאמור השפעה ישירה על חסיון העד-השותף מראיות מפלילות במשפטו שלו, בהיקף נתון כזה או אחר.

כלל קינזי הוא, בעיקרו, כלל של עיתוי מתן העדות. בנסיבות המתוארות, העיתוי עשוי להשפיע על אמינות העדות, על משקלה, ועל ערכה הראייתי. העיתוי עשוי להשפיע על תוצאות המשפט, ועל תכלית חשיפת האמת.
עדות עד-שותף קודם לסיום משפטו עלולה להביא להרשעת-שווא, ולעיתים, גם לזיכוי-שווא. על רקע זה, מורה הלכת קינזי כי עיתוי השמעת עדות השותף במשפטו של נאשם יהיה לאחר סיום ההליכים בעניינו שלו.

בנסיבות אלה, מוסר החשש למניע חיצוני המתלווה לעדות, וההסתברות למתן עדות אמת על ידיו גדלה. כמו-כן, בשלב זה מוסרות מגבלות על חקירתו הנגדית של העד, שכן החסיון מפני הפללה עצמית שוב אינו רלבנטי, ובאותו שלב ניתן לעשות שימוש בכל האמצעים הראייתיים הנתונים כדי להעמיד עדות זו במבחן האמינות.

8.11 הלכת קינזי - כלל של סדר דין להבדיל מכלל של ראיות
הלכת קינזי הינה במהותה כלל של סדר דין, להבדיל מכלל של ראיות. היא לא נועדה לפגוע בכשרותו של העד-השותף להעיד במשפט של חברו קודם לסיום ההליכים בעניינו, והיא אינה פוגעת בקבילות עדותו אם העיד כך. היא משתלבת בעקרון הכללי שבסעיף 2 לפקודת הראיות "כי הכל כשרים להעיד בכל משפט" {ע"פ 387/84 מדינת ישראל נ' שעשוע, פ"ד לט(1), 85 (1985)}.

המדובר בכלל דיוני המבקש למצות את מלוא הפוטנציאל הראייתי מעדות העד-השותף באמצעות קביעת העיתוי להעדתו לאחר סיום משפטו, ולהסיר בכך את החשש למניע זר העלול ללוות עדות זו כל עוד לא נסתיימו ההליכים בעניינו {J.D. Heydon "Obtaining Evidence Versus Protecting the Accused: Two Conflicts" Crim. L.R. (1971) 13, 18; פרשת קינזי; ע"פ 579/88 סוויסה נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1), 529, 533 (1990)} נוכח היותו כלל דיוני אשר נועד, בין-היתר, להגן על זכויותיו הדיוניות של נאשם, הוא רשאי לוותר עליו, ולהסכים להעדת העד-השותף קודם לסיום ההליכים בעניינו.

ענייננו מתמקד, איפוא, בכלל של עיתוי עדותו של העד-השותף שמשפטו הופרד, מתוך הנחה כי עדותו בכל שלב של המשפט הינה כשרה וקבילה. לפיכך, ככלל של פרקטיקה, נתכוונה הלכת קינזי להתוות דרך דיונית רצויה לקביעת מועד השמעת עדותו של העד-השותף, ועם היווצרות ההלכה, וכל עוד היא חלה, לא נשלל שיקול-הדעת השיפוטי לחרוג ממנה באותן נסיבות בהן החלתה אינה מתאימה לתכליות אותן היא בקשה להשיג.

הלכת קינזי בעיקרה, ואף בדרך החלתה הלכה למעשה, אינה כלל גורף, אלא כלל דיוני מנחה המותיר פתח לשיקול-דעת שיפוטי אימתי לסטות ממנה {ע"פ 1774/02 קדוש נ' מדינת ישראל, תק-על 2002(3), 332 (2002); ע"פ 7372/03 מדינת ישראל נ' מוזס, תק-על 2003(3), 238 (2003)}.

בפועל, סטו בתי-המשפט, לא אחת, מהלכת קינזי במקום בו סברו כי החלתה במקרה הספציפי אינה משרתת את תכליתה {ת"פ (ת"א) 3160/04 מדינת ישראל נ' לוי, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.06.05); ת"פ (יר') 3088/02 מדינת ישראל נ' מלכה, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.08.02); ת"פ (ת"א) 40056/04 מדינת ישראל נ' אברמוב, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.01.05)}.

יש עוד לציין, כי במהלך השנים צמצמה הפסיקה את גדריה של הלכת קינזי, למשל: בקביעה כי הכלל אינו חל על עד-שותף שטרם הוגש נגדו כתב אישום {רע"פ 44/81 מויאל נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1), 505 (1982); באי-תחולת ההלכה על עד מדינה {ע"פ 67/85 עבייד נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3), 391 (1986); באי-תחולתה על עד-שותף הנקרא להעיד מטעם הגנה {בג"צ 6319/95 חכמי נ' לוי, פ"ד נא(3), 750 (1997)}.

המדובר, איפוא, בכלל דיוני הנתון להפעלה גמישה בידי בית-המשפט במטרה ליישמו בגבולות הנדרש לצורך הגשמת תכליתו. עם-זאת, ראוי להדגיש כי ביישום היומיומי הפעילו בתי-המשפט את הלכת קינזי בתורת הכלל. החריגה ממנו נעשתה במשורה ובמקרים בודדים בלבד.

הלכת קינזי הינה כלל דיוני שלא נילווית לו משמעות חוקתית באופן ששינויו מצריך עמידה במבחנים, כמו למשל מבחני פיסקת-ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. גיבושו בהלכה הפסוקה ככלל של סדר דין מאפשר גם את שינויו בהליך שיפוטי, ככל הנדרש לאור הצרכים המשתנים עם העיתים - צרכי הפרט והכלל, כאחד.

הערכה מחודשת של הלכת קינזי אינה קשורה במישרין לתנועה הכללית המתרחשת בעת זו בתחום דיני הראיות, המבקשת להסיט את הכללים מתחום של קבילות ראיות, לתחום של הערכת משקלן {דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' יחיא, פ"ד מז(3), 661, 671 (1993)}. זאת, מאחר שהלכה זו אינה דנה בקבילות עדות השותף אלא כל עניינה הוא בעיתוי הראוי למתן העדות, כעניין שבסדר דין.

אף שענייננו בכלל של פרקטיקה שיפוטית, השפעתו של כלל קינזי עמוקה על הליך חשיפת האמת במשפט הפלילי. יש לו השלכה על גורלו של הנאשם לשבט או לחסד; יש לו השפעה על עניינו של העד - השותף עצמו, לא רק ביחס לעדות הניתנת על ידו, אלא גם באשר להשפעת עדותו על משפטו שלו, ועל היקף החסיון הראייתי ממנו הוא אמור ליהנות בהליכים בעניינו.
לכלל זה השפעה רב-כיוונית - על ההליך הפלילי במבט ציבורי כולל, על הנאשם, ועל העד-השותף.

8.12 השיקולים התומכים בהלכת קינזי
הלכת קינזי לגבי עיתוי עדותו של עד-שותף במשפטו הנפרד של הנאשם השותף הינה יציר ההלכה הפסוקה. אולם לרציונל הטמון ביסודה ישנו עיגון בהסדר הסטטוטורי שבסעיף 155 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982, הנוגע לשותפים לעבירה, הנאשמים יחדיו בכתב אישום אחד. על-פי אותה ההוראה, מקום שנאשם אחד הודה בעובדות שיש בהן כדי להרשיעו, והתובע או הסניגור מבקשים כי יקרא להעיד במשפטו של נאשם שלא הודה, כי אז הנאשם שהודה לא יעיד אלא לאחר שנגזר דינו. זו לשון הסעיף:

"155. פסק-דין של נאשם שהודה
(א) נאשמו כמה נאשמים בכתב אישום אחד, ומהם הודו בעובדות שיש בהן כדי הרשעתם, ומהם שלא הודו בכך, לא יגזור בית-המשפט את דינם של הנאשמים שהודו לפני שנסתיים בירור המשפט של הנאשמים שלא הודו; ואולם,
(1) נאשם שהודה כך, והתובע או הסניגור מודיעים שהוא ייקרא להעיד במשפטם של יתר הנאשמים, לא יעיד אלא לאחר שנגזר דינו.
(2) בנסיבות מיוחדות שירשום בית-המשפט, רשאי הוא לגזור את דינו של הנאשם שהודה לפני סיום משפטם של האחרים."

תכליתו של כלל סטטוטורי זה להבטיח, כי נאשם שהודה לא יעיד במשפט בעד או נגד חברו השותף בטרם נגזר דינו, מחשש להטיית עדותו בשל שיקול זר שעניינו הפקת תועלת עצמית לצורך גזר דינו שטרם ניתן. האינטרס הראייתי במיצוי פוטנציאל האמינות מעדותו של השותף הביא את המחוקק לחרוג מהעקרון הכללי המנחה לפיו גזר דינם של כל השותפים לעבירה הנשפטים יחדיו ינתן באותה עת, והצדיק בעיניו יצירת חריג לפיו גזר דינו של עד-שותף שהודה ינתן קודם למתן עדות בעד או נגד שותפיו לאותו כתב אישום.

הטעם ביסוד הוראה זו נועד לשלול מצב בו עדותו של שותף שהודה תינתן מתוך ציפיה לקבל טובת הנאה מעדותו שמחמת ציפיה אשר כזאת יש לחשוש לעדות שקר {ע"פ 169/74 כדורי נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1), 398 (1974)}.

יוער במאמר מוסגר, כי סעיף 155 מוגבל למקרה בו הנאשם הנקרא להעיד כבר הודה, ואחריותו הוכחה, שאז יש לגזור את דינו קודם למתן עדותו בעניין חברו השותף עמו. אולם מקום שלא הודה, חל הכלל כי שותפים לכתב אישום אינם כשירים להעיד כעדי תביעה נגד חבריהם באותו משפט.

עם-זאת, שותף רשאי להעיד כעד הגנה מטעמו או מטעם שותף אחר הנשפט עמו באותו משפט, ובמסגרת זו, עשויה עדותו גם לשמש להפללת חברו. וכך, מקום ששותף מעיד כעד הגנה במשפט, בו נשפטים יחדיו השותפים לעבירה, בין מטעמו ובין מטעם נאשם אחר, עשויה עדותו לשמש ראיה לחובתו של שותף אחר לאישום.

בנסיבות אלה, ניתן גם להציג את הודעתו במשטרה, ולעשות בה שימוש במסגרת סעיף 10א לפקודת הראיות, בין-היתר, לצורך הפללת השותף לעבירה המואשם עמו באותו משפט {ע"פ 229/86 בר-עט נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2), 430 (1986); ע"פ 228/87 כרמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1), 332 (1988); ע"פ 501/81 אבו חצירה נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4), 141, 152 (1982); בש"פ 1572/05 זוארץ נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(2), 64 (2005)}.

יש איפוא, שוני בין שותף שהודה באשמה וניתן לגזור את דינו בטרם יעיד בעניין שותפו (בין כעד תביעה ובין כעד הגנה), שאז ניתן "לנקות" את העדות מפגמיה על-ידי מתן גזר דין קודם להשמעת העדות, לבין שותף שלא הודה, ומוזמן כעד הגנה, ואגב העמדת עדותו במבחן האמינות, מוצגת הודעתו במשטרה, והוא נחקר נגדית על גרסתו.

כאן לא ניתן לרפא את החשש לקיום מניע זר בעדות השותף בדרך של דחיית מועד השמעת העדות. שכן אחריות העד טרם נקבעה, ופיצול בין נאשמים הנדונים יחדיו בדרך של מתן הכרעות נפרדות בעניין אחריותם הפלילית נחזה כמהלך בלתי-רצוי הפוגע בתכלית חשיפת האמת. במקום שניתן מבחינה דיונית לרפא את "הפגם" הדבק בעדות השותף בשל חשש למניע זר, ולגזור את דינו קודם למתן עדותו, מורה החוק לעשות כן ביחס לנאשמים הנשפטים במאוחד.

רציונל זה, בשינויים המתחייבים, מגולם בהלכת קינזי, העוסקת בשותפים שמשפטם הופרד. עיקרה בכך שעד-שותף שנקרא להעיד כעד תביעה במשפטו הנפרד של חברו, ראוי כי יעלה לדוכן העדים כאשר מתקיימות נסיבות המאפשרות את מיצוי הפוטנציאל הראייתי של עדותו. נסיבות אלה מתרחשות כאשר משפטו של העד הסתיים, ושוב אין חשש כי הוא מונע ממניעים של תועלת עצמית בהשמעת עדותו.

בהיעדר הסדר סטטוטורי למצב דברים זה במשפטים נפרדים של שותפים לעבירה, השלימה ההלכה הפסוקה את החסר בדמות הלכת קינזי, המהווה תולדה ישירה של הרציונל הטמון בסעיף 155 לחוק סדר הדין הפלילי, העוסק בשותפים לעבירה שמשפטם מתנהל יחדיו.

את חשיבותה של הלכת קינזי יש לבחון משלוש זוויות נפרדות: האחת - אינטרס הציבור בקיום הליך פלילי שבו תיחשף האמת, תוך מתן אמצעים אופטימליים בידי בית-המשפט להגיע לחקר האמת; השניה - הגנה על זכותו של הנאשם להליך פלילי תקין אשר יגן עליו מפני חשש הרשעת-שווא; השלישית - השפעת החסיון מפני הפללה עצמית הנילווה לעדות העד-השותף הן מבחינת הנאשם והן מבחינת העד עצמו.

להלן בחינה של הזוויות האמורות:

האינטרס הציבורי בהלכת קינזי: חשיפת האמת והשגת תוצאת-אמת בהליך השיפוטי הפלילי. ההליך הפלילי נועד לאכוף וליישם את הנורמות של המשפט הפלילי כדי להבטיח חיי חברה תקינים והגנה על שלומם של תושבי המדינה. מטרתו הסופית היא להביא לקביעת חפות או אשמה - להרשיע את האשם, ולזכות את החף מפשע. כדי להגיע לתוצאת-אמת במשפט, חותרים כללי הדיון להביא לחשיפת האמת. בלא אמת לא יהיה משפט צדק, ובלא צדק תסוכל תכליתו העיקרית של ההליך הפלילי.

האמצעי של המשפט להשגת צדק הוא חיפוש אחר האמת. המשפט עומד על האמת. ההליך השיפוטי מבוסס על מציאת האמת. בלא אמת אין צדק. בלא אמת אין משפט. האמת - אותה שואף ההליך השיפוטי לחשוף - היא המציאות כמות שהיא {א' ברק "על משפט, שיפוט ואמת", משפטים כז, 11 (תשנ"ו-תשנ"ז)}.

תכליתו של המשפט הפלילי בחשיפת האמת כדי להשיג תוצאת-אמת איננה עומדת כערך יחידי. מולה, ובצידה עומדת זכותו של הנאשם להליך הוגן אשר יתחשב בזכויותיו כאדם וכנאשם, ונדרש איזון מתמיד בין צרכי החברה במימוש תכליתו של המשפט הפלילי להבטחת האינטרס הציבורי, לבין דאגה לצרכי הנאשם שלא ייגרם לו עוול במהלך החתירה לחשיפת האמת {ע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3), 505, 516 (1981)}.

ההליך הפלילי הוא מסגרת דינים הבאים להגשים את המשפט הפלילי, דהיינו לקבוע חפות או אשמה. לשם כך, על ההליך הפלילי לחשוף את האמת, וזו מטרתו העיקרית. כמובן, עמידה על כללים וחשיפת האמת אינן שתי משימות נוגדות. נהפוך הוא: הכללים באים לקבוע סטנדרט של ניהול משפט - אשר על-פי נסיון החיים - יש בו כדי להביא לחשיפת האמת, ובכך תואמות שתי משימות אלו.

עם-זאת, יש ועמידה פורמלית על סדר הכללים בעניין מיוחד יהיה בה כדי לגרום לעיוות-דין, אם בדרך הרשעת החף מפשע, ואם בדרך של זיכוי הנאשם. בנסיבות אלה יש לשאוף לכך, כי הכללים עצמם יתנו לבית-המשפט סמכות ושיקול-דעת לעשות צדק. נסיון החיים אשר גיבש את כללי הדיון קבע איזון עדין בין צורכי הנאשם מזה, לבין צורכי החברה מזה. צורכי הנאשם, אלה צרכיו האמיתיים למשפט הוגן, אם בשלב החקירה ואם בשלב המשפט. צורכי החברה אלה צרכיה האמיתיים להרשעת האשמים ולזיכוי החפים מפשע.

חשיפת האמת בהליך הפלילי נועדה להביא להרשעת האשם ולזיכויו של החף מפשע. היא נועדה למנוע הרשעת-שווא, ובה בעת גם למנוע זיכוי-שווא. היא מגלמת את האינטרס הציבורי באכיפה ראויה של החוק ושל נורמות התנהגות נאותות, שהן חיוניות להתנהלותה של חברה תרבותית, היא נועדה להגן על זכויות נאשם מפני הרשעת-שווא, ומפני פגיעה בלתי-ראויה בזכויותיו כאדם.

בה בעת, תכליתה היא להביא את האשם לדין ולהגן על החברה מפני סיכונים הטמונים בשליחת פושע לחופשי. בירור האמת מקדם את מטרתו המרכזית של ההליך הפלילי: עמידה על אשמתו או חפותו של הנאשם {ע"פ 639/79 אפללו נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 561, 575 (1980); ב"ש 838/84 ליבני נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729, 734-733 (1984); ד' מנשה "אידיאל חשיפת האמת ועקרון ההגנה מפני הרשעת-שווא", קריית המשפט א', 308-307 (תשס"א)}.

היעד העיקרי של ההליך הפלילי - לקבוע חפות או אשמה, וערך חשיפת האמת שנועד להגשים יעד זה, משליכים בראש וראשונה על זכותו של נאשם להליך הוגן שיביא למשפט צדק וימנע את הרשעתו לשווא. אולם יעד זה אינו מתמצה בכך.

יעד זה נועד לשרת אינטרס ציבור כולל להביא לתוצאת אמת בהליך הפלילי, ובכלל זה למנוע הרשעת-שווא וזיכוי-שווא. ההגנה על זכויות הנאשם במסגרת ההליך הפלילי אינה בהכרח שקולה ואינה ממצה את יעד השגת תוצאת-אמת במשפט. תוצאה שאינה תוצאת-אמת במשפט - בין זיכוי מוטעה ובין הרשעת-שווא - פוגעת בשורת הצדק ובאינטרס ציבורי כללי לחשוף את האמת בהליך הפלילי גם מקום שלא נפגעה זכותו של נאשם מבחינת הגינותו של ההליך הפלילי.

יכול שמשפטו של נאשם יתנהל בהגינות ותוך שמירה מלאה על זכויותיו, ובה בעת ישיג תוצאה שגויה של הרשעת-שווא או זיכוי-שווא. כללי הדיון הפלילי מבקשים ליישב בין צרכיו של הנאשם לדיון הוגן והאינטרס הציבורי בהשגת תוצאת-אמת בהליך הפלילי, אף שאין חפיפה מלאה בין יעדים אלה, ולעיתים נוצר ביניהם מתח המחייב איזון ויישוב.

זיכוי מוטעה, ובוודאי הרשעת-שווא, פוגעים בעשיית הצדק הן מבחינה מהותית והן על-פי מראית הדברים, ועשויים לערער את אמון הציבור בכוחה של הרשות השופטת בעשיית דין צדק לפרט ולכלל {ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, תק-על 2006(2), 1093 (2006)}.

ערך חשיפת האמת בהליך הפלילי משפיע על זכויותיו של הנאשם העומד לדין, אך הוא גם חורג ממנו, ומבקש לקדם את האינטרס הציבורי הכללי באכיפת נורמות התנהגות הראויות בחברה, שתנאי להם הוא השגת תוצאת-אמת במשפט. ערך זה מקרין על מקומו של המשפט במבנה השלטון, ונותן ממשות לערכי שלטון החוק ואכיפת החוק בחברה הבנויה על משטר דמוקרטי.

בגדרו של יעד חשיפת האמת, והשגת תוצאת-אמת בהליך הפלילי נבנו כללי הראיות על שני נדבכים עיקריים: כללי קבילות, הקובעים מלכתחילה איזו ראיה תתקבל במשפט ואיזו אינה קבילה, מחשש שהסתמכות עליה תביא לתוצאה מוטעית, וכללי הערכת מהימנות ומשקל של ראיות קבילות.

התנועה המתפתחת להצר את כללי הפסלות הראייתיים ולפתח את תחום הערכת המהימנות והמשקל הראייתיים מצריכה, בה בעת, מתן כלים לערכאה השיפוטית למצות את הפוטנציאל הראייתי מן הראיות הקבילות המובאות בפניה. הלכת קינזי בהקרנתה הכללית על ההליך השיפוטי, נועדה לשכלל את האמצעים שבידי הערכאה השיפוטית להגיע לחקר האמת על-ידי מיצוי מלא של פוטנציאל האמינות מעדותו של העד-השותף.

יחד-עם-זאת, קשה לחלוק על ההנחה כי עיתוי עדותו של העד-השותף במשפטו של נאשם בשלב שלאחר סיום משפטו שלו מעלה את ההסתברות למיצוי פוטנציאל האמינות מעדותו, שאינה קיימת מקום שעדותו מושמעת טרם סיום ההליך בעניינו.

התומכים בביטולה של הלכת קינזי שמים את מבטחם ב"חיזוק" הנדרש לעדותו של העד-השותף כאמצעי המגן מפני הישענות על עדות מוטה ובלתי-מהימנה עקב פניות העד שמשפטו שלו טרם נסתיים. אין ספק כי החיזוק הנדרש לעדות העד-השותף מהווה אמצעי הגנה מפני הישענות על עדות שקר כמות שהיא.

עם-זאת, אין לשכוח כי מדובר בדרישת חיזוק ל"יש" הראייתי שנועדה להבטיח מפני הרשעת אדם באין ראיות מספיקות להפללתו. דרישת החיזוק אינה עונה לצורך במיצוי הפוטנציאל הראייתי האפשרי לצורך התחקות אחר האמת. היא אינה תחליף ל"אין" הראייתי. החיזוק הראייתי הנדרש מבטיח מפני חשש של אימוץ עדות בלתי-אמינה ובלתי-נכונה. הוא אינו תחליף להשגת יעד חשיפת האמת בדיון הפלילי, המוגשם באמצעות קבלת עדות שעיתוי השמעתה מגביר את הסיכוי לאמינותה.

החיזוק הראייתי הנדרש יגן, איפוא, מפני אימוץ עדות כוזבת, וקביעת תוצאת המשפט על פיה, אך לא יענה לתכלית חשיפת האמת שעדות אמיתית עשויה לספק. הסתפקות בהישענות על דרישת החיזוק הראייתי כמנגנון הגנה מפני הרשעת-שווא מגינה על זכויות הנאשם להליך הוגן. אין בה בהכרח מענה שלם לדרישת חשיפת האמת, השואפת למצות את פוטנציאל האמינות מעדותו של עד, המושג, מצידו, בין-היתר, באמצעות קביעת העיתוי להשמעת עדותו.

נטען לא אחת, כי הלכת קינזי הקובעת את עיתוי השמעת העד-השותף בניסיון להסיר את פגמי העדות אינה מתיישבת עם השיטה הקיימת בה מתקבלות עדויות "פגומות" אחרות, בכל שלב מן המשפט, והן נשקלות על-פי ערכן ומשקלן, על-פי מיטב שיקול-הדעת השיפוטי של השופט היושב לדין.

כך, למשל, עדות הגנה של עד-שותף המעיד במשפט מאוחד עם שותפיו, העשויה להפליל את חבריו; עדות עד-שותף שמשפטו מתנהל בנפרד, הנקרא כעד הגנה במשפטו של הנאשם שהלכת קינזי לא הוחלה לגביה {ע"פ 330/84, 387 מדינת ישראל נ' שעשוע, פ"ד לט(1), 85, 89 (1985)}; עדות שותף שקיבל מעמד של עד מדינה והוא נושא מחוייבות כלפי התביעה, ניתנת להישמע בכל שלב של המשפט.

על-אף שבחלקן מהעדויות דבק בהם פגם מובנה, ההליך השיפוטי "סובל" את קבלתן בסדר הדיוני הרגיל, ושם את מבטחו בבית-המשפט המקצועי שידע להעריך את ערכם ולשקלל באופן מידתי את פגמיהם {בג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' מאיר ז'אנו ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (08.10.06)}. כך, למשל, מעידים חולי נפש, ילדים, בעלי פיגור שכלי, או מי שהורשעו בעבר בעדות-שקר, ואין במגבלותיהם המובנות של עדים אלה כדי למנוע את השמעת עדותם {בג"צ 6319/95 חכמי נ' שופטת בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו ואח', פ"ד נא(3), 750 (1997)}.

לטיעונים אלה עשויה הלכת קינזי להשיב בדברים הבאים: ישנם פגמים מובנים בראיות מסוגים שונים אשר אינם משפיעים על קבילותן. במרבית המקרים, פגמים מובנים אלה אינם ניתנים לתיקון או למיזעור הליקוי הדבק בהם באמצעים דיוניים כאלה ואחרים, ולכן ראיות אלה מובאות במתכונת הרגילה, ועל-פי הסדר הדיוני המקובל, ומוערכות על-פי ערכן, תוך שימת-לב לפגמיהן. כך, עדות הגנה של עד-שותף במשפט מאוחד של השותפים, כך "עד המדינה", וכך עדויות "פגומות" אחרות אשר מועד השמעתן לא ירפא את פגמיהם. זאת, כאשר לא ניתן בדרך דיונית להסיר את הפגם או למתנו.

הפגם הנילוה לעדותו של עד-שותף המעיד במשפטו של נאשם טרם סיום ההליכים בעניינו נובע מעיתוי מתן העדות. על רקע המחשבה כי הסדר הדיוני עשוי להתמודד עם פגם זה, להסירו או למתנו - קמה הלכת קינזי.

יש להניח כי אילו נמצאה דרך דיונית יעילה והוגנת למצות את מלוא הפוטנציאל הראייתי מעדויות בעלות מגבלות מובנות אחרות, דיני הראיות היו נותנים לכך מענה, גם בהנחה שבסופו-של-יום, מלאכת הערכת המהימנות והמשקל של הראיות נתונה לשופט היושב בדין. ואפילו תימצאנה עדויות אחרות בעלות פגמים מובנים שניתן באמצעים דיוניים למצות את ערכם הראייתי והדין לא הורה לעשות שימוש בהם, גם אז אין בגורם זה כשלעצמו כדי להצדיק את ביטול הלכת קינזי, כל עוד לכלל זה, גופו, רציונל חשוב ביחס לעדות עד-שותף במשפטו של נאשם קודם לסיום ההליכים בעניינו.

הלכת קינזי, ככלל דיוני, אינה מספקת ערובה מוחלטת לקבלת עדות אמיתית מעד-שותף המעיד במשפטו של נאשם לאחר סיום ההליכים בעניינו. היא בנויה על מערך הסתברויות הבנויות על הגיון, שכל ישר, נסיון חיים, ובעיקר - הבנה למהלכי הנפש של עדים המעורבים, הם עצמם, בעבירות שלגביהן הם נדרשים להעיד. מיצוי הפוטנציאל הראייתי מעדות הנשמעת במשפט הוא יעד חשוב בהליך השיפוטי, ובמיוחד בהליך פלילי העוסק בדיני נפשות. הוא משתלב בתכלית חשיפת האמת במשפט, העומדת בבסיס הערכים החברתיים הכלליים של אכיפה נכונה וראויה של החוק ונורמות המשפט הפלילי, וביסוד ההגנה על זכויות הפרט - הנאשם.
חרף חשיבותו המרכזית של ערך חשיפת האמת, הוא אינו ניצב לבדו בבסיסו של ההליך הפלילי. מתמודדים עמו, ולעיתים כנגדו, ערכים ומטרות אחרים הראויים להגנה. מהם ערכים שנועדו להגנה על הפרט - בין הנאשם, בין קרבן העבירה, ובין צד שלישי שאינו קשור בעבירה, ומהם ערכים שנועדו להגנה על אינטרסים חברתיים כלליים, כגון הגנה על בטחון המדינה, על שלום הציבור, או על אינטרס חברתי חשוב אחר. ההתמודדות על ערך חשיפת האמת במשפט כנגד ערכים חשובים אחרים, מולידה צורך במציאת איזון ראוי, המתבסס על הערכת משקלם היחסי של הערכים המתמודדים.

משכך, ערך חשיפת האמת איננו ערך מוחלט, אלא ערך יחסי שיש לשקללו כנגד אינטרסים נוגדים באיזון ראוי {פרשת יששכרוב; ד' מנשה "שיקול-דעת עובדתי וחופש הוכחה", הפרקליט מג, 83, 117 (תשנ"ז)}. התמודדות זו עומדת גם ברקע גורלה של הלכת קינזי לשבט או לחסד, המתמקדת בעיקרה במציאת נקודת האיזון הראויה בין ערך חשיפת האמת בהליך הפלילי, לבין זכותו של נאשם להליך פלילי הוגן, שהתמשכותו תימצא בגידרי זמן סביר.

8.13 חשיבות הלכת קינזי מבחינת הנאשם
בצד חשיבותה של הלכת קינזי לחשיפת האמת ולהשגת תוצאת אמת במשפט, ערכה טמון גם בהגנה על זכות הנאשם להליך פלילי הוגן. בהקשר זה, נועדה ההלכה לענות בדרך דיונית לחשש לעיוות-דינו של הנאשם העלול להיגרם עקב הצגה מסולפת של האמת בידי עד-שותף מוטה, המבקש להשיג רווח מישני מעדותו במשפטו שלו שטרם נסתיים. סילוף זה עלול לנבוע מהטייתו האפשרית של העד לשלול את חלקו בעבירה או למזערו כנגד העצמת חלקו של הנאשם, כמי שנושא באחריות הבלעדית או העיקרית להתרחשות העבירה.

נטיה זו מתעצמת בדרך הטבע מקום שמשפטו של העד-השותף טרם נסתיים, והוא מקווה לזכות בטובת הנאה כזו או אחרת, או הקלה בדינו עקב מתן עדות כזו.

עדותו של העד-השותף במשפטו של נאשם קודם לסיום משפטו שלו, נגועה בקושי נוסף מבחינת הנאשם, הנובע מזכותו של העד לחסיון מפני הפללה עצמית, העומד לו בשלב זה של ההליך הדיוני. חסיון זה מגביל באופן ניכר את היקפה של החקירה הנגדית של עד זה, שמטרתה להעמיד במבחן את אמינות גרסתו (סעיף 47(א) לפקודת הראיות).

מגבלה זו מקבלת משנה-עוצמה נוכח החשש מפני הטייה אפשרית בעדות השותף, וחשיבות קיומה של חקירה נגדית מלאה, שתכליתה להעמידה במבחן האמינות והמשקל. לחלופין, אם נדרש העד בכל זאת להשיב לשאלות העלולות להפלילו, נהנית עדות זו מחסיון במשפטו שלו (סעיף 47(ב) לפקודת הראיות).

כך או כך, לעדות השותף במשפטו של נאשם קודם לסיום משפטו מתלווים קשיים גם מבחינה זו, והם מקרינים הן על עניינו של הנאשם והן על עניינו של העד-השותף. מנקודת ראותו של הנאשם, עדות העד-השותף קודם לסיום משפטו טעונה אף היא חיזוק, ונוכח "שבריריותה" עקב עיתוייה, המזמין אפשרות של הטייה בשל שיקולים זרים ופניות, יידרש חיזוק ממשי בעל עוצמה הולמת כדי לקדם את פני סכנת ההטייה.

יחד-עם-זאת, מבחינתו של הנאשם, ביטול הדרישה לסיוע ראייתי לעדות שותף שהייתה קיימת בעבר, והיכולת להסתפק כיום בחיזוק ראייתי בלבד, מגבירים את הסכנה להרשעת-שווא. לסכנה זו, מנקודת ראותו של הנאשם, משקל בגדר השיקולים לעניין גורלה של הלכת קינזי.
חשוב לציין בהקשר זה כי הסניגוריה הציבורית, לשכת עורכי-הדין והסניגורים שהופיעו מטעמם של נאשמים נקטו כולם כאחד עמדה משותפת המצדדת בהותרת כלל קינזי בעינו, במבט מגונן על זכויות הנאשם בהליך הפלילי וקידום פני סכנה של הרשעות-שווא על יסוד עדויות שקר של שותפים לעבירה המבקשים להפיק טובת הנאה מעדותם בטרם הסתיים משפטם.

עמדה זו ננקטה חרף המחיר הכבד שמשלמים כיום נאשמים שותפים לעבירה, העצורים עד תום ההליכים בעבירות פליליות חמורות, אשר החלת כלל קינזי מביאה לא אחת להארכת מעצרם, לעיתים לתקופות ארוכות, עקב הצורך להמתין לסיום משפטו של העד-השותף, וחרף ההתמשכות הארוכה של ההליכים עקב העומס הכבד הרובץ על בתי-המשפט.

8.14 חשיבות הלכת קינזי מבחינת העד-השותף
העדתו של העד-השותף במשפטו של הנאשם קודם לסיום ההליכים בעניינו מעמידה סוגיה מורכבת הקשורה בזכותו של העד לחסיון מפני הפללה עצמית בעדותו.

סעיף 47 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, קובע כדלקמן:

"47. ראיות מפלילות
(א) אין אדם חייב למסור ראיה, אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה, או עשוי להיות מואשם בה.
(ב) ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בסעיף-קטן (א) ובית-המשפט דחה את הבקשה והראיה נמסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט שבו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך."

משמעות הוראה זו כפולה: לעד השותף עומדת זכות להימנע ממסירת עדות שיש בה כדי להפלילו (סעיף-קטן (א)). אם בית-המשפט דחה את בקשתו להימנע מעדות מפלילה והוא נדרש למוסרה, אין להגיש את אותה ראיה במשפטו של העד שבו הוא מואשם בשל עבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך (סעיף-קטן (ב)).

יישומה של הוראה זו עשוי להביא לאחת משתיים: הגבלתה של החקירה הנגדית של העד-השותף אך ורק לעניינים שאין בהם משום הפללה עצמית. או - מתן עדות מלאה שיש בה משום הפללה, בכפוף לחסיון מפני שימוש באותה ראיה במשפטו של העד באותה עבירה או בעבירה דומה.

האפשרות הראשונה מגינה על עניינו של העד-השותף, אך פוגעת בעניינו של הנאשם. הגבלת חקירתו הנגדית של העד-השותף אך לעניינים שאינם כרוכים בהפללתו העצמית פוגעת ביעילותה של החקירה כמבחן עיקרי להעמדת מהימנות העד למבחן. פגיעה זו מתעצמת נוכח החשש המובנה להטייה בעדותו של העד כנגד הנאשם, מקום שמשפטו שלו טרם נסתיים. הגבלתה של החקירה כאמור מגבירה את הסיכון לפגיעה בנאשם על דרך הרשעת-שווא.

האפשרות השניה נותנת בידי בית-המשפט אמצעי לחייב את העד להשיב לשאלות מפלילות בחקירה, בכפוף לחסיון עדותו המפלילה במשפטו שלו.

בהקשר זה, מתעוררת שאלה סבוכה בדבר היקף החסיון הנדרש בנסיבות אלה: האם מדובר בחסיון ישיר בלבד ביחס לעדות שניתנה, ובאשר למשפט העד-השותף הנוגע לאותה עבירה או עבירה דומה, או שמא מדובר גם בחסיון עקיף המתרחב לעניינים העשויים לעלות בעקיפין מאותה עדות, והקושרים את ידיה של התביעה בחקירות הנגזרות מהעדות המפלילה ובאופן טיפולה במשפטו של העד-השותף {ראו בעניין זה מחקר מקיף בספרה של ד"ר ח' זנדברג זכויות נאשמים: הזכות למשפט נפרד (תשס"א), 163 ואילך; א' שטרוזמן "המלך עירום או חבר המושבעים השולט בבית-המשפט בישראל", עיוני משפט יג, 175, 211-207 (תשמ"ח)}.

לכאורה, החסיון הניתן לעד השותף על-פי סעיף 47(ב) לפקודת הראיות הוא חסיון מוגבל לראיה המפלילה גופה, ולצורך משפטו באותה עבירה או בעבירה דומה בלבד. החשש מפני שימוש עקיף בתוצרי העדות המפלילה במשפטו של הנאשם עלול להרתיע את העד-השותף ממתן עדות כלל. הדבר עשוי להביא לשתיקתו של העד-השותף מחשש להפללה עצמית.

בנסיבות אלה, יש להניח כי תוגש הודעתו המפלילה במשטרה במסגרת סעיף 10א לפקודת הראיות, אלא שלא יעמוד לרשות הנאשם אמצעי אפקטיבי של חקירה נגדית כדי לבחון את אמיתות גרסת העד במשטרה. בהסתמכות על הודעת עד-שותף במשטרה ישנו קושי דומה בשל חשש לפניות ומניע אישי של הנחקר, המקווה להשיג תמורה או טובות הנאה בגין מתן גרסתו עוד בטרם הוגש נגדו כתב אישום {נ' זלצמן "נאשמים במשותף וסעיף 10א לפקודת הראיות", עיוני משפט ט, 660-625 (תשמ"ג-תשמ"ד)}.

עד-שותף המעיד לאחר סיום משפטו חייב בתשובות מלאות בחקירה הנגדית, ושוב לא עומדת לו טענת החסינות מפני הפללה עצמית. לביטולה של הלכת קינזי השלכה ישירה, איפוא, לא רק על הנאשם אלא גם על העד-השותף ועל גורלו, מבחינת היקף החסינות הניתנת לו במשפטו שלו, התלוי ועומד בשלב מתן עדותו במשפט הנאשם.

גם במשפט האמריקאי והקנדי ישנה התייחסות לסוגיית העד-השותף:
במשפט האמריקאי, המציאות בפועל דומה בתוצאותיה למצב הקיים בשיטה שלנו בהחלת הלכת קינזי, אלא שהגורמים ברקע מציאות משפטית זו הם שונים. בעוד הלכת קינזי שמה דגש על ההגנה על נאשם מפני עדות מוטה של עד-שותף, מדגיש המשפט האמריקאי את עניינו של העד-השותף, ואת זכותו לחסיון מפני הפללה עצמית בעדותו במשפט הנאשם, קודם לסיום ההליכים בעניינו.

בארצות-הברית אין איסור על העדת העד-השותף במשפטו של הנאשם קודם לסיום משפטו שלו, אולם החסיונות הנרחבים מפני הפללה עצמית של העד-השותף מביאים בפועל לתוצאה דומה, שבה קיימת חתירה ליצירת הפרדה ונתק בין עדות העד במשפט הנאשם לבין משפטו שלו.

הזכות כנגד הפללה עצמית היא זכות חוקתית בארצות-הברית ומעוגנת בתיקון החמישי לחוקה. בסעיף 6002 לפרק 18 של הקוד האמריקאי נקבע כי עדות מפלילה שהעד-השותף חייב לתיתה זוכה לחסינות, וכמוה גם כל מידע הנובע באופן ישיר או עקיף מעדות כזו או מאינפורמציה אחרת, שאסור לעשות בהם שימוש כנגד העד במשפטו {ראו ח' זנדברג זכויות נאשמים: הזכות למשפט נפרד (תשס"א)}.

בפועל, נאלצת התביעה בארצות-הברית להסכים למתן חסינות נרחבת לעד השותף או נזקקת להסכמי עד מדינה, ולעיתים קרובות היא מעדיפה עקב כך להמתין בהשמעת עדותו של העד-השותף עד לסיום משפטו שלו {Kastigar v. U.S., 406 U.S. 441 (1972) ).

החסינות הכפולה מפני שימוש ישיר ועקיף בעדות המפלילה של העד יוצרת קושי גדול בהעמדת העד לדין לאחר שהפליל את עצמו, ולכן נאלצת התביעה לעיתים קרובות להסכים להענקת חסינות מוחלטת לעד בתמורה לעדותו.

הענקת חסינות כאמור, יוצרת ניתוק והפרדה בין עדות העד-השותף במשפט הנאשם לבין משפטו שלו. לגבי עדות עד-שותף כעד הגנה, חל בארצות-הברית כלל הדומה לכלל קינזי קרי, המתנה בשמיעת עדות השותף עד לסיום ההליכים
{Byrd v. Wainwright, 428 F2d 1017 (1970); U.S. v. Echeles, 352 F2d 892 (1965); McCormick, On Evidence, 1999 p. 490 et seq} )

בקנדה דומה המצב המשפטי לזה שבארצות-הברית {ראו סעיף 13 לצ'רטר הקנדי, וכן סעיף 5 ל- Canada Evidence Act} גם כאן, ההתמקדות היא בחסיון העד-השותף כנגד הפללה עצמית, באופן שכפייתו להעיד מחילה חסיון ישיר ועקיף על תשובותיו המפלילות {R. v. S. (R.J.), 1 S.C.R. 45 (1995)}.

ניתוח זה מצביע על-כך, שאף שבארצות-הברית ובקנדה מתמקד המשפט בעד השותף מבחינת הסיכון להפללתו העצמית, התוצאה המעשית דומה בשיטות אלה לזו הנהוגה בשיטתנו בהחלת כלל קינזי, קרי, שאיפה לנתק במידת האפשר בין עדות העד-השותף במשפטו של הנאשם לבין משפטו שלו, חרף השוני במרכזי הכובד העומדים ברקע השיטות השונות המביאים לתוצאה זו.

8.15 "דיבור בשני קולות"
העמדה לדין בנפרד של שותפים לעבירה עלולה להביא לפרקים להבדלים בממצאים עובדתיים ובהכרעות משפטיות במשפטים הנפרדים של השותפים. כל משפט הוא הליך דיוני נפרד, וכל אחת מהכרעות הדין עומדת לעצמה, ומושתתת על הראיות שהוגשו בגדרו של אותו הליך. ממצאי המהימנות של בית-משפט ביחס לעד אינם קבילים כראיה לצורך משפט אחר בו העד מעיד, גם אם נושא העדות בשני המשפטים זהה {דנ"פ 4971/02 זגורי נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(2), 351, 369 ׁׁ(2004); ע"פ 4391/91 חוואג'ה נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(2), 45, 51 (1995); ע"פ 2309/90 סבאח נ' מדינת ישראל, תק-על 91(4), 324 (1991)}.

יחד-עם-זאת, הכרעות דין סותרות לגבי נאשמים שונים עלולות ליצור קושי מיוחד כאשר הן נוגעות לאותה פרשה עצמה ומקום שלא ניתן ליישבן זו עם זו על-פי דרישות השכל הישר ומושכלות חיים בסיסיות. קיום אי-התאמה כזו עלול להביא לתחושת אי-צדק ואי-אימון במערכת המשפט והצדק {ע"פ 3427/91 סאלח נ' מדינת ישראל, תק-על 93(3), 444 (1993)}.

כך, למשל, תוצאה שיפוטית לפיה נאשם אחד מורשע בשותפות לדבר עבירה עם אחר, והאחר מזוכה מאותה עבירה, עלולה להוות "דיבור בשני קולות", ואמנם, "בעבירת קשר, אשר מטיבה מחייבת היא קיום התקשרות בין שני אנשים או יותר, קשה להלום מצב שבו אדם אחד יורשע בקשר פלילי ואילו שאר הנאשמים בקשר יזוכו, והוא יוותר יחיד בהרשעתו בעבירה המחייבת מעצם טיבה מעורבות פלילית של מספר אנשים {ע"פ 9465/03 אבו ריא נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(3), 520 (2005); ע"פ 573/72 חבורה נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2), 57 (1974); ע"פ 144/92 קבלרו נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(2), 407 (1994)}.

אי-התאמה בין הכרעות דין שאינה ניתנת ליישוב על-פי אמות-מידה מהותיות ענייניות, מחייבת התאמה. דרך-כלל, יקשה ליישב בין שתי הכרעות דין נפרדות העוסקות באותה עבירה המיוחסת לשני שותפים, כאשר זיכוי של האחד והרשעה של האחר הוכרעו על-סמך אותה תשתית ראייתית {ע"פ 474/75 סאלם נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3), 113 (1976)}.

החשש מפני הכרעות דין סותרות במשפטים נפרדים של שני שותפים עלול לגבור בביטולה של הלכת קינזי. עדותו של עד-שותף במשפטו של נאשם לפני תום משפטו שלו עלולה להיות עדות מוטה, המעצימה את חלקו של הנאשם בביצוע העבירה, וממזערת את חלקו של השותף. המגבלה על חקירתו הנגדית של העד-השותף טרם סיום משפטו בשל החסיון מפני הפללה עצמית מצמצמת את היכולת לברר את חלקו שלו בפרשה. גם אם הוא נדרש להשיב לשאלות מפלילות בחקירה הנגדית, חומר זה חסין מפני שימוש נגדו במשפטו שלו.

בעקבות עדות כזו של העד-השותף עשוי הנאשם להיות מורשע. גרסתו של העד-השותף המקטינה את חלקו או המרחיקה אותו מהעבירה, בצירוף החסיון שניתן לחומר ראיות המפליל אותו בעדותו במשפט הנאשם האחר, עשויים להביא לזיכויו מן העבירה שבבסיסה קשר פלילי בין שותפים. אפשר אף שמעמדן הראייתי של הודעות העד במשטרה יהיה שונה במשפטו של הנאשם לעומת משפטו של העד.

בנסיבות כאלו עלול להיווצר מצב שבו יוותר קושר אחד שהורשע, בלא שקושר אחר נמצא אחראי עמו. הקושי ליישב את הסתירה שבה נמצא קושר אחד בלבד אחראי לקשר פלילי עשוי לחייב ביטול הרשעתו של הנאשם לצורך השוואת מצבו לזה של העד-השותף, למניעת תוצאה בלתי-רציונאלית. זכויותיו הדיוניות של הנאשם תזכינה להגנה בנסיבות אלה, אך ספק אם הליך זה הוא אופטימלי לחשיפת האמת.

תוצאה דומה של דיבור בשני קולות עלולה להתרחש גם בהתקיימה של הלכת קינזי, כאשר בתי-המשפט בשני ההליכים הנפרדים מעריכים בצורה שונה תשתית ראייתית דומה המובאת בפניהם, ומסיקים ממנה מסקנות שונות. אולם הסיכון להתרחשותה של תופעה זו עשוי לגבור, כך נראה, במקום שעדות השותף במשפטו של הנאשם הינה מוטה, ועלולה להשפיע על תוצאות משפטו של הנאשם באופן שלא יעלה בקנה אחד ולא יתיישב עם תוצאות משפטו שלו עצמו.

8.16 מהלכי חקיקה לשינוי הלכת קינזי
חשוב לציין, כי בשעתו, הוגשו לכנסת שתי הצעות חוק ממשלתיות לביטול הלכת קינזי {הצעת חוק לתיקון פקודת הראיות (מס' 10), התשנ"ב-1992 (הצעת חוק 2103, תשנ"ב, עמ' 170); וכן הצעת חוק לתיקון פקודת הראיות (תיקון מס' 13) (עדות שותף), תשנ"ט-1999 (הצעת חוק 2788, תשנ"ט, עמ' 314)}.

הצעות אלה לא נתגבשו לכלל חקיקה מחייבת. עובדה זו עשויה לרמז על הקושי והמורכבות הנילווים לביטול גורף של הלכת קינזי בלא יצירת מערך איזונים ראויים לצורך כך.

משמעות מחירה של הלכת קינזי - תרומה משמעותית להתמשכותם של הליכים פליליים, פגיעה ביעילות ההליך הפלילי, ופגיעה בחירותו של הנאשם העצור.

הלכת קינזי הינה כלל דיוני בעל השפעה על זכויותיהם הדיוניות של הנאשם והעד-השותף כאחד. היא מהווה מרכיב חשוב בהליך הפלילי והשפעתה ניכרת על ההליך הפלילי כולו. תפיסה המבקשת לנתק באופן מלאכותי בין מקומו של כלל קינזי לבין השפעתו על ההליך הפלילי, ובכלל זה, על התמשכותו, על הארכת מעצרם של נאשמים בגינו, או על אפשרות שחרור נאשמים מסוכנים ממעצר תוך חשש לפגיעה אפשרית בשלום הציבור - היא תפיסה המפרקת את ההליך הפלילי לגורמים נפרדים זה מזה בלא בחינת קשר הגומלין המתחייב ביניהם.

תפיסה הבוחנת קשר גומלין זה, כדי ליצור הרמוניה בין מרכיביו השונים של ההליך הפלילי וכדי להביא להקרנה רציונלית ביניהם, היא זו העשויה להניב את הפתרון הראוי. יש, איפוא, לבחון את השפעתה של הלכת קינזי על ההליך הפלילי הכולל, ובמיוחד את השלכתה על התמשכות ההליכים ועל נאשמים המוחזקים במעצר עד תום ההליכים.

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קבע את זכותו החוקתית של האדם לחירותו האישית. הוא הורה בסעיף 5 כי אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר או במעצר. הוראה זו כפופה לפיסקת-ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד, המתירה פגיעה בזכות חוקתית הנתונה על פיו במסגרת חוק ההולם את ערכי המדינה, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש. חוק המעצרים וההסדרים על פיו חוסים כיום בצילה של פיסקת-ההגבלה, ומחייבים בחינה מתמדת של השאלה האם מעצרו של אדם ומשך זמן מעצרו טרם הכרעה בדינו הם מידתיים בשים-לב למכלול הערכים והאינטרסים הרלבנטיים לעניין.

עניין זה מעוגן הן בדין הפסיקתי והן בדין הספרותי {בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3), 355, 414 (1995); ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5), 529, 539 - 540 (2002); א' ברק "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)", מחקרי משפט יג, 5, 25-21 (תשנ"ו); ע' גרוס "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם עלפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", מחקרי משפט יג, 155 (תשנ"ו); ד' דורנר "השפעת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על דיני המעצרים", משפט וממשל ד', 13 (תשנ"ז); י' קרפ "המשפט הפלילי: יאנוס של זכויות האדם: קונסטיטוציונליזציה לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", הפרקליט מב, 64 (תשנ"ב); ע' שחם וב' אוקון "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי", המשפט ג', 267-265 (תשנ"ו)}.

בהקשר להליך הפלילי, נושאים דיני המעצרים את מלוא משקלו של ערך ההגנה על חירות הפרט-הנאשם בטרם הוכחה אשמתו, חירות הנפגעת תחת כובד משאו של המעצר, וקובעים גבולות וסייגים לכוחו של בית-המשפט להורות על מעצרו של נאשם בטרם הוכרע דינו, ואף להאריך את תוקפו {סעיפים 21, 62-60 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996; בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 133 (1996)}.

התמשכות ההליך הפלילי עד להכרעת דינו של נאשם מעלה שאלות קשות מקום שמסוכנותו מצויה ברף גבוה ומצריכה את הרחקתו מן החברה עד לסיום משפטו. דילמה זו, פרי מתח קשה בין זכותו של נאשם לחירותו האישית בעת שעומדת לו חזקת חפותו, לבין זכות הציבור להגנה מפני פגיעה הצפויה משחרורו של אדם מסוכן, מחריפה והולכת ככל שהעומס על בתי-המשפט גובר, ומביא עמו להתארכות ההליכים הפליליים.

להתארכות זו תורמת גם התמורה שחלה בתחום הפשיעה, אשר הפכה מסובכת ומתוחכמת הרבה יותר, רבת משתתפים ובעלת השלכה רחבה על הציבור. בכלל זה, חלה הסלמה בפשיעה המאורגנת, החורגת לעיתים מגבולות המדינה, ונושאת מורכבות וסיכון מיוחדים.

להחלת הלכת קינזי מחיר כבד בהתמשכות ההליכים הפליליים. בעת שההלכה הוחלה לפני 30 שנה, עומס ההליכים שעמדו להכרעה בפני בתי-המשפט היה קטן לאין ערוך בהשוואה לעומס המוטל כיום, וממדי הפשיעה ומידת מורכבותה היו שונים בתכלית. עומס הדיונים המוטל כיום על הערכאה הדיונית הינו כבד מנשוא. מדובר לא רק בשינוי שחל במספרם של ההליכים המובאים לבירור בפני בית-המשפט, אלא ברמת מורכבותם חומרתם, והיקף התפרשותם של העניינים.

חדשות לבקרים, נפתחים בפני בית-המשפט הליכים בפרשות פליליות חמורות רחבות היקף, הכורכים חומר ראיות אדיר ממדים, ומצריכים זמן שיפוטי ניכר. לעיתים קרובות, פרשות חמורות אלה כורכות מספר ניכר של נאשמים מעורבים ולא אחת נדרש מעצרם עד תום ההליכים בשל מסוכנותם המופלגת. מציאות זו גוררת עמה התמשכות ארוכה של הליכים לשמיעת הראיות, עד לסיומו של המשפט.

בתנאים אלה, סיום המשפט בתוך תקופת המעצר הסטטוטורית של 9 חודשים המוכתבת על-פי חוק המעצרים הוא יעד שקשה להשיגו, ונוצר מתח קשה בין זכויות נאשמים לחירותם האישית בעוד חזקת החפות עומדת להם, לבין אינטרס הכלל למנוע שחרור נאשמים מסוכנים לצורך הגנה על בטחון הציבור בטרם נסתיים משפטם ונתבררה שאלת אשמתם.

אל תחומי ניגוד זה בין זכות הנאשם העצור לחירותו האישית כל עוד לא הוכרע דינו, לבין אינטרס הציבור בהגנה על בטחונו, הפועל למניעת שחרור נאשם מסוכן, ובהינתן התמשכותם של ההליכים הפליליים עקב מורכבות העניינים המחייבים הכרעה, משתלבת הלכת קינזי, שהחלתה מהווה גורם נוסף להתמשכותם של הליכים פליליים. הצורך להמתין בשמיעת עדותו של העד-השותף עד לאחר סיום משפטו משליכה במישרין על התמשכותם של ההליכים ועל משך מעצרו של הנאשם, ומביאה בחיי המעשה להארכות חוזרות ונישנות של מעצרם של נאשמים עד לסיום משפטם, לעיתים הרבה מעבר לתקופה הסטטוטורית הקבועה למעצר נאשם לסיום משפטו.

התמשכות ההליכים מביאה לשחרור עצורים מסוכנים ממעצרם, תוך סיכון בטחון הציבור. את המחיר הכבד בגין החלתה של הלכת קינזי משלמים הנאשם והציבור כאחד: הנאשם העצור - הממתין מתוך מעצרו לסיום הליכי המשפט של שותפו תוך התנהלות שיפוטית ממושכת ומורכבת, והציבור - מקום שבשל התמשכות הליכים כאמור, משוחרר נאשם מסוכן בחלופת מעצר, ומעמיד בסכנה את שלום הציבור.

לעיתים, החלת הלכת קינזי מעודדת נקיטת אמצעים מניפולטיביים ביחסים שבין שותפים לעבירה, על דרך הפעלת השפעה על העד-השותף לגרור את משפטו, כדי ליצור בכך לחץ בהליך הפלילי של הנאשם, ולחזק את דרישתו להשתחרר בחלופת מעצר.

התמשכות ההליכים הפליליים, והמתח שהדבר יוצר על כל הגורמים המעורבים בהליך, מביאים לא אחת את רשויות התביעה לעשות קיצורי דרך משמעותיים בניהול התביעה, בין בהסדרי טיעון למיניהם, בויתור על עדי תביעה, בתיקון כתבי אישום וויתור על אישומים, וכיוצא באלה.

להתמשכות ההליכים השפעה קשה גם על קרבנות העבירה, המצפים לכך שנאשם שפשע כלפיהם יתן את הדין ויחל בריצוי עונשו תוך זמן סביר.

ואחרון, התמשכותם הבלתי-סבירה של הליכי המשפט פוגעת באפקטיביות ובכוחו המרתיע של ההליך הפלילי. התמשכות המשפט הפלילי אינה מתמצית בפגיעה בנאשם הממתין לסיום משפטו בעוד חזקת החפות עומדת לו. היא פוגעת בהכרה החברתית בדבר הצורך לסיים הליכים ביעילות כדי להגן על האפקט ההרתעתי הגלום בהם. יש לכך השלכה ישירה על יכולתה של המערכת הפלילית להילחם ביעילות בפשיעה, ולהתמודד במשימה החשובה של שמירה על שלום הציבור. הנאשמים ורשויות התביעה משלמים מחיר כבד על החלתה של הלכת קינזי והתמשכות ההליכים בעקבותיה. אינטרס הציבור בקיומו של הליך פלילי אפקטיבי ומרתיע נפגע גם הוא.

8.17 הדילמה של הנאשם - החלת כלל קינזי אל מול התמשכות ההליכים והארכת המעצר
החלתה של הלכת קינזי על רקע המציאות הדיונית בעת הזו, משפיעה על משך שלילת חירותו של הנאשם העצור טרם הכרעה בדינו. מנגד, דווקא נאשמים, ובכלל זה הסניגוריה הציבורית המשמשת להם לפה, ולשכת עורכי-הדין מתנגדים נחרצות לביטולה של הלכת קינזי מחשש להבאת עדות מוטה של עד-שותף במשפטם, העלולה להביא להרשעתם על יסוד עדויות-שקר.
עמדת הנאשמים בבתי-המשפט {כמו למשל, בפרשת ז'אנו} ושל הגופים המופקדים על הגנתם היא חשובה ביותר. עם-זאת, הצבת הברירה בפני הנאשם בין ויתור על הלכת קינזי בעניינו לבין עמידה על יישומה, תוך השלמה משתמעת גם עם אפשרות התמשכות ההליך והסיכון להארכת מעצרו, היא ברירה קשה שהליך שיפוטי תקין אינו אמור להציב בפני נאשם.

השיטה המשפטית חייבת במענה ראוי לדילמה שנוצרה - האם להותיר את הלכת קינזי על כנה, האם לבטלה, או שמא יש ליישב בין הערכים הנוגדים בדרך של איזון יחסי שאינו בנוי על פתרון קיצוני כזה או אחר. דרך איזון זו אמורה להתחשב, מחד, באינטרס למצות את מלוא הפוטנציאל הראייתי מעדות העד-השותף, המוגשת בהעדתו במשפט הנאשם לאחר סיום משפטו, וזאת כנגד הפגיעה הנגרמת לזכותו החוקתית של הנאשם עקב התמשכות ההליך בעת היותו במעצר והנזק הנגרם לאינטרס הציבורי מהתמשכות ההליך ככלל, הפוגע באפקטיביות ובכוחו המרתיע.

באיזון זה מתמודד האינטרס של מיצוי האמצעים הראייתיים הקיימים לצורך חשיפת האמת והגנה על הנאשם מפני הרשעת-שווא, כנגד הפגיעה בחירותו האישית של הנאשם עקב המחיר שעליו לשלם בהמתנה לסיום משפטו של העד-השותף בטרם יעיד במשפטו של הנאשם.

אין נוסחת פלא ליישוב בין הערכים האמורים. הפתרון הראוי מצוי בתפיסה לפיה הערכים המתמודדים אינם מוחלטים, אלא יחסיים בלבד, ויש ליישב ביניהם תוך ויתור הדדי ביניהם. כשם שיש צורך באיזון בהתמודדות בין זכות הפרט למשפט הוגן מול זכויות החברה ופרטיה למלחמה יעילה בפשע ולהימנע מלשלם מחיר יקר מדי, אם מתוך להיטות להצליח במלחמה בפשע ואם מתוך להיטות הפוכה לגונן על חשוד והנאשם הגנת יתר {פרשת חכמי} כך יש לאזן בין אינטרס החברה והפרט להגשים תכלית של משפט אמת, מול הצורך החיוני ביעילותו של הליך הדיון הפלילי ליחיד ולכלל.

8.18 דרכי האיזון בין הערכים הנוגדים
כלל קינזי משרת מטרה ראייתית מהותית המבקשת למצות את הפוטנציאל הראייתי מעדות השותף הניתן להשגה לאחר סיום משפטו שלו, כאשר גורמי ההטייה הנעוצים בהליכים המשפטיים בעניינו, העשויים להטות את עדותו שוב אינם קיימים. כלל זה משתלב במטרה הכללית של חשיפת האמת במשפט, הוא משרת מטרה של עשיית צדק עם הנאשם, הוא מונע אפשרות פגיעה בחסיון העד-השותף מפני הפללה עצמית, וקיום הגבלות אפשריות על משפטו של העד-השותף עקב חסיון עדותו המפלילה שניתנה בהוראת בית-המשפט במשפטו של הנאשם.

כנגד זאת, מחירו של כלל זה כבד בהתמשכות ההליכים, אשר על רקע העומס ההולך וגובר בבתי-המשפט, ונוכח מורכבותם של ההליכים, ריבוי הנאשמים, והשתכללותה של הפשיעה המודרנית, פוגע בחירותם של נאשמים, הממתינים תקופה ארוכה במעצר לסיום משפטם. הפגיעה בנאשמים במעצר עקב המתנה זו מתעצמת נוכח החלת כלל קינזי. שחרורם של נאשמים מסוכנים לחלופת מעצר עקב התמשכות ההליכים עלול לפגוע בבטחון הציבור.

זאת ועוד, החלתו של הכלל מניע לא אחת את רשויות התביעה לעשות קיצורי דרך משמעותיים בניהול המשפט כדי לצמצם את עינוי הדין הנגרם לנאשמים. נוצר מתח כבד בין החשש לעיוות-דין לבין הסכנה לעינוי דין. התמשכות ההליך פוגעת בקרבנות עבירה המצפים להליך משפטי יעיל, ופוגע בכוחו ההרתעתי של ההליך הפלילי, המשפיע על דמותה ותדמיתה של מערכת השיפוט, ועל האימון שהציבור רוחש לאפקטיביות של הליך אכיפת החוק.

ראוי לציין, כי הלכת קינזי נבנתה בעידן שבו יתרונותיה גברו באופן ניכר על חסרונותיה. היתרון שבמיצוי התועלת הראייתית של עדות מאוחרת של העד-השותף במשפטו של נאשם לאחר סיום ההליך הנפרד בעניינו לא חייב אז תשלום מחיר יקר של התמשכות ההליכים הפליליים בעניינו של הנאשם, לעיתים על פני שנים, המתחייב כיום מהחלתה.

הזמנים השתנו, וכיום התועלת הנצמחת מהחלתה של הלכת קינזי בתרומתה לחשיפת האמת ולתוצאת אמת במשפט עומדת כנגד הפגיעה הנגרמת בעטייה לזכותם של נאשמים עצורים לחירותם האישית כל עוד לא הורשעו בדין, ולדמותו של ההליך הפלילי ככלל. אילו ניתן היה להניח שאפשר בהבל פה לשנות מציאות חברתית ולהתגבר על העומס השיפוטי בשינויים מיבניים מפליגים ובהקצאת משאבים נוספים, אפשר והדילמה הייתה נחסכת. אולם הסיכוי לפתרון טוטלי קרוב של בעיית העומס והתמשכות ההליכים, על כל המשתמע מכך, אינו גדול, ולפיכך האיזון בין הערכים הנוגדים מתחייב.

על-אף האמור לעיל, איזון זה אינו מצדיק מסקנה גורפת החותרת לביטול מוחלט של הלכת קינזי. מצד שני, הוא אינו מצדיק השארת ההלכה על כנה בלא שינוי, תוך התעלמות מהתמורות העמוקות שחלו בדרכי התנהלותם של משפטים פליליים. הפתרון הראוי מחייב שיקלול הערכים הנוגדים, והתאמה של הכלל לצורכי השעה, באופן שינתן ביטוי ראוי למשקלם היחסי של יתרונות ההלכה אל מול חסרונותיה בראי המציאות השוררת כיום.

ביצירת האיזון הראוי אין להקל ראש בטעמים העומדים ביסודה של הלכת קינזי, ויש להיזהר שלא לפרוץ את הגדר בטרם תיבחנה כל ההשלכות הכרוכות בכך {ע"פ 1774/02 קדוש נ' מדנת ישראל, תק-על 2002(3), 332 (2002), מפי השופטת ביניש; מאמרו של י' גינת "האם הגיע הזמן לבחון מחדש את הלכת קינזי", הפרקליט מב, 397-376 (תשנ"ה); א' קמר "לקראת ביטולה של הלכת קינזי", הפרקליט מב, 566-548 (תשנ"ה)}.

במסגרת תפיסת האיזונים, החלת כלל השולל משופט בכל מקרה את שיקול-הדעת להורות על שמיעה מאוחרת של עדות שותף לאחר סיום ההליך בעניינו, ומחייבו לשמוע את עדותו גם בנסיבות בהן טרם נסתיים משפטו, מעניקה לערך יעילות ההליך הפלילי וערך חירותו של נאשם הגלום בו מעמד בכורה מוחלט על פני ערך חשיפת האמת, והגנה על הנאשם מפני חשש הרשעת-שווא. מנגד, עקרון המונע, ככלל, את עדותו של עד-שותף במשפט הנאשם בטרם נסתיים משפטו, נותן משקל מכריע לערך חשיפת האמת והגנה מפני הרשעת-שווא, תוך צמצום משקלו של ערך יעילות ותקינות ההליך הפלילי, ובכלל זה, זכות נאשם המוחזק במעצר לחירותו האישית טרם הכרעת דינו.

נראה, איפוא, שיש לשלב בין המגמות הטמונות בשתי אפשרויות קיצוניות אלה בדרך שתיצור איזון יחסי והקרנה רציונלית ביניהן {ד' וינר ו- נ' הרדוף "האמנם הגיע הזמן לבטל את הלכת קינזי?", הסניגור 33, 3 (1999)}.

8.19 האיזונים בהחלת הלכת קינזי
הגשמת האיזון הראוי בין הערכים המתנגשים תושג באמצעות ביטולה הסלקטיבי של הלכת קינזי, תוך הותרת שיקול-דעת שיפוטי לערכאה הדיונית להורות במקרים חריגים על שמיעת עדות העד-השותף רק לאחר סיום ההליכים בעניינו. גורלם של הנאשמים במעצר נוכח התארכות ההליכים והפגיעה הכללית בתקינותו של ההליך הפלילי ובכוחו המרתיע עקב החלתה של ההלכה מצדיקים, במאזן כולל, את ביטולה, אך זאת בכפוף להותרת שיקול-דעת לערכאה השיפוטית להחילה בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים.

שיקול-דעת זה, מן הדין שיופעל במיגזר צר של מצבים, שהקו המשותף המאחד אותם הינו שבהתרחשותם, גוברים בבירור היתרונות בהחלת ההלכה על פני חסרונותיה. בעוד עד עתה, נטתה הפרקטיקה השיפוטית לעבר החלתה הרחבה של ההלכה תוך השארת מירווח צר ביותר לסטיה ממנה, הרי כיום יש להפוך את הקערה על פיה בשל מחירה הכבד של ההלכה בהתמשכות וסרבול ההליך הפלילי.

תכלית עשיית הצדק במבט כולל תיפגע אם המצב הקיים יימשך. עם-זאת, בהסטת נקודת האיזון כאמור, אין כדי לשלול לחלוטין שיקול-דעת שיפוטי להחיל את כלל קינזי במקרים המתאימים, וזאת במצבים יוצאי דופן וחריגים. הכלל ייהפך, איפוא, ליוצא מן הכלל.

יש לציין בתורת קו כללי, כי ראוי הוא, דרך-כלל, כי עדותו של העד-השותף תישמע במשפטו של הנאשם, במידת האפשר, לאחר שכל עדי התביעה, או לפחות מרביתם, השמיעו את עדותם. באופן זה, ינתן סיכוי רב יותר להשלמת משפטו של העד-השותף קודם להעדתו במשפטו של הנאשם ככל האפשר מבלי שהדבר יהיה כרוך בהמתנה מיוחדת לסיום משפטו של העד-השותף.

אם, חרף זאת, לא הסתיים משפט העד בעת שעדותו מתבקשת, כי אז טעמים מיוחדים להפעלת שיקול-דעת שיפוטי להחלתה של הלכת קינזי עשויים להתקיים, בין-היתר, במצבים הבאים, והכל בכפוף לנסיבות המיוחדות של המקרה הפרטני.

(א) מקום בו סבור בית-המשפט כי משקלה של עדות השותף ביחס למצבור הראיות האחרות שהובאו נושא עמו "מסה קריטית" לגורלו של המשפט, ועיתוייה של עדות זו בשלב שלאחר סיום ההליכים בעניינו של השותף עשוי לתרום תרומה מהותית למיצוי הפוטנציאל הראייתי מעדות זו, ולהשגת תוצאת אמת במשפט;

(ב) מקום שנאשם אינו מצוי במעצר, או שהוא מוחזק במעצר, אך בו-זמנית מרצה עונש מאסר בגין עבירות אחרות, באופן שההמתנה לסיום הליכי המשפט בעניינו אינה העילה הישירה לשלילת חירותו;

(ג) הנאשם מבקש כי עדות העד-השותף בעניינו תידחה עד לאחר סיום ההליכים במשפטו של העד, וזאת מתוך הנחה שבקשה זו עשויה להביא עמה הארכה נוספת של תקופת מעצרו עד תום ההליך בעניינו. במסגרת שיקול-הדעת השיפוטי, תישקל בקשה זו בראיה רחבה, ובין-היתר, בהשלכתה על תקינותו של ההליך הפלילי מבחינת האינטרס הציבורי הכללי.

(ד) מקום שההמתנה לסיום ההליכים במשפטו של העד-השותף מוגבלת למשך זמן קצר בלבד, בהתייחס למשך הזמן הכולל הנדרש למשפט, באופן שהיתרון הראייתי הטמון בהמתנה קצרה גובר על הפגיעה העלולה להיגרם נוכח דחיה קצרה בלבד של הליכי המשפט, יהיה בית-המשפט רשאי להפעיל את שיקול-דעתו להמתין בשמיעת העדות עד לסיום משפטו של העד.

מצבים אלה אינם בבחינת רשימה סגורה, אלא שההנחה הטמונה בהצעה זו היא כי החלת הלכת קינזי מעתה תהיה בבחינת חריג לכלל, והיא תוחל במשורה במקרים מיוחדים שבהם יתרונות ההלכה מכריעים את חסרונותיה, ובהינתן הנסיבות והנתונים המיוחדים של העניין.

במצב עניינים זה, יהיו שיטענו כי יהיה בכך שימוש מופרז במירווח שיקול-הדעת של בית-המשפט, האמור להיות מופעל במשורה. אולם, התרבות השיפוטית מעידה על עצמה כי צורכי המציאות וצרכי המשפט הם כה מגוונים, כה מורכבים ורבי-פנים עד כי החלת כללים דיוניים נוקשים בלא יכולת סטיה ובלא אמצעים להתאמתם למצבים מיוחדים, עלולה להסב נזק שהוא לעיתים רב מן התועלת הגלומה בהם.

חזקה על השופט כי יפעיל שיקול-דעתו בתבונה ובסבירות, ויפעל להחלת החריג לכלל בריסון ובהבנת מגבלות כוח השיפוט וכיבודן. במיוחד נכון הדבר בנסיבות בהן שררה הלכת קינזי כשלושים שנה, ובשלה העת להביא לשינוי בכך. השינוי המתון וההדרגתי מתיישב עם הצרכים הנוגדים, ועם התפיסה המצדדת בשינויים מתונים, תוך ציפיה להפיק לקחים מהנסיון המצטבר, והוא עדיף על פני הגישה הקיצונית, הגורפת, המבקשת לבטל כליל הסדרים קיימים, תוך סילוק חסרונותיהם, בד-בבד עם ויתור כולל על יתרונותיהם, בלא יכולת ציפייה מראש מה עלול להיות מחירו של השינוי.

דוגמה ליישום הכלל, היא ב- בש"פ 2694/11 {מדינת ישראל נ' מחמד עזימה, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.04.11)} שם נקבע, כי אין מניעה להעיד כעד תביעה עד הקשור באותו פרשה, שמשפטו תלוי ועומד. משכך ניתן להעיד את שני העדים בהם עסקינן כעדי תביעה, גם בטרם התחיל משפטם שלהם {השוו בג"צ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית-המשפט המחוזי באר שבע, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.10.06)}. בהליך זה לא יתקיימו טעמים מיוחדים המצדיקים המתנה לסיום משפטם.