botox
הספריה המשפטית
הזכות ל"הליך הוגן" ונגזרותיה

הפרקים שבספר:

ההלכה הפסוקה מבית היוצר של בית-המשפט העליון

ב- ע"פ 5956/08 {סלימאן אל עוקה נ' מדינת ישראל תק-על 2011(4), 2189 (2011) (להלן: "פרשת סלימאן")}טען המערער את הטענות הבאות:

א. היעדר קבילות להודאתו בפני חוקריו;

ב. היעדר קבילות להודאתו בפני המדובב;

ג. מחדלי חקירה, קשיים ראיתיים ודחיית טענת האליבי.

לצורך ניתוח הסוגיות שהוצגו בספר זה נתייחס תחילה לשתי טענותיו הראשונות של המערער.

ממועד מעצרו של המערער עד שהתוודה על חלקו ברצח בפני החוקרים, נגבו ממנו ארבע הודעות, במסגרתן הכחיש כל מעורבות ברצח, ואף שמר על זכות השתיקה. לאחר שמסר המדובב את דבר התוודותו של המערער בפניו, כמו גם את הפתקים בהם תיאר את אופן ביצוע הרצח כאמור, נערכה למערער חקירה נוספת בנוכחות חוקרי המשטרה והמדובב. החוקרים סיפרו למערער כי המדובב גילה להם את אשר אמר לו בתא המעצר, וכי העביר לידם את הפתקים.

בשלב זה ביקש המערער להיפגש עם עורך-דין, ואולם החוקר השיב שהוא לא יוכל להצילו מדברים שאמר. אף שהמערער התעקש לפגוש את בא-כוחו, לא שעו החוקרים לבקשתו. המדובב אמר למערער: "השב"כ ייקח אותך... ואם תיפול בשב"כ תהיה בבעיה אחרת". זאת ועוד, החוקר הוסיף: "...אתה תפיל את כל המשפחה. אתה דיברת על כולם... תהיה חזק. עכשיו, ספר לי בדיוק מה קרה. תהיה חזק". עוד נאמר למערער "קברת את כל המשפחה", שכן מסר למדובב מידע המפליל אחדים מבני משפחתו.

על-אף שנאמר למערער כי הוא "ייקבל" את עורך-הדין שלו, הובהר לו כי אין ביכולתו לעזור לו. בשלב זה אמר המדובב למערער: "..השב"כ יאסוף את כל המשפחה שלך קטנים וגדולים... אם אתה רוצה שאני אוריד לך את העניין של השב"כ עכשיו אוריד לך... תדבר על הרצח וזהו. תדבר על עצמך. אל תדבר על אחרים... תגמור את הסיפור לבד... אם תביא את כל העורכי-דין של ישראל לא עוזרים לך... תראה איך הכל מוקלט... אני נשבע לך שאם אגיע לבית-משפט כולכם תקבלו מאסר עולם...".

המערער חזר על דרישתו למפגש עם עורך-דין. בתגובה לדרישה זו אמר החוקר: "...אין לך אף אחד בעולם. אף אחד לא יכול לעזור לך חוץ ממני...". בנוסף, הוסבר למערער כי מונעים ממנו להיפגש עם עורך-דין, שכן הדבר עלול להביא לשיבוש בחקירה.

לבסוף, המערער ביקש כי תיכרת עימו "עסקה" לפיה הוא יודה בתמורה לכך שבני משפחתו ינוקו מכל חשד. בהסכמתם של גורמי החקירה למבוקש, הודה המערער כי הוא אחראי על כל התיק. ואף התנה את ביצוע השחזור במפגש עם עורך-דין, אולם שוב טענו בפניו כי "הוא מעוניין רק בכספו".

רק לאחר ביצוע השחזור הותר למערער להיפגש עם עורך-דין. בחקירה נוספת שנערכה לו לאחר-מכן, השיב המערער כי הוא שומר על זכות השתיקה וביקש לשוב ולהיפגש עם עורך-דין. הוא הוסיף כי שיקר בנוגע לרצח המנוח ועשה זאת בשל פחדו מאיומי החוקרים. בחקירה אחרונה זו טען המערער כי הוא "חף מפשע" ומוכן להכל, למכונת אמת, מסדר זיהוי. לדבריו: "אני חף מפשע, ומה שאימרתי זה שאיימתם עלי בתיק בטחוני ושנעצור את אמא שלך ואשתך".

בית-המשפט המחוזי דן בטענות המערער לפיהן הופעלו עליו לחצים להודות במעורבותו ברצח על-ידי חוקרי המשטרה. בין-היתר: כי ייחקר על-ידי השב"כ ובני משפחה נוספים יעצרו. טענה נוספת עניינה שלילת זכות ההיוועצות עם עורך-דינו, ואף האמירה כי הוא מעוניין רק בכספו ואינו מאמין בתיק.

בית-המשפט קבע שהמערער הודה בפני החוקרים לא בשל הפחד מהאיומים, אלא בשל הרצון לנקות את בני משפחתו ממעורבות באירוע. עוד נקבע שהמערער ידע והושפע מהעובדה ששיחותיו עם המדובב והפתקים שכתב לו מצויים בידי המשטרה, ולכן הדרך היחידה לחלץ את בני משפחתו מחקירה היא הודאה ברצח. על-כן, אין באיומים או בהבטחות שניתנו לו משום שלילת רצונו החופשי להודות. הוסף כי האיום בחקירת השב"כ הושמע רק לאחר שהמערער כבר הודה.

באשר למניעת המפגש עם עורכי-הדין, קבע בית-משפט קמא כי צדקו החוקרים משנקטו בגישה האמורה, שכן מפגש בין המערער לעורך-דין היה משבש קשות את חקירת הרצח. הוסף כי מוטב היה לולא טענו החוקרים כי עורך-הדין של המערער אינו מתעניין בו אלא רק בכספו. לצד זאת נקבע כי אין בדברים אלה כדי לגרום לפסלות הודאתו.

עם-זאת, הודגש כי מקרה זה שונה תכלית השינוי מאשר המקרה שנדון ב - ע"פ 5121/98 {טור' רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1), 461 (2006) (להלן: "פרשת יששכרוב"} ששם המדובר היה בעבירה קלה של החזקת סם לשימוש עצמי ולא בעבירה של רצח.

לבסוף, בית-המשפט קיבל איפוא את הודאת המערער בפני החוקרים כראיה קבילה, אולם נתן לה משקל נמוך עקב חוסר הסבירות בכך שהמערער ביצע את הרצח לבדו.

1. פסילת הודאה חקיקתית ופסיקתית
כאמור, טיעוני המערער מופנים נגד קבילות הודאתו בפני החוקרים. ביחס להודאת נאשם במיוחס לו, מתווה מפה זו שתי דרכים במסגרתן יש לבחון את קבילותה של ההודאה - הפסילה החקיקתית והפסילה הפסיקתית. הדרך הראשונה צומחת מהקבוע בסעיף 12(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971, הקובע כדלקמן:

"12. הודיה
(א)עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית-המשפט ראה שההודיה הייתה חפשית ומרצון."


פסילת הודאה מההיבט החקיקתי
בראשית דרכו של הסעיף בתחילת שנות השבעים, הושם דגש על-כך שהודאה "חופשית ומרצון" עניינה הגנה על אמינותה של ההודאה. לשון אחר - יש ליתן אמון יתר בהודאה שלא ניתנה בכפייה. בחינת הסעיף באספקלריית זכויות הנאשם זכתה למשקל שונה בין גישות שונות {להלן: פרשת יששכרוב}.

על פניו, על-פי מסלול זה טרם הלכת יששכרוב, הודאה שנגבתה מבלי שנשמרה זכותו של הנאשם להליך הוגן, אך הייתה "חופשית ומרצון" - תהווה ראיה קבילה. לאמור, אין הכרח כי אי-מתן הודעה כדין לנאשם בדבר זכות השתיקה או בדבר זכות ההיוועצות בעורך-דין לבדן תוביל לפסילת ההודאה, אלא, נערך מבחן פרטני באשר להשפעת הפגיעה בזכות הנחקר על חופשיות רצונו ועל משקל ההודאה שמסר.

על רקע חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירות, נקבע בפרשת יששכרוב כי הודאה יכולה ותיפסל על-פי סעיף 12 לפקודת הראיות אם הוכח כי היא נגבתה תוך פגיעה משמעותית וחמורה באוטונומית הרצון ובחופש הבחירה של הנאשם במסירת הודאתו בחקירה. ההגנה על רצונו החופשי של הנאשם הפכה לתכלית עצמאית, שפגיעה בה עלולה להביא לפסילת קבילותה של ההודאה.

פסילת הודאה מהיבט הפסיקתי
הדרך השניה לבחינת קבילותה של הודאה, הוגדרה בפרשת יששכרוב כדוקטרינת הפסילה הפסיקתית. נפסק כי בית-המשפט רשאי לקבוע כי ראיה במשפט פלילי אינה קבילה, אם הגיע לכלל מסקנה כי הראיה הושגה שלא כדין, ושימוש בה במשפט ייצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן, שלא בהתאם לתנאיה של פסקת ההגבלה.

הנוסחה הקבועה היא נוסחת איזון עקרונית השואפת להשגת פשרה ראויה בין מכלול הזכויות והאינטרסים הרלוונטיים לשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, ובהם: חשיפת האמת העובדתית, הלחימה בעבריינות וכן ההגנה על שלום הציבור ועל זכויות נפגעי העבירה מחד גיסא; אל מול ההגנה על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו מאידך גיסא.

נוסחה זו תיושם על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט בהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה לגופו ובהתאם לאמות-המידה המנחות את בית-המשפט. אמות-מידה אלה נוגעות לאופיה ולחומרתה של אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה; למידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה; וכן לשאלת הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילתה. הדוקטרינה האמורה הינה כללית ומיושמת על כל סוגי הראיות, לרבות הודאות נאשמים.

בפרשת סלימאן אותה הצגנו לדוגמה לעיל, עסקינן בעבירת הרצח. האינטרס הציבורי לחשיפת האמת ובמלחמה נגד עבריינות זו רב ביותר, וזהו אחד המרכיבים באותה נוסחת איזון דלעיל. בפרשה זו יש להשתמש בכל דרך ראויה לחשיפת האמת, להוכחת אשמתו של נאשם ולמיצוי הדין עמו. ואולם כאמור, מבלי לפגוע בזכויותיו של הנאשם באופן הנוגד את פיסקת-ההגבלה המצויה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כלל נקוט הוא כי זכותו של הנאשם להליך הוגן הינה זכות יסוד חוקתית הנובעת מזכותו לחירות ולכבוד {מ"ח 3032/99 ברנס נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 354 (2002); פרשת יששכרוב}.

2. זכות ההיוועצות בעורך-דין
השאלה הרלוונטית בפרשת סלימאן הינה אם שלילת זכות ההיוועצות, יש בה משום פגיעה בזכותו החוקתית של הנאשם להליך הוגן?
סעיף 34 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק המעצרים"), מגדיר את זכותו של העצור לפגוש את עורך-דינו:

"34. זכות העצור להיפגש עם עורך-דינו
(א) עצור זכאי להיפגש עם עורך-דין ולהיוועץ בו.
(ב) ביקש עצור להיפגש עם עורך-דין... יאפשר זאת האחראי על החקירה, ללא דיחוי..."

כלל זה לא בא לעולם אך לפני 15 שנים עם חקיקת חוק המעצרים. נזכיר מדברי ראשונים:

"משנתבקש עורך-דין על-ידי נאשם-עציר (או קרוביו) להושיט לו עזרה משפטית, מחובת המשטרה לאפשר לעורך-הדין, אם יבקש רשות, להתראות עם העציר בהקדם האפשרי, כדי שיוכל לייעץ לו בדבר זכויותיו ולעזור לו לערוך את הגנתו. המשטרה רשאית שלא לנהוג בדרך זו רק במקרה יוצא מן הכלל ואך כאשר יש בידה סיבה מוצדקת."
{ע"פ 307/60 יאסין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 1541 (1963)}

כיום, הזכות הבסיסית להיוועץ בעורך-דין במסגרת החקירה המשטרתית הינה אחת מזכויות היסוד של הנחקר {בג"ץ 3412/91 סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד מז(2) 843, (1993); בג"ץ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים, פ"ד נח(2) 746, 761 (2004); ע"פ 1094/07 דדון נ' מדינת ישראל, תק-על 2008(3), 66 (2008)}. לא זו בלבד שזכות זו הודגשה בפסיקת בתי-המשפט, אלא שהיא אף עוגנה בחוק באופן שלא מותיר ספק באשר לחובתן של רשויות החקירה לכבדה ולקיימה ככתבה וכלשונה.
כך קובע סעיף 34 לחוק המעצרים, לפיו קמה חובה למשטרה לאפשר לנחקר את מימוש זכותו להיוועץ עם עורך-דין תוך הגדרת חריגים מצומצמים לעיכוב מימושה של זכות זו.

נראה, כי אין מקום להכביר במילים אודות זכותו של כל אדם להיוועץ בעורך-דין ובפרט כאשר הוא נחשד בפלילים. תפקידו של הייצוג המשפטי בהליך הפלילי הוא למנוע פגיעה בהליך הוגן תוך העמדת הנחקר על זכויותיו {ראו: פרשת אלזם}. על חוקרי המשטרה לכבד זכות זו ולאפשר הגשמתה ללא הצבת מכשולים שלא לצורך תוך ניצול לרעה של סמכויות שהוקנו להם בחוק לדחות את מועד הפגישה בין הלקוח לבין עורך-דינו.

מנקודת המבט המשטרתית ישנו אינטרס לדחות ככל הניתן את מועד ההיוועצות בין הנחקר לעורך-דינו. ודוק, המחוקק הגביל את שיקול-דעתה של המשטרה בדחיית מועד מימוש זכות ההיוועצות ועל המשטרה לכבד את הוראת המחוקק. לא זאת אף זאת, אל לה למשטרה לנצל את תקופת הזמן המכסימלית שהעניק בידיה המחוקק לדחיית המועד כאמור, ועליה לשאוף לאפשר לנחקר את מימוש הזכות באופן אפקטיבי ברוח פסיקת בית-המשפט אודות הזכות להליך הוגן וכנגזרת מהלשון בה נקט המחוקק בסעיף 34 לחוק המעצרים לפיו "יאפשר זאת האחראי על החקירה, ללא דיחוי".

מקום בו סמכויות המשטרה למניעת מפגש בין נחקר לעורך-דינו תנוצלנה לרעה יהיה בכך מקום לפסול את ההודאה נוכח גבייתה בנסיבות הפוגעות בהוגנות ההליך.

פרשת סלימאן, היא דוגמה למקרה כזה. חרף בקשותיו החוזרות ונשנות של המערער להיפגש עם בא-כוחו, וחרף ההבטחה שניתנה לו כי יתאפשר המפגש האמור, המפגש נמנע מהמערער ביוזמת המשטרה משך זמן לא סביר.

עם-זאת, הפגם בחקירת המשטרה לא הסתכם במניעת המפגש בין המערער לבין בא-כוחו תוך הפעלת לחצים כאמור, אלא החמיר בכך שהמשטרה הדגישה בפני המערער כי עורך-הדין שעמו ביקש להיפגש לא יוכל לסייע בידו וכן כי הוא אינו מתעניין בו אלא חפץ בשכר-הטרחה בלבד. בכך חרגה המשטרה מסמכויותיה והשחירה את עורך-הדין בעיני מרשו באופן פסול ומקומם.

בהתחשב לאמור בפרשת אלזם המקרה דנן מוביל למסקנה לפיה דחיית המפגש בין המערער לבא-כוחו והשחרת שמו של עורך-הדין והצגתו בפני המערער באופן מעוות תוך הפעלת לחצים מצדיקה את פסילת ההודאה שנמסרה לחוקרי המשטרה. כאשר מדובר בהפרה חמורה של הזכות להליך הוגן, הרי שעצם חומרת העבירה אינה יכולה להצדיק את הכשרת הראיה שהושגה באופן הסותר את הזכות להליך הוגן.

בעניין זה יפים דברי בועז סנג'רו במאמרו {"כלל פסילת הראיות שהושגו שלא כדין שנקבע בהלכת יששכרוב - בשורה או אכזבה? דעה והזמנה לדיון נוסף" משפט וצבא יט 67 (2007)}, בהטעימו כי:

"במילים אחרות ובראיה מעט שונה של הדברים: ככל שהעבירה שמייחסת התביעה לנאשם חמורה יותר, כך יבליג בית-המשפט על הפרות גסות יותר של זכויות החשוד. אם כך - ספק אם יש טעם בכלל הפסילה. במציאות, ניתן להניח כי עיקר הפרות החוק החמורות מצד חוקרי המשטרה מבוצעות נוכח חשד בעבירות חמורות. על מי יגן כלל הפסילה? על חשודים בעבירות חניה?".

יפים הדברים גם ב- {ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.08.11)}, שם הטעים השופט א' לוי בחוות-דעתו את הדברים הבאים:

"נמצא, כי קבוצת שיקולים זו משמשת למעשה חרב פיפיות - בעוד שהדעת לא סובלת זיכויו של מי שביצע מעשים כה חמורים, החשיבות בהגנה על הוגנות ההליך ושמירה על זכויות הנאשם, מתגברת דווקא במקרים אלה. מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב כוללת גם את האינטרס שבכיבוד זכויות נאשמים. קבלת הראיה עקב חשיבותה לתביעה עלולה לפגוע גם באמון הציבור ברשויות השלטון, וליצור תחושה כי האדם הינו כלי משחק בידי השלטון המשנה את הכללים בהתאם לצרכיו. לאור זאת, סבורני כי כאשר הפגיעה בהוגנות ההליך כפי שמשתקפת ממכלול השיקולים והנסיבות היא חמורה, אין בקבוצת השיקולים הזו כדי להכשיר את הראיה אף כשהעבירות המיוחסות לנאשם הינן מהחמורות בספר החוקים, וחיוניותה להרשעתו היא נכבדת."

לא פעם אחת, בית-המשפט העליון ציין כי יש מקום להכיר בגישה הרואה בזכות ההיוועצות כזכות חוקתית, וכי אף אם אין היא מצויה ברדיוס המצומצם של הזכות החוקתית לכבוד, הרי שמעמדה של זכות זו התחזק בהשראתם של חוקי-היסוד, גם בהיותה חלק מהזכות להליך פלילי הוגן. עם-זאת, נקבע גם כי זכותו של עצור להיפגש עם עורך-דין זכות יסוד היא לו {בג"צ 3412/91 סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד מז(2), 843, 847 (1993)}.
כך גם, ב- ע"פ 1301/06 עזבון המנוח יוני אלזם נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.06.09) (להלן: "פרשת אלזם")} נקבע בדעת רוב כי יש לזכות את הנאשם מהעבירה המיוחסת לו, מפני שזכות ההיוועצות נשללה ממנו, וכנגזרת הופרה זכותו להליך הוגן. על-כן נקבע, בהתאם לנפסק בפרשת יששכרוב, כי אין לקבל את הודאת המערער (להלן: "פרשת אלזם").

בפרשת אלזם גרמו המדובבים לאלזם לפקפק בעצתו של סניגורו, לרבות הטלת דופי ביושרו המקצועי. כתוצאה מכך, ויתר על זכות השתיקה והודה במיוחס לו.

על יסוד הפרשות שצויינו לעיל נקבע, כי גם בפרשת סלימאן קיים מקום לפסול את הודאתו של המערער בפני החוקרים. זאת, נוכח מכלול האירועים שאירעו בעת מתן ההודאה, ונבעו רובם ככולם משלילת זכות ההיוועצות.

לחץ החוקרים על המערער באותה פרשה הוא בעל שני ראשים. האחד - הכפשת עורך-הדין. השני - המחיר שתשלם משפחתו אם לא יודה. השילוב הדו-ראשי על תוכנו - יש בו כדי להצדיק במקרה זה את פסילת ההודאה מכוח דוקטרינת הפסלות הפסיקתית, שכן נפגעה גם באופן מהותי זכותו של המערער למשפט הוגן. אופיה של הפגיעה מצא את ביטויו בעצמת כוחם של החוקרים נגד יכולתו של המערער לממש את זכות ההיוועצות עם עורך-דין במהלך החקירה.

ביחס לפסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בפרשת סלימאן יצויין, כי הוא ניתן לפני מתן פסק-הדין בפרשת אלזם. ברם, בנוגע לשוני העבירה שבין פרשת סלימאן (בו בוצעה עבירת רצח) לבין פרשת יששכרוב (בו בוצעה עבירה של החזקת סם לשימוש עצמי - עבירה קלה יחסית) ניתן לטעון כי במסגרת הפסילה הפסיקתית יש לחומרת העבירה משקל. עם-זאת, התמונה מורכבת יותר ויש להסתייג מגישה הנ"ל. לכך ארבעה טעמים.

הראשון, אבולוציית הפסיקה היא שככל שבית-המשפט מנוסה יותר עם יישום הלכה שנפסקה על מקרים קונקרטיים, יתפתחו מיניה וביה כללים. כך, הכלל בדבר בחינת כל מקרה על נסיבותיו יפנה את הדרך לגישה שעניינה כללים שעשויים להתוות דרך למקרים עתידיים. ראו למשל, פרשת אלזם והשפעתה הטבעית על הליכים אחרים כגון: פרשת סלימאן. בראיה זו, הייתכן לומר כי אסור לשלול באופן מהותי זכותו של נאשם למשפט הוגן, לרבות חקירה הוגנת, בעבירה שהיא עוון, אך מותר לעשות כן בעבירת פשע חמור?

ודוק, מוכרת הביקורת על הגישה הנהוגה בארצות-הברית בדבר פירות העץ המורעל. למשל האפשרות, ומבלי להידרש ליחס המשפטי היום בארצות-הברית לגביה, כי צו חיפוש שדרכו התגלה רובה ששימש ככלי הרצח, יבוטל יחד עם הראיה, בשל טעות ברישום מספר הזיהוי של הנאשם. ברם, ביקורת זו מדגישה מקרים בהם ראיה חשובה בעבירת פשע לא תתקבל בשל חסר טכני. כאן עסקינן בשלילת זכות ההיוועצות עם עורך-דין במהלך החקירה - זכות מהותית של נאשם בשלב קריטי בהליך הפלילי - שלב החקירה.

השני - אם באיזון עסקינן, ניתן לטעון שהפגיעה ברצונו החופשי ובאוטונומיה של הנאשם, שהובילה להודיה בעבירת רצח - החמורה שבספר העונשין, הן מבחינת הכתם והן מבחינת התוצאה העונשית - מחייבת מתן משקל נוסף למהות הפגיעה. גישה כזו יוצרת מעין "קיזוז" בין חומרת העבירה לבין הפגיעה באוטונומיה. במילים אחרות, דווקא בשל חומרת המעשים בהם הודה המערער בפני החוקרים, היה מקום ליתן דגש רב לשמירה על זכויותיו, ובהן זכותו להיוועץ עם בא-כוחו.
השלישי - עיון בפרשת יששכרוב. שם הוחלט כי:

"השאלה באיזו מידה יראו בתי-המשפט בישראל להתחשב בחשיבות הראיה ובחומרת העבירה המיוחסת לנאשם במסגרת הפעלת שיקול-דעתם על-פי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, אינה דורשת הכרעה בעניינו של המערער ואף אותה ניתן להותיר לימים שיבואו."

חומרת העבירה הינה חלק מנסיבות המקרה, וגם דרכה יש לבחון את מבחן הפסילה הפסיקתית. לכן, כשמדובר לעיתים בפגיעה מהותית המאפיינים המלווים חקירת רצח ומצבו של הנחקר בעבירה שכזו, עשויים אף להצדיק ביתר שאת את התוצאה של פסילת ההודאה {פרשת אלזם}. זו התפתחות פסיקתית של הפסילה הפסיקתית.

הרביעי - ברובד העקרוני המופשט יותר, נכון להרהר בנקודה הבאה: בית-המשפט לא ינמיך את רף הספק הסביר בעבירה חמורה לעומת עבירה קלה. נראה כי החלטה בעניין קבלת ראיות, הנתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט, קרי - פסילה פסיקתית של הודאות, קשורה עם מבחן הספק הסביר. זהו נימוק נוסף להנמכת המשקל שיוענק לחומרת העבירה במסגרת הכללים הקבועים בפרשת יששכרוב. האיזון יבוא לביטוי בכך שפרשת יששכרוב תיושם במקרה בו הפגיעה בזכותו של הנאשם לניהול הליך הוגן הינה מהותית, בנבדל מפגיעה שולית או שאינה ממשית.



3. הודאתו של נאשם בפני המדובב - בחינת קבילות הודאה
3.1 כללי
ככלל, הפעלת מדובב בתאו של עצור בחשד לביצוע פשע, הוכרה כתחבולת חקירה מותרת. זאת, כל עוד לא הופרו זכויותיו של החשוד להימנע מהפללה עצמית וכל עוד לא נפגעו הזכות להליך הוגן ושורת עשיית הצדק {פרשת אלזם; ע"פ 8107/09 אמג'ד דענא נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.06.11)}. וכן, בין אם המדובב היה "סביל" לקבלת ההודעה, או פעל באופן אקטיבי לגבייתה.

בפרשת סלימאן, טענת היעדר הקבילות מבססת עצמה על קיומם של איומים ולחצים מצידו של המדובב על המערער. במובן זה, טוען המערער כי הודאתו נבעה מפחד, ולא הייתה "חופשית ומרצון". על-פי גישה זו הדבר פוגם הן במהימנות ההודאה והן בחוקיות קבלתה. משאלה הם פני הדברים - המחלוקת היא עובדתית - האם אויים המערער אם לאו.

בית-המשפט המחוזי התרשם מעדותו של המדובב אשר העיד כי לא איים על המערער. כאמור, לגישת המדובב, המערער סיפר לו את פרטי הרצח על-מנת שיוכל לעזור בשחרורו. על-פי תיאור זה, לא מדובר בלחץ בלתי-פוסק אשר המערער כורע תחתיו ומתוודה, אלא ביחס חשדני של המערער כלפי המדובב שמתפוגג לאיטו עד מתן אמון והתוודות לצורך בידוי הראיות. לאחר ששוכנע המערער כי המדובב ב"צד שלו", ויכול להושיע אותו, התוודה בפניו.

בית-המשפט המחוזי עיין בתמלילי השיחות שבין המערער והמדובב, שמע את העדים והגיע לכלל מסקנה כי המדובב לא איים על המערער, ושהאחרון מסר לו את פרטי הרצח מרצונו החופשי.

המדובר בקביעות עובדתיות המתבססות על הערכת מהימנות, שלא בנקל תתערב בהן ערכאת הערעור. זאת בנבדל מהודאתו של המערער בפני חוקריו, אשר יכולה להיפסל בשל קביעה משפטית - שלילת זכות ההיוועצות.

באשר להתערבות בממצאים עובדתיים, כבר נקבע לא אחת כי לערכאה הדיונית, אשר בידה הופקדה מלאכת ההתרשמות מהעדים, משפת גופם, מהתנהגותם ומאופן מסירת עדותם, יתרון ברור על ערכאת הערעור, אשר הכלים העומדים לרשותה מוגבלים הם. ככלל, לא נוהגת ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית. עניין זה תקף ביתר שאת במקרים בהם העובדות נקבעו על יסוד התרשמות ישירה מן העדים. ברי, כי במקרים אלו המשקל הרב שיש להתרשמותה הבלתי-אמצעית של הערכאה הדיונית מהעדים וליכולתה לתור באופן ישיר אחר אותות האמת שנתגלו בעדויותיהם משפיע על היקפה המצומצם של התערבות ערכאת הערעור בממצאיה של הערכאה הדיונית, התערבות שתעשה אך במקרים חריגים ונדירים כאשר נפלה טעות של ממש במסקנותיה ובקביעותיה של הערכאה הדיונית והיא ברורה על פניהם {ע"פ 4629/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.11.09)}.

ככלל, הסמכות להתערב בממצאיה העובדתיים של הערכאה המבררת תתקיים במקרים חריגים ויוצאי דופן, כאשר סבורה ערכאת הערעור כי המסכת העובדתית שנקבעה אינה הגיונית ואינה יכולה לעלות בקנה אחד עם חומר הראיות {ע"פ 2717/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.04.10)}.

המקרה בפרשת סלימאן אינו נמנה בגדר אותם המקרים. הדברים אף מתחדדים נוכח העובדה שטענת האיומים נטענה על-ידי המערער רק בחקירתו, לאחר שכבר הודה בפני החוקרים כי ביצע את הרצח לבדו. גם בעימות שנערך בין המדובב למערער, לא טען האחרון כי הודה בשל הלחץ שהופעל עליו בתא המעצר.

השאלה הדורשת בירור היא, אם-כן, אם נקט המדובב עצמו תחבולות אסורות באינטראקציה מול המערער, או במילים אחרות, האם בהתנהלות המדובב היה כדי להפעיל לחץ בלתי-סביר על המערער אשר הוביל למסירת הודאה בלתי-רצונית. שאלה זו, כמתבקש מאופייה, נבחנת בנסיבות כל מקרה לגופו {ראו: פרשת אלזם}.

בפרשת סלימאן, עולה מפסיקת בית-המשפט כי הודאתו של המערער קבילה כראייה. הפגמים בחקירת המערער על-ידי המשטרה אינם פועלים למפרע על ההודאה לפני המדובב. אין קשר בין ההודאות, ולכן נקבע, כי ניתן לנקוט בגישה של "פלגינן הודיה" {השוו: ע"פ 1776/06 עבאס אל סיד נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.09.11)}.

דוגמה נוספת היא, ב- ע"פ 6504/10 {עדוואן פרחאן נ' מדינת ישראל, תק-על ע"פ 2013(4) (2013) (להלן: "פרשת פרחאן")}, שם בית-המשפט המחוזי קבע כי המערער מסר הודאותיו מבלי שנפגעה אוטונומיית הרצון שלו, אלא מתוך החלטה מודעת שקיבל נוכח האמון שרחש למדובב. כמו-כן נקבע כי התנהלות המדובב לא חרגה מגבולותיה הסבירים של חקירה לגיטימית וכי הוא לא עשה שימוש באמצעים שיש בהם כדי לפגוע בזכויותיו של המערער. זאת, תוך בחינת תמלילי השיחות והאזנות להקלטות.

זאת ועוד, מהראיות עולה כי בין המערער למדובב התנהלה שיחה ידידותית ורצונית, והמידע שמסר המערער למדובב נמסר באופן חופשי כחלק מהקשר החברי שנרקם בין השניים. המערער החליט לחשוף את מעשיו בפני המדובב כדי להיעזר בו ולשתף אותו בחששותיו, מחשבותיו ותכניותיו וללא חשש כי המערער נתון בלחץ נפשי כלשהו.

ככלל, יש להבחין בין אמצעי שיש בו כדי להביא לפסילת הודאה לבין אמצעי שנקיטתו אמנם ראויה לביקורת אך אינה גוררת פסילת הקבילות של הראיות. בית-המשפט אינו יכול להסתפק בקביעת עצם הפסול, אלא מוטל עליו לבדוק ולהיווכח, על רקע נסיבותיה של הפרשה הנחקרת, כי השימוש בתחבולה פסולה הפר זכות מהותית של הנאשם, באופן שקבלת הראיות שהושגו באמצעותה תגרום לו עיוות-דין או תפגע במידת הצדק {ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5), 221, 291 (1996)}.

עם-זאת, בפרשת פרחאן הוחלט כי על-אף שאמצעי הלחץ שהפעיל המדובב - ובפרט הניסיון לעורר במערער חששות כי ילדיו יוצאו מחזקתו ומחזקת אשתו על-ידי גורמי הרווחה - עומדים על קו התפר בין אמצעי לגיטימי לאמצעי פסול, וגם אם ראויים הן לביקורת, בנסיבות העניין לא היה באמצעי זה כדי להשפיע על אוטונומיית הרצון של המערער בפועל. משכך, נקבע שהשימוש באמצעים אלו אינו מצדיק, בנסיבות המקרה, את פסילת ההודאות {ראו: ע"פ 9808/06 סנקר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.07.10)}.

אשר ל"ייעוץ המשפטי" שסיפק המדובב. הפסיקה הכירה זה מכבר בכך שפגיעה בזכות להיוועצות בעורך-דין - אשר חשיבותה נודעת מימים ימימה - עשויה להביא לפסילתה של הודאת נאשם. כן ידוע כי פגיעה בזכות זו אינה תחומה למקרה הקלאסי בו נמנעת מהנאשם אפשרות מעשית להיוועץ בעורך-דינו, אלא עלולה להתרחש גם בדרכים אחרות, ובכלל זה בפעולות של מדובב אשר חודרות למתחם מערכת היחסים בין הנאשם לעורך-דינו.

בעיקר הוכרו כפגיעה כזו ניסיונות להכפשת עורך-הדין של נאשם באופן שיוצר בקרב הנאשם תחושה שאין לו אלא להיוועץ במדובב, לצד השאת עצות משפטיות על-ידי המדובב, שלרוב משמעותן הודאה בעבירות {ראו: פרשת אלזם}. גישות המרחיבות ומדגישות את חשיבות הרחקתם של מדובבים משדה הייעוץ המשפטי, הופיעו בפסיקות מאוחרות יותר וקבעו כי אף השאת עצות משפטיות על-ידי המדובב לבדה עלולה להוות פגיעה בזכות ההיוועצות, ומשכך להוות שיקול לפסילת הודאת הנאשם {על הקשר בין זכות ההיוועצות לזכות השתיקה ולאי הפללה עצמית, ראו: פרשת אלזם}.

ב- ע"פ 8743/09 {מנקין נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.02.13)} מוצגת גישה המחייבת זהירות יתרה בכל הנוגע לחדירת המדובב לתחום מערכת היחסים שבין הנאשם לעורך-דינו, בקובעו כי גם אם הנאשם פונה למדובב לשם קבלת ייעוץ משפטי, הלה צריך להימנע מלהיענות לבקשה. עם-זאת, באותו מקרה, אשר דומה בנסיבותיו למקרה בפרשת פרחאן מבחינת היקף ה"ייעוץ" שניתן על-ידי המדובב, הצטרף השופט דנציגר לעמדתו של השופט ג'ובראן וקבע כי פעולתם של המדובבים הייתה סבירה וההודאות שנמסרו להם קבילות.

בשתי פרשות הנ"ל המדובב לא הכפיש את שם עורך-הדין של המערער דאז, וממילא לא נטען כי נשללה או נפגעה בדרך כלשהי זכותו של המערער להיפגש עם עורך-דינו, ומכאן שלמערער הייתה אפשרות לפנות אליו ולבקש ייעוץ לגבי כל שנאמר על-ידי המדובב, ואף נראה כי כך עשה.

בנוסף, מדברים אלו נגזר כי גם אם ראוי היה שהמדובב ימנע ממתן עצות משפטיות כאלו ואחרות - בהתאם לגישות המרחיבות את מגבלות המדובבים בתחום - אין בכך כדי לפגוע בזכותו של המערער להליך הוגן ולפסול את ההודאות שנמסרו {השוו: ע"פ 7165/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.04.10)}.

בעניין זה נשאלת השאלה - האם סעיף תגמול המוסכם בין המדובב למפעיליו מהווה תמריץ פסול?

סעיף תגמול בהסכמי העסקה של מדובבים המבטיחים תוספת שכר למדובב - מעבר לשכר היומי הרגיל - כנגד פעילות "איכותית" של המדובב או תוצאות מסוג "תרומה להתקדמות החקירה", הינה פרקטיקה ידועה.

ב- ע"פ 4029/08 {פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.07.12) (להלן: פרשת פלוני)}, נותחו בהרחבה סעיפי התגמול הללו תוך שבית-המשפט הצביע על הבעייתיות הרבה בקיומן של תוספות שכר דיפרנציאליות. נקבע כי תגמול דיפרנציאלי שכזה מייצר אינטרסים כלכליים התומכים בהשגת הודאות ומהווים תמריץ עבור המדובבים לפעול באופן בלתי-ראוי, תוך שימוש באמצעים פסולים להשגת הודאה, בין אם היא אמיתית ובין אם לא.

עם-זאת, נקבע כי אין בקיומו של מבנה שכר זה להביא בהכרח לפסילת ההודאות, שהרי לבית-המשפט הכלים לבחון בעצמו את הפסול בהתנהלותו של מדובב, בהתאם לחומר הראיות ובמנותק מאינטרסים כאלו ואחרים של המדובב.

אם-כן, השאלה שצריכה להישאל היא האם בפועל הופעל על הנאשם לחץ בלתי-סביר, בשים-לב לאינטרסים החיצוניים של המדובב.

בפרשת פרחאן, נמצא כי במבחן התוצאה לא נעשה שימוש באמצעים פסולים באופן המצדיק את פסילת ההודאות שמסר המערער, וזאת גם בהתחשב בסעיף התגמול המצוי בהסכם ההעסקה של המדובב.

בהשוואה לסעיף התגמול בהסכם שעמד לבחינה בפרשת פלוני האמורה, סעיף התגמול שהציג המערער בענייננו מנוסח באופן ניטראלי יותר, שכן אין הוא עוסק בשאלת "התקדמות התיק" אלא אך באיכות פעולתו של המדובב.

3.2 הודיה בפני מדובב ומצב נפשי של החשוד בעת הדיבוב
ב- ע"פ 2642/10 {אמיר איסאקוב נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(4), 2578 (2011) (להלן: "פרשת אמיר")} שהתה מאבטחת שהייתה חמושה באקדח נטול מחסנית המחובר בכבל לנרתיק באזור מתחם גני הילדים. משסיימה המאבטחת לסרוק את המתחם התיישבה על ספסל ציבורי. מיד לאחר מכן ניגש אליה מאחור אדם שפניו מכוסות, כרך זרועו סביב צווארה והצמיד אליה סכין תוך שהוא מאיים כי ישחט אותה אם לא תמסור לו את נשקה. המאבטחת הוציאה את האקדח מן הנרתיק והשודד חטף אותו מידיה ומשך בחוזקה עד שנקרע הכבל. אחר-כך ברח מן המקום כשהאקדח בידו.
החשוד עוכב לחקירה בחשד שביצע את השוד, ומיד לאחר מכן נעצר. עם מעצרו נשלח להסתכלות פסיכיאטרית ובהמשך הוכנס לתא מעצר שם שהה אדם נוסף שהתחזה לעציר ופעל כמדובב מטעם המשטרה (להלן: "המדובב"). יוער, כי בטרם נשלח המערער לתא המעצר הוצג לו אקדח, ונאמר לו כי זהו האקדח שנשדד וכי נמצאו עליו טביעות אצבע שלו. למעשה, האקדח מעולם לא נמצא אך האקדח שהוצג למערער, היה זהה לו - לפי מידע שמסרה המאבטחת אודותיו.

המערער הורשע בבית-משפט המחוזי. בית-המשפט סקר בהכרעת הדין את שלל הראיות שהובאו בפניו וקבע את משקלן. כמו-כן פירט ארוכות את התרשמותו מעדותם של המערער והמדובב בפניו. להלן מקצת מחומר הראיות:

1. עדות המערער: התרשמות בית-המשפט מעדות המערער הייתה שלילית, כהגדרתו. נקבע כי המערער התנהל באופן מניפולטיבי, ניסה לסלף את דבריו, להכין את הגנתו ולתכנן אותה תוך בניית גרסאות בדויות. כמו-כן נקבע כי מעדותו בבית-המשפט ניתן היה ללמוד כי מדובר באדם פיקח, המודע לדבריו ומנסה כמיטב יכולתו להתמודד עם הראיות הקיימות נגדו. בית-המשפט קבע נחרצות כי אינו מאמין לדברי המערער וכי בחירתו לשתוק או לבקש סיוע של עורך-דין, בשלבים בהם הוטחו בו הראיות על-ידי החוקרים, משמשת כנגדו.

2. עדות המדובב: בית-המשפט התרשם מן המדובב שהעיד בבית-המשפט, וקבע כי הוא מהימן וכי דבריו אודות שיחותיו עם המערער אמינים.

3. תמלילי השיחה בין המדובב למערער בתא המעצר: בית-המשפט ציין כי לא נמצא כל פגם העשוי לפגוע בקבילות התמלילים ואף הדגיש כי ההגנה כלל לא טענה לכך. באשר לתוכנם נקבע כי שורת התבטאויותיו של המערער בפני המדובב משתלבות יחדיו לכדי הודאה מלאה ומפורשת בביצוע השוד. ואלו הן אימרותיו של המערער הנזכרות בהכרעת הדין: המערער הזכיר את כיסוי הראש של השודד בגוף ראשון והדגים בפני המדובב כיצד כיסה את ראשו; המערער, ביוזמתו ובביטחון, אמר למדובב כי המאבטחת לא ראתה את פניו של מי שביצע את השוד, אמירה הממקמת אותו בזירת השוד כמי שיודע בוודאות מה התרחש שם; המערער תיאר בפני המדובב את צבע האקדח וקוטרו ואמר שלא היו בו כדורים, פרטים הנחשבים למוכמנים מאחר ולא פורסמו ברבים; המערער הודה בפני המדובב כי נגע באקדח והביע חששו מהימצאות טביעות אצבעותיו על גבי האקדח שהציגה לו המשטרה ועוד. מהתמלילים עולים נסיונותיו של המערער לבנות את גרסתו, תוך הכחשת ביצוע השוד.

4. הודעותיו של המערער במשטרה: במסגרת סקירת התשתית הראייתית בתיק, פירט בית-המשפט את תכנן של ארבע ההודעות שמסר המערער בחקירתו במשטרה וסיכם כי במקצתן הכחיש את המיוחס לו וברובן שמר על זכות השתיקה.

משקל הראיות
ההודאה: שורת ההתבטאויות של המערער בפני המדובב, כך נקבע, מפלילות ומערבות אותו בביצוע השוד. מכאן, ועל-אף שבשום שלב לא התוודה באופן מפורש, קבע בית-המשפט כי מדובר בסדרת אמירות היוצרות התוודות משתמעת ברורה ומשכנעת שמשקלם המצטבר של רכיבי האמירות המרכיבות אותה מביא את דברי הנאשם כמקבילים באיכותם להתוודות מפורשת וישירה. להודאה ניתן משקל ראייתי מלא.

דבר-מה נוסף: תוספת ראייתית הדרושה להודאתו של המערער בפני המדובב נמצאה על-ידי בית-המשפט בדברים הבאים:

עדויות המאבטחת ועדי ראיה שתיארו את האדם שביצע את השוד מלמדים כי פניו היו מכוסים בבד לבן או חולצה בצבע חום-לבן. עדות זו, כך נקבע, מאמתת את אימרתו של המערער בעניין החולצה שכיסתה את פני השודד, ומלמדת כי ידע פרט אודות השוד שלא פורסם ברבים. בדומה לכך נקבע כי העובדה שפרטי האקדח תואמים את הפרטים שמסר המערער לגביו מוסיפה אף היא משקל להודאתו.

בנוסף מתווספות לכך מספר תוספות: שתיקת המערער במהלך חקירותיו, בהיותה סלקטיבית, מחזקת את אשמתו בעבירות המיוחסות לו וכן כי הכחשותיו וניסיונו לבנות גרסת אליבי - שהופרכה - מאפיינות אדם שיש לו מה להסתיר ולכן מחזקות את הראיות נגדו.

מאמציו של המערער להסביר את הימצאות טביעות אצבעותיו על גבי האקדח (כפי שנאמר לו על-ידי החוקרים) והתבטאותו הספונטנית ביחס לנגיעתו באקדח ("נגעתי בו כמו טמבל") מצביעות על כנות ההודאה.

מציאת "עקבות קלים של ר' מודגשת" בדיבורו של המערער. נראה, כי ממצא זה בצירוף עדות אחד השוטרים שחקרו אותו שלפיה אכן ניתן לאתר בדיבורו מדבר בר' מודגשת ועדות המאבטחת שלפיה מי שביצע את השוד ואיים עליה ביטא ר' מודגשת - מחזקת את הראיות המזהות את המערער כמי שביצע את השוד.

לבסוף נקבע כי במקרה דנן השוד התרחש בסמוך לביתו של המערער, דבר שאפשר לו את ביצוע השוד והימלטות מהירה מזירת השוד. על-כן נקבע, כי התקיים בענייננו "מבחן ההזדמנות" המהווה אף הוא דבר-מה נוסף המאמת את ההודאה.

אם-כן, על יסוד הודאתו והתוספות המאמתות שנמצאו לה, הרשיע בית-המשפט את המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. זאת, בהתחשב לחוות-הדעת הפסיכיאטרית שניתנה לגבי המערער.

בערעורו טען המערער כי הטעם לפסילה הודאותיו נעוץ בכך שנעשה כלפיו שימוש בכלי חקירה פוגעני, בעוד הוא בלתי-מיוצג ומעורער בנפשו. לדבריו, קיים קושי כללי בשיטת חקירה הכוללת הפעלת מדובבים. מהימנותם של מדובבים, טוען המערער, מוטלת בספק וקיים חשש כי רצונם לזכות בהטבות המובטחות להם יוביל להפללת שווא של נאשמים. עוד טוען המערער כי השימוש במדובבים מהווה פגיעה מובנית בזכות השתיקה.

בהמשך לכך טוען המערער כי עצם השימוש במדובב, כלפי אדם המעורער בנפשו מהווה תחבולה בלתי-לגיטימית. לדבריו, התנהגותו האקטיבית והאגרסיבית של המדובב כלפיו, והעובדה שלא היסס לזרוע ייאוש וחרדה בקרבו, כשמדובר באדם שאובחן כבעל מצב נפשי קשה, חרגה מתחומי התחבולה המותרת. לשיטת המערער, דינן של ההודעות הללו שנגבו אגב פגיעה בזכות ההיוועצות, להיפסל מכוח כלל הפסילה הפסיקתי שמקורו בפרשת יששכרוב.



להלן תמצית מקביעותיה של ערכאת הערעור בעניינו של המערער
לגבי פסילת עדות המדובב בבית-המשפט ולתמלילים נקבע, כי משלא הועלו טענות אלו, ובפרט הטענה כנגד קבילות התמלילים המהווים את תוצרם העיקרי של פעולות המדובב ואת הבסיס להרשעת המערער, לפני הערכאה הדיונית הרי שאין זה המקום להעלותן כעת {ע"פ 7758/04 עבד אלקאדר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.07.00)}.

עצם השימוש במדובבים, ואף במדובבים אקטיביים, הוא תחבולת חקירה לגיטימית {ע"פ 1301/06 עזבון המנוח אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.06.09)}.

בנוסף, ערכאת הערעור התייחסה לעניין הבא אשר לפיו תמורת פעילות המדובב בהשגת ראיות ממשיות ובגילוי בתיק החקירה יקבל המדובב סך של 3,000 שקלים כגמול סופי משהסתיימו כול ההליכים המשפטיים שתמורתו להם הייתה בהשגת הודאה מוקלטת מהחשוד ומסירת הודעה משטרתית על תוכנה.

העובדה שלמדובב מובטח בונוס, ששוויו פי עשרה משכרו בגין יום עבודה אחד, בתמורה להשגת הודאה מן החשוד, מייצרת תמריץ חזק ביותר למדובב ועשויה להשפיע על אופן ביצוע תפקידו ועל העדות שהוא מוסר בבית-המשפט. באופן עקרוני, עדיף לנסח הסכמים אלו באופן המנטרל ככל האפשר את האינטרסים הזרים העשויים להשפיע על פעולותיו של המדובב כלפי החשוד.

כאשר לא ניתן לנטרלם, הרי שמוטל על בית-המשפט, לבחון ביתר זהירות, את הראיות המושגות באמצעות המדובב. בפרשה הנ"ל, ניכר כי בית-המשפט היה מודע לקושי זה וקבע, בבחינת ממצא מהימנות, כי על בסיס התרשמותו מן המדובב על דוכן העדים, שוכנע כי לא היה לו כל אינטרס פסול להפליל את המערער. לכך יש להוסיף את התמלילים עצמם, מהם עולה כי המדובב לא פעל באופן חריג להשגת ההודאה וזו ניתנה תוך שיחות שגרתיות בין שני עצורים.

זאת ועוד, ביחס לטענת המערער כי לא נעשה שימוש באמצעי תיעוד מספקים. אמנם, תמיד עדיפים אמצעי תיעוד המאפשרים התחקות אופטימאלית אחר ההתנהלות החקירה {רע"פ 4142/04 סמל (מיל') מילשטיין נ' התובע הצבאי, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.12.06)}. אולם, במקרה דנן, קריאת התמלילים במלואם מאפשרת לקבל תמונה די ברורה באשר לחילופי הדברים בין המערער לבין המדובב, ומכל מקום, לא ניתן לומר שמסיבה זו הם אינם קבילים אלא, לכל היותר, יש בכך כדי להשפיע על משקלם.

השאלה הבאה - היא האם פעולות המדובב, בהינתן מצבו הנפשי של המערער, חרגו מתחומי התחבולה הלגיטמית והביאו את המערער לומר אימרות מפלילות שלא מרצונו החופשי? התשובה לכך, שלילית. אין גבול אחיד וברור בין תחבולה מותרת לפסולה. גבול זה ראוי שיוצב על-פי נסיבות המקרה ובהתאם לשיקול-דעתו של בית-המשפט {ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5), 221 (1996); ב"ש 22/87 ביטר נ' מדינית ישראל, פ"ד מא(1), 52 (1987)}.

בפרשה זו, משנקבע כי המערער כשיר לעמוד לדין וכשיר למעצר לא ניתן לומר, כי עצם השימוש בתחבולת הדיבוב כלפיו - פסולה מעיקרה. עם-זאת, מצב נפשי שכזה, לצד התמריצים שהיו למדובב והיעדר תיעוד אופטימאלי, מחייבים בחינה זהירה של התנהלות המדובב והשלכותיה על מסירת הפרטים על-ידי המערער.

קריאת התמלילים במלואם מניחה את הדעת בעניין זה באשר להתנהלותו של המדובב. לא נמצא כי נפגעה זכותו של המערער להימנע מהפללה עצמית, או כי הופעל עליו לחץ בלתי-סביר שגרם לו לומר דברים שלא מרצונו החופשי. אימרותיו "המניפולטיביות" לכאורה של המדובב, עליהן מצביע המערער, נאמרו אגב שיחה שהתנהלה ביניהם שבה המערער שיתף את המדובב בחששותיו ודאגותיו, והמדובב עודד אותו לחשוב כיצד להתמודד עם מצבו בהתחשב בראיות הקיימות, לכאורה, נגדו.

המדובב אכן העלה בפני המערער שאלות לגבי הגרסה שהוא מנסה לבנות וביחס להימצאותן לכאורה של טביעות אצבעותיו על גבי האקדח שנשדד, אך גם אם אימרות אלו זרעו ייאוש וחרדה מסויימים בקרב המערער, הרי שהדבר טבעי למי שחושש להישלח למאסר, ולא נמצא כי מדובר בהפעלת לחץ בלתי-סביר.

לנוכח האמור, לא נמצא פגם ברצונו החופשי של המערער במסירת ההודאה ואף לא בהליך שהוביל למסירתה. על-כן אין מקום לפסול את תוצרי הדיבוב, לא מכוח סעיף 12 לפקודת הראיות ואף לא מכוח כלל הפסילה הפסיקתי {פרשת יישכרוב}.

לעניין זכות ההיוועצות הוכח מפרוטוקול החקירה כי החוקר אמר למערער כי הוא זכאי להיוועץ בעורך-דין, אולם המערער לא ביקש זאת. זאת ועוד, המערער היה מודע לזכותו לשתוק ואף שתק. על-כן, אין מקום לומר כי נפגעה זכותו להיוועצות, בוודאי לא באופן המצדיק את פסילת ההודעה {ע"פ 9956/05 אסף שי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.11.09) (להלן: "פרשת אסף"); ע"פ 3097/04 ליאור סויסה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.10.06)}.
בפרשת אסף, נפסלה הודעתו של נאשם, לאחר שבקשתו להיוועץ בעורך-דין לא נענתה וחרף זאת נמשכה חקירתו {ראו גם ע"פ 5203/98 חסון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 274 (2002)}.

בפרשת אמיר, במהלך העימות עם המדובב ביקש המערער שוב ושוב להיוועץ עם עורך-דין. בנסיבות הללו, בהן החוקרים נמנעו מלאפשר לו ליצור קשר עם הסנגור, בהיעדר טעם מנומק המצביע על עילה דחופה לקיום החקירה (השלישית במספר) ללא מתן אפשרות למערער להיוועץ בעורך-דין, נפגעה זכותו להיוועצות.

בעניין זה יש לבחון האם ראוי היה בנסיבות המקרה להורות על פסילת ההודעה בשל הפגיעה הבלתי-מידתית במערער? בחינה זו, היא השלב השני ביישומו של כלל הפסילה הפסיקתי בפרשת יששכרוב, אולם אינה נדרשת בפרשה הנ"ל. גם אם תיפסל ההודעה לא יהיה בכך כדי להועיל למערער {ע"פ 8332/05 יצחק איסקוב נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.07.07)} שכן לא יוחס לה משקל משמעותי בהכרעת הדין {השוו פרשת אסף ודי ביתר הראיות העומדות נגדו, כדי להרשיעו.

בחינה נוספת לצורך קבילות הודאה - אימרותיו של המערער - האם מצטברות לכדי הודאה?

על-פי הכרעת הדין, הרשעתו של המערער נשענת בעיקרה על הודאתו בביצוע השוד. אולם, אין מדובר בהודאה ישירה, אלא בכזו הנלמדת ממכלול אימרותיו במהלך שיחותיו עם המדובב. בית-המשפט קבע כי מדובר בשורת התבטאויות המפלילות ומערבות את המערער בביצוע השוד, ועל-כן יוצרות הודאה מפורשת. המערער חולק על קביעה זו וטוען כי מדובר בחלקיקי אמירות שברובן אינן מפלילות, וכי לא די בהן, אף אם יצורפו יחד, כדי לקשור אותו לביצוע השוד.

השאלה אם אמירת נאשם היא בגדר הודאה בביצוע מעשה פלילי מוכרעת על בסיס בחינה מהותית של האמירה על רקע נסיבות נתינתה {ע"פ 338/99 פקוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5), 667 684 (2000)}. לאחר עיון מעמיק בתמלילים ולנוכח שאלותיו של המדובב ונסיבות חקירתו של המערער, בפרשה זו אכן מדובר בהודאה.

המערער סיפר למדובב כי נאמר לו שטביעות אצבעותיו נמצאו על האקדח שנשדד ושאל את המדובב "אני יכול לצאת מזה לא?". זאת ועוד, לאחר שהמדובב שאל אותו אם היו לו כפפות ניסה המערער שוב לברר אם יוכל לומר שרק מצא את האקדח; המערער אמר למדובב שהוא רק נגע באקדח כמו טמבל ושאל שוב אם לא יוכל לומר שמצא אותו איפשהו; המערער שקל את האפשרות לומר כי לקח את האקדח כדי להרוג את עצמו ואגב כך, בתשובה לניסיון המדובב להקשות עליו בשאלה - מדוע לא הרג עצמו בפועל - אמר למדובב כי לא היו כדורים באקדח ועוד.

אם-כן, על-אף איכותן הירודה של התמלילים, קריאתם ברצף תוך התחקות אחר ההקשר שבו נאמרו הדברים, ובשים-לב לכמות האימרות המפלילות כפי שפורטו לעיל, לא ניתן להסיק אלא, שמשקלן המצטבר מקביל לזה של הודאה מפורשת.

משנקבע שמדובר בהודאה ומכיוון שמדובר בהודאת חוץ שניתנה בפני מדובב, הרי שיש לברר את משקלה. מבחן משקלה של הודאה מכיל שני רכיבים. הפנימי והחיצוני {ע"פ 5825/97 שלום נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2), 933 (2001)}.

משקלה הפנימי של ההודאה - אמיתותה
במסגרת המבחן הפנימי מוטל על בית-המשפט לאתר את סימני האמת המתגלים בהודאה {ע"פ 9107/09 יורם מור נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.09.10)}.

בפרשת אמיר, ניכר כי דברי המערער נאמרו אגב שיתוף והיוועצות במדובב, באופן ספונטאני, תוך שהוא מוטרד מהראיות הקיימות נגדו וכנותם משתקפת מהם. כך במיוחד אמירותיו בגוף ראשון הקושרות אותו עם האקדח וניסיונותיו לבנות גרסאות התואמות את הימצאות טביעות אצבעותיו על גביו. נוכח כך, בית-המשפט ייחס להודאה משקל מלא.

דבר-מה נוסף: הרכיב השני במבחן משקלה של הודאה דורש "דבר-מה נוסף" חיצוני להודאה - לאימות תוכנה. אין צורך בראיה המצביעה על אשמתו של הנאשם אלא נדרשת כזו המסייעת להפריך את החשש שמא מדובר בהודאת שווא {ע"פ 4558/10 בריכאת נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.08.11); יעקב קדמי על הראיות, חלק ראשון, 142 (תש"ע-2009)}.

בפרשת אמיר בית-המשפט פרש בהכרעת הדין יריעה רחבה של תוספות ראייתיות, המאמתות לדידו, את הודאת המערער.

זאת ועוד, המערער לא הציג הסבר סביר אחר המניח את הדעת לידיעת פרט מסויים, שגם הוא בפני עצמו מהווה משקל חיצוני להודאתו, ועל-כן ידיעתו מחזקת את אמינות הודאתו ומכאן את משקלה {ע"פ 5041/04 אמונה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.10.05); ע"פ 4769/92 ניג'ם נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו, (04.09.94)}.

לסיכום, בפרשת אמיר המערער הורשע על בסיס אימרותיו המפלילות המצטברות לכדי הודאה בפני המדובב. הודאה זו נמצאה כנה ונמצאו לה תוספות ראייתיות המאמתות אותה. על-אף שנמצא פגם מסויים בהתנהלות המשטרה בחקירתו של המערער, לא היה בו כדי לשנות ממשקלן הכולל והמכריע של הראיות שהביאו להרשעתו. אשר-על-כן, ערעור המערער נדחה.

היבטים נוספים למשקל ההודאה בפני המדובב בפרשת סלימאן הם: מחדלי חקירה, קשיים ראיתיים וטענת האליבי.

4. מחדל חקירה - משקל נוסף לקבילות הודאת נאשם
אין חולק כי בבסיסה של חקירת אירוע פשע, על הרשות החוקרת לפעול לחשיפת האמת. תפקידה אינו רק להאשים, אלא לעיתים לנקות. מלאכת החקירה נועדה גם לצמצם את מספר החשודים, וככל שניתן באותו שלב, להצביע על נחקר שלכאורה עבר את העבירה המיוחסת לו. כמובן, אין המדובר בכלל חדש.

מטרת החקירה המשטרתית אינה מציאת ראיות להרשעתו של חשוד, אלא מציאת ראיות לחשיפת האמת, בין אם אמת זו עשויה להוביל לזיכויו של חשוד, ובין אם היא עשויה להוביל להרשעתו {ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2), 466 (1981)}.

בעניין שנדון ב- ע"פ 5386/05 {בילל אלחורטי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.5.06) (להלן: "עניין אלחורטי")} הציג בית-המשפט העליון את המתווה הראוי לבחינתם של מחדלי חקירה והשפעתם האפשרית על תוצאתו של ההליך. נקבע כי משעה שהצביע נאשם על מחדלים שנעשו בחקירתו, בית-המשפט צריך לשאול עצמו האם המחדלים האמורים כה חמורים עד שיש לחשוש כי קופחה הגנתו של הנאשם, כיוון שנתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו או להוכיח את גרסתו שלו.

אין לבחון כל מחדל ומחדל רק בראיית המיקרו, אלא תוך הסתכלות על מכלול הראיות, על היש והאין בהן. מחדלי החקירה נבחנים במישור הראייתי. מחדל הפוגע בראיות התביעה ייזקף לחובתה. מחדל הפוגע בהצגת ראיות הנאשם, יישקל בבחינת האפשרויות העובדתיות הנטענות על ידו {ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.05.94)}.

יודגש, כי גם על-אף האמור לעיל, התביעה אינה מחוייבת בהצגת התמונה הראייתית האולטימטיבית, או אפילו את מלוא הראיות הפוטנציאליות. תוצאות החקירה אינן מבוטלות רק מפני שלא מוצו כל הכיוונים האפשריים. גם אם יכלה התביעה להשיג ראיות טובות יותר, אין הדבר מוביל לזיכוי הנאשם, אם בראיות שהוצגו יש די להרשעה מעבר לספק סביר {ראו: עניין אלחרוטי}.

זאת ועוד, בעניין אלחורטי הועלתה טענה אפשרית לפיה אם חדלה המשטרה בביצוע החקירה, על בית-המשפט לצאת מנקודת הנחה כי אילו התבצעה פעולת החקירה במלואה, הייתה מביאה לממצא המיטיב ביותר עם הנאשם. כלומר ההנחה שמאחורי גישה זו היא, כי מחדלי החקירה פגעו בזכות הנאשם להליך הוגן, ויש לפצות על פגיעה זו על-ידי ההנחה העובדתית הטובה ביותר לנאשם. ואולם, נקבע שם לבסוף כי למחדלי חקירה תהא נפקות שכזו רק במקרים חריגים ביותר, כאשר משקלם הינו כה גבוה, עד שהעוול שנגרם לנאשם מצדיק גישה שכזו.

ב- ע"פ 4909/02 {מדינת ישראל נ' ד"ר בורוביץ, פ"ד נט(6), 776 (2005) (להלן: "עניין בורוביץ")}, נקבע כי פגמים בחקירה יבחנו במסגרתם של שני מבחני משנה מקבילים. הראשון - האם לנוכח מחדלי החקירה הקונקרטיים, היה מוצדק והוגן לפתוח בהליך הפלילי נגד הנאשם. השני - עד כמה השפיעו מחדלי החקירה על הוכחת העבירות המיוחסות לנאשם מעבר לכל ספק סביר.

המקרה בפרשת סלימאן אינו בא בגדר אותם מקרים חריגים בהם חדלו רשויות החקירה באופן הפוגע בזכותו של הנאשם להליך הוגן. אף אין זה מקרה גבול או מקרה ביניים. התמונה הראייתית שהתגבשה במהלך החקירה, כשבבסיסה עומדת הודאתו של המערער במעורבותו ברצח, הצדיקה את ניהולו של ההליך הפלילי במובן המבחן הראשון שנקבע בעניין בורוביץ. בפרשה זו נקבע, כי המחדלים הנטענים, לא היה בהם כדי לערפל את הוכחת העבירות המיוחסות למערער. מקבץ המחדלים הנטען אינו מאפיל את בהירות התמונה העובדתית עד כדי קיומו של ספק סביר.

זאת, בשונה מזכות המערער להיוועץ בעורך-דינו, כפי שצויין לעיל.

פרשה נוספת היא, פרשת פרחאן (ראו לעיל), בה נדונה קבילות הודיית נאשם - הכאה - זכות ההיוועצות - מניעת מפגש עם עורך-דין.

בבסיס הרשעותיו של המערער ברציחות מספר אנשים עמדו, בין-היתר, הודאותיו במעשים אלה. המערער טען בבית-המשפט המחוזי כי יש לפסול את קבילות הודאותיו, בהתאם לתנאיה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית {על האבחנה בין פסילה חקיקתית לפסילה פסיקתית ראו ע"פ 10477/09 מובארק נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.04.13)}.

בערעורו מיקד המערער את טענותיו בהכאתו קודם לחקירתו; במניעת תרופות ושינה ובפגיעה בזכות ההיועצות שלו עם עורך-דינו. מכאן, טען לחוסר קבילות.

5. הכאתו של נאשם - כללי
אין חולק, כי שימוש באלימות - אם מוכח - עשוי להוות עילה לפסילת הודאותיו של נאשם {ראו: י' קדמי על הראיות, חלק ראשון, 62-61 (2009)}.

בפרשת פרחאן המערער העיד בבית-המשפט המחוזי, כי במהלך הנסיעה מבאר שבע לנצרת הוכה, כיסו את ראשו והוא חוה קוצר נשימה. מנגד העידו השוטרים אשר עצרו את המערער ונסעו איתו, כי במהלך הנסיעה לא הוכה, עיניו וראשו לא כוסה, והוא לא התלונן על קוצר נשימה או אירוע לב. בית-המשפט המחוזי הסתמך על עדותם של השוטרים, בלא שנמצאה סתירה בעדותם, ואף ערכאת הערעור לא מצאה מקום להתערב בעניין זה.

זאת ועוד, טען המערער כי הוכה בעת שהייתו במשרדי יחידת הבילוש, בהמתינו לתחילת חקירתו.

אכן, אין חולק על החשיבות שבתיעוד חקירותיהם של נאשמים, היוצר "'חרכי הצצה" אשר באמצעותם יוכלו הערכאות לעמוד על הנעשה בחדרי החקירות {רע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי הראשי, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.12.06)}. ואולם, בפרשה זו יש לזכור כי בשלב בו שהה בחדרי הבילוש לא נחקר המערער, וממילא לא הודה, וכי השוטרים ששהו עימו במשרדי הבילוש הכחישו את טענותיו לפיהן הוכה שם.

בנוסף, בעניין זה אין בהעדר תיעוד שהייתו של המערער במשרדי הבילוש כשלעצמו כדי להשליך על קבילות הודאתו {השוו: ע"פ 5954/06 סרנצ'וקוב נ' מדינת ישראל פורסם באתר האינטרנט נבו (13.10.10)}.

זאת ועוד, המערער לא טען בערעורו, כי הודאה זו היא תולדה של הכאתו, וכן לא סיפר לבא-כוחו כי הוכה בדרך מבאר שבע.

6. מניעת תרופות מן הנאשם מתוך כוונה להניעו בדרך זו למסור הודיה
מניעת תרופות מחשוד חולה, מתוך כוונה להניעו בדרך זו למסור הודיה, מהווה אמצעי נפסד העלול להביא לפסילתה של הודיה {ראו: י' קדמי על הראיות, חלק ראשון, 70 (תש"ע-2009)}. אולם, בפרשת פרחאן לא נמצא מקום לקבל טענה זו, שכן הוכח כי המערער טען שקיבל תרופה פסיכיאטרית פעם ביום, וכן לא הצליח לסתור עניין זה.

7. מניעת שינה מן הנאשם מתוך כוונה להניעו בדרך זו למסור הודיה
חקירה רציפה של חשוד היא לעיתים כורח המציאות. מניעת שינה כאמצעי חקירה שיש בה להוביל לעייפותו של הנחקר, והיותו נתון לשאלות במשך פרק זמן ארוך הינם לעיתים תוצאה בלתי-נמנעת מחקירה או תוצאה נלווית לחקירה. זהו חלק מאי-הנוחות הטבוע בחקירה. על-כן, עצם העובדה כי נמנעת מנחקר היכולת לישון כלולה בסמכות הכללית של החוקר {ע"פ 10715/08 ולס נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.09.09)}. מנגד, חקירה רציפה לאורך שעות ארוכות ללא הצדקה עניינית וללא הפסקות למנוחה עלולה להוות תחקור בלתי-הוגן.

מטבע הדברים לא ניתן לקבוע משך זמן פורמלי כאמת-מידה בהקשר זה {ראו: י' קדמי על הראיות, חלק ראשון, 64 (תש"ע-2009)}. אכן, ברי - מזה - כי חקירה רצופה עשויה לגרום לעייפות יתרה, ומזה - כי יש חשיבות אופרטיבית בחקירה "להכות על הברזל בעודו חם". האיזון משמעו בחינה, האם הייתה העייפות כה בלתי-נסבלת, שפגמה בשיקול-דעתו של הנחקר.

בפרשת פרחאן הודאותיו של המערער ניתנו לאחר פחות מארבע שעות חקירה. עם-זאת, במהלך חקירתו לא התלונן המערער על עייפות. נוכח אלו, קשה לטעון שעייפותו או משך החקירה גרמו למסירת הודאתו.

8. הודעה לבא-כוח הנאשם אודות מעצרו
אחת השאלות העיקריות בפרשה הנ"ל הייתה - האם בקיומה של החקירה חרף בקשתו של המערער להודיע לעורך-דינו כי הינו במעצר יש כדי להפר את חובת ההיועצות?

לעניין המפגש עם עורך-דין יש להדגיש כי חובתה של המשטרה לפי סעיף 32 לחוק המעצרים, היא ליידע את העצור בדבר זכותו להודיע לעורך-דין על דבר מעצרו ועל זכותו לפגוש עורך-דין {ע"פ 2939/09 פילצה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.10.09)}.

זאת ועוד יש לזכור, כי גם אם ביקש חשוד להיפגש עם עורך-דינו, ניתן להמשיך בחקירה עד להגעתו של עורך-הדין, והחשוד רשאי לשמור על שתיקה {ע"פ 5203/98 חסין נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.03.02); ע"פ 1706/10 טגאפו נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.01.11)}.

בפרשת פרחאן ובמובחן מ- ע"פ 9956/05 {שי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.11.09)}, במהלך חקירתו לא ביקש המערער להיועץ בעורך-דין ולא ביקש להפסיקהּ עד לקיומה של היועצות. מעבר לכך, המערער לא ביקש מיזמתו להודיע לעורך-דינו, והוא השיב לשאלה שהועלתה על-ידי החוקר. בנוסף, לא הייתה זו הפעם הראשונה בה שהה המערער בחדרי החקירות של משטרת ישראל, הליך החקירה לא היה זר לו, ואף הודע לו, בפתח חקירתו, כי הוא רשאי לשמור על זכות השתיקה. על-כן, בנסיבות אלה נקבע, כי לא נפגעה זכות ההיועצות.

9. ויתור על זכות ההיוועצות
ב- ע"פ 10049/08 {אבו עצא נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.12)} הובעה הדעה, כי אין לאפשר היסק בדבר ויתור משתמע על הזכות להיועץ בעורך-דין, כי גם אם ויתור על זכות ההיוועצות הוא אפשרי צריך שהוויתור יעשה מדעת ובאופן מפורש, וכי ויתור על זכות ההיועצות צריך שיהיה מפורש, מדעת ויש לתעדו, בין-היתר, בכתב ובחתימת החשוד.