קבילות הודאות נאשם שלא הועמד בחקירה על זכותו להיוועץ בעורך-דין

במשפט הישראלי קיימים שני מסלולים לבחינת קבילותה של הודאת נאשם כאשר הנחקר לא הועמד קודם לכן על זכותו להיוועץ בעורך-דין:

האחד - המסלול הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות במסגרתו נבחנת השפעתה של הפגיעה במתן הודעה בדבר הזכות להיוועצות על אוטונומית הרצון וחופש הבחירה של הנאשם במסירת ההודאה.

השני - דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה ב - ע"פ 5121/98 {יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.05.06) (להלן: פרשת יששכרוב)} הנותנת לבית-המשפט שיקול-דעת לפסול ראיה מקום בו נוכח לדעת כי הראיה הושגה שלא כדין וקבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן ובאופן שאינו מידתי.

2. חשיבותה של זכות ההיוועצות בעורך-דין
זכותו של עצור להיות מיוצג על-ידי עורך-דין ולהיוועץ בו הוכרה כזכות יסוד מרכזית בשיטת המשפט הישראלית {ע"פ 307/60 יאסין ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז(3), 1541 (1963); ע"פ 96/66 טאו נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(2), 539 (1966); ע"פ 533/82 זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3), 57 (1984); ע"פ 334/86 סבאח נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3), 857 (1990); ע"פ 747/86 אייזנמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3), 447 (1988)}.

עם קבלתו של חוק סדר הדין הפלילי {ראו: תיקון מס' 15}, התשמ"א-1981 ניתן לזכות הפגישה וההיוועצות של עצור עם עורך-דין עיגון סטטוטורי מפורש, והיא נקבעה בשעתו בהוראת סעיף 29 לחוק סדר הדין הפלילי. הוראת חוק זו הוחלפה בסעיף 34(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996, שנוסחו זהה לזה שהיה קבוע בהוראת סעיף 29 הנ"ל.

חשיבותה של זכות הפגישה וההיוועצות עם סניגור בשלב החקירה נובעת מכך שככלל, חקירה על-ידי אנשי מרות מהווה סיטואציה מורכבת ולוחצת עבור כל מי שנחקר בתנאי מעצר כשהוא ניצב לבדו אל מול חוקריו {פרשת יששכרוב}.

הדעה המקובלת היא כי זכות הייצוג וההיוועצות בעורך-דין מסייעת לשמירה על זכויותיהם של נחקרים, להבטחת הגינותם של הליכי החקירה ולמניעת ניצול לרעה של פערי הכוחות המובנים בין העצור לאנשי המרות החוקרים אותו.

בהקשר זה, ניתן להצביע על מספר טעמים המצדדים בזכותו של העצור לייצוג משפטי בשלב החקירה:

ראשית, היוועצות העצור עם עורך-דינו מסייעת לוודא כי העצור מודע למכלול זכויותיו, ובהן הזכות לחקירה הוגנת בלא שיופעלו עליו אמצעי חקירה פסולים, החסיון מפני הפללה עצמית וכן זכות השתיקה.
ההנחה היא כי עורך-הדין יקפיד על מתן הסבר לעצור בדבר זכויותיו בחקירה בלשון מובנת ופשוטה, וכן יבאר לו את המשמעויות הנלוות לאי-מסירת גרסה בחקירת המשטרה.

הזכות לסניגור טומנת בחובה את האפשרות הלגיטימית שעורך-דין ייעץ לחשוד או לנאשם לשתוק ולא למסור כל הודעה למשטרה. מטעם זה, נהוג לראות בזכות ההיוועצות בעורך-דין אספקט אחר של זכות השתיקה {בג"צ 3412/91 סופיאן עבדאללה נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור חבל עזה, פ"ד מז(2), 843 (1993); בג"צ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל ואח' נ' השר לביטחון פנים ואח', פ"ד נח(2), 746 (2004)}.

בהמשך לדברים אלה, נעיר כי בעבר הסתמנה העמדה לפיה הזכות לשתוק ולא לומר דבר, עומדת לא רק לנאשם במשפטו אלא גם לחשוד בחקירתו {רע"א 5381/91 חוגלה נ' אריאל, פ"ד מו(3), 378 (1992); רע"פ 3445/01 אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2), 865 (2002)}. לעניין זה אף נעיר כי ב - רע"פ 8600/03 {מדינת ישראל נ' גלעד שרון, פ"ד נח(1), 748 (2003)} ראה בית-המשפט העליון להותיר בצריך עיון את שאלת היקף תחולתה של זכות השתיקה בחקירתו של חשוד.

זכות ההיוועצות בעורך-דין מסייעת, איפוא, לוודא כי העצור מודע למכלול זכויותיו בחקירה.

בנוסף לכך, עשוי סניגורו של העצור לתרום לשמירה על תקינות החקירה וחוקיות האמצעים המופעלים במסגרתה, וכן לסייע בהבטחת אמינותן של הראיות המושגות במסגרת הליכי החקירה {ע"פ 648/77 שמואל קריב נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2), 729 (1978); ד' ביין "זכותו של חשוד הנתון במעצר לסניגור בהליכי החקירה - לקראת פתרונות של "פשרה'" הפרקליט לט, 108 (תש"ן)}.

זאת ועוד, ייצוגו של עצור על-ידי עורך-דין תורם ליעילות החקירה, במובן זה שעורך-הדין עשוי לסייע לגורמי החקירה באיתור ראיות התומכות בחפותו של העצור, ואף לסייע במניעת מסירתן של הודאות שווא מצד עצורים {י' תירוש "'הזכות לייצוג משפטי בחקירה' - כללי הצייד במבחן המשפט המשווה" משפט וצבא 14, 91 (תש"ס)}.

נוכח מכלול הטעמים האמורים, אין חולק בדבר מעמדה הרם ומרכזיותה של זכות ההיוועצות בעורך-דין בשיטת המשפט הישראלית.

נוכח חשיבותה של זכות ההיוועצות קובע כיום חוק המעצרים כי אם ביקש עצור להיפגש עם עורך-דין או אם ביקש עורך-דין שמינה אדם קרוב לעצור להיפגש עימו, "יאפשר זאת האחראי על החקירה, ללא דיחוי" {ראו סעיף 34(ב) לחוק המעצרים}.

עוד נקבע בחוק המעצרים כי אף שיש לאפשר פיקוח על תנועותיו של העצור, הרי על פגישת העצור עם עורך-דינו להיעשות ביחידות ובתנאים המבטיחים את סודיות השיחה {ראו סעיף 34(ג) לחוק המעצרים}.

יצויין, כי לצידן של הוראות חוק אלה נקבעו סייגים המאפשרים בנסיבות מתאימות דחיית פגישתו של עצור עם עורך-דין בהתאם לעילות ולתנאים הקבועים בחוק.

כך למשל, בחוק המעצרים הסדר מיוחד בנוגע לפגישת עצור החשוד בעבירות ביטחוניות עם סניגורו. סייגים אלה מעידים כי כזכויות יסוד אחרות, אף זכות ההיוועצות בעורך-דין אינה מוחלטת ויש שעליה לסגת מפני זכויות ואינטרסים מתחרים {ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 529 (2002); בג"צ 3239/02 מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד נז(2), 349 (2003)}.

לשם השלמת התמונה, נעיר כי עם קבלתו של חוק הסניגוריה הציבורית, התשנ"ו-1995 {להלן ייקרא: "חוק הסניגוריה הציבורית"} הוכרה בחוק זכאותם של חשודים ועצורים לייצוג על-ידי סניגור ציבורי, וזאת בנסיבות המנויות בהוראת סעיף 18 לחוק הסניגוריה הציבורית. הגבלת הזכות לייצוג מטעם הסניגוריה הציבורית על-פי העילות המנויות בסעיף 18 לחוק הסניגוריה הציבורית, מושתתת אף היא על התפיסה כי הזכות לייצוג משפטי בכלל והזכות לייצוג משפטי במימון ציבורי בפרט, אינן זכויות מוחלטות ויש לאזנן עם זכויות ואינטרסים מתחרים בהתאם לעילות ולתנאים המפורטים בחוק.

3. זכות ההיוועצות - הבסיס הנורמטיבי
זכותו של עצור להיפגש עם עורך-דין ולהיוועץ בו, מוסדרת בסעיף 34 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996, הקובע כדלקמן:

"34. זכות העצור להיפגש עם עורך-דין
(א) עצור זכאי להיפגש עם עורך-דין ולהיוועץ בו.
(ב) ביקש עצור להיפגש עם עורך-דין או ביקש עורך-דין שמינהו אדם קרוב לעצור להיפגש עמו, יאפשר זאת האחראי על החקירה, ללא דיחוי.
(ג) פגישת העצור עם עורך-הדין תיעשה ביחידות ובתנאים המבטיחים את סודיות השיחה, אולם באופן המאפשר פיקוח על תנועותיו של העצור.
(ד) נמצא העצור באותה עת, בעיצומם של הליכי חקירה או של פעולות אחרות הקשורות בחקירה, באופן שנוכחותו נדרשת כדי להשלימם, ועריכת הפגישה עם עורך-הדין ללא דיחוי, כאמור בסעיף-קטן (ג), מחייבת את הפסקתם או את דחייתם למועד אחר, והקצין הממונה בדרגת רב פקד ומעלה (להלן בסעיף זה: "הקצין הממונה") סבר כי הפסקתם או דחייתם עשויה לסכן, באופן ממשי, את החקירה, רשאי הוא להורות בהחלטה מנומקת בכתב, שפגישת העצור עם עורך-הדין תידחה לזמן הנדרש כדי להשלים את הפעולה, ובלבד שההפסקה לא תעלה על שעות ספורות.
(ה) סבר הקצין הממונה כי פגישת העצור עם עורך-הדין עלולה לסכל או לשבש מעצרם של חשודים נוספים באותו עניין, למנוע גילוי ראיה או תפישת דבר שהושג בקשר לאותה עבירה, רשאי הוא להורות, בהחלטה מנומקת בכתב, שהפגישה תידחה לתקופה הנדרשת, ובלבד שהיא לא תעלה על 24 שעות משעת המעצר.
(ו) על-אף הוראות סעיף-קטן (ב), רשאי הקצין הממונה בהחלטה מנומקת בכתב להורות שלא לאפשר פגישת עצור עם עורך-דין, לתקופה שלא תעלה על 48 שעות משעת המעצר, אם שוכנע שהדבר דרוש לשם שמירה על חיי אדם או לצורך סיכול פשע, או שהדבר כרוך בעבירת ביטחון והתקיימה עילה מהעילות המפורטות בסעיף 35(א); אין בהוראות סעיף-קטן זה כדי לגרוע מזכותו של עצור, שביקש זאת, שתינתן לו הזדמנות סבירה להיפגש עם עורך-דין לפני שיובא לבית-המשפט בעניין מעצרו."

בנוסף לזכות הפגישה והייעוץ, הקבועה בסעיף 34(א) לחוק המעצרים, נקבע בסעיף 34(ב), כי מרגע שעצור פלוני מבקש לממש את זכותו זו, ולהיפגש עם עורך-דין, יש לאפשר זאת "ללא דיחוי". עוד נקבע בסעיף 34(ג) לחוק המעצרים, כי פגישה כאמור, תיערך ביחידות ובאופן המבטיח את סודיות תוכן השיחה בין הצדדים, במהלכה.

בפרשת יששכרוב, עמדה כב' השופטת ד' ביניש, על מעמדה של זכות ההיוועצות, באומרה:

"...נראה כי בפסיקתנו מסתמנת הגישה לפיה זכות ההיוועצות בעורך-דין היא זכות חוקתית. עם-זאת, אף אם נאמר כי זכות ההיוועצות של עצור בעורך-דין אינה בעלת מעמד חוקתי על-חוקי - ובעניין זה אינני רואה להביע עמדה - הרי על חשיבותה ומרכזיותה בשיטתנו המשפטית אין חולק. זאת ועוד; אף אם זכות ההיוועצות אינה נכללת בגדר המעגל הפנימי הצר של הזכות החוקתית לכבוד האדם וחירותו, הרי ניתן לקבוע כי בהשראתם של חוקי-היסוד התחזק מעמדה של הזכות האמורה והחובה להתחשב בה; זאת, נוכח זיקתה האפשרית לכבודו ולחירותו של הנחקר ובהתחשב בהיותה חלק מהזכות להליך פלילי הוגן עליה…"

במהלך השנים, הלך מעמדה של זכות ההיוועצות והתחזק בפסיקתו של בית-המשפט העליון, תוך התייחסות לזכות זו כזכות יסוד של הנחקר, שהינה חלק מן הזכות הבסיסית להליך הוגן, והיא נתפסת כבעלת מעמד רם בהשראתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו {ע"פ 5956/08 אל עוקה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.11.11)}.

ואולם, מושכלות יסוד הן, כי כשאר הזכויות הנהנות מדרגה נורמטיבית גבוהה ואף על-חוקית, גם זכות ההיוועצות, אינה מוחלטת ויש שעליה לסגת מפני זכויות ואינטרסים מתחרים {פרשת יששכרוב; ע"פ 6659/06 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד סב(4), 329 (2008), פסקה 44 לחוות-דעת הנשיאה ביניש; בג"ץ 6302/92 רומחיה נ' משטרת ישראל, פ"ד מז(1), 209 (1993); וראו גם סעיפים 34 ו- 35 לחוק המעצרים, המטילים סייגים על מימושה של זכות ההיוועצות}.

זכות ההיוועצות במסגרת הדין הפלילי, אף אם היא אינה בעלת מעמד חוקתי על-חוקי, נתפסת כזכות בעלת מעמד רם ביותר, והיא בגדר זכות יסוד של הנחקר, הנגזרת, הן מן הזכות להליך הוגן במשפט הפלילי והן מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

מזכות זו נובעת גם החובה ליידע את העצור (ולפי הפרשנות המרחיבה יותר, גם את החשוד המצוי בחקירה פלילית) בדבר זכותו להיוועץ בעורך-דין, ובמקרים המתאימים להודיע לו על אפשרותו לבקש את מינויו של סנגור ציבורי. אין צריך לומר, כי חובת היידוע וזכות ההיוועצות עצמה, שלובות זו בזו, ומשלימות האחת את רעותה.

4. חובת היידוע
מן הזכות להיוועצות נגזרות ומשתמעות הזכות לקבל הודעה על קיומה של זכות זו והחובה המוטלת על הרשויות להודיע על-כך לעצור {בג"ץ 3412/91 סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור חבל עזה, פ"ד מז(2), 843 (1993)}. חובת היידוע מעוגנת כיום בשני דברי חקיקה. הראשון והמרכזי מביניהם, הינו סעיף 32 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996, המורה כלהלן:
"32. הסברת זכויות לעצור
החליט הקצין הממונה לעצור את החשוד, יבהיר לו מיד את דבר המעצר ואת סיבת המעצר בלשון המובנת לו, ככל האפשר, וכן:
(1) את זכותו שתימסר הודעה על מעצרו, לאדם קרוב לו ולעורך-דין ואת זכותו להיפגש עם עורך-דין, הכל בכפוף להוראות סעיפים 34 עד 36; וכן את זכותו להיות מיוצג על-ידי סניגור כאמור בסעיף 15 לחוק סדר הדין הפלילי או לפי חוק הסנגוריה הציבורית..."

והשני, הינו סעיף 19 לחוק הסנגוריה הציבורית, תשנ"ו-1995, שזו לשונו:

"19. הודעה לעצור על אפשרות מינוי סניגור ציבורי
(א) נעצר אדם והובא לתחנת משטרה או למתקן של רשות החוקרת על-פי דין או שהוא חשוד בביצוע עבירה, יודיע לו הממונה על התחנה או על החקירה, בהקדם האפשרי, כי באפשרותו לבקש מינוי סניגור ציבורי אם הוא זכאי לכך לפי חוק זה..."

מעיון בשני סעיפים אלה עולה, כי סעיף 19 לחוק הסנגוריה הציבורית, מרחיב את חובת היידוע, לעומת סעיף 32 לחוק המעצרים, שכן בחוק הסנגוריה הציבורית מתגבשת חובת היידוע למן הרגע שבו מדובר בחשוד בביצוע עבירה - להבדיל מעצור או מי שהוחלט לעוצרו. הבדל זה לא נסתר מעיניו של בית-המשפט בפרשת יששכרוב, שעה שנדונה היקפה של חובת היידוע. ואולם, מאחר שהדבר לא נדרש להכרעה בעניין שעמד על הפרק, נותרה הסוגיה בצריך עיון.

זאת ועוד, ראוי לאמץ פרשנות מרחיבה של המונח "עצור", כך שחובת היידוע תתגבש כל אימת שאדם חשוד בביצוע עבירה ומעוכב במשמורת המשטרה לצרכי חקירה, באופן שחירותו וחופש התנועה שלו מוגבלים. זאת, אף אם לא התקבלה החלטה מצד הקצין הממונה בדבר מעצרו של החשוד {פרשת יששכרוב}.

בפרשה אחרת, הובעה דעה מרחיבה לגבי היקף תחולתה של זכות ההיוועצות (גם אם לא הייתה התייחסות מפורשת לחובת היידוע), עת נקבע, כי על פני הדברים, החובה הקבועה בחוק לאפשר פגישה עם סנגור ללא דיחוי אינה מצומצמת למצבים בהם הנחקר שביקש זאת הינו עצור, והחובה האמורה חלה גם כאשר הנחקר המבקש להיפגש עם סנגורו מצוי במשמורת המשטרה לצרכי חקירה כשהוא אינו בבחינת 'עצור" {ע"פ 9956/05 אסף שי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (4.11.09); ע"פ 8974/07 לין נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.11.10)}.

ב- ע"פ 5417/07 {ניקולאי בונר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.05.13)} נקבע, כי לא נפגעה זכותו של המערער בזכות ההיוועצות, שכן גם לאחר שנפגש מספר פעמים עם עורך-דינו המערער לא ביקש לחזור מהודאתו. נוכח כך, יש בכך להעיד הן על רצונו החופשי והן על-כך שאי-מימוש זכות ההיוועצות בחקירות לא קטע את שטף ההודאות.

5. מהותה של זכות ההיוועצות - סקירת הלכה
חירותו של מושא להליך הפלילי, על כל שלביו, היא שלא למסור את תשובותיו בחקירה קודם שנתאפשר לו לפגוש בעורך-דין, בכפוף לסייגים שנקבעו בדין. חירות זו עוגנה מפורשות, בכל הנוגע למי שהוחלט על מעצרו, בסעיף 34 לחוק המעצרים. ברם, גם לחשוד שאינו עצור זוהי חירות יסודית. בפרשת יששכרוב, לא קבע זאת בית-המשפט העליון כהלכה פסוקה. זאת, על-אף שכידוע עסקה אותה פרשה במי שהודה, בלא שהוסברה לו זכותו לפגוש עורך-דין, עוד בטרם נעצר. אלא, שדברים שנכתבו שם באשר ליסודותיו של ערך זה נושאים כוח גם באשר לנחקר שאינו עצור. דברים אלו תומצתו כדלהלן:

"חשיבותה של זכות הפגישה וההיוועצות עם סניגור בשלב החקירה נובעת מכך שחקירה על-ידי אנשי מרות מהווה, ככלל, סיטואציה מורכבת ולוחצת בעבור כל מי שנחקר כשהוא ניצב לבדו אל מול חוקריו. הדעה המקובלת היא כי זכות הייצוג וההיוועצות בעורך-דין מסייעת לשמירה על זכויותיהם של נחקרים, להבטחת הגינותם של הליכי החקירה ולמניעת ניצול לרעה של פערי הכוחות המובנים בין (הנחקר) לאנשי המרות החוקרים אותו. בהקשר זה, ניתן להצביע על מספר טעמים המצדדים בזכותו של (נחקר) לייצוג משפטי בשלב החקירה: ראשית, היוועצות (הנחקר) בעורך-דינו מסייעת לוודא כי (הוא) מודע למכלול זכויותיו, ובהן הזכות לחקירה הוגנת בלא שיופעלו עליו אמצעי חקירה פסולים, החסיון מפני הפללה עצמית וכן זכות השתיקה. ההנחה היא כי עורך-הדין יקפיד על מתן הסבר ל(נחקר) בדבר זכויותיו בחקירה בלשון מובנת ופשוטה, וכן יבאר לו את הנפקויות הנלוות לאי מסירת גרסה בחקירת המשטרה" {ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 529, 544-545 (2002)}.

על חשיבות זכות זו ולהבנת משמעותו של החופש להימנע מהפללה עצמית ומשמעות היידוע באשר לו עמד השופט דנציגר ב- ע"פ 10049/08 {ראתב אבו עצא נ' מדינת ישראל תק-על 2012(3), 7558 (2011)} והדגיש כי "אחת ממטרותיה של זכות ההיוועצות היא העמדת החשוד על זכויותיו".

עניין זה הטעימה דר' חגית לרנאו, במאמרה {"יישום מבחין - תיאוריה ומעשה בתחום סמכויות החקירה וזכויות חשודים", עלי משפט, 105, 128} בקובעה כי:

"ספק רב אם אדם מן הישוב, ללא ידע במשפט הפלילי, יכול להבין את נוסח האזהרה ואת המשמעויות המשפטיות של שתיקתו. ההבנה קשה בייחוד כאשר האזהרה נקראת באוזניו של חשוד בשעה שהוא נסער מהחשדות נגדו, מצוי במצב רגשי של לחץ וחוסר ודאות וחושש מפני מעצר אפשרי והשלכותיו. מכאן החשיבות הרבה שיש למפגש בין החשוד לעורך-דין, אשר יבהיר לו את זכויותיו החוקיות ואת המשמעות המשפטית שלהן, יעזור לחשוד להבין את המצב שבו הוא מצוי וייעץ לו בדבר הדרך שבה כדאי לו לנהוג'."

לא תמיד מודע החשוד לזכויותיו הדיוניות והמהותיות. הגנה משפטית יעילה תלויה לעיתים בשילוב בין הידע העובדתי של החשוד, לבין הידע המשפטי של עורך-דינו {בש"פ 1144/06 אבו חשיש נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.02.06)}.

לכאורה, כל אותן תכליות מתקיימות בחשוד העומד לחקירה, בין אם הוא עצור ובין אם לאו, בין אם החקירה נעשית במתקן משטרתי ובין אם לאו, בין אם העבירה שבקשר לה הוא נחקר קלה או שחמורה היא.

הנה-כי-כן, החופש לפגוש עורך-דין בטרם מסירת תשובות בחקירה מוכר כיום בעניינו של כל נחקר, החשוד בביצוע עבירה. עיקר הוא בכך, כי אפילו אין חרב המעצר מונפת מעל לראשו, אפילו אין הוא נתון לחקירה בסביבה שאינו מורגל בה, אפילו אין החשד המיוחס לו קשה וחמור, עלול חשוד להיחשף לסיכוניו של ההליך הפלילי מעצם היותו נתון לחקירה. החופש, הניתן בידיו, נועד להבטיח את הגינותו של ההליך הזה.

אותו חופש שולל את סמכותם של גורמי החקירה לחייב חשוד להיחקר בטרם פגש בעורך-דין (בכפוף לסייגים שבדין). בד-בבד, מצמיח הוא לחוקרים צמד חובות: האחת - לאפשר לחשוד, ככל שהדבר בשליטתם ובלבד שאין טעם ראוי לנהוג אחרת, להיוועץ בעורך-הדין; השניה - ליידע את החשוד בדבר חירותו זו.

במהותו של היידוע בזכות ההיוועצות הוסף ודובר בפסיקה על-כך שהודעה אפקטיבית על קיומה של זכות ההיועצות, חייבת לכלול גם הודעה בדבר אפשרות המינוי של סניגור ציבורי {ע"פ 8974/07 לין נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.11.10)}. זאת, לפי הוראתו של סעיף 19 לחוק הסנגוריה הציבורית, המחייב "ממונה על החקירה" להודיע לחשוד, בהקדם האפשרי, כי באפשרותו לבקש מינוי סנגור ציבורי אם הוא זכאי לכך לפי אותו חוק.

6. זכות ההיוועצות בכלל וחובת היידוע בפרט, שעה שמדובר בהליך מינהלי, ובכלל זה גם הליך של שימוע לצורך פסילה מינהלית
מקובל למנות שני רציונאליים עיקריים, התומכים בהכרה בזכות ההיוועצות בעורך-דין, הנתונה לעצור או לחשוד העומד בפני חקירה פלילית. הטעם האחד הינו, שמירה על "כללי משחק" הוגנים, קרי: הבטחת זכויותיו של הנחקר; שמירה על הגינות הליכי החקירה ומניעת ניצול לרעה של פערי הכוחות בין הנחקר לבין החוקרים. זאת, לנוכח הסיטואציה הלוחצת והמאיימת בה נתון הנחקר, העומד בגפו אל מול אנשי המרות, אשר אמורים לחוקרו {ע"פ 9956/05 אסף שי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.11.09)}.

מימוש זכות ההיוועצות בעורך-הדין מיועדת להביא להגשמת מטרות אלו, שכן מצופה מעורך-הדין להבהיר לנחקר את זכויותיו במסגרת החקירה, ובכלל זה, את זכותו לחקירה הוגנת, את הזכות לחסיון מפני הפללה עצמית, ואת זכות השתיקה {פרשת יששכרוב}.

הטעם האחר עניינו בשיפור אמינותה של החקירה, הן באופן אקטיבי, שעה שעורך-הדין עשוי להציג למשטרה ראיות מזכות שאינן בידיעתה, או לסייע לחוקריה באיתורן של ראיות מעין אלו, והן על-ידי מניעת הודאות שווא, באמצעות הבטחת תקינותה של החקירה, כמפורט לעיל.

את מצב הדחק אליו נקלע הנחקר, נוכח הסיכון בו הוא נתון, היטיב לתאר השופט א' א' לוי ב- רע"פ 4142/04 {מילשטיין נ' התובע הצבאי, פ"ד סב(1), 378 (2006)}:

"חקירה מעמידה את הנחקר בסיטואציה מאיימת שהוא, לרוב, אינו רגיל בה. זוהי סיטואציה כופה מטבעה, המעמידה את הנחקר בפני לחצים רבים, בעיקר בשל האיום המרחף מעל לראשו - שמא יימצא אשם וייענש. לא בכדי נקבע כי החקירה - אפילו אם אין היא נעשית תוך כדי שימוש באמצעים פיזיים - פוגעת בחירותו של הנחקר. היא פוגעת לעיתים בכבודו ובצנעת הפרט שלו" (...); "בהענקת הסמכות לקיים חקירה פלילית גלום כוח, וממילא כרוכה סכנה, לפגיעה בפרטיות הנחקרים, בכבודם, בחירותם ובקניינם" (...); ובמקום אחר נאמר, כי "כל חקירה, ותהא זו הסבירה וההוגנת מכולן, מעמידה את הנחקר במצבים מביכים, מכבידה עליו, מחטטת בצפונותיו, חודרת לפני ולפנים של ציפור נפשו ויוצרת אצלו לחצים נפשיים חמורים..."

7. האם ניתן להקיש מההליך הפלילי להליך המשמעתי
שונים, עד מאוד, הם פני הדברים ככל שמדובר בהליך של שימוע מינהלי. אמנם, כמו העצור-הנחקר, אף נהג לדוגמה העומד בפני שימוע, בנוגע לפסילה מינהלית, מתייצב בפני שוטר, ואף קצין משטרה - אלא שבכך מסתכם הדמיון בין שני המקרים. בעניינו של הנהג אין מדובר בסיטואציה מאיימת ולוחצת שבגדרה הוא נמצא, ללא סיוע, לבדו, לעיתים כשהוא נתון במעצר, כשמולו אנשי מרות המבקשים לחוקרו בחשד לביצוע עבירות פליליות. כמו-כן, הוא אינו צפוי לתוצאות קשות ביותר, מבחינתו, כמו שלילת חירותו, בנוסף לסטיגמה הפלילית שעלולה לדבוק בו. לא הרי נהג העומד בפני שימוע הנערך על-ידי קצין משטרה, אשר ניצב בפני סיכון של פסילת רישיונו, כהרי נחקר (בין אם מדובר בעצור ובין אם לאו) העלול להיות נאשם בפלילים, על כל המשמע מכך.

אמת, גם עבור הנהג אין מדובר בסיטואציה ידידותית או נעימה במיוחד, אך עסקינן, כאמור, במצב העלול להסתיים, לכל היותר, בהגבלה מסויימת של אפשרות הנהיגה ברכב, לפרק זמן קצר יחסית (למשך 90, 60 או 30 ימים - בהתאם לחומרת העבירה - כמפורט בסעיפים 47(ה)(1) - (3), בהתאמה).

ב- רע"פ 8860/12 מקסים קוטלאייר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.01.14)} נקבע, כי לא קיימת חובה ליידע נהג בדבר זכותו להיוועץ בעורך-דין ולהיות מיוצג על ידו בהליך שימוע לפני פסילה מינהלית של רישיון הנהיגה שלו, הנערך בפני קצין משטרה מוסמך. אין גם חובה לדחות את מועד השימוע, על-מנת לאפשר לנהג למצות את זכותו זו.

יש לחזור ולהבהיר, כי הליך השימוע איננו בגדר חקירה משטרתית, ומטרתו איננה איסוף ראיות בעניינו של הנהג. במהלך השימוע, חירותו של הנהג אינה נשללת; הוא אינו נתון למעצר או לסיכון של מעצר ואין מפעילים עליו לחצים וטכניקות מעולם החקירות. מטרתו של הליך זה, היא כאמור, לאפשר לנהג פתחון פה ומיצוי זכות הטיעון השמורה לו, בהתאם לכללי הצדק הטבעי, טרם שתתקבל החלטה על-ידי הרשות המוסמכת לכך, אשר עלולה לפגוע בו {בג"צ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב 1493 (1958) (להלן: "פרשת ברמן")}.

חזקה על קצין המשטרה כי יעשה את מלאכתו נאמנה וכשורה, ולא יגלוש לנושא החקירה נגד הנהג, ועל-אחת-כמה-וכמה שלא יפעיל לחץ על הנהג, כדי להביא להפללתו. וכבר נאמר לגבי הפסילה המינהלית, כי המדובר בנושא שאמנם נודעת לו חשיבות מעשית מסויימת לאדם הנוגע בדבר, אשר הפסילה המינהלית מכבידה עליו, אך אינו בתוכנו, במידתו ובמידתיותו ברום הזכויות {פרשת ברמן; בש"פ 3462/05 פלונית נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.04.05)}.

לסיכום נקודה זו, יפים דברי השופט י' דנציגר ב- בש"פ 7855/10 {ברוך נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.11.10)}, שם טענו העוררים כי יש להקיש מן הדין הפלילי לפסילה המינהלית:

"הפסילה המינהלית אינה בגדר עונש אלא בגדר אמצעי מניעתי. דיני העונשין ועקרונות היסוד שבבסיסם שונים מן המשפט המינהלי ועקרונות היסוד שבבסיסו, ואיני סבור כי יש ממש בטענת העוררים כי יש מקום ללמוד על פרשנות הסמכות המינהלית והביקורת השיפוטית המופעלת עליה מעקרונות המשפט הפלילי."

אותם רציונאליים העומדים במרכזה של זכות ההיוועצות במסגרת החקירה הפלילית {פרשת יששכרוב}, אינם מתקיימים בהליך השימוע המינהלי, קל וחומר, כי לא ניתן להיבנות מחובת היידוע בנוגע לזכות ההיוועצות, הנתונה לעצור במסגרת חקירה פלילית (או על-פי פרשנות מרחיבה יותר, לנחקר בחשד לביצוע עבירה), ולהקיש ממנה לגבי נהג שהוזמן לשימוע, בהקשר לפסילה המינהלית.

8. חובת היידוע לגבי זכות ההיוועצות
מזכות ההיוועצות בעורך-הדין נגזרת חובת גורמי החקירה לאפשר את מימוש הזכות בדרך של מפגש בין החשוד לעורך-הדין. חשוב לא פחות מזכות ההיוועצות עצמה הוא עיתוי המפגש בין עורך-הדין לחשוד.

בשל כך, מצא המחוקק לנכון להשתמש בהקשר זה בביטויים "ללא דיחוי", "באופן מיידי" ו"בהקדם האפשרי". בשימוש בתיבות אלה יש כדי ללמד על החשיבות שמעניק החוק לא רק לזכות ההיוועצות עצמה, אלא גם לעיתוי שבו נמסרת לחשוד הודעה על הזכות, ולעיתוי שבו הוא זכאי לעשות בה שימוש, ללא דיחוי, במיידיות, ואם אין אילוצים שבדין - טרם חקירתו.

נושא זה של עיתוי ההיוועצות נדון בפסיקה גם בטרם בואה לעולם של הלכת יששכרוב. ב- ע"פ 5203/98 {חסון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 274 (2002)} נקבע כי אם החלה חקירה ניתן בזמן הביניים עד להגעת הסניגור להמשיך בחקירה שהחלה, ולא נדרשת עמידה בתנאים הנקובים בחוק להמשך חקירה, וזאת בכפוף לאזהרת החשוד בדבר זכויותיו. לצד קביעה זו העיר בית-המשפט כי הפרת זכות ההיוועצות עשויה להביא בנסיבות מסויימות לפסילת ההודאה.

בפסיקה מאוחרת להלכת יששכרוב, ב- ע"פ 9956/05 {שי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.11.09)} ניתח בית-המשפט את משמעות המונח "ללא דיחוי" לעניין עיתוי מפגש ההיוועצות.

בית-המשפט הבהיר כי בקשת חשוד להיוועץ עם עורך-דין מחייבת ליצור קשר עם הסניגור, ובנסיבות בהן הסניגור מודיע על כוונתו להגיע במועד סביר סמוך, ככלל יש מקום להמתין לבואו כדי לאפשר את מימוש זכות ההיוועצות.

מבלי למעט מן האמור הובהר כי אם לא הודיע הסניגור על התייצבות במועד סביר סמוך, ניתן להמשיך בפעולות החקירה.

השאלה אימתי נדרשת הפסקת חקירה והמתנה לסניגור, כך הבהיר בית-המשפט, היא שאלה תלויית נסיבות, המושפעת מאופי העבירה, תכלית החקירה, עיתוי החקירה, ומגורמים נוספים משתנים וביניהם נתונים הקשורים בחשוד עצמו.

ב- ע"פ 8974/07 {הונציאן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (3.11.10)} הייתה התייחסות בית-המשפט לשאלת עיתוי המפגש וההמתנה לעורך-הדין טרם החקירה, אגבית בלבד, שכן המערער לא ביקש להמתין לבואו של עורך-הדין.

בית-המשפט הותיר בצריך עיון את השאלה התיאורטית מה הייתה התוצאה אילו ביקש המערער להמתין בחקירה עד להגעת עורך-דין.
יחד-עם-זאת, בית-המשפט ציין כי יש להקפיד על כריכת ההודעה על הזכות להיוועצות עם ההודעה על הזכות לייצוג ציבורי ולממש את שתיהן למצער בתחילת החקירה.

ב- ע"פ 1706/10 {טגאפו נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.01.11)} דחה בית-המשפט עתירה לפסול את ההודאה בשל אי-המתנה לעורך-דין, בציינו כי הגם שנפל פגם, אין מדובר בפגם שיש בו כדי להצדיק בנסיבות העניין את פסילת ההודאה.

בית-המשפט הדגיש שהנאשם לא ביקש כלל להמתין עם המשך החקירה, להיפך הוא ביקש לקרוא לחוקר כדי לספר לו את האמת.

עוד הובהר כי ההודאה אינה מהווה ראיה מרכזית ומשקלה בהרשעה נמוך, וההרשעה התבססה על סרט שתיעד את מעשי העבירה.

לעניין המתנה לעורך-הדין, הובהר כי בקשה מצד חשוד להיפגש עם עורך-דין אין משמעה בהכרח הפסקת הליכי חקירה על אתר, וניתן להמשיך בחקירה עד להגעת עורך-הדין. אולם, עדיף ונאות יותר היה להמתין בנסיבות.

עיון בפסק-הדין מעלה כי הדיון נערך בהקשרה של הפסלות החוקית ושאלת הרצון החופשי, הלכת יששכרוב אוזכרה בהקשר זה בלבד, ולא נדונה החלופה של פסלות פסיקתית בשל פגיעה בזכות להליך הוגן.

אם-כן, מזכותו של העצור להיות מיוצג על-ידי עורך-דין ולהיוועץ בו, נגזרת זכותו לקבל הודעה על הזכות האמורה מצד גורמי החקירה.

הטעם לכך הוא כי ללא ידיעה על הזכות הנדונה, לא יהיה העצור מודע לזכותו לבקש להיוועץ בעורך-דינו, והדבר עלול לפגוע בזכות ההיוועצות גופה ואף להוביל בנסיבות מסויימות לפגיעה בהגינות החקירה.

מן הזכות היסודית של העצור להיפגש עם עורך-דין, נגזרות ומשתמעות הזכות לקבל הודעה על קיומה של זכות זו והחובה המוטלת על הרשויות להודיע על-כך לעצור. מי שאינו יודע על קיומה של זכות, לא יוכל לנסות לממש אותה. ובמיוחד כך הוא משמדובר באדם שנעצר, ונפשו טרודה, ועשוי הוא שלא לדעת כיצד עליו לנהוג ומה עליו לעשות. אשר-על-כן זכאי הוא העצור, ומחוייבות הן הרשויות, שיודיעו לו על זכותו להיפגש עם עורך-דין {בג"צ 3412/91 סופיאן עבדאללה נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור חבל עזה, פ"ד מז(2), 843 (1993)}.

נציין כי חובת היידוע של רשויות החקירה בדבר זכויותיו של הנחקר ידעה התפתחויות עם השנים. אף-על-פי-כן, דומה כי אין בשיטת המשפט הישראלית הסדר סטטוטורי כולל ואחיד בעניין. אשר לחסיון מפני הפללה עצמית וזכות השתיקה - הרי חובת היידוע לגביהם נועדה לוודא כי הנאשם ער לזכויות אלה בעת חקירתו, וכי הוא ויתר עליהן במודע בעת מסירת אימרתו.

בעבר, שאב בית-המשפט העליון את חובת ההודעה על הזכויות האמורות מתקנות השופטים האנגליות, שכוחן נתפס כמנחה בלבד {ע"פ 69/53 סיץ' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ז(2), 801 (1953)}.

כיום, קובע סעיף 28(א) לחוק המעצרים, חובת אזהרה, אף כי הסעיף האמור אינו מתייחס במישרין לאזהרת חשוד בדבר זכותו לשתוק בחקירה, אלא עניינו במתן הזדמנות לאדם להגיב טרם החלטה לעוצרו, כאשר על הקצין הממונה מוטלת החובה להזהירו קודם לכן כי אינו חייב לומר דבר העלול להפלילו, וכי הימנעותו מלהשיב על שאלות עשויה לחזק את הראיות נגדו.

אשר לחובת היידוע בדבר זכות ההיוועצות בעורך-דין, הרי היא מעוגנת כיום במפורש בהוראותיהם של חוק המעצרים {ראו: סעיף 32 לחוק המעצרים} וחוק הסניגוריה הציבורית {ראו: סעיף 19 לחוק הסניגוריה הציבורית}, שנחקקו לאחר קבלתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

עיון בשתי הוראות החוק האמורות מלמד כי על פני הדברים, קיימים הבדלים בין השתיים לעניין המועד בו קמה החובה להודיע בדבר זכות ההיוועצות והזכות להיות מיוצג על-ידי סניגור ציבורי.

על-פי הוראת סעיף 32(1) לחוק המעצרים, חובת היידוע בדבר זכות ההיוועצות קמה עם קבלת ההחלטה על מעצרו של אדם על-ידי הקצין הממונה ומתן ההודעה על היותו "עצור". מנגד, על-פי הוראת-סעיף 19(א) לחוק הסניגוריה הציבורית, החובה להודיע על הזכות לבקש מינוי של סניגור ציבורי מתייחסת לעצור שהובא לתחנת המשטרה או ל"חשוד בביצוע עבירה".

בית-המשפט ב- ע"פ 69/53 {סיץ' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ז(2), 801 (1953)} העיר בהערת אגב, תוך שהוא משאיר סוגיה זו בצריך עיון, כי הוא נוטה לקבל את הפרשנות המרחיבה למונח "עצור" שבסעיף 32(1) לחוק המעצרים.

על-פי הפרשנות המרחיבה, החובה ליידע "עצור" בדבר זכותו להיוועץ בעורך-דין אינה כרוכה בהכרח בקבלתה של החלטת מעצר, אלא היא קמה כל אימת שאדם חשוד בביצוע עבירה ומעוכב במשמורת המשטרה לצרכי חקירה, באופן שחירותו וחופש התנועה שלו מוגבלים וזאת, אף אם לא התקבלה החלטה מצד הקצין הממונה בדבר מעצרו של החשוד.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

קבילות הודאות נאשם שלא הועמד בחקירה על זכותו להיוועץ בעורך-דין