ההלכה הפסוקה יצירת בית-המשפט לערכאותיו השונות

כידוע אין מניעה להרשיע נאשם על בסיס ראיות נסיבתיות ובלבד שהמסקנה המרשיעה היא המסקנה ההגיונית היחידה העולה מהראיות הנסיבתיות {ע"פ 8868/11 בגימוב נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.12)}.

השאלה האם המסקנה המרשיעה היא אכן המסקנה ההגיונית היחידה העולה מחומר הראיות תיבחן, כמובן, בהליך העיקרי. לראיות נסיבתיות אלה מצטרפת שתיקת הנאשם, שיש בה כדי לחזק את הראיות הלכאוריות להוכחת המיוחס לו {בש"פ 8053/09 ‏ נגר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.10.09)}.

2. שתיקה בחקירה מחזקת את הראיות הקיימות
כאשר מוסיפים לזיהוי הנאשם על-ידי השוטרים את עובדת שתיקתו בחקירה, יש בדבר כדי לחזק את התשתית הראייתית הלכאורית {בש"פ 8053/09 אייל נגר נ' מדינת ישראל, תק-על 2009(4), 1296 (2009)}.

לנאשם זכות שתיקה המוקנית לו על-פי דין והוא רשאי לעשות בה שימוש, אולם באפשרותו לנסות ולהפריך את החשדות המיוחסים לו באמצעות מסירת גרסה מטעמו.

ב- בש"פ 1618/07 {זגורי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.03.07)} הנאשם בחר שלא לעשות כן ודבק בזכות השתיקה. לו היה מוסר את גרסתו למהלך האירועים, היה באפשרות המשטרה לבדוק גרסה זו ולנסות לאמתה {בש"פ 7216/05 אגרביה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.05); בש"פ 4881/03 קביליו נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.06.03)}.

3. שתיקת החשוד באותן סוגיות בהן לא היו ראיות-הצטברות ראיות נסיבתיות ודחיית הערר
ב- בש"פ 372/14 {דין נוי נ' מדינת ישראל, תק-על 2014(1), 5650 (2014)} נקבע כי יש בתיק ראיות לכאורה המקימות סיכוי סביר להרשעתו של העורר בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום. בית-המשפט קבע כי התמונה המצטיירת היא של שיטה בביצוע מעשי שוד וכי נמצא קשר - שאינו מקרי - בין העורר, הקטנוע וטלפון נייד. כן נסמך בית-המשפט על העובדה שהקטנוע, שמספר הרישוי שלו זוהה על-ידי מומחה המשטרה, נמצא ברשות אדם שהעיד במשטרה על-כך שהוא לא השתמש בקטנוע ומסר את המפתח שלו לעורר בלבד.

בדיון בשאלת מעצר נאשם עד תום ההליכים נגדו, נדרש בית-המשפט לבחון קיומה של תשתית ראייתית לכאורית להרשעת הנאשם בעבירות המיוחסות לו. רמת ההוכחה הנדרשת בהקשר זה אינה זו הנהוגה במשפט הפלילי - היינו: מעל לכל ספק סביר, אלא די בבחינת כוח ההוכחה הפוטנציאלי הטמון בחומר החקירה. על בית-המשפט לבחון אם קיים סיכוי סביר שעיבודן של הראיות במהלך המשפט - תוך כדי העברתן בכור ההיתוך של החקירות ומבחני הקבילות והמשקל - יוביל בסופו-של-יום להרשעת הנאשם {בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 133 (1996)}.

במילים אחרות, על בית-המשפט לבחון אם קיים סיכוי סביר שמחומר החקירה תצמחנה בסוף המשפט ראיות אשר תבססנה את אשמת הנאשם. בשלב בחינת הראיות לכאורה אין בית-המשפט נדרש לבחון את מהימנות עדים או את משקלן של העדויות, אלא-אם-כן מדובר בפירכות מהותיות וגלויות לעין, המצביעות מעצמן על כרסום ממשי בקיומן של ראיות לכאורה {בש"פ 352/11 ברי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.01.11)}. אם הבחינה הלכאורית מגלה ליקויים יסודיים או קשיים אינהרנטיים בחומר החקירה, כך שלא קיים סיכוי סביר כי ניתן יהיה להתבסס על החומר הראייתי לצורך הרשעת הנאשם - לא ייעצר הנאשם עד תום ההליכים נגדו {בש"פ 635/13 מגידיש נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.02.13); בש"פ 6742/11 אלמכאווי נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(3), 4372 (2011)}.

לעומת-זאת, אם מכלול הראיות שבתיק החקירה הוא כזה, שההרשעה או הזיכוי הם פועל יוצא של מידת האמון שהשופט בהליך הפלילי העיקרי ייתן בהם, כי אז קיים סיכוי סביר להוכחת האשמה.

ככלל, שכל הראיות שעליהן נסמכת התביעה בתיק הן ראיות נסיבתיות. יש לבחון איפוא אם הצטברותן והשתלבותן זו בזו, יש בה, על פני הדברים, משום מסכת רצופה של עובדות מפלילות ברמה אשר יכולה להביא בסופו-של-יום להרשעתו של הנאשם {בש"פ 6262/96 בלום נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.09.96); בש"פ 5588/12 זרבי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.07.12)}.

ניתן למצוא תימוכין נוספים בחומר החקירה לתשתית הראייתית נגד נאשם. כגון: התנהגות מחשידה, הימנעות מלספק הסברים לראיות שהוצגו לפניו בחקירתו, בחירה בזכות השתיקה, זיהויו במסדר זיהוי ועוד.

4. שתיקת הנאשם בעניינים מרכזיים - חולשה ראייתית וקבלת הערר
ב- בש"פ 1273/14 {עלי דסוקי ואח' נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.03.14) (להלן: "פרשת דסוקי")} נשאלה השאלה אם יש בחומר הראיות כדי להקים כנגד העוררים את הרף של ראיות לכאורה כנדרש על-פי סעיף 21 לחוק המעצרים.

כנגד העוררים הוגש כתב אישום המייחס להם עבירת רצח לפי סעיף 300(א)(3) בצירוף עם סעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "החוק"), עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע (שוד בנסיבות מחמירות) לפי סעיף 499(א)(1) לחוק, עבירה של נשיאת נשק לפי סעיף 144(ב) רישא לחוק בצירוף סעיף 29 לחוק וכן נשיאת תחמושת, עבירה לפי סעיף 144(ב) סיפא לחוק בצירוף סעיף 29 לחוק.

בד-בבד עם הגשת כתב האישום נגד העוררים, הוגשה בקשה להורות על הארכת מעצרם עד תום ההליכים המשפטיים. בבקשה פורטו הראיות כנגד העוררים, ועברם הפלילי המכביד, הכולל הרשעות במגוון עבירות וביניהן, עבירות רכוש ואלימות, איומים, הצתת רכב ועוד, בגינן ריצו העוררים תקופות מאסר ממושכות בכלא.

בית-המשפט המחוזי קיבל את הבקשה והורה על מעצרם של העוררים עד תום ההליכים לאחר שמצא כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית להוכחת אשמתם בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום.

בית-המשפט המחוזי ניתח בהרחבה את מכלול הראיות וחילק אותן לשתי קבוצות עיקריות. קבוצה אחת של ראיות בעלות משקל לכאורי שיש לזקוף לחובת העוררים, וקבוצה שניה של ראיות שיכולות להתפרש באופן ניטרלי. בית-המשפט עמד על-כך כי בשלב זה אין ראיה ישירה הקושרת את העוררים למיוחס להם, אך נקבע כי בהסתכלות על התמונה הכוללת, קיימות ראיות לכאורה המצדיקות את מעצרם של העוררים עד תום ההליכים.

על החלטה זו נסוב הערעור. לטענת העוררים אין בכל הראיות שהובאו על-ידי המאשימה פוטנציאל ראייתי להרשעה מעבר לספק סביר, ומכאן שבקשת המעצר אינה עומדת ברף של ראיות לכאורה.

להלן מקצת הראיות עליהן הסתמך בית-המשפט המחוזי: נוכחותם של שני העוררים בזירת הרצח ותיאום ההגעה ביניהם, העורר 1 שוחח בטלפון נייד ששלוש הספרות האחרונות שלו הם 895, והעורר השני בטלפון נייד ששלוש הספרות האחרונות שלו הם 169. טלפונים אלה, "פריפייד" אינם רשומים על שם העוררים, וכן שניהם הפסיקו לפעול לאחר הרצח, כפי שעולה מפלט השיחות. בנוסף, אין חולק שבאותו שוד נעשה שימוש ברכב מסוג מזדה מ.ר. 7021950, כאשר חלק מעדי הראיה, מסרו כי השוד בוצע ברכב מסוג מזדה.

יחד-עם-זאת, העורר 1 שאל את החוקר אם ייתכן ויהיו נגדו חשדות נוספים, וכי טוב שבאירוע לא היו נפגעים ופצועים. נזכיר כי באותה עת לא היו בידי המשטרה חשודים ברצח, ולטענת המאשימה, אמירה זו של העורר 1 מלמדת כי חשש שמא יקשרו בין נסיון השוד בו נעצר, לבין השוד והרצח.

זאת ועוד, במהלך השיחות, מביע העורר 1 את האפשרות כי העורר 2, שאין לו ילדים, יקח עליו את התיק, ואם הוא יודה, העורר 1 ישלם לו וישלם את הקנטינה שלו. מתבטא כי "אם מישהו לוקח את התיק, שניים הולכים הביתה" ומתעניין עם המדובב איזו תקופת מאסר אפשר להוציא בעסקה טובה.

על-פי מזכר של אחד החוקרים, במהלך "הפסקת סיגריה" בחקירתו של העורר 2 הוא שאל אותו מדוע אינו מודה, ונענה על-ידי עורר 2 לאחר מחשבה והיסוס כי הוא רוצה לראות קודם איזה ראיות יש בתיק.

ניתן לומר כי העוררים שמרו על זכות השתיקה בחלקים המהותיים של החקירה.

בית-משפט קמא מצא כי בגדר הראיות לכאורה ניתן לכלול את הראיות הבאות: השיחות של עורר 1 עם סוחר הנשק בנושא תחמושת ואקדח 9 מ"מ קצר, בהינתן שהמנוח נרצח באמצעות אקדח כזה; איכוני הטלפונים הניידים של העוררים; עברם הפלילי של העוררים הכולל שוד מזויין; האזנת הסתר שבמהלכה נשמעים העוררים אומרים כי יש להיזהר ולהישמר מקיר אל קיר; שמירת העוררים על זכות השתיקה; ניסיון השוד שביצעו העוררים יחדיו שלושה חודשים לאחר האירוע נשוא כתב האישום; האמירה של העורר 2 כי הוא רוצה לראות את הראיות נגדו. מנגד, סבר בית-משפט קמא כי לגבי הראיות הבאות יש כרסום: תיאור החולצה; התיאור שמסרו עדי הראייה לעניין מבנה גופו של היורה; אזכור המזוודה; תנועות הידיים; אזכור היסוס בשיחה של עורר 2 עם המדובב.

כאמור, בית-משפט קמא כלל את עברם הפלילי של העוררים כאחת הראיות הנזקפת לחובתם, אולם אין חולק כי ראיה זו אינה קבילה. עם-זאת, ייתכן כי השתתפותם של השניים בשוד בו נתפסו ונעצרו, כשלושה חודשים לאחר האירוע מושא דיוננו, עשויה להיות קבילה ורלבנטית בשל תיאור החולצה בה נעשה שימוש באותו שוד. מנגד, וכפי שעולה גם מהחלטתו של בית-משפט קמא, אין מדובר בראיה בעלת עוצמה גבוהה, כפי שגם תיאור מבנה הגוף של הרוצח, אינו בעל עוצמה גבוהה כשלעצמו.

אין חולק כי העוררים אינם מל"ו צדיקים, והם טובלים מכף רגל עד ראש בעולם העברייני, כפי שעולה משיחותיו של העורר 1 עם סוחר הנשק, וגם מעברם הפלילי המכביד של העוררים. דווקא בשל כך, טען בא-כוח העורר 1, אין כל רבותא בכך שהוא ניסה להשיג תחמושת לנשק 9 מ"מ קצר. אף לא ברור כי העסקה אכן הבשילה, וגם אם-כן, ייתכן כי העורר 1 עשה שימוש בנשק בשוד שהתרחש שלושה חודשים מאוחר יותר. בהקשר זה אציין כי המאשימה טענה שהשימוש בנשק זה אינו שכיח, אך לטענת העוררים, רק במהלך שנת 2009 היו 67 מקרים בהם נעשה שימוש בתחמושת 9 מ"מ קצר.

בנסיבות אלו, ספק עד כמה השיחות בין העוררים לבין עצמם ובין העוררים למדובבים, הם בעלי עוצמה ראייתית, באשר לכאורה אין מדובר בהתבטאויות מפורשות.
השיחות עם המדובב, עשויות לשיטת העורר 1 להתפרש כניתוח של המצב המשפטי בו הוא נמצא, תוך שהעורר 1 מהרהר בקול לגבי הראיות האפשריות שבידי המשטרה ומביע בטחונו כי אין כנגדו ראיות, וכי גם אם יגלו שהטלפון שייך לו, הרי שהוא יכול להסביר כי היה בפתח-תקווה בכל מיני מקומות, בית חולים או בחנויות, או שהלך לשוק וכיו"ב.

העובדה שהעוררים מזהירים אחד את השני כי צריך להיזהר מאוד (מקיר אל קיר), אכן מחשידה, אך לטענת העוררים ניתן לפרש את הדברים על רקע רצח של בת משפחה של העורר 1 שאירע בסמוך לשיחה.

הראיה העוצמתית ביותר בתיק היא כל מה שקשור לטלפונים הניידים בהם עשו העוררים שימוש. יום הרצח אינו היום היחיד בו אוכנו העוררים בפתח תקוה, וקדמו לו מספר פעמים בחודשים אפריל-מאי, גם אז אוכנו העוררים בעיר פתח תקוה.

אם בוחנים את הדברים במשקפיים של אשמת העוררים, הרי שמתקיים בהם הפסוק "הֲיֵלְכוּ שְׁנַיִם יַחְדָּו בִּלְתִּי אִם נוֹעָדוּ?!" (עמוס ג' 3). העורר 1 מצטייד בתחמושת אותה רכש מסוחר הנשק. השניים יוצאים לסיורים בשטח, מגיעים תוך תיאום ביניהם לעיר פתח תקווה ועוזבים את העיר לאחר הרצח. ובכלל, נשאלת השאלה מדוע באו לזמן כה קצר לפתח תקוה? ואם לא די בכך, מדוע שני הטלפונים של העוררים משתתקים לפתע פתאום לאחר הרצח? והכיצד העורר 1 שטוען כי הוא לוקח את ילדיו לקופת חולים בפתח תקווה, אינו זוכר אפילו באיזו קופת חולים מדובר?

מנגד, טוענים העוררים כי במשקפיים של חפות, יש לזכור כי העוררים נדרשים כיום לזכור מה עשו בפתח תקווה לפני למעלה מארבע שנים. פתח תקוה היא העיר הגדולה אליה באים העוררים לעשות סידורים שונים, ואפילו נניח לחובתם כי זממו מזימות יחדיו, הרי שייתכן כי באותו יום עשו דברים אחרים.

אל איכוני הטלפונים הניידים ו"השתקתם" לאחר הרצח, ניתן להוסיף את ההתקשרות של העורר 1 ביום 07.07.13 כדי לברר מה נאמר בחדשות ערוץ 2 לגבי אירוע שהתרחש ארבע שנים קודם לכן. אם העורר 1 אינו קשור לאותו אירוע, העובדה שהתעניין בכך, מעוררת תמיהה, ואזכיר כי יומיים קודם לכן התפרסמה הידיעה על אשת המנוח המבקשת לסייע לה במציאת טבעת הנישואים שענד המנוח בשעת הרצח.

ולכל אלה יש לצרף את שתיקת העוררים בחקירתם. אכן, אין הבור מתמלא מחולייתו, ובהיעדר ראיות אין בשתיקת הנאשם כדי למלא את החלל. עם-זאת, בראיות שפורטו לעיל, יש כדי להעביר את נטל ההסבר לשטחם של העוררים, להסביר מה עשו שניהם יחדיו בפתח-תקווה בזמן ובמקום ומדוע השתתקו הטלפונים בצירוף נסיבות מפליא, מייד לאחר הרצח.

כידוע, בשלב מעצר עד תום ההליכים, לשתיקת הנאשמים יש משקל הן במישור הראייתי והן במישור המסוכנות {בש"פ 1748/11 יחזקאל נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.03.11)}.

סיכום הדברים מעלה כי לפנינו שורה של ראיות, רובן נסיבתיות, שכל אחת מהן צריכה להיבחן בנפרד וכולן ביחד כמכלול, והשאלה היא, האם בסופו-של-יום, ניתן יהיה להסיק מסקנה מפלילה?

כידוע, כאשר בראיות נסיבתיות עסקינן, רק כאשר המסקנה המפלילה גוברת על כל תיזה עובדתית חלופית אחרת, ניתן לקבוע כי היא הוכחה מעל לספק סביר. לשון אחר, על המסקנה המפלילה להיות המסקנה ההגיונית היחידה שניתן להסיק ממכלול הראיות, ודי באפשרות קיומה של מסקנה סבירה אפשרית אחרת כדי להקים ספק סביר שדי בו לזיכויו של נאשם.

בשלב זה של מעצר עד תום ההליכים, נדרש בית-המשפט לבחון את הפוטנציאל הראייתי להרשעה לאור חומר הראיות הגולמי {בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 133 (1996)}. מבחן הסיכוי הסביר להרשעה שנקבע בהלכת זאדה, השתרש זה מכבר בפסיקה כהלכה מנחה.

ככלל, אין מניעה להורות על מעצר נאשם עד תום ההליכים גם כאשר בראיות נסיבתיות עסקינן, כאשר אותן ראיות יוצרות מסכת ראייתית שיכולה לבסס הרשעה (על צומת המפגש בין ראיות לכאורה לבין ראיות נסיבתיות {בש"פ 5588/12 ניאמצ'יק נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.09.12)}. עוד על ראיות נסיבתיות והליכי מעצר {ראו בש"פ 8311/13 אברמוב נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.12.13); בש"פ 4128/13 ביטון נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.07.13); מרדכי לוי "הראיות לכאורה הנדרשות למעצר עד תום ההליכים - בחינה נוספת", משפטים לד, 549 (תשס"ה)}.

כאמור, קיימת זיקה בין עוצמת הראיות לבין חלופת מעצר ו"ככל שעוצמת הראיות קטנה יותר ובחינת חומר החקירה, אפילו בשלב הלכאורי, מעוררת ספקות וסתירות, כך תגדל הנכונות לשחרר לחלופת מעצר {לקשר בין עוצמת הראיות לחלופת מעצר ראו בש"פ 5564/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.08.11); בש"פ 3526/13 כיאל נ' מדינת ישראל, תק-על 2013(2), 12907 (2013); בש"פ 6573/13 מדינת ישראל נ' אביתר, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.10.13)}.
לגישה לפיה כאשר בעבירת רצח עסקינן, די בעוצמת ראיות "בינונית" על-מנת להורות על מעצרם של הנאשמים עד לתום ההליכים במשפטם {בש"פ 4128/13 ביטון נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.07.13)}.

בפרשת סדוקי קיימת חולשה ראייתית מסויימת, ועל-כן השאלה היא האם ליבת חומר הראיות - עליה עמדנו לעיל - מביאה בהכרח למסקנה מרשיעה?

על-פי פרשה זו נראה, כי אין מניעה להורות על מעצר נאשם עד תום ההליכים גם כשבראיות נסיבתיות עסקינן, כשאותן ראיות יוצרות מסכת ראייתית שיכולה לבסס הרשעה. עם-זאת, קיימת זיקה בין עוצמת הראיות לבין חלופת מעצר - ככל שעוצמת הראיות קטנה יותר ובחינת חומר החקירה מעוררת ספקות וסתירות, כך תגדל הנכונות לשחרר לחלופה. בפרשת סדוקי, נוכח החולשה הקיימת בעצמת הראיות נקבע כי יש להסתפק בחלופת מעצר.

5. השמירה על זכות השתיקה והסירוב למסור דגימת קול - ומשקלם הראייתי
לחשוד בשלב החקירה נתונה זכות השתיקה, כחלק מזכותו לחסיון מפני הפללה עצמית {י' קדמי על הראיות, חלק ראשון, 308}. עם-זאת, שתיקתו של חשוד בשלב זה עשויה לשמש לחיזוקן של ראיות התביעה נגדו {ע"פ 230/84 חג'בי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(1), 785 (1985); סעיף 28(א) לחוק המעצרים}.

לכך יש להוסיף, כי סירובו של חשוד לשתף פעולה בהליכי חקירה שונים -למשל, מסירת דגימת רוק או דם - נתפס כהתנהגות מפלילה.
מקום בו מדובר בהליך בדיקה שיש בו כדי לתרום, פוטנציאלית, להוכחת חפותו של חשוד - סירוב לשתף פעולה בחקירה איננו חוסה בצילו של החסיון מפני הפללה עצמית, אף שאותה בדיקה עשויה להוליד תוצאה שתעמוד לחובת החשוד. על-כן יש בו בסירוב משום גילוי של התנהגות מפלילה, המבטאת תחושה של אשם, ובתור שכזה הינו בעל כוח ראייתי עצמאי, כראיה נסיבתית, לחובתו של המסרב {ע"פ 517/86 ברוקס נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3), 441 (1989); ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל פ"ד נז(6), 577 (2003); ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פ"ד נו(5), 221 (2002); ע"פ 1301/92 מדינת ישראל נ' שוורץ, פ"ד נ(5), 749, 760 (1997); סעיף 11 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד), תשנ"ו-1996 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי (חיפוש בגוף החשוד")}.

בצד האמור, מקום בו ניתן על-ידי החשוד הסבר סביר לשתיקתו בשלב החקירה או לסירובו לשתף פעולה עם הליכי חקירה כאלו ואחרים - ייתכן שהשתיקה או הסירוב לשתף פעולה בהליכי חקירה לא ישמשו כראיה לחובתו.

אין להסיק כי אי-שיתוף פעולה בחקירה או התנהגות מכשילה אחרת מהווה בכל הנסיבות ראיה נגד הנאשם לצורך הוכחת האישום הקונקרטי, שנדון אותה שעה בפני בית-המשפט. בבואו לבחון התנהגותו של הנאשם מפעיל בית-המשפט את הגיונו ואת ניסיון החיים שלו ונותן דעתו להסברים ולטענות המושמעים לפניו. כך יכולות להיות נסיבות, בהן מובא לפני בית-המשפט הסבר סביר אחר לכך, מדוע לא היה נאשם פלוני מוכן להתיר חיפוש או מדוע ברח למשל, ממקום האירוע יכול איפוא שיינתן גם הסבר, הנוטל כל משקל לחובת הנאשם מההתנהגות, שכוונתה הלכאורית היא הכשלתה של החקירה, כולל הסבר לגבי סירוב להתיר חיפוש.

אולם, אם פעולה או מחדל מסויימים של הנאשם מעוררים בנסיבות העניין את הרשום כי הוא מבקש למנוע את הגילוי, שיהיה בגדר תוצאתה של הבדיקה, ולא ניתן הסבר, שיש בו לפחות כדי לעורר ספק סביר בקשר למשמעות המחשידה של האירוע, הרי רשאי בית-המשפט לראות בכך, בנסיבות נתונות, משום חיזוק לראיות האחרות, המורות לכיוון אשמתו של הנאשם.

אין הכרח למטרה זו, שלהתנהגות הנאשם יהיה מעמד של ראיה עצמאית לחובתו של הנאשם, אשר היא בלבד מספיקה כדי להכריע את גורל המשפט. על-כן תבוא התייחסותו של בית-המשפט לראיה זו ברוב המקרים תוך זיקה ליתר הראיות שהובאו במשפט ולמשמעותה של ההתנהגות לאור הראיות האחרות האמורות {ע"פ 663/81 חורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2), 85 (1982)}.

6. האם ממצאי בדיקת דגימת השתן, שניטלה מהנאשם במסגרת חקירתו במצ"ח הם ראיה קבילה במשפטו, על רקע פסול, שנפל לפי הנטען, בדרך השגת הדגימה?
6.1 פגמים בקבילותה של הראיה במסגרת החוקתית והפסיקתית
התשובה לשאלה זו תיגזר מהחלת מבחן הפסילה הפסיקתי, אשר נקבע בהלכת יששכרוב, על מכלול עובדות המקרה. אם נקבע, שאכן היה מקום לקבל את ממצאי הבדיקה כראיה קבילה במשפט, תישאל השאלה, אם נפלו בהליכי חקירתו של הנאשם פגמים, המצדיקים הימנעות מהרשעתו בעבירות שיוחסו לו.

המבחן בעניין זה הוא מבחן ה"סתירה המהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית" (הגנה מן הצדק), המופיע בסעיף 351(א)(6) לחוק השיפוט הצבאי.

לצורך ניתוח סוגיה זו אתמקד בפרשנות המקרה בפרשת סמר שלהלן. טרם בחינת השאלות המשפטיות בסוגיה, יהא עלינו להידרש לסוגיה עובדתית אחת, אשר הוצבה על המדוכה על-ידי באת-כוח המערער בפרשה הנ"ל. הסנגורית המלומדת טענה, כי בית-הדין קמא שגה בקובעו, כי רמת השפה העברית השגורה בפיו של המערער היא טובה וכי, כפועל יוצא מכך, הבין המערער את משמעותו של טופס ההצהרה למסירת דגימת שתן, שעליו חתם במהלך חקירתו. הסנגורית טענה, כי נכון היה לקבוע, שרמת שליטת המערער בשפה העברית היא נמוכה וכי לפיכך, הוא לא הבין את מלוא המשמעויות הגלומות במסמך, שעליו חתם, למרות שהללו הוסברו לו.

בבית-משפט קמא נקבע, כי המערער מבין הבנה כללית את השפה העברית, אך איננו מבין מילים וביטויים שאינם שגורים בשפת היום-יום. בעניין זה בית-המשפט שלערעור לא מצא מקום להתערבות.

זאת ועוד, הסתמך בית-המשפט על העובדה כי המערער חתם בעיברית על מסמכים שונים ובהם על אימרתו האחרונה. עדותו של החוקר, שהייתה מהימנה על בית-משפט קמא, לימדה, שהוא שוחח שיחת חולין עם המערער בשפה העברית, וכי המערער עצמו אישר שהבין, לפחות בקווים כלליים, את דברי החוקר.

כידוע ממעטת ערכאת הערעור להתערב בשל ההבנה כי לערכאה הדיונית, אשר בידה הופקדה מלאכת ההתרשמות מהעדים, משפת גופם, מהתנהגותם ומאופן מסירת עדותם, יתרון ברור על ערכאת הערעור, אשר הכלים העומדים לרשותה הינם מוגבלים {ע"פ 3477/09 מדינת ישראל נ' חדר, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.02.10)}.

דוגמה נוספת לעניין הבנת השפה העברית, היא ב- ע"א 2115/95 {אושרוב נ' פרחי, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.01.97)} שם העדיף בית-משפט קמא את אותם עדים שראה בהם עדים ניטרליים, אשר העידו כי המנוחה הייתה מסוגלת לתקשר בשפה העברית בענייני יום יום פשוטים בלבד, אך לא הייתה מסוגלת להבין את האמור במסמכים מסוגה של הצוואה. מסקנתה של בית-משפט קמא בעניין זה מעוגנת, איפוא, בהתרשמותו מהראיות שהיו בפניו.

לעניין זה, תיבחן תחילה השאלה, אם דגימת השתן, אשר ניטלה מהמערער, הינה ראיה קבילה במשפט לנוכח דרך השגתה. לצורך עניין זה יש לעמוד על מקור סמכותם של חוקרי מצ"ח לדרוש מהמערער את מסירת דגימת השתן ותידרש השאלה אם החוקרים עמדו בדרישות החוק בכל הנוגע לדרך הפעלת סמכותם? אם נמצא, שנפל פגם בדרך התנהלות החוקרים, תיבחן שאלת השלכת הפגם על קבילות הראיה.

התשובה לשאלה אחרונה זו תיבחן דרך מנסרת כלל הפסילה הפסיקתי, פרי הלכת יששכרוב.

בדרישה מאדם למסור דגימת שתן יש כדי לפגוע בפרטיותו. הזכות לפרטיות היא, כידוע, זכות יסוד של כל אדם {סעיף 7(א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). לפיכך, על הפגיעה בה להיעשות לפי חוק ובהתאם לתנאי ההסמכה שבו {סעיפים 8 ו- 9 לחוק}.

קיימים שלושה מקורות חוקיים אפשריים, הנותנים בידי שוטרים צבאיים סמכות לדרוש מחייל למסור דגימת שתן. מקורות אלו כוללים את סעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי; סעיף 250ב לחוק השיפוט הצבאי ו - סעיף 3(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד), התשנ"ו-1996.

סעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי נותן בידי קצין שיפוט בכיר, המשרת בחיל המשטרה הצבאית, אשר סבר שבדיקת שתן נדרשת לצורך זה, את הסמכות לצוות על כל חייל להיבדק בבדיקות, הדרושות כדי לגלות החזקה או שימוש בסמים מסוכנים על-ידי החייל.

ב - בית-דין צבאי לערעורים 124/10 {סמר מא נ' תובע צבאי ראשי, תק-צב 2011(3), 173 (2011) (להלן: ("פרשת סמר"}בעניינו של המערער התעורר חשד סביר, כי הוא עשה שימוש בסמים מסוכנים. עם-זאת, לא הופעלה הסמכות, המצויה בסעיף 250א ולא הוצא צו, בהסתמך על חשד זה.

סעיף 250ב לחוק השיפוט הצבאי נותן בידי קצין שיפוט בכיר, המשרת בחיל המשטרה הצבאית, סמכות להורות על ביצוע בדיקות לשם גילוי של החזקת סמים מסוכנים או גילוי של שימוש בסם מסוכן אף בהעדר חשד שנעברה עבֵרה לפי פקודת הסמים המסוכנים.

סעיף 250ב(ב) לחוק קובע, כי בדיקות אלו "לא ייערכו אלא בהסכמתו, בכתב, של החייל שנתבקש לעבור את הבדיקות".

בפרשת סמר לא ניתנה הוראה של קצין שיפוט בכיר בחיל המשטרה הצבאית, הדרושה להפעלת הסמכות בהתאם לסעיף 250ב מאחר שלפני בית-הדין לא הובאו ראיות, המלמדות, כי הוצא צו בידי קצין שיפוט בכיר, המשרת בחיל המשטרה הצבאית, המורה על נטילת דגימת שתן מהמערער.
סעיף 3(א) לחוק סדר הדין הפלילי (חיפוש בגוף החשוד) נותן בידי שוטר (שוטר צבאי בכלל זה), שהיה לו יסוד סביר לחשוד, שבגופו של חשוד נמצאת ראיה להוכחת ביצועה של עבֵרה, סמכות לערוך "חיפוש חיצוני" בגופו של החשוד, "אם נתן החשוד את הסכמתו לכך.

הגדרת "חיפוש חיצוני" בסעיף 1 לחוק זה כוללת (בהתאם לסעיף-קטן (9) שבו) גם "מתן דגימת שתן".

בפרשת סמר חוקריו של המערער חשדו, באורח סביר, בכך שהמערער עשה שימוש בסמים מסוכנים. על-כן, הם היו רשאים, איפוא, לדרוש ממנו למסור דגימת שתן.

נותר, אם כך, לבדוק, אם סמכות זו הופעלה כדין. האם הסכמתו של המערער לדרישה שימסור דגימה נתקבלה כחוק?

תחילה, יש להידרש לשאלה הכללית מהם היבטיו העקרוניים של פעולת חיפוש בגוף החשוד?

חיפוש, כל חיפוש, פוגע בפרטיותו של אדם. הזכות לפרטיות היא זכות חוקתית. היא מעוגנת בסעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הפרטיות"). כידוע, עם חקיקתו של חוק היסוד, נפל דבר בישראל. מעמדן הנורמטיבי של זכויות האדם שוּנָה. הן הפכו להיות חלק מחוקתה של המדינה. ניתן להן מעמד חוקתי-על-חוקי {בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3), 355, (1995)}.

בית-המשפט העליון עמד, לא פעם, על-כך שהזכות לפרטיות היא מהחשובות שבזכויות-האדם, זכות המאפיינת את משטר המשפט בישראל כמשטר דמוקרטי והמכירה באדם כפרט אוטונומי, הזכאי לייחוד מול האחרים {ע"פ 5026/97 גלעם נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.06.99); בג"ץ 6650/04 פלונית נ' בית-הדין הרבני האזורי בנתניה, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.06)}.

מכאן עולה, כי לאחר חקיקת חוקי-היסוד, מודגשת החובה להתחשב בזכויות המעוגנות בהם במסגרת פרשנותם של דברי החקיקה. בנסיבות מתאימות, גדל המשקל שיש לייחס לזכויות אלו ביחס לערכים ולאינטרסים ציבוריים מתחרים. לפיכך, מקום בו ניתנת לרשויות אכיפת החוק סמכות, הפוגעת בזכותו של האדם לפרטיות, כגון הסמכות לערוך חיפוש בגופו, יש מקום לפרש את התנאים שנקבעו בחוק כדרישות מוקדמות להפעלתה באורח דווקני ומצומצם ולעמוד על כל תו ותו מתוך תנאים אלה.

חוקי-היסוד יוצרים איזון חדש בין זכויות הפרט בינן לבין עצמן ובינן לבין טובת הכלל. הם מאפשרים פגיעה בזכות אדם רק אם החוק הפוגע הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (השילוב של סעיף 8 עם סעיף 1א לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). בכך נוצר קשר פנימי שאין לנתקו בין זכויות האדם לבין האינטרס הציבורי המצדיק הגבלתן {בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3), 355 (1995)}.

הוראת סעיף 2 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות ואכיפה - חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), תשנ"ו- 1996 (להלן: "חוק החיפושים") קובעת את העקרונות החלים על כל חיפוש, הנערך לפיו. בין עקרונות אלו ניתן למצוא את העיקרון, המוסדר בסעיף 2(ג) לפיו:
"2. חיפוש בגופו של חשוד - עקרונות
אין עורכים חיפוש בגופו של חשוד אלא לאחר שנתבקשה הסכמתו לכך, ולאחר שנמסר לו כי ניתן לעשות שימוש בנתוני הזיהוי שיופקו ממה שניטל בחיפוש גם לצורך הכללתם במאגר..."

סעיף 3 לחוק החיפושים, שעניינו "חיפוש חיצוני" מתְנֶה, כאמור, את הסמכות, הנתונה לשוטר לבצע חיפוש חיצוני בכך, ש"החשוד נתן את הסכמתו לכך". מהוראות אלו ניתן ללמוד בבירור, כי המחוקק ייחס חשיבות לכך, שחיפוש ייערך רק לאחר שנתבקשה הסכמת הנבדק ולאחר שזו נתקבלה.

נשאלת השאלה האם די ב"הסכמה סתם" או שמא "הסכמה מדעת"?

לעניין זה יש לבדוק האם המונח "הסכמה", המופיע בסעיף 3 לחוק החיפושים, מקפל בתוכו משמעות של הסכמה "סתם" או שמא יש לפרשו במשמעות של הסכמה "מדעת". את המלאכה הפרשנית יש לאבחן תוך כדי עיון בהוראות חוק הפרטיות).

אכן, בכל חיפוש כרוכה פגיעה בפרטיות. סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 קובע כדלקמן:

"1. איסור הפגיעה בפרטיות
לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו."

סעיף 3 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 קובע כי:

"3. הגדרת מונחים
"הסכמה" - הסכמה מדעת, במפורש או מכללא."

דברי ההסבר לתיקון בסעיף 3, אשר חקיקתו נועדה להבטיח שהסכמה תהא מדעת בלבד (הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון מס' 9), התשס"ו-2005, ה"ח 230, מיום 21.12.05) מלמדים, כי מטרתו היא שהסכמה, הניתנת לפגיעה בפרטיות, תהיה הסכמה מדעת דווקא, היינו, שבידי האדם המסכים לפגיעה בפרטיות יהיה המידע, הדרוש לו באורח סביר כדי להחליט אם להסכים אם לאו והמידע יימסר לו בצורה מובנת.

על הפרשנות הנאותה של סמכות חיפוש, הפוגעת בזכות יסוד של אדם, ניתן ללמוד גם מפסיקות בית-המשפט העליון.

פרשנותו של דבר החקיקה ועצם תוקפו חייבים לכבד את זכויות האדם שבחוקי-היסוד ואת האיזון שבינן לבין עצמן, ובינן לבין האינטרס הציבורי. שינוי זה קשור גם ברטוריקה המשפטית. בעבר פותחה ברטוריקה של סמכות, כוח ושיקול-דעת שלטוני, אשר ממנה נגזרו בדרך פרשנית, הזכויות השונות.

לאור חוקי-היסוד פותחה עתה ברטוריקה של זכויות וחירויות, אשר לאורן יש לקבוע תוקפם והיקפם של הסמכות, הכוח ושיקול-הדעת השלטוני. לא הכוח השלטוני באיזונו הראוי הוא שיקבע את זכויות האדם, אלא זכויות האדם באיזונן הראוי הן שתקבענה את הכוח השלטוני. אכן, חל שינוי בנקודת המבט. זו אינה אך מהחוק החוצה אל עבר זכויות האדם, אלא מזכויות האדם החוקתיות פנימה, לעבר מובנו של כל חוק וחוק {בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3), 355 (1995)}.

אכן, חוק החיפושים, בכללו, שואף להביא לאיזון הנדרש בין צרכי החקירה לבין הגנה על כבודו של אדם ועל צנעתו, וזאת לאור הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו {ראו לעניין זה דברי ההסבר להצעת החוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף האדם), התשנ"ה-1995, ה"ח 2344)}.

בדברי ההסבר לסעיף 2 לחוק הודגש כי:

"בחיפוש בגוף האדם מכל סוג שהוא יש פגיעה בפרטיותו של אדם ובצנעת הפרט שלו, שהן זכויות מוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. יחד-עם-זאת, בנסיבות מסויימות מתעורר הצורך לפגוע בזכויות אלה לשם הגנה על הפרט או על הציבור. במקרים כאמור, כאשר יש הכרח בפגיעה בזכויות אלה, מוצע שהחיפוש בגוף האדם ייעשה באופן שהפגיעה תהיה מזערית, כדי שהחיפוש לא יחרוג מהעקרונות הקבועים בחוק היסוד. על-כן מוצע: (1)... (2)... (3) שלא ייערך חיפוש בגוף אלא-אם-כן נדרשה תחילה הסכמתו של החשוד, וזאת כדי להשאיר, ככל שניתן, בידיו את השליטה על מה שנעשה בגופו."

ברור ומובן הוא, כי הסכמה שהושגה במרמה או בדרכי עורמה לא תעמוד בדרישת החוק ויראו אותה כלא הייתה. נטילת דגימת שתן מהווה פגיעה בזכותו החוקתית של החשוד לפרטיות {ראו סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וסעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות}. יש מקום, איפוא, לבחון בכובד ראש את הטענה, שלפיה, על הסכמתו של אדם לוותר על זכותו זו להיות הסכמה ממשית, אשר מאחוריה ניצבת הבנה מלאה ביחס למצבו המשפטי לאשורו.

הבנה מלאה כזו תתגבש אצל החשוד, רק מקום בו ההשלכות שייוודעו לסירובו, כמו גם ההשלכות המשפטיות של ממצאי הבדיקה, ברורות ונהירות לו. פגיעה בזכות יסוד תיתכן רק "בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש" {ראו: סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו}.

דרישה זו של מידתיות בפגיעה בזכויות יסוד על-ידי רשות מרשויות השלטון {ראו: סעיף 11 לחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו} מחייבת, לפרש את סעיפים 2 ו- 3(ב) לחוק החיפושים ככאלה, המחייבים קבלת "הסכמה מדעת" דווקא ולא הסכמה, המבוססת על אי-ידיעה או בורות.

לעניין זה, נשאלת השאלה מהו היקף המידע שעל שוטר, הפונה אל חשוד, שבגופו מבקשים לערוך חיפוש חיצוני, להביא לידיעתו, על-מנת שהסכמתו, שתינתן בעקבות אותה פניה, תהא בת-תוקף?

על השוטר המבקש לערוך חיפוש בגופו של חשוד מוטלות, החובות הבאות:

א. העמדת החשוד על מהות החשד, אשר התעורר כלפיו.

ב. מתן הודעה על משמעותו של סירובו למסור דגימה.

ג. הבהרת ההשלכות האפשריות של ממצאי החיפוש.

ד. ביצוע הליך היידוע כולו בכתב, דהיינו, מסירת הסבר כתוב ביחס לאופי הדרישה וההשלכות הנודעות לסירוב ולממצאי החיפוש וקבלת הסכמה כתובה מהחשוד.
ה. במקרה שהחשוד איננו בקיא היטב בשפה העברית, חייבת הפניה אליו לבקשת ההסכמה להיעשות בשפה שאותה הוא מבין היטב ולא בשפה העברית ואין להחתימו במצב זה על מסמכים הכתובים בשפה העברית.

ו. מקום בו התעורר חשד סביר נגד החשוד, מחובתו של השוטר להעמידו על זכותו להיוועץ בסנגור. אם החשד, אשר התעורר הוא כזה, המלמד, כי החשוד צפוי, בהסתברות גבוהה להיעצר, אי-מילוי החובה ליידע על זכות ההתייעצות מאיין את הסכמת החשוד.

לעניין החובה הראשונה סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע כדלקמן:

"7. פרטיות וצנעת הפרט
(א) כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו;
(ב) אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו;
(ג) אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו;..."

נקודת המוצא שלנו הינה, איפוא, כי עריכת חיפוש בגופו של אדם מהווה פגיעה בזכות היסוד, אשר צריך שתיעשה במידה שאיננה עולה על הנדרש. מכוח כללי הפרשנות החוקתיים, יש לפרש את הסמכות, הנתונה לשוטר בחוק החיפושים, באורח מצמצם ובדרך אשר פגיעתה בזכות היסוד של הפרט תהא מזערית באופייה ולא תעלה על הנדרש.

יחד-עם-זאת, אין צריך לומר שהקפדה על ביצוע נאות של צו חיפוש הוא מידה המתחייבת מזכויות היסוד של האדם סעיף 7(ב) - (ג) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו {בש"פ 3377/97 תאופיק נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.06.97)}.

היקפה של הזכות החוקתית לפרטיות ייקבע על-פי פירושה של הוראת סעיף 7 בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לזכות היבטים שונים, ותחומי פריסה רחבים. די לציין כי הזכות לפרטיות - כמו הזכות לכבוד האדם אליה היא קשורה בקשר הדוק - מבוססת על האוטונומיה של הפרט. הכרה בפרטיות היא ההכרה באדם כפרט אוטונומי הזכאי לייחוד אל מול האחרים. ייחוד זה הוא המאפשר לאדם להתבצר באישיותו כבעלת משמעות הראויה לכיבוד.

עניינה של זכות הפרטיות הוא באינטרס האישי של האדם בפיתוח האוטונומיה שלו, במנוחת נפשו, בזכותו להיות עם עצמו ובזכותו לכבוד ולחירות. הפרטיות נועדה לאפשר לפרט תחום מחייה שבו הוא הקובע את דרכי התנהלותו, בלא מעורבותה של החברה. בתחום זה האדם הוא עם עצמו. זו הזכות להיעזב לנפשו. הזכות לפרטיות מותחת את הקו בין הפרט לבין הכלל, בין האני לבין החברה. היא משרתת מתחם אשר בו מניחים את הפרט לנפשו, לפיתוח האני שלו, בלא מעורבות של הזולת.

בתחומים שונים, אין הזכות לפרטיות זוכה להגנה מלאה. חקיקה רגילה עשויה להגן עליה בהיבט אחד של הפרטיות ולאפשר פגיעה בה בהיבט אחר של הפרטיות. כך, למשל, חוק החיפושים קובע מצבים בהם חל איסור על חיפוש בגופו של אדם ומצבים בהם הדבר אפשרי. חוקתיותו של הסדר זה נקבעת על-פי הוראותיה של פסקת ההגבלה. אכן, במצבים מעין אלו יש להבחין בין היקפה של הזכות לבין מידת ההגנה עליה או מימושה {א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית (2004), 135}.

לסיכום, מקום בו רשות שלטונית מתעתדת לפגוע בפרטיותו של אזרח ולבצע בגופו חיפוש, המותנה בהסכמתו, יש להבטיח, כי ההסכמה, אשר נתן, תהא מדעת. צריך, שהחשוד יידע את מקור הסמכות החוקית שמכוחה מבקשים לערוך את החיפוש ואת אופי החשד המועלה נגדו.

אכן, זהו מידע בסיסי, הדרוש לאדם סביר על-מנת להחליט אם להסכים לדרישת המשטרה המופנית אליו, אם לאו. בלא לדעת במה הוא חשוד, לא יוכל החשוד לכלכל צעדיו. הוא לא יידע להעריך, אם החשד אשר הובא נגדו מקים את הסמכות אם לאו. מכאן, מוצדק כי שוטר, הפונה אל חשוד על-מנת לקבל הסכמתו לעריכת חיפוש חיצוני על גופו, ובכלל זה, שוטר הדורש מחשוד למסור לו דגימת שתן, יעמידו על מהות החשד, אשר הועלה נגדו.

טעמים דומים לאלו שנמנו לעיל מצדיקים לחייב את השוטר, המבקש את הסכמתו של חשוד, להודיע לו מהי הנפקות המשפטית של סירובו למסור את הדגימה המבוקשת.

כידוע, מאפשרת הוראת סעיף 3(ג) לחוק החיפושים להביא חשוד שסירב לדרישת שוטר שייערך בגופו חיפוש חיצוני בפני קצין משטרה לצורך קבלת אישורו הכתוב לעריכת החיפוש. סעיף 3(ד) לחוק קובע, כי בטרם ייתן קצין המשטרה את אישורו, יתן הזדמנות לחשוד להשמיע את טעמי סירובו, ויסביר לו את המשמעות המשפטית של סירובו (על-פי סעיף 11 לחוק, עשוי סירובו לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה). יוצא איפוא, כי החוק גופו מוליך למסקנה, לפיה, ראוי שהחשוד יידע, טרם שיחליט אם ליתן הסכמתו לעריכת החיפוש אם לאו, מה מצבו המשפטי ומהי משמעות סירובו לדרישת השוטר שהופנתה אליו.

אולם, אין די בכך, שהשוטר המחפש יבהיר לחשוד מהו החשד המובא נגדו ומה משמעות סירובו למסור דגימה. נכון לומר, כי מוטלת עליו גם החובה להבהיר לו מה המשמעות המשפטית של ממצאי החיפוש. חשוב להבהיר לחשוד, כי ממצאי החיפוש עלולים לשמש ראיה משפטית נגדו, גם זאת על-מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת ביחס לבקשת השוטר.

לעניין זה נטענת גם הטענה כי יש לחייב את השוטר, המבקש הסכמה לערוך חיפוש, לבצע את הליך היידוע בכתב וכן לדרוש, שהסכמת חשוד לעריכת חיפוש בגופו תימסר אף היא בכתב.

ככלל, בבסיסי מצ"ח, ניטלות דגימות שתן מחשודים לאחר שהללו חתמו על מסמך, שכותרתו "הצהרה על הסכמה למסור דגימת שתן", ואשר בו מצהיר הנדגם, כי הוא "מסכים מרצונו הטוב והחופשי למסור למצ"ח דגימת שתן לבדיקת סמים". במסמך זה נכתב, כי החשוד יודע שאיננו חייב לעשות כן וכי אם בבדיקה יימצאו שרידי סמים "עלול ממצא זה לשמש ראיה משפטית נגדי".

סעיף 250ב לחוק השיפוט הצבאי, אשר עניינו בעריכת בדיקות לשם מניעה וגילוי של החזקת סמים מסוכנים או של השימוש בהם אף בהעדר חשד מוקדם נגד הנבדק דורש, כי בדיקות לפיו "לא ייערכו אלא בהסכמתו בכתב של החייל שהתבקש לעבור את הבדיקות".

אמנם, סעיף 3(ב) לחוק החיפושים גופו אינו נוקב בדרישת כתב, בעוד שסעיף 3(ג) לחוק קובע במפורש, כי מקום בו לא נתן החשוד את הסכמתו לחיפוש החיצוני, הוא יובא "בפני קצין משטרה לצורך קבלת אישור בכתב לעריכת החיפוש, לרבות לשימוש בכוח סביר הנדרש לעריכתו". בכך אין כדי ללמד על כוונת המחוקק ליצור הסדר שלילי בכל הנוגע לפניית שוטר אל חשוד בבקשה לקבל את הסכמתו לעריכת חיפוש חיצוני בגופו.

יחד-עם-זאת, נדרש כי הליכי חקירה פלילית יתועדו בכתב באורח מלא. חיפוש חיצוני, הנערך לפי חוק החיפושים, הוא חלק מהליכי חקירה. תיעודו בכתב מתחייב, איפוא, בהתאם לפסיקות בית-המשפט העליון.

הטרוניות שהופנו כלפי חוקרי המשטרה פעמים אין ספור על שאינם מקיימים החובה בדבר רישום מלא ומדוייק של מהלך החקירה מלמד אותנו כי על-ידי כך המשטרה לעיתים "מכלכלת ומקלקלת" את החקירה. ואף הועלה החשש כי יתכנו מקרים בהם אי-ניהול רישום מסודר ומדוייק של כל שלבי החקירה עלול לפגום ואף להביא לידי פסילת הודעות מהותיות {ע"פ 334/86 סבאח נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3), 857 (1990)}.

הודגש כי הבטחת זכויות הנאשם וההקפדה הראויה על סדרי החקירה ותקינותה מחייבים, כי ממצאי חקירה והודאות חשודים העשויות לשמש כראיה במשפט, יתועדו במלואם {ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 529 (2002)}.

תיעוד מלא ומדוייק הוא שמאפשר לבית-המשפט להתרשם מנסיבות מסירתן של הודאות, ומפרקטיקות החקירה הנוהגות. התיעוד הוא בבחינת חרך הצצה של הערכאות אל הנעשה בחדרי החקירות {ע"פ 5954/06 סרנצ'וקוב נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.10.10)}.

נוכח כך, על שוטר, המבקש הסכמתו של חשוד לערוך לו בדיקת שתן למשל (שהיא חיפוש חיצוני, הנערך לנוכח חשד לביצוע עבירה), לתעד בכתב את ההליך של פנייתו אל החשוד ואת תגובת החשוד.

כידוע, ככלל, מבוצע חיפוש חיצוני בתחנת משטרה (או בבסיס המשטרה הצבאית) שכן האמור בפעולות, אשר אין ניתן לבצען ברחוב מטעמים, הנעוצים בצנעת הפרט (בחיפושים חיצוניים כלולים לדוגמה: בחינה חזותית של גופו העירום של אדם, נטילת טביעה של כל חלק מהגוף, בדיקה על העור, מתן דגימת שתן, מתן דגימת רוק, או נטילה של דגימת תאי לחי). תיעוד שכזה אף יקל על קצין המשטרה, במקרה של סירוב החשוד לביצוע החיפוש החיצוני, לבחון את תקינות ההליך ואת טעמי סירובו של החשוד לצורך קבלת החלטתו אם לחייבו להשתתף בפעולת החיפוש, אם לאו.

עניין השפה בה מתבצע הליך היידוע ואשר בה נרשמים מסמכי ההסכמה מוסדר בסעיף 2 לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב-2002 הקובע כדלקמן:

"2. חקירה בשפת החשוד
חקירת חשוד תתנהל בשפתו או בשפה שהחשוד מבין ודובר אותה..."

סעיף 8(1) לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב-2002 זה קובע כי:

"8. תיעוד בשפת החשוד
...
(1) תועדה חקירת חשוד בכתב בלבד, יהיה התיעוד בשפה שבה התנהלה החקירה..."

המחוקק הביע כאן את דעתו בצורה ברורה ומפורשת, כי תרגום נאות הוא חלק מהותי מהדרישות המקדמיות לקיומו של הליך הוגן. בית-המשפט העליון עמד, לא פעם, על חשיבות הדרישה, שחשוד יבין את מהות האשמות וטיב הליכי החקירה המתנהלים נגדו {ע"פ 1746/00 ברילב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(5), 145 (2001) (להלן: "עניין ברילב"); ע"פ 3477/09 מדינת ישראל נ' חדר, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.02.10)}.

הובהר, כי התכלית הניצבת מאחורי דרישה זו היא כי תקינות ההליך צריכה להישמר ויש להקפיד עליה כערובה לגילוי האמת והבטחת שמירה על זכויות אדם. בעניין ברילב, אף ציין בית-המשפט העליון, שבמקרים המתאימים, מקום בו תיגבה הודעה שלא נרשמה בשפת המקור ויתעורר חשש בדבר מהימנותה, היא תיפסל או שיופחת משקלה כראיה {ע"פ 8974/07 לין נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.11.10)}.

חוק חקירת חשודים טרם הוחל באורח ישיר על חקירות, שנערכות במסגרת צה"ל, אך ברור ומובן הוא, כי גם על רשויות הצבא לפעול לאורו: חוק זה אינו אלא מתן ביטוי חרות לנגזרות של זכויותיהם החוקתיות של חשודים ונאשמים.

זכויות האדם המוגנות בחוק היסוד הן גם זכויותיו של החייל. המדים אינם חוצצים בין החייל לבין זכויות האדם החוקתיות. זכויות האדם הן גם זכויות החייל כאדם {בש"פ 3513/95 רב"ט שרגאי נ' התובע הצבאי, פ"ד נא(2), 686, 689-690 (1997)}.

הצגת דרישה מחשוד להשתתף בחיפוש בגופו הינה תהליך חקירתי, אשר לו השלכה על זכויותיו החוקתיות של החשוד. לפיכך, מוטלת על הגורם החוקר החובה להשמיע את הדרישה באוזני החשוד בשפה, שאותה הוא מבין היטב. אם שפת אימו איננה עברית והבנתו את השפה העברית איננה טובה, או שמתעורר חשש שמא הוא לא הבין עד תום את דברי ההסבר שניתנו לו, ראוי למסור את ההסבר בשפת אימו.

כמו-כן, אין מקום לדרוש מאדם לחתום על טופס בעל נפקות משפטית בשפה, אשר אין הוא קורא אותה ומבינה היטב. הדבר מתבקש מכללי ההגינות הבסיסיים. יש מקום לתרגם את הטופס לשפה, אשר אותה מבין הנחקר (אם האמור בשפה רשמית או נפוצה בישראל, כגון השפות הערבית, האנגלית, הרוסית או האמהרית) או להימנע כליל מהחתמתו על טופס ולהסתפק בתרגום הדברים לשפה, שאותה הוא מבין היטב. במקרה כזה, עשוי המתורגמן לערוך זיכרון דברים בשפה, שאותה יודע ומבין הנחקר, ולבקש ממנו לחתום עליו כאישור לכך שהוסברו לו זכויותיו.

לפי הדין, מחוייבת הרשות החוקרת למסור לאדם מידע לגבי זכויות היסוד שלו בחקירה, ובהן הזכות להיוועצות בעורך-דין והזכות להימנע מהפללה עצמית, בשפה שאותה מבין הנחקר {ע"מ/62/08 טור' בן סמון נ' התובע הצבאי הראשי, צק-צב 2008(3), 191 (2008)}.

שאלה נוספת היא האם חובת השוטר להעמיד חשוד על זכותו להיוועץ בסנגור?

השאלה, אם חוקרים פליליים חייבים להודיע לכל חשוד, הנחקר על ידיהם, על זכותו להיוועץ בסנגור היא שאלה סבוכה. כידוע, חקירה על-ידי אנשי מרות מהווה סיטואציה מורכבת ומלחיצה עבור כל מי שנחקר כשהוא ניצב לבדו אל מול חוקריו.

מקובל לחשוב, שזכות הייצוג וההיוועצות בעורך-דין מסייעת לשמירה על זכויותיהם של נחקרים, להבטחת הגינותם של הליכי החקירה ולמניעת ניצול לרעה של פערי הכוחות המובנים בין העצור לבין אנשי המרות, החוקרים אותו.

מזכותו של נחקר להיות מיוצג על-ידי עורך-דין ולהיוועץ בו, נגזרת זכותו לקבל הודעה על זכותו זו מצידם של גורמי החקירה. הטעם לכך הוא, כי ללא מתן הודעה על הזכות הנדונה, לא יהיה העצור מודע לזכותו, והדבר עלול לפגוע בזכות ההיוועצות גופה ואף להוביל לעיתים לפגיעה בהגינות החקירה.

חובת היידוע בדבר זכות ההיוועצות בעורך-דין מעוגנת במפורש בהוראותיהם של חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו- 1996 וחוק הסנגוריה הציבורית, שנחקקו שניהם לאחר קבלתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

סעיף 32(1) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו-1996 קובע כדלקמן:

"32. הסברת זכויות לעצור
החליט הקצין הממונה לעצור את החשוד, יבהיר לו מיד את דבר המעצר ואת סיבת המעצר בלשון המובנת לו, ככל האפשר, וכן:
(1) את זכותו שתימסר הודעה על מעצרו, לאדם קרוב לו ולעורך-דין ואת זכותו להיפגש עם עורך-דין, הכל בכפוף להוראות-סעיפים 34 עד 36; וכן את זכותו להיות מיוצג על-ידי סניגור כאמור בסעיף 15 לחוק סדר הדין הפלילי או לפי חוק הסניגוריה הציבורית."

סעיף 19(א) לחוק הסנגוריה הציבורית, התשנ"ו-1995, שעניינו מתן הודעה על האפשרות למינוי סנגור ציבורי, קובע כך:

"19. הודעה לעצור על אפשרות למינוי סנגור ציבורי
נעצר אדם והובא לתחנת משטרה או למתקן של רשות חוקרת על-פי דין, או שהוא חשוד בביצוע עבירה, יודיע לו הממונה על התחנה או על החקירה, בהקדם האפשרי, כי באפשרותו לבקש מינוי סנגור ציבורי אם הוא זכאי לכך לפי חוק זה".

שתי הוראות-החוק הללו על פניהן אינן זהות בקביעותיהן לעניין המועד בו קמה החובה להודיע לנחקר על זכותו להיוועץ בסנגור: על-פי הוראת-סעיף 32(1) לחוק המעצרים, חובת היידוע בדבר זכות ההיוועצות קמה עם קבלת ההחלטה על מעצרו של אדם על-ידי הקצין הממונה ומתן ההודעה על היותו "עצור". ואילו, על-פי הוראת-סעיף 19(א) לחוק הסנגוריה הציבורית, החובה להודיע על הזכות לבקש מינוי של סנגור ציבורי עניינה בעצור שהובא לתחנת המשטרה או ב"חשוד בביצוע עבירה".

בעניין יששכרוב, עמדה כב' הנשיאה, השופטת ביניש על סתירה לכאורה זו ועמדה על טענות באי-כוח ההגנה לפניה בנוגע ליחס ביניהן, כדלקמן:

"לשיטת באי-כוח המערער, בהשראתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובהתאם להסדר הקבוע בהוראת סעיף 19(א) לחוק הסנגוריה הציבורית, נדרשת כיום פרשנות מרחיבה למונח 'עצור' בסעיף32(1) לחוק המעצרים. על-פי הפרשנות המוצעת על ידם, החובה ליידע 'עצור' בדבר זכותו להיוועץ בעורך-דין אינה כרוכה בהכרח בקבלתה של החלטת מעצר, אלא היא קמה כל אימת שאדם חשוד בביצוע עבירה ומעוכב במשמורת המשטרה לצרכי חקירה, באופן שחירותו וחופש התנועה שלו מוגבלים; זאת, אף אם לא התקבלה החלטה מצד הקצין הממונה בדבר מעצרו של החשוד.

הסנגוריה הציבורית הארצית מצדדת אף היא בפרשנות האמורה, נוכח טענתה כי חובת היידוע בדבר זכות ההיוועצות קמה בפתח חקירתו של חשוד בביצוע עבירה... ואמנם, בקנדה, בדרום-אפריקה ובארצות-הברית חלה חובת היידוע בדבר זכות ההיוועצות בעורך-דין לא רק לגבי עצורים אלא גם לגבי חשודים המעוכבים לצרכי חקירה. אשר למשפט האנגלי - חובת היידוע בדבר זכות ההיוועצות בעורך-דין חלה, ככלל, על "עצור" בהגיעו לתחנת המשטרה... עם-זאת, קיימות נסיבות בהן חובת היידוע בדבר זכות ההיוועצות חלה גם בטרם מעצרו..."

היבט מסויים של סוגיה זו הונח גם על מדוכתו של בית-המשפט העליון במסגרת הדיון ב- ע"פ 8974/07 לין נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.11.10)}. באותו מקרה צויין, כי ראש צוות החוקרים הודיע למערער בלשון ברורה ומפורשת על זכותו להיוועץ בעורך-דין מיד עם תחילת חקירתו. הודעה זו תורגמה לשפה הסינית, שאותה הבין המערער. המערער אישר, בחתימת ידו, כי נמסרה לו הודעה זו. נמצא איפוא, כלשונו של השופט רובינשטיין באותה החלטה, כי:

"בכל הנוגע לגרעין הקשה של חובת ההודעה - מסירת הודעה בדבר עצם זכות ההיוועצות; הגרעין לו נדרש בית-המשפט בעניין יששכרוב - נמסרה למערער הודעה מספקת ומפורשת גם לפי הפרשנות המחמירה בשאלת מועד התגבשותה של חובת ההודעה, עם תחילת החקירה."

עם-זאת, באותו מקרה, לא נמסרה לחשוד הודעה על-כך, שהוא זכאי להיות מיוצג על-ידי סנגור מהסנגוריה הציבורית אלא רק בתום חקירתו הראשונה (כאשר הוחלט על כליאתו). בעניין זה העיר כב' השופט רובינשטיין דברים כדלקמן:

"לדידי, במבט צופה פני עתיד, כיוון שמדובר בהליך פלילי ובחירותו של אדם - יש להקפיד על כריכת ההודעה על עצם זכות ההיוועצות עם ההודעה על אפשרות המינוי של סנגור ציבורי..."

בהמשך העיר:

"... כשם שנוקטת המשטרה כלפי עצמה גישת בית שמאי לגבי מועד ההודעה על עצם זכות ההיוועצות (קרי היא מוסרת הודעה על-כך בתחילת החקירה כאמור בסעיף 19 לחוק הסנגוריה הציבורית), כך עליה לנקוט גם לגבי הודעה על אפשרות מינויו של סנגור ציבורי."

ככלל, על המשטרה הצבאית החוקרת מוטלת חובה למסור הודעה על זכות ההיוועצות (כמו גם על אפשרות מינוי של סנגור צבאי) מיד בתחילת החקירה, ואם תחילתה של החקירה היא פעולת חיפוש בגופו של החשוד, ראוי להביא לידיעתו את זכותו להתייעץ טרם שנעשית פנייה אליו על-מנת לקבל הסכמתו לביצוע החיפוש. הטעם לכך הוא, כי אין ספק, שמקום בו נחקר חייל וקיימת לפי הדין אפשרות קרובה לוודאי שייעצר, מוטלת על הגורם החוקר חובה חקוקה להודיע לו על זכותו להיוועץ בעורך-דין. הדברים נקבעו במפורש בסעיף 227א1 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. וזו לשון הסעיף:

"227א1. חייל שנחקר
מבלי לגרוע מהוראות סעיף 227, יחולו הוראות סעיפים 34 ו- 35 לחוק סמכויות אכיפה - מעצרים, לגבי חייל שנחקר ושלפי הדין קיימת אפשרות קרובה לוודאי שייעצר, הכל לפי העניין ובשינויים המחוייבים כאמור בסעיף 227א; לעניין סעיף זה, "לפי הדין" - לרבות לפי ההלכה הפסוקה."

הנה-כי-כן, בנוגע לחקירת חיילים על-ידי שוטרים צבאיים, קבע המחוקק מפורשות כי הזכות להיוועץ בעורך-דין וחובת ההודעה על הזכות האמורה, יחולו על כל חייל שנחקר ושלפי הדין "קיימת אפשרות קרובה לוודאי שייעצר". כך, בהתחשב במאפיינים הייחודיים לחיילים ולחקירתם, ראה המחוקק לקבוע במפורש כי די בקיומה של אפשרות קרובה לוודאי שהחייל ייעצר, כדי להקים את זכותו להיוועץ בעורך-דין ואת חובת ההודעה לגביה.

יתרה מזו, ביחס לחיילים גם נקבע בחוק השיפוט הצבאי הסדר לפיו כל נחקר שהוא חייל וצפוי להיעצר וכן כל נאשם שהוא חייל זכאים לייצוג על-ידי הסנגוריה הצבאית {ראו: סעיף 227א(6) וסעיף 316 לחוק השיפוט הצבאי}.
יוצא, איפוא, שאם בעניינו של נאשם הייתה אפשרות קרובה לוודאי שהוא ייעצר, חלה על חוקריו החובה להודיע לו על זכותו להיוועץ בעורך-דין מיד בפתח חקירתו.

יישומה של המסגרת החוקית המוצגת לעיל מצויה בפרשת סמר. ובה נשאלת השאלה האם הועמד החשוד על מהות החשד אשר התעורר כלפיו; האם הועמד המערער טרם שהתבקש למסור דגימת שתן, על-כך שהוא חשוד בעבירה שעניינה שימוש בסמים מסוכנים?

מחומר הראיות בפרשה הנ"ל עולה כי לא נמסר למערער בשלב זה כל מידע ביחס לחשד, התלוי ועומד נגדו. החוקר אשר פנה אליו וביקש את הסכמתו למסירת דגימה לא הודיע לו במה הוא חשוד. הדבר גם איננו מופיע בטופס ההצהרה שעליו חתם. על-כן, משלא נעשה כך נפל פגם של ממש בפעולת החוקרים.

זאת ועוד, לא ניתנה הודעה על משמעותו המשפטית של סירוב למסור דגימה. במסגרת מסמך ההצהרה, אשר עליו חתם המערער, ואשר הוסבר לו על-ידי החוקר, צויין, כי ידוע למערער שאינו חייב למסור דגימת שתן כפי שהתבקש. אולם, לא צויין בו, כי סירובו יוביל לכך שהעניין יופנה אל קצין משטרה צבאית, העשוי לחייבו למסור את הדגימה.

מסמך ההצהרה כלל הבהרה של ההשלכות של ממצאי החיפוש. צויין בו: "אם בבדיקה מעבדתית יימצאו שרידי סמים, עלול ממצא זה לשמש כראיה משפטית נגדי". מסמך זה הוסבר למערער. לפיכך, בכך לא נמצא פגם בפעולת הגורם החוקר בהיבט זה.
לעניין הדרישה למסמך בכתב שבמסגרתו התבקשה הסכמת המערער למסור דגימת שתן, קוימה הדרישה הנ"ל והגם שהמערער חתם על מסמך זה. עם-זאת, הדבר נעשה בשפה שאיננה שפת אימו של המערער, אלא בשפה העיברית. בית-הדין קמא מצא לקבוע, כי המערער הבין את הסברו של החוקר ביחס לנוסח ההצהרה למסירת שתן, ולפיכך, אין מקום לטענה, שלפיה חתימת ההסכמה שלו על גבי ההצהרה איננה בת-תוקף.

פרקטיקה של החתמת אדם על מסמך משפטי, הערוך בשפה אשר הוא איננו מבינה היטב, היא פסולה ובלתי-ראויה. ספק, לפיכך, מתעורר באשר לשאלה אם רשויות החקירה עמדו בחובתן ליידע את המערער בזכויותיו ובמשמעות סירבו לשתף פעולה בכתב, לאור קשיי השפה, שבהם הוא נתקל. עם-זאת, מהותית, נקבע, כי הדברים הוסברו לו לאשורם בעל-פה וכי הוא הבינם. נוכח זאת, אין, איפוא, למצוא פגם מהותי בפעולת החוקרים בהיבט זה.

לעניין חובתו של החוקר להעמיד את המערער על זכותו להיוועץ בעורך-דין בית-הדין קמא הנכבד קבע, כי למרות שהמערער הובל לחקירה בעטיו של מידע מודיעיני אשר נאסף בעניינו ולמרות שמספר שעות לפני מעצרו הודיע חוקר מצ"ח למפקדו כי הוא ("כנראה") צפוי להיעצר, לא קמה בשלב, שבו נדרש המערער למסור דגימת שתן החובה להודיע לו על זכותו להיוועץ בעורך-דין. אולם, אין לקבל קביעה זו.

אמנם, ההערכה כי המערער צפוי להיעצר, צויינה באוזני מפקדו רק בשעה 19:40, דהיינו כשלוש שעות לאחר נטילת הדגימה וגילוי שרידי הסם בערכת השדה. בית-הדין קמא ציין, כי "אין בכך כדי להצביע על-כך, שבשעה 16:30, עת ביקש (החוקר) את הסכמתו של הנאשם למסור את הדגימה, הייתה לגבי הלה אפשרות קרובה לוודאי כי ייעצר". ערכאת הערעור סברה אחרת.
מאחר שלא חל שינוי של ממש במצב הראייתי בעניינו של המערער במהלך השעות שנקפו מרגע הגעתו לבסיס החקירות ועד לרגע שבו נמסרה הודעה למפקדו, כי הוא כנראה ייעצר, נכון היה לקבוע, כי אכן התקיימה אפשרות קרובה לוודאי כי המערער ייעצר. על כל פנים, בכגון דא, בנסיבות אלה הנטל להראות כי לא התקיימה אפשרות שכזו, וכי לפיכך לא היה מוטל על החוקרים ליידע את החשוד באשר לזכויותיו על-פי דין, מוטל על התביעה. אין זה נכון להטיל על המערער את הנטל להביא ראיות המוכיחות היפוכו של הדבר.

כידוע, זכותו של חשוד, המצוי במשמורת המשטרה, להיוועץ בעורך-דין היא בעלת אופי חוקתי. על הרשות מוטלת החובה להודיע לו על הזכות האמורה.

ב- ע"פ 1301/06 {עזבון המנוח יוני אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.06.09)} חששם של החוקרים, ששיחה עם עורך-דין תגרום לנחקר לנצור את לשונו, הביאה אותם לדחות שלא כדין היוועצות מבוקשת עם עורך-דין. בעניין זה לא רק התנהלותם של החוקרים בזמן אמת, אלא גם דבריהם מעל דוכן העדים, מעידים על השקפה הנוטה להקל ראש בזכויותיו של הנאשם לטובת גבייתה של הודאה.

כך למשל, השיב החוקר באותה פרשה כאשר נשאל אודות הטעם בגינו נמנעה פגישתם של עורך-הדין והנאשם: "אתה שואל ברצינות איזה נזק ייגרם, באמת. מה חשבת שאחרי שהוא ייפגש עם עורך-דין, הוא היה מדבר, הוא היה מפסיק לדבר...".

על רקע זה אין מנוס מלשוב ולהזכיר, כי זכות ההיוועצות בעורך-דין היא אחת הזכויות החשובות הנתונות לנאשם במהלך החקירה המשטרתית. רציונאל אחד המונח בבסיסה של זכות זו, הוא הרצון לאפשר לעורך-הדין ליידע את הנחקר בדבר מכלול הזכויות המוקנות לו במהלך החקירה, לרבות זכותו לחקירה הוגנת וזכותו שלא להפליל את עצמו. ברם, לצד הרציונאל הזה מתקיים רציונאל מרכזי נוסף והוא יכולתו של עורך-הדין לפקח על הליך החקירה ולהוות גורם מפקח על תקינות החקירה ועל אמינות הראיות המושגות בה, ובמיוחד במניעת הודאות שווא. על חוקרי המשטרה להקפיד, איפוא, בזכות ההיוועצות של הנחקר הקפדה יתרה, אשר תשתקף הן במדיניות ברורה של גורמי החקירה באשר לנסיבות בהן ניתן להפעיל את סמכות מניעת המפגש, הן בהצגתה בפני חשוד הנתון בחקירה, והן בהפעלתה על-פי המתווה שנקבע בסעיף 34 לחוק המעצרים.

תפקידו של הייצוג המשפטי בהליך הפלילי הוא למנוע פגיעה בהליך הוגן מחמת העדר הבנה מצד החשוד של רזי ההליך עצמו ומזכות זו נגזרת זכות ההיוועצות. נדמה כי לא יכולה להיות מחלוקת בדבר חשיבותה הגדולה של זכות זו, שהיא בבחינת זכות יסוד לכל דבר ועניין ויש הטוענים כי אף בבחינת זכות חוקתית.

חוק השיפוט הצבאי קובע במפורש, כי זכות זו עומדת לחשוד מהרגע שבו מתקיימת "אפשרות קרובה לוודאי שייעצר" {ראו: סעיף 227א1 לחוק}. כאשר מתעוררת מחלוקת בין הצדדים במשפט באשר לשאלה, האם בנסיבות העניין, נתקיימו התנאים המוקדמים, המחייבים את גורמי החקירה להודיע לחשוד על זכויותיו, דהיינו, אם אכן התקיימה אפשרות קרובה לוודאי שייעצר, הנטל להראות, כי התנאים הללו לא התקיימו, מוטל על כתפי התביעה דווקא.

אם נטענה טענה מצידו של הנאשם, כי בשלב המדובר התקיימה אפשרות קרובה לוודאי שייעצר והובאה ראשית ראיה התומכת בטענה זו, מוטל על התביעה להראות, בראיות מטעמה, כי בנסיבות העניין לא התקיימה אפשרות שכזו, ולפיכך, כי לא הייתה חובה על חוקריו להודיע לו על הזכויות, הנתונות לו בדין.

מסקנה זו מתבקשת בראש ובראשונה מכך, שפגיעה בזכות בעלת אופי חוקתי יכול שתיעשה רק בהתקיים תנאי פסקת ההגבלה, דהיינו במידה שאינה עולה על הנדרש. על הטוען, כי פגע כדין בזכות יסוד של אדם, מוטל הנטל להוכיח זאת {ראו: אהרון ברק, פרשנות במשפט, כרך שלישי (1994), 477}. חזקה על פגיעה בזכות יסוד, שהיא לא נעשתה כדין, אלא אם הרים הפוגע בה נטל זה.

ואכן, גם כאשר מתעוררים ספקות לגבי עניינים בעלי משמעות ביחס לשאלת אשמתו של הנאשם, או ביחס לטענתו, כי קופחו זכויותיו בהליך הפלילי, נטל ההוכחה להפריך את הטענה מוטל, ככלל, על כתפי התביעה. הדבר נכון תמיד, למעט במקרים החריגים אשר בהם נקבע בחוק או בפסיקה היפוך של הנטל, כגון בדרך של יצירת "חזקה" שבדין {ע"פ 103/88 ליכטמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3), 373 (1989)}.

זאת ועוד, הנטל על התביעה להראות מהן הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה, ולשכנע את בית-המשפט כי זו הייתה הודיה "חפשית ומרצון" {ע"פ 2208/04 מדינת ישראל נ' זהראן, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.12.05)}.

עיקרון ראייתי זה בא לידי ביטוי גם בכלל, שלפיו, התביעה לא תצא ידי חובתה בהוכחת עובדה על-ידי הצגתו של הנוהג הכללי, אם יש בידיה להביא ראיות להוכחת העובדה הקונקרטית, הנתונה במחלוקת. כך למשל, הטענה הכללית כי במהלך מלחמת יום הכיפורים עשה הצבא שימוש בנשק תקין אינה גורעת מן הצורך להוכיח את תקינותו של הכלי עצמו שבהחזקתו מואשם הנאשם {ע"פ 374/77 קריטי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(1), 555 (1978)}. הדבר נכון בפרט כאשר בידי התביעה להוכיח זאת בנקל.

כלל ראייתי נוסף, הצומח מאותו עיקרון קובע, כי מקום בו המידע, הרלוונטי לצורך ברור השאלה הנתונה במחלוקת, נמצא באופן בלעדי בידיעת אחד מבעלי הדין, מוטל עליו הנטל להוכיחוֹ.

כלל הנקוט בידי בית-המשפט מימים ימימה שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית-המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר - ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה הייתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית-המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה {ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1), 736 (1980); ע"פ 11331/03 קיס נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3), 453, 478 (2004); ע"פ 9809/08 לזרובסקי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.11.10)}.

כך, לדוגמה, מוטל על הנאשם דווקא הנטל להביא ראיות לכך שקונטר, בבואו להתגונן מפני אשמה של רצח בכוונה תחילה, למרות שהנטל להוכיח את האשמה ולהביא את הראיות המרשיעות מוטל על התביעה דווקא.

הנטל להוכיח את יסוד העדר הקינטור מוטל על התביעה, אולם בהיות עניין זה מצוי בידיעתו המיוחדת של הנאשם, אם אין הוא מציג ראיה לקיומו האפשרי של קינטור, ובאין אחיזה בראיות לאפשרות קיומו של קינטור, יוצאת התביעה ידי חובתה בהבאת ראיות לגרימת המות {ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.09.03)}.
דוגמה נוספת לכך היא העברת הנטל לכתפיו של הנאשם בעבירה של החזקת נכס חשוד כגנוב על-פי סעיף 413 לחוק העונשין. לפי הסעיף על הנאשם הנטל להוכיח שההחזקה בנכס החשוד כגנוב הגיעה לידיו כדין.

כידוע, העברת נטל ההוכחה לנאשם מהווה חריג, המצומצם למצבים בהם תכלית החקיקה מחייבת זאת. לפיכך, יוצר סעיף 413 לחוק הנחה משפטית הניתנת לסתירה, לפיה המחזיק בנכס החשוד כגנוב השיגו שלא כדין, אלא אם יוכיח כי רכש את ההחזקה בנכס בתום-לב ובדרך חוקית. על-פני הדברים, ההצדקה להעברת נטל ההוכחה בעניין זה לכתפי הנאשם, טמונה בכך שהמידע על מקור הנכס ואופן רכישתו מצוי בדרך-כלל בידיעתו הבלעדית של הנאשם {ע"פ 987/02 מדינת ישראל נ' זביידה, פ"ד נח(4), 880 (2004)}.

בפרשת סמר הנטל להראות, כי לא התקיימה "אפשרות קרובה לודאי" שהמערער ייעצר, היה מוטל על התביעה, ומכאן וזו לא עמדה בו על-ידי הבאת ראיות, הוחזק המערער כמי שנתקיימה אפשרות שכזו לגביו ולפיכך, כמי שזכאי היה לקבל הודעה על זכויותיו מכוח סעיף 227א1 לחוק השיפוט הצבאי.

נראה כי השיקול, שעניינו בכך, שייתכן שנחקר לא היה משנה מעמדתו כתוצאה מעריכת התייעצות עם עורך-דין איננו משמעותי בבוא בית-הדין לבחון את השאלה, אם נפל פגם בפעולת הרשות החוקרת כאשר זו נמנעה מלהודיע לו על זכותו. ההנחה צריכה להיות, כי יש ערך פנימי רב בהיוועצות בעורך-דין, באשר היא. אין לדעת כיצד יגיב נחקר לעצת עורך-דין; אין לדעת מה היה מגלה לו ומה היה שומע ממנו. כידוע "אין חקר לתבונת סנגור מוכשר" {ע"פ 35/50 מלכה נ' היועץ המשפטי, פ"ד ד 429, 433 (1950)}.

6.2 הפגמים בפעולת גורמי החקירה בראי כלל הפסילה הפסיקתי - פרשת יששכרוב
כיום מתבקשת נקודת איזון גמישה המתחשבת בחובה להגן על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו. האיזון הראוי בין מכלול הערכים והאינטרסים המתחרים בסוגיה הנדונה, מוביל לאימוצה של דוקטרינת פסילה יחסית, במסגרתה יהא מסור לבית-המשפט שיקול-דעת להכריע בנוגע לקבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין בנסיבותיו של כל מקרה לגופו ועל-פי אמות-מידה.

אימוצה של דוקטרינה לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין וקביעת מידתה והיקפה של דוקטרינה כזו היא עניין הראוי לחקיקה. עם-זאת, כאמור, דיני הראיות שלנו הם במידה רבה יציר הפסיקה, ובהעדר הסדר חקיקתי שלילי בסוגיה, מוטלת על בית-משפט החובה להתאים את הנורמה ההלכתית שקבע בשעתו, למציאות הנורמטיבית המשתנה. מטעמים עליהם עמדנו בהרחבה לעיל, המסקנה המתבקשת הינה כי בשלה העת לאימוץ דוקטרינה פסיקתית המאפשרת בנסיבות מתאימות פסילת ראיות שהושגו שלא כדין בשיטתנו המשפט בישראל.

בהמשך עמד בית-המשפט העליון על טיבה וגדריה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, ונקבע כי ניתן לנסח את דוקטרינת הפסילה הפסיקתית באופן הבא: הנחת המוצא בשאלת קבילותן של ראיות היא זו הנוהגת עימנו מאז ומתמיד, ולפיה ראיה שהיא רלוונטית - קבילה במשפט. עם-זאת, לבית-המשפט מסור שיקול-דעת לפסול קבילותה של ראיה בפלילים, אם הוא נוכח לדעת כי הראיה הושגה שלא כדין וכי קבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן החורגת מגדריה של פיסקת-ההגבלה.
הנה-כי-כן, בהתאם לדוקטרינה הפסיקתית, פסילת קבילותה של ראיה בפלילים בשל דרך השגתה, תלויה בהתקיימותם של שני תנאים מצטברים: האחד - כי הראיה הושגה שלא כדין; והשני - כי קבלת הראיה במשפט תפגע משמעותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא בהתאם לתנאי פיסקת-ההגבלה. יודגש כי בהתאם "למודל המניעתי", מיועדת פסילת הראיה למנוע פגיעה שלא כדין בזכות להליך הוגן עקב קבלת הראיה במשפט - פגיעה שהיא מובחנת ונפרדת מהפגיעה הראשונית בנאשם שהושלמה בעת השגת הראיה.

נקבע, כי יישומה של נוסחת האיזון ייעשה על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט, בהתחשב בנסיבותיו הייחודיות של המקרה הבא בפניו. עם-זאת, יעמוד בית-המשפט על אמות-המידה המנחות להפעלת שיקול-דעת שיפוטי זה.

לשם הכרעה בשאלה האם יש לפסול קבילותה של ראיה במסגרת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, על בית-המשפט לבחון מגוון של שיקולים בהתאם לנסיבות העניין המונח בפניו. כפי שיפורט להלן, ניתן להצביע על שלוש קבוצות עיקריות של שיקולים הרלוונטיים לשאלה אימתי קבלתה במשפט של ראיה שהושגה שלא כדין, תפגע פגיעה משמעותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא לפי גדריה של פיסקת-ההגבלה. יודגש כי אין המדובר ברשימה נוקשה וממצה של שיקולים, אלא אך בקווים מנחים להפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט במסגרת נוסחת האיזון העקרונית עליה מבוססת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית.

(א) אופיה וחומרתה של אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה. בהקשר זה, ראוי לבחון את הנתונים הבאים: ראשית, מהי אופיה וחומרתה של חוסר החוקיות או אי-ההגינות שהיו כרוכים בהשגת הראיה. הדעת נותנת כי אין דינה של הפרה טכנית, זניחה או קלת-ערך של כללי החקירה התקינה, כהרי הפרה חמורה של כללים אלה תוך פגיעה משמעותית בזכות-יסוד מרכזית של הנחקר.

שנית, ראוי לבחון האם רשויות אכיפת החוק עשו שימוש באמצעי החקירה הבלתי-כשרים במכוון ובזדון או שמא בתום-לב. כאשר גורמי החקירה הפרו במכוון את הוראות-הדין המחייבות אותם או פגעו ביודעין בזכות מוגנת של הנחקר, יש בכך כדי להעצים את חומרת ההפרה של כללי החקירה התקינה ואת הפגיעה האפשרית בהגינות ההליך אם תתקבל הראיה במשפט. התנהגות פוגענית מכוונת מצד גורמי החקירה עשויה, איפוא, להוות נסיבה כבדת-משקל בעד פסילת הראיה גם כאשר הפגם אינו חמור.

יחד-עם-זאת, ראוי להעיר כי העובדה שהרשות פעלה בתום-לב אין בה בהכרח כדי למנוע את פסילת הראיה כאשר הדבר מתחייב מההגנה על זכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן. כך למשל, בנסיבות בהן הפגם שנפל בדרך השגת הראיה היה חמור וכלל פגיעה משמעותית בזכויותיו המוגנות של הנחקר, כי אז בעצם העובדה שהרשות פעלה בתום-לב לא יהיה כדי למנוע את פסילת הראיה.

שלישית, על בית-המשפט לבחון האם במקרה הבא בפניו מתקיימות נסיבות מקלות שבכוחן להפחית מחומרתה של אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה. כך למשל, כאשר אי-החוקיות בה נקטו רשויות החקירה נועדה למנוע את העלמתה או השמדתה של ראיה חיונית על-ידי הנאשם; כאשר הנאשם תרם לאי החוקיות שבניהול החקירה, על-ידי ניצול לרעה של זכויותיו או כאשר אי-החוקיות נבעה מצורך דחוף להגן על בטחון הציבור.

רביעית, יש לבחון באיזו מידה של קלות ניתן היה להשיג את הראיה באופן חוקי. ככל שהשגת הראיה בדרכים כשרות הייתה אפשרית וקלה, כך ההפרה של כללי החקירה התקינה עשויה להיחשב חמורה יותר, באופן שיתמוך במסקנה כי קבלת הראיה במשפט תיצור פגיעה משמעותית ובלתי-מידתית בזכותו של הנאשם להליך הוגן.

לבסוף, ניתן לבחון האם הראיה הייתה מתגלית או מושגת על-ידי רשויות אכיפת החוק, גם לולא השימוש באמצעי החקירה הבלתי-כשרים. כאשר התשובה לשאלה זו חיובית, עשוי הדבר להפחית מעוצמת הפגיעה בזכותו של הנאשם להליך הוגן אם תתקבל הראיה במשפט.

(ב) מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה. בהקשר זה, יש לבחון שתי שאלות הכרוכות זו בזו: ראשית, באיזו מידה אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה, עשויה להשפיע על מהימנותה ועל ערכה ההוכחתי של הראיה. בנסיבות בהן מתעורר חשש לאמינות הראיה, נחלש המתח שבין ערך חשיפת האמת לבין ההגנה על הגינות ההליך וטוהרו, באופן שעשוי לתמוך בפסילת הראיה. שנית, יש לבחון האם קיומה של הראיה הינו עצמאי ונפרד מאי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתה. בנסיבות בהן התשובה לשאלה זו חיובית, אין באמצעי החקירה הבלתי-כשרים כדי להשפיע על תוכן הראיה, והדבר עשוי להוות שיקול בעד קבלתה במשפט.

בעניינן של שתי השאלות האמורות עשויה להיות חשיבות רבה לאופיה של הראיה בה מדובר - חפצית, מילולית או אחרת. ראיות חפציות, כגון: נשק, סם או רכוש גנוב, הן בעלות קיום עצמאי ונפרד מאי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתן, ובדרך-כלל לא יהא באי-החוקיות האמורה כדי לפגום באמינותן של ראיות אלה. לפיכך, משקלם של השיקולים המצדדים בקבלתן של ראיות חפציות הוא בדרך-כלל רב. עם-זאת, ראוי להדגיש כי גם בהקשר זה, אין מדובר בכלל נוקשה והדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה לגופו.

(ג) הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה. קבוצת השיקולים השלישית שעשויה להיות רלוונטית להכרעה בשאלת קבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין, עניינה בהשפעה שתהא לפסילת הראיה על מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב. השאלה המרכזית המתעוררת בהקשר זה הינה האם המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה גבוה מן התועלת האפשרית שתצמח מכך. הפרמטרים העיקריים בעניין זה הינם חשיבות הראיה להוכחת האשמה, מהות העבירה המיוחסת לנאשם ומידת חומרתה.

כאשר מדובר בראיה חשובה ומכרעת לתביעה וכאשר העבירות המיוחסות לנאשם חמורות מאד, הרי פסילת הראיה עשויה לפגוע יתר-על-המידה באינטרסים הנוגדים שעניינם לחימה בפשע והגנה על שלום הציבור ועל נפגעי העבירה. בנסיבות אלה, פסילת הראיה תוביל לידי כך שהאשם בביצוע עבירות חמורות לא ייתן את הדין על מעשיו - תוצאה שעלולה כשלעצמה לפגום בעשיית הצדק ובאמון הציבור בבתי-המשפט.

6.2.1 יישום דוקטרינה זו על פרשת סמר
כזכור, בית-המשפט קמא ערך את הבחינה האמורה ובא לכלל דעה, שלפיה הפגם שנפל בפעולת המשטרה הצבאית איננו מצדיק את פסילת הראיה. נקבע, כי הפרת הכללים לא הייתה חמורה; הפגיעה בזכויותיו של המערער נעשתה בתום-לב - בהתאם לנוהלי מצ"ח; הראיה יכולה הייתה להיות מושגת גם לולא השימוש באמצעי הבלתי-כשר; האמור בראיה חפצית, אשר הנטיה לפסלה פחותה וערכה ההוכחתי איננו תלוי כלל באי-החוקיות שבהשגתה. עם-זאת, נקבע כי המערער ידע, שהוא אינו חייב למסור דגימה והוא ידע, שאם הדגימה תימצא חיובית, עלול הדבר להפלילו ולהביאו לדין. בנוסף, נקבע כי קרוב לוודאי, צפוי היה המערער למסור שתן גם אילו הועמד קודם לכן על זכותו להיוועץ בעורך-דין.

רוב השופטים בערכאת הערעור בפרשת סמר מצאו לקבוע, כי אמנם נפלו פגמים של ממש בפעולות המשטרה הצבאית החוקרת בטיפולה בעניינו של המערער (כמו למשל, הימנעות מהבאת החשד המיוחס לו לידיעתו ואי-העמדתו על זכותו להיוועץ בסנגור). הפגמים הללו מלמדים, כי חוקריו של המערער נקטו אמצעי חקירה המנוגדים להוראה, הקבועה בחוק, והתנהלו בחקירה בדרך, אשר היה בה כדי לפגוע שלא כדין בזכות יסוד מוגנת הנתונה לו (זכותו להליך הוגן הנגזרת מזכותו לכבוד ולחירות המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו).

עם-זאת, סברו שופטים אלו, כי האיזון בין חומרת הפגמים הללו ואופיים לבין השיקולים האחרים הצריכים לדבר מביא למסקנה, שלפיה, אין מקום לפסילת ממצאי דגימת השתן, אשר ניטלה מהמערער, כראיה במשפטו.

אכן, חוקרו של המערער לא טרח להעמידו על אופי החשד אשר גובש נגדו, עת פנה אליו בבקשה שימסור דגימת שתן. עם-זאת, ובכך רואים רוב השופטים את העיקר, נמסרה למערער הודעה בשפה ברורה ומובנת כי הוא איננו חייב למסור את הדגימה המבוקשת וכי כל דגימה שימסור צפויה להיבדק ובמידת הצורך, אף לשמש ראיה משפטית נגדו.

אכן, לא היה מקום להחתים את המערער על מסמך, הערוך בשפה שאותה אין הוא יודע על בורייה. עם-זאת, האמור כאן , בפגם טכני, אשר אין בו כדי להעיב על-כך, שברמה המהותית, זכה המערער לקבל הסבר מדוייק לגבי האמור במסמך וביחס למשמעויות המשפטיות הנודעות להיעתרותו לדרישת החוקרים.

בכל הנוגע להימנעות החוקרים מלהודיע למערער על זכותו להיוועץ בעורך-דין, אכן, זו פגיעה ממשית בזכות חוקתית. עם-זאת, לדעת אותם שופטים, לנוכח אופי הראיה (חפצית), אמינותה הגבוהה, תום-ליבו של החוקר בעת הפניה אל המערער בבקשה שימסור דגימה וכן חשיבות הראיה בהליך, אין מקום להורות על פסילת ממצאי הדגימה כראיה במשפט, חרף פגמים שנפלו בדרך השגתה.

נבקש ללמוד גזירה שווה, בהקשר זה, מניתוח של סיטואציה דומה, אשר נערכה על-ידי כב' השופט א' א' לוי במסגרת פסק-דינו ב- ע"פ 10715/08 {ישראל ולס נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.09.09)}. בתחילת הדברים עמד השופט הנכבד על חשיבותה של זכות ההיוועצות, על מעמדה כזכות חוקתית ועל משמעות הפרתה באורח ממשי :

"זכות היוועצות הוכרה, עוד בראשית פסיקתו של בית-משפט זה, כזכות יסוד, ובפסיקה מסתמנת גישה המכירה בה כזכות חוקתית. על רקע זה ברור, כי ראיה שהושגה תוך הפרה של זכות ההיוועצות - כפי שנעשה במקרה שלפנינו - היא ראיה שהושגה שלא כדין, ובכך מתמלא התנאי הראשון של כלל הפסילה הפסיקתי. הפרת זכות ההיוועצות של המערער לא הייתה, להשקפתי, טכנית, זניחה או קלת-ערך. מדובר בהפרה מהותית ברורה ומלאה של זכות ההיוועצות. בנוסף, אין להתעלם מכך שניתן היה, בקלות רבה, לגבות את הודעתו של המערער כדין, ולא הייתה כל סיבה נראית לעין שלא ליידע אותו בדבר זכותו להיוועץ בעורך-דין עקב דחיפות החקירה. הדברים אמורים ביתר שאת נוכח כך שהמערער יודע, ממילא, על זכות השתיקה הנתונה לו יותר מפעם אחת, ובידי שני חוקרים שונים. עוד יש להתחשב בכך שקיומה של הראיה איננו עצמאי ונפרד מאי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתה והא בהא תליא".

מכאן, עבר השופט לוי לבחון את נסיבות הפרת הזכות ואת מידת חומרתן:

"עם-זאת... אי-יידועו של המערער בדבר זכותו להיוועץ בעורך-דין, לא נעשה בכוונת מכוון... אין להתעלם מן המניע – תם-הלב - שעמד בבסיסה. בהקשר זה יודגש, כי בזמנים הרלוונטיים לערעור שלפנינו, טרם יצאה מלפני בית-משפט זה הלכת יששכרוב, ונהלי המשטרה בדבר יידוע חשודים על זכות ההיוועצות נקבעו על-פי לשונו של חוק המעצרים. על-פי פשוטו, מקנה חוק זה את זכות היידוע לעצור בלבד, ועובדה זו צריכה אף היא להילקח בחשבון שעה שבוחנים את סבירות החלטותיו של כהן במועד בו נתקבלו. העובדה שהפרת זכות ההיוועצות של המערער נעשתה בתום-לב מעמעמת, במידת-מה, את אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת ההודאה, אף שאין בה, כשלעצמה, כדי למנוע את פסילת ההודאה ככל שהדבר מתחייב מההגנה על זכותו של המערער להליך הוגן (עניין יששכרוב, בפסקה 70). לאלה יש להוסיף את התרשמותו של בית-המשפט המחוזי - אליה מצטרף גם אני - כי אי-החוקיות שהייתה כרוכה בגביית ההודאה לא פגמה באמינות תוכנה... הודאתו של המערער בחשדות שיוחסו לו היא ראיה חשובה ומשמעותית. אם תוסיף לכך את חומרתן של העבירות, אין מנוס מן המסקנה כי אין הצדקה לפסילת ההודאה שנמסרה, וזו תשמש נקודת מוצא להמשך הדיון."
יחד-עם-זאת, לדעת ערכאת הערעור בפרשת סמר אין בפגמים בפעולת החוקרים כדי לחתור תחת יסוד הסכמתו של המערער להיעתר לדרישה שימסור דגימת שתן במידה, המאיינת את ההסכמה או ההופכת אותה לכזו, שהיא משוללת כל תוקף חוקי.

ככלל, יש לראות בחומרה את העובדה, שהנהלים הקבועים, הנהוגים אצל גוף החקירות, לוקים באי-חוקיות, העלולה לפגוע בזכויות יסוד של נחקרים. בנסיבות אלו, אכן טענת תום ליבה של הרשות בהפרת הזכות איננה יכולה להתקבל כפשוטה. דא עקא, שבבוא בית-המשפט לבחון את משמעות הפגמים ואת השלכתם על קבילות הראיה ועל משקלה, אין לשקול רק את הרצון "לחנך" את גורמי החקירה; אל מול השאיפה לגרום לרשות החוקרת "לשפר דרכיה" ולפעול כחוק, ניצבת חובתה של מערכת השיפוט לעשות צדק; ואכן, לא בקלות תיטה ערכאה שיפוטית לפסול ראיה, אשר מהימנותה איננה מוטלת בספק.

זאת יש לזכור, שכאשר הראיה אשר פסילתה מתבקשת היא ראיה חפצית, אשר ערכה ההוכחתי נעלה מספק החשיבות לכך היא בעלת חשיבות. פסילת הראיה תגרום בהכרח לדחיקת האמת העובדתית לקרן זווית ולמניעת הוצאתה לאור. מלאכת עשיית הצדק תיפגע, איפוא, באורח קיצוני אם ראיה שכזו, אשר מידת מהימנותה כה גבוהה, תוכרז כבלתי-קבילה.

לעניין הטענה כי פעולת גורמי החקירה יש בה להיזקק לדוקטרינת ההגנה מן הצדק: אכן, מקום בו התרשם בית-הדין, כי גורמי החקירה נהגו שלא כחוק בנאשם, פגעו בזכויותיו החוקתיות במהלך ביצוע פעולות החקירה והשיגו ראיות מפלילות תוך התעלמות מזכויות אלו, הוא עשוי להיזקק לדוקטרינת ההגנה מן הצדק. לאחר שבית-המשפט ישקול את כל השיקולים הנדרשים לדבר, הוא עשוי להחליט, תוך הפעלת הדוקטרינה האמורה, להימנע מהרשעת הנאשם שלפניו בסעיף אישום, אשר פגיעתו בו חמורה מדי, ולהסתפק בהרשעתו בסעיף אישום אחר, חלופי, בין אם כזה נכלל בכתב האישום המקורי בין אם לאו.

בפרשת סמר, מצא בית-המשפט שלערעור, כי ראוי להושיט למערער סעד בגין הפרת זכותו החוקתית להליך הוגן בדרך של היענות לעתירתה החלופית של ההגנה. על-כן, נמצא לנכוןלבטל את הרשעתו של המערער בעבירה, שעניינה שימוש בסמים מסוכנים, ולהסתפק בהרשעתו בעבירה של התנהגות שאינה הולמת בלבד.

7. אי-ציון זכות השתיקה בפני העצור וליקויים אחרים
ב- ע"פ 5758/13 {בילאל נסאסרה נ' מדינת ישראל, תק-על 2014(1), 10054 (2014)} בתחילת חקירתו הראשונה של הנאשם, אשר קדמה לחקירה שבה נמסרה האמירה המפלילה, החוקר ציין את דברי האזהרה, אולם זו כללה את זכות ההיוועצות עם עורך-דין בלבד, ללא שצויינה הזכות לשמור על שתיקה. כמו-כן, האזהרה נאמרה בעברית, בטרם הגיע מתורגמן, באופן המעלה ספק עד כמה הבין וליד את תוכן האזהרה.

ככלל, הדבר איננו תקין כלל וכלל, אך לאחר מעשה, או ליתר דיוק לאחר מחדל (כפי שקבע בית-המשפט המחוזי) לא נוצרה פגיעה משמעותית באוטונומיית הרצון ובחופש הבחירה של הנאשם במסירת הודעתו, וכי לא מתקיים קשר סיבתי בין הפגמים באזהרתו, לבין הודעתו המפלילה.

בנוסף, ישנם חיזוקים נוספים לאימרה (שהפלילה את הנאשם) הטמונים בראיות ששימשו להפרכת גרסתו של הנאשם: איכון הטלפון הסלולארי של הנאשם, אשר הראה כי במועד האירוע שהה הנאשם באזור כסייפה, מקום התרחשות האירוע, ולא בצפון הרחוק בבית דודיו כפי טענתו ועוד.

8. שתיקת המתלונן אינה מתיישבת בהכרח עם התנהגות נורמטיבית של נפגע עבירה שנחטף לצורך סחיטה באיומים
ב- בש"פ 8429/13 {איימן אלסאנע נ' מדינת ישראל, תק-על 2013(4), 12049 (2013)} נקבע כי העורר ייעצר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו בהיעדר אפשרות לשחררו לחלופת מעצר, לאחר שנקבע כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת המיוחס לו בכתב האישום.

בהתאם לכתב האישום, בין העורר לבין המתלונן קיימת היכרות מוקדמת במסגרתה הלווה העורר למתלונן סך של 3,000 שקלים. העורר והמשיב 2 קשרו קשר במסגרתו תכננו לחטוף את המתלונן לצורך סחיטת החוב ממנו. בגין האמור הואשמו בחטיפה לשם סחיטה ובסחיטה בכוח.

המתלונן מסר ארבע הודעות.

הנאשמים נחקרו ובכל חקירות שמרו על זכות השתיקה.

לעניין זה בית-המשפט קבע כי קיימות ראיות ממקורות שונים, לרבות מהנאשמים עצמם, המשתלבות היטב זו עם זו ומקימות מארג ראייתי שיש בו כדי לבסס סיכוי סביר להרשעת הנאשמים בביצוע המעשים המיוחסים להם בכתב האישום.

בחירתם של הנאשמים לשמור בחקירתם על זכות השתיקה אף מחזקת את הראיות נגדם. בית-המשפט התייחס לטענה כי סיפור החטיפה נרקח ופוברק על-ידי המתלונן במגמה להוציא ממשפחתו כספים, והדגיש כי הנאשמים עצמם לא העלו טענה זו כלל בחקירתם. כמו-כן טענה זו אינה מתיישבת עם הראיות הלכאוריות. יחד-עם-זאת, קבע בית-המשפט כי באשר לעבירה של סחיטה בכוח, לא עולה מהראיות לכאורה עיגון לשימוש בכוח. לפיכך, נקבע כי קיימות ראיות לכאורה לביצוע עבירה של סחיטה באיומים ולא לעבירה של סחיטה בכוח.

בערכאת הערעור נקבע כי קיימת תשתית ראיות לכאורה הקושרת את העורר ומסבכת אותו בעובדות כתב האישום. נקבע כי גרסת המתלונן מוצאת חיזוק בראשית הודיה של הנאשם בדבר "הפרטיה" שהחליט לעשות למתלונן שהיה חייב לו ולאחרים כספים.

יחד-עם-זאת, אל מול התשתית הראייתית הלכאורית המסבכת את העורר קיימות מספר תמיהות כבדות משקל עליהם עמד בא-כוחו של העורר בדיון שנערך לפני ערכאת הערעור, אשר נקבע כי אלו מחייבות בחינת אפשרות שחרורו של העורר לחלופת מעצר באמצעות תסקיר משלים.

אכן, שאלות מהימנות המתעוררות בשלב המעצר עד תום ההליכים בהתייחס לתשתית הראייתית המסבכת, צריך שייבחנו בהליך העיקרי. ודוק, בנסיבות העניין לא מדובר בסימני שאלה גרידא אלא בתמיהות ממשיות המעוגנות בחומר החקירה.
כמו למשל, אין חולק כי על-פי חומר הראיות נכנס המתלונן לרכב הטויוטה בתחנת הדלק ביציאה מירושלים מרצונו, לאחר שתיאם את המפגש וידע את זהותו של העורר. בנוסף לכך, לא ניתן להתעלם מכך שלפחות בחלקה הראשון של הנסיעה המשיך המתלונן בנסיעה עם העורר והאחרים מרצונו החופשי. אין חולק גם כי לא נגרמו למתלונן חבלות ולא ננקטה כנגדו אלימות פיסית של ממש. לצד הראיות המצביעות על מצב נפשי קשה של המתלונן במהלך החטיפה, עקב איומים שהופנו כלפיו באמצעות נשק קר וחם, לא ניתן להתעלם מהראיות המצביעות על-כך שהוא לכאורה חש נינוח באופן שאיפשר לו לישון מספר שעות על ספות בבית אליו נחטף לכאורה. מעבר לכך, על פניו לא אמר המתלונן, ולמצער רמז, לאנשים שיצאו ונכנסו לבית כי הוא נחטף.

9. שתיקת החשוד וטענת אליבי
השמירה על זכות השתיקה וטענת האליבי. נקודת המוצא לבחינת טענת האליבי היא, כי די לו לנאשם להקים ספק סביר שמא היה במקום אחר כדי ליהנות מטענת אליבי {ע"פ 3338/99 פקוביץ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.12.00), פסקה 20; ע"פ 2132/04 קייס נ' מדינת ישראל פורסם באתר האינטרנט נבו (28.05.07)}.

הכלל לעניין זה הינו כי אם מבקש הנאשם להעלות טענת אליבי, עליו לעשות כן במועד מתן תשובתו לאישום {ראו: סעיף 152(ג) לחוק סדר הדין הפלילי}. אם לא עשה כן, או שטען כי בידו אליבי, אך לא ציין היכן היה, מורה המחוקק כי הבאת הראיות לשם הוכחת טענה זו מחייבת את קבלת רשותו של בית-המשפט {סעיף 152(ד) לחוק סדר דין פלילי}.

ב- ע"פ 7477/08 {איתן גץ נ' מדינת ישראל ואח', תק-על 2011(4), 1577 (2011)} המערער לא העלה טענת אליבי במועד מתן תשובתו לכתב האישום. בהמשך ההליך התאפשר לו לטעון לאליבי. יחד-עם-זאת, ברי כי בניגוד לטענתו, עצם ההחלטה לאפשר העלאתה של טענת אליבי אינה מונעת מבית-המשפט את האפשרות לקבוע כי מדובר באליבי כבוש, שהרי למסקנה זו, או להיפוכה, יכול בית-המשפט להגיע רק לאחר שהוצגו בפניו האליבי והראיות התומכות בו.

עיון בחקירותיו של המערער מעלה כי הוא התמיד לשמור על שתיקה או על מענה לאקוני כי הוא חף מפשע לאורך חקירתו, גם כאשר נשאל שאלות תמימות לכאורה. המערער טוען כי את טענת האליבי לפיה היה בביתו בליל הירי, העלה כבר בחקירתו.

עיון בחקירותיו אינו מספק תימוכין לטענה זו. המערער נשאל רבות בחקירותיו אודות מעשיו בליל הירי, אך נמנע מלהשיב עניינית. טענתו כי לא השיב לשאלות נוכח חוסר האמון שלו במשטרה - טענה שהועלתה כבר בשלב החקירה - נראית תמוהה בהתחשב בכך שלכאורה היה בידו אליבי שניתן היה לאמתו בקלות באמצעות אמו.

המדובר באמירה בודדת שהמערער לא חזר עליה לפני-כן או אחרי-כן, אלא התמיד בשתיקתו ונמנע מלהעלותה אף בפתח משפטו. מדובר באמירה רפה, מצומצמת, מבלי שהמערער יזכיר אף כי אמו הייתה עימו בבית.

בעניין זה בית-המשפט קמא מצא כי עדותו של המערער אינה מהימנה וכי האליבי שלו נסתר בראיות פוזיטיביות. המערער נמנע מלהביא לעדות עדים שיכולים היו לתמוך בטענת האליבי המאוחר שהעלה, ובראשם אימו, שלטענתו הייתה בבית כאשר פרש לישון בליל הירי. בנסיבות אלה, ונוכח מחקר התקשורת והאיכונים, רשאי היה בית-המשפט להגיע למסקנה כי מדובר באליבי כבוש שהופרך ושאינו מעורר ספק סביר שמא אכן אדם נמצא בביתו בליל הירי כטענתו. כמו-כן, לא נמצא מקום להתערב בקביעה כי אדם שתק בחקירה, שהרי המערער לא השיב כל מענה ענייני לשאלות עליהן נשאל.

10. שתיקה כמתווספת לראיות לכאוריות
זכות השתיקה כשמה כן היא - זכות. היא יונקת את כוחה מזכותו של אדם שלא להפליל את עצמו. עיון בפסיקה מגלה כי לצד החשיבות הניתנת לזכות השתיקה, אין המדובר בזכות מוחלטת. ליתר דיוק, זכות השתיקה היא מוחלטת, אך בשיטתנו הנאשם עלול לשלם מחיר בגין מימושה {בש"פ 5588/12 זלמן שלמה ניאמצ'יק נ' מדינת ישראל, תק-על 2012(3), 12848 (2012)}.

ב - ש"פ 7216/05 {ויסאם אגבריה נ' מדינת ישראל פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.05)} נקבע כי:

"אכן זכות השתיקה הינה זכות המוקנית לנאשם על-פי דין וכל נאשם רשאי לעשות שימוש בזכות זו - אולם במקרה שלנו העורר יכול היה בנקל להפריך את החשדות המיוחסים לו על-ידי מסירת גרסה מפורטת מטעמו, אך הוא, מטעמים השמורים עימו, בחר שלא לעשות כן ודבק בזכות השתיקה. אם העורר היה מוסר את גרסתו למהלך האירועים, המשטרה יכולה הייתה לבדוק גרסה זו ולנסות לאמתה, ואם גרסתו הייתה מתאמתת, יש להניח, כי היה משוחרר ממעצר עוד מלפני זמן רב".

וכפי שציין השופט י' אנגלרד ב- בש"פ 1250/99 {גבאי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.03.99)}:

"גם שתיקת העורר במשטרה, אשר לא נתן גרסאות מטעמו כנגד הגרסאות שמסרו המתלוננים, מחזקת את התשתית הראייתית לכאורה. על-פי ההלכה הפסוקה, כאשר הנסיבות קוראות למתן הסבר מפי הנאשם, אשר ירחיקו מן המעשים המיוחסים לו, והוא נמנע מלעשות כן, מתחזקת גרסת התביעה (ראה, למשל, בש"פ 8948/96 בן שטרית נ' מדינת ישראל, תק-על 96(4), 36 (1996)). הסבריו של הסנגור אינם תחליף למסירת גרסה מפי הנאשם עצמו, ואין בהם כדי "לכרסם" בחומר הראיות."

יודגש, כי אין בה בשתיקה לבדה כדי להוות ראיה עצמאית לאשמתו של נאשם. אין לה כוח עצמאי, אלא מעין כוח נלווה לעצמתן של הראיות. השתיקה יכולה לחזק ולסייע לראיות התביעה במשפט {ראו סעיף 162(א) לחוק העונשין}. חשוד נהנה אף הוא מזכות השתיקה {ראו סעיף 2 לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות); רע"פ 3445/01 אלמליח נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.01.02)}.

11. במקרה שבו שוכנע בית-המשפט כי הדברים המובאים - הגם שלא תועדו בהתאם לכללים - דברי אמת הם, המשקפים את המציאות, אין לקבוע כלל גורף הפוסל את הראיות שבנדון, וניתן להסתפק בהפחתה במשקלן
חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים) מסדיר את הכללים הנוגעים לאופן ביצועה של חקירה משטרתית של חשוד. חובת התיעוד שנקבעה בחוק זה משקפת מגמה של חיזוק ההגנה על זכויות הנאשם, ויש בה כדי להפחית אפשרות לטעויות, אי-הבנות או טעויות מכוונות, ובכך לשפר את יכולתו של בית-המשפט להגיע לחקר האמת {רע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.12.06)}.

ככלל, אין להלום מצב שבו לא יקפידו חוקרי המשטרה על עמידה בכללים אלה {ע"פ 2285/05 מדינת ישראל נ' חמד, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.12.05)} ואולם, אין גם לומר כי אי-עמידה בכללים תוביל בהכרח לפסילת הראיה. בעידן של בטלות יחסית, ונוכח הרציונאל העומד ביסוד הכלל, שעניינו בשאיפה להגיע לחקר האמת, הרי שבמקרה שבו שוכנע בית-המשפט כי הדברים המובאים - הגם שלא תועדו בהתאם לכללים - דברי אמת הם, המשקפים את המציאות, אין לקבוע כלל גורף הפוסל את הראיות שבנדון, וניתן להסתפק בהפחתה במשקלן {ע"פ 8107/09 אמג'ד דענא נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(2), 3898 (2011)}.

כך, בפרט, מקום שבו מובא טעם ענייני להימנעות מתיעוד החקירה {ע"פ 8332/05 איסקוב נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.07.07)}.

12. שמירה על זכות השתיקה אף מקשה על הנאשם להפריך את עילת המסוכנות
דוגמה לסוגיה זו היא ב- ע"פ 263/12 {פרוכונקוב נ' מדינת ישראל, תק-על 2012(1), 10338 (2012)} הורשע הנאשם על-ידי בית-משפט קמא בעבירה של ייצור מטען חבלה. בית-משפט קמא קבע כי על-אף שמדובר בראיות נסיבתיות, קיימות ראיות לכאורה להוכחת עבירה של ייצור נשק. לאור זאת, הורה בית-המשפט על עריכת תסקיר לבחינת מסוכנותו של העורר.

שירות המבחן התרשם כי המשיב מתקשה בביטוי רגשי ומציג עמדה מיתממת ומגמתית; כי קיים פער בין מעורבותו הראשונה בפלילים לבין אופי העבירה, חומרתה ותוצאותיה; כי העורר סיפר אודות עצמו באופן שנועד לטשטש את קשריו בחברה העבריינית וראיית התמונה השלמה; כי ניכר שהעורר חושש מפני אחרים; וכי העורר ניתק עצמו רגשית מהעבירה ותוצאותיה. שירות המבחן העריך כי לעורר רמת סיכון בינונית בהתנהלות אלימה, וכי נוכח אופי העבירה והקשרים החברתיים ברקע העבירה, לא ניתן להפחית את מסוכנותו בחלופה של מעצר בית.

העורר עתר להזמנת תסקיר מבחן משלים ובית-המשפט דחה את בקשתו והורה על מעצרו עד תום ההליכים המשפטיים כנגדו.

מכאן הערר.

העורר התמקד בשאלת קיומה של תשתית ראייתית מספקת בעבירה של ייצור המטען. בין-היתר, טען העורר, כי פער הזמנים של כשלושה שבועות בין העברת מטען החבלה והסלקתו לבין הפעלת המטען שהתפוצץ, מעיד על-כך שאין מדובר באותו מטען. עוד נטען, כי הפירוט בו תיאר העורר את המטען בפני המדובבים אינו מעיד על-כך שהוא אשר ייצר את המטען. בהקשר זה, טען העורר כי הוא בעל ידע באלקטרוניקה לאור עיסוקו, ובשל כך יכול היה להבחין בסוג מטען החבלה. העורר הצביע על-כך, שבזירה נמצאו שרידי סרטים דביקים צבעוניים, ואילו בחיפוש בביתו נמצאו סרטים בצבע שחור, הנפוץ ביותר.

לטעם ערכאת הערעור יש בחומר הראיות כדי להקים את הסף של ראיות לכאורה לגבי העבירה של ייצור המטען. להלן הראיות בתמצית:

(-) בביתו של העורר נתפסה מערכת אזעקה מסוג MVP שהיא נדירה בשימוש לצורך הפעלת מטענים.

(-) העורר טען כי רכש מאחד בשם דוד את מערכת האזעקה, מה שהוכחש על-ידי אותו דוד.

(-) בביתו של העורר נתפסו מסכות; כפפות מנתחים; סרטי הדבקה, ודיסק דוגמת זה ששימש כמגנט במטען.

בהסתמך על ראיות אלו ועוד נוספות שמוצגות בהליך עצמו די להקים בכך תשתית ראייתית לכאורה כנגד העורר ובנסיבות אלה, ונוכח תסקיר שירות המבחן, נקבע כי חלופה לא תוכל לסכון.

13. ראיות לכאורה
ב- בש"פ 2323/12 {רמז שמלוילי נ' מדינת ישראל, תק-על 2012(2), 512 (2012) (להלן: "פרשת רמז")} יוחסו לעוררים עבירות של קשירת קשר לפשע, שוד בנסיבות מחמירות, תקיפה הגורמת חבלה של ממש בנסיבות מחמירות, פריצה לרכב והסתייעות ברכב לביצוע פשע.

בית-המשפט קמא קבע כי המדינה הניחה תשתית ראייתית לכאורית נגד כל העוררים, כנדרש על-פי המבחן שנקבע ב- בש"פ 8087/95 {זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 133 (1996)}. בהקשר זה ציין גם בית-המשפט כי קיימת התאמה בין התיאור שמסר המתלונן אודות האירוע לבין הודעותיו של עד הראייה, והוסיף כי נתקבלה תוצאה ראשונית של חוות-דעת דנ"א שלפיה באחד הכובעים שנתפסו בתא האחורי של הרכב נמצא דנ"א שתואם למזור.

ערכאת הערעור לא התערבה בקביעתו של בית-המשפט קמא.

כידוע, בבוא בית-המשפט לבחון האם קיימות ראיות לכאורה לשם גיבושה של עילת מעצר הוא נדרש לבחון האם די בראיות הלכאוריות שהובאו בפניו - באם תוכחנה במהלך המשפט - כדי להוות בסיס פוטנציאלי להרשעה. ראיות לכאורה הן איפוא ראיות גולמיות, אשר קיים סיכוי סביר שלאחר עיבודן במהלך המשפט - אגב בחינתן ולאחר קביעת אמינות ומשקל - עלולות לבסס את אשמת הנאשם מעבר לספק סביר {בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 133 (1996)}.

בחינה של חומר החקירה בעניינם של העוררים בפרשת רמז, על-פי אמת-המידה הנ"ל, מעלה כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית להוכחת אשמתם של כל העוררים, המתבססת, בין-היתר, על: הודעות שמסר המתלונן במשטרה; הודעות שמסר עד ראייה שדיווח על השוד למוקד 100 של המשטרה; ממצאי החיפוש שערכו השוטרים שעצרו את העוררים ברכב המילוט; הודעות שמסרו השוטרים וכן תוצאות הזיהויים ומסדרי זיהוי שנערכו למתלונן.

יחד-עם-זאת בהשתלשלות האירועים נהגו העוררים לשתוק. בנסיבות אלה יש בשתיקתם של העוררים, מקום בו היה מתבקש הסבר מצידם, כדי לחזק את עמדת התביעה במישור הראייתי {בש"פ 970/04 סעדי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.04)}.

בנוסף, העובדה כי ארבעת העוררים הכחישו כולם מעורבות בשוד עצמו, ותחת זאת טענו כי עלו לרכב מספר דקות לפני שנעצרו על-ידי השוטרים - יש בה כדי להצביע, לכאורה, על תיאום גרסהות, העלול לנבוע ממעורבותם של כל הארבעה באירוע ובתכנונו.

14. חובת יידוע לזכות ההיוועצות, לרבות נאשמים מחוסרי אמצעיים
מזכות ההיוועצות של החשוד נגזרת חובתם של חוקריו ליידע אותו אודות קיומה. חובת יידוע זו הינה בעלת חשיבות מוגברת כאשר מדובר בחשודים מחוסרי אמצעים, הנמנים על אוכלוסיות מוחלשות. ככלל, כאשר מדובר בחשודים כאלה - שלרוב אינם מודעים לזכויותיהם - הגורם היחיד העשוי לסייע להם לאחר הבאתם לתחנת משטרה הינו הסניגוריה הציבורית. לפיכך, העברת בקשה בעניינם של חשודים כאלה למינוי סניגור ציבורי מהווה חלק בלתי-נפרד מחובת היידוע של המשטרה.

ב- מ"י (ת"א-יפו) 56010-05-13 מדינת ישראל נ' אביבה פיטו, תק-של 2013(2), 62219 (2013) (להלן: "פרשת פיטו")} הוגשה בקשה לעצור את החשודה לשלושה ימים, אולם בית-המשפט דחה את הבקשה והורה על שחרור החשודה בערובה ובתנאים.

בית-המשפט הדגיש בהליך זה את החובה לדאוג ליידוע חשודים מחוסרי אמצעים, הנמנים על אוכלוסיות מוחלשות, אודות זכויותיהם לפי הדין ולהעברת בקשה בעניינם למינוי סניגור ציבורי לסנגוריה הציבורית. וזאת לנוכח ריבוי המקרים בהם מתגלות בהתנהלות המשטרה תקלות כגון אלה שאירעו במקרה דנא, תקלות המביאות לפגיעה בזכות היסוד של חשודים כאמור להיוועץ בעורך-דין בסמוך ככל האפשר למועד מעצרם.

זכותו של חשוד-עצור להיפגש עם עורך-דין ולהיוועץ בו הוכרה כזכות יסוד מרכזית בשיטת המשפט בישראל {ע"פ 5121/98 טור' רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.05.06)} וכן, היא מעוגנות מפורשות בהוראות סעיף 34(א) לחוק המעצרים.

ב- פרשת פיטו עסקינן במקרה שבו זכות ההיוועצות של החשודה נפגעה כתולדה ישירה מהתנהלות המשטרה.

ראוי לציין כי חשיבות הזכות להיוועצות עומדת בעיניה גם במישור החקירתי.

חשיבותה הראשונה במעלה של זכות ההיוועצות היא בהעמדת החשוד על הזכויות הנתונות לו במסגרת חקירתו, ובראשן זכות השתיקה, עד כדי כך שיש הרואים בזכות ההיוועצות בעורך-דין אספקט אחר של זכות השתיקה {בפרשת יששכרוב}.
בין השאר, זכות השתיקה מציבה מגבלות על כוחם של החוקרים כלפי החשוד, מסייעת למנוע שימוש בשיטות חקירה פסולות ובכך מונעת את הסיכון להתדרדרות הליך החקירה ולהפיכתו מהליך המבקש להגיע לחקר האמת באמצעות חקירה מקצועית ואובייקטיבית להליך שמטרתו חילוץ הודאה מהחשוד בכל דרך אפשרית.

מכאן, שהגם שבמקרה ספציפי נתון השימוש בזכות השתיקה על-ידי חשוד בדרך-כלל לא יסייע לגילוי האמת, ואף עלול להקשות על ביצוע החקירה ולהאריכה, קיומה העקרוני של זכות השתיקה חיוני לשמירה על תרבות חקירה ראויה המבקשת להגיע לחקר האמת.

בהקשר זה ידועים מאוד דבריו של שופט בית-המשפט העליון האמריקאי, ארתור גולדברג, אשר קבע כלהלן:

"We have learned the lesson of history, ancient and modern, that a system of criminal law enforcement which comes to depend on the "confession" will, in the long run, be less reliable and more subject to abuses than a system which depends on extrinsic evidence independently secured through skillful investigation. As Dean Wigmore so wisely said :

"Any system of administration which permits the prosecution to trust habitually to compulsory self-disclosure as a source of proof must itself suffer morally thereby. The inclination develops to rely mainly upon such evidence, and to be satisfied with an incomplete investigation of the other sources. The exercise of the power to extract answers begets a forgetfulness of the just limitations of that power. The simple and peaceful process of questioning breeds a readiness to resort to bullying and to physical force and torture. If there is a right to an answer, there soon seems to be a right to the expected answer,- that is, to a confession of guilt. Thus the legitimate use grows into the unjust abuse; ultimately, the innocent are jeopardized by the encroachments of a bad system. Such seems to have been the course of experience in those legal systems where the privilege
was not recognized"... (Escobedo v. Illinois ,378 U.S.478, 488�89 (1964)).

דברים נכוחים אלה, אשר נכתבו לפני כחמישים שנה, ליחם לא נס וריחם לא נמר. אכן, התרכזות חקירתית בניסיון לחלץ הודאה מחשוד - לרבות בדרך של ניסיון למנוע מהחשוד לדעת ולהבין את זכויותיו באמצעות אי-יידועו במועד אודות זכות ההיוועצות - צופנת בחובה סכנה ממשית להתדרדרות תרבות החקירה, לשימוש לרעה בסמכויות חוקרי המשטרה ולהפעלת לחצים פסולים על נחקרים ובסופו-של-דבר לעיוות דין. ישנה איפוא חשיבות ראשונה במעלה לכך שחוקרי המשטרה יבינו ויפנימו את חשיבותה של זכות השתיקה, שקיומה חיוני כאמור לשמירה על אתוס חקירתי ראוי ולהתרכזות בחקירה מקצועית ואובייקטיבית המבקשת להגיע לחקר האמת חרף העובדה שביצוע חקירה כזו הינו הליך קשה ומורכב יותר מאשר חילוץ הודאה מפיו של חשוד.
בנוסף לזכות ההיוועצות בהיבט החקירתי, דהיינו: בקשר לזכויות השונות הקיימות לחשוד בהליכים החקירתיים, יש להדגיש כי לזכות ההיוועצות חשיבות גם בנושאים נוספים, שאינם קשורים ישירות בהליכי החקירה.

כך, למשל, עורך-הדין עשוי לייעץ לחשוד להשתמש בזכותו להגיש לבית-משפט שלום ערר על החלטת הקצין הממונה לעצרו ובכך להימנע, במקרה המתאים, ממעצר מיותר של 24 שעות.

פרשת פיטו הינה דוגמה מובהקת למקרה כזה. החשודה נעצרה בשעות הבוקר, כאשר הליך מעצרה היה לקוי מראשיתו. נקבע, כי השוטר שהגיע לביתה עצר את החשודה "בגין כך שהיא דרושה לחקירה", הגם שלשוטר אין כלל סמכות לעצור אדם בנסיבות כאלה. בהוראות סעיף 23(א)(2) לחוק המעצרים אמנם נקבע כי שוטר מוסמך לעצור חשוד בעבירה בת מעצר אם "יש לו יסוד סביר לחשש שהחשוד לא יופיע להליכי חקירה", אך במקרה דנא לא היה יסוד סביר לחשש כזה והשוטר אף ציין כי החשודה הובאה לתחנה ללא כל שימוש בכוח או התנהלות חריגה.

זאת ועוד, גם במקרה שנסיבותיו אינו מצדיק הגשת ערר על החלטת מעצר שניתנה על-ידי קצין ממונה, היוועצות עם עורך-דין עשויה לסייע לחשוד להכין עצמו לדיון הצפוי בעניינו בבית-המשפט. במעצר שבטרם הגשת כתב אישום על בית-המשפט לשקול אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של קביעת ערובה ותנאי ערובה, שפגיעתם בחירותו של החשוד פחותה, כאמור בהוראות סעיף 13(ב) לחוק המעצרים.

מכאן, שכאשר מדובר במקרה בו לכאורה יש מקום לקביעת חלופת מעצר, היעתרות בית-המשפט לבקשת החשוד לשחרורו בתנאים עשויה להיות מותנית בטיב החלופה שביכולתו להציג. עורך-הדין יכול איפוא לסייע לחשוד בניסיון למצוא ולהציג בבית-המשפט חלופת מעצר הולמת, לרבות בהתקשרות עם ערבים פוטנציאליים.

יש להדגיש כי היבט זה של זכות ההיוועצות הינו בעל חשיבות מוגברת כאשר מדובר בחשודים מחוסרי אמצעים, שכן מטבע הדברים הם מתקשים בהשגת חלופת מעצר וערבים ונדרשים לזמן ממושך יותר לצורך השגתם בהשוואה לחשודים אחרים. לא למותר לציין, בהקשר זה, שלמרבה הצער בית-המשפט נתקל שוב ושוב בטענות של סניגורים ציבוריים, המייצגים חשודים מחוסרי אמצעים, שלפיהן עקב אי-קבלת בקשות למינוי סניגור ציבורי במשרדי הסניגוריה הציבורית הם נפגשו עם החשודים אך עובר לדיון בבקשה להארכת תקופת המעצר ועל-כן אין ביכולתם להציע חלופת מעצר הולמת.

לנוכח כל האמור לעיל לא למותר לציין, הגם שמדובר בדברים כמעט מובנים-מאליהם, כי ככל זכות אף זכות ההיוועצות הינה בעלת תחומים מוגבלים ומוגדרים. זכות ההיוועצות נועדה כאמור להעמיד חשוד על הזכויות הקיימות לו לפי דין הן במישור החקירתי והן במישור הלבר חקירתי. יחד-עם-זאת, פשיטא כי זכות ההיוועצות אינה זכות-כביכול לשיבוש מהלכי החקירה או אף לניסיון להשהות או לעכב את ביצועה.

לפיכך, משיודע חשוד אודות זכותו להיוועץ עם עורך-דין ויצר קשר עם עורך-הדין, אין על חוקרי המשטרה להמתין לעורך-הדין אלא זמן סביר בלבד.

העלאת בקשה מטעם נחקר להיפגש עם עורך-דין מחייבת ליצור קשר עם הסנגור באופן מידי ככל הניתן (בהנחה שלא מתקיים סייג המאפשר את דחיית המפגש ביניהם על-פי התנאים הקבועים בחוק). בנסיבות בהן הסנגור מודיע על כוונתו להגיע למתקן החקירות במועד סמוך סביר, הרי שככלל יש להמתין לבואו כדי לאפשר לנחקר לממש את זכותו להיוועץ בעורך-דין בטרם יימשכו הליכי החקירה. עם-זאת, כל עוד לא הודיע הסנגור על כוונתו להגיע למיתקן החקירות במועד סמוך סביר, ניתן להמשיך בפעולות החקירה, אלא אם מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות את הפסקת החקירה על אתר אף בטרם התקבלה מהסנגור הודעה כאמור {ע"פ 9956/05 אסף שי נ' מדינת ישראל, תק-על 2009(4), 2604 (2009)}.

בהקשר זה יש להדגיש, כי ביצוע חקירה באופן מהיר ונמרץ אינו רק עניין של אינטרס חקירתי. דווקא נוכח מדיניות בתי-המשפט להקפיד עם רשויות החקירה בהארכת תקופות מעצרם של חשודים, תוך דרישה כי החקירה אגב מעצר תתבצע בקצב מהיר גם על-מנת למזער את הפגיעה בחירותם, אין לאפשר את השהיית ביצוע החקירה בשל עיכובים בלתי-סבירים בהגעת עורך-הדין לתחנת המשטרה.

מתוך זכותו של חשוד-עצור להיוועץ בעורך-דין נגזרת חובת חוקריו להודיע לו על-כך, שהרי מי שאינו יודע על קיומה של זכות, לא יוכל לנסות לממש אותה. ובמיוחד כך הוא משמדובר באדם שנעצר, ונפשו טרודה, ועשוי הוא שלא לדעת כיצד עליו לנהוג ומה עליו לעשות {בג"צ 3412/91 עבדאללה סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור חבל עזה, פ"ד מז(2), 843, 850 (1993)}.

הדעת נותנת, כי חובת היידוע צריך שתמומש בהקדם האפשרי, עובר לחקירת החשוד, על-מנת שלהיוועצות עם עורך-הדין תהא משמעות מהותית. ואולם, בהוראות חוק המעצרים אין קביעה מפורשת בעניין זה. מחד גיסא, בהוראות סעיף 32 לחוק המעצרים נקבע כי חובת הקצין הממונה להודיע לחשוד על זכותו להיפגש עם עורך-דין, כמו גם חובתו להודיע לחשוד על זכותו להיות מיוצג על-ידי סניגור ציבורי אם הוא מחוסר אמצעים, קמה רק עם החלטת הקצין הממונה לעצור את החשוד. הוראה זו, בהצטרף לפרקטיקה המשטרתית לפיה חשוד מובא בפני קצין ממונה רק לאחר חקירתו מביאה לכך שהיידוע בדבר זכויותיו האמורות של החשוד ייעשה רק בשלב מאוחר יחסית, לאחר חקירתו.

מאידך גיסא, מתוך הוראות סעיף 25(א) לחוק המעצרים עולה לכאורה כי עצור שהובא לתחנת משטרה יש להביאו מידית בפני הקצין הממונה על-מנת שידון במעצרו. יחד-עם-זאת, הפרקטיקה המשטרתית האמורה - שלפיה חשוד מובא בפני הקצין הממונה לאחר חקירתו - הינה פרקטיקה סבירה, שכן החלטה שתתקבל לאחר שתוצג בפני הקצין הממונה גרסתו המלאה של החשוד תהא, על פני הדברים, החלטה מושכלת יותר.

בפסיקה לא נקבעו מסמרות בנושא זה. עם-זאת, לרקען של הוראות סעיף 19 לחוק הסניגוריה הציבורית, מהן עולה כי יש ליידע כל חשוד בביצוע עבירה אודות אפשרותו לבקש מינוי סניגור ציבורי אם הוא זכאי לכך, ללא קשר לסוגיית מעצרו, ניכרת מגמה בפסיקה לקביעת חובה ליידע כל חשוד הנחקר באזהרה בתחנת משטרה, בפתח חקירתו, אודות זכות ההיוועצות {ע"פ 9956/05 אסף שי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.11.09)}.

על חקירת חשוד בידי שוטר חולשות הוראות חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים). חרף השנים הלא מעטות שחלפו מאז חקיקתו של חוק חקירת חשודים, הגורמים הרלוואנטיים טרם עשו שימוש בסמכויות הנתונות להם בסעיף 5 לחוק לעניין קביעת כללים לניהול חקירות חשודים וממילא כללים כאלה אינם בנמצא. יחד-עם-זאת, על-פי הוראות סעיף 3 לחוק חקירת חשודים תיעשה, ככלל, בתחנת משטרה. מכאן, שבעת חקירה מצבו של חשוד שאינו עצור אינו שונה באופן מהותי ממצבו של חשוד שכבר נעצר. זה כמו זה נתונים בסביבה משטרתית הזרה להם, בה החוקרים הם הקובעים את הכללים ומכתיבים את סדר הפעילות.

גם אם להלכה חשוד שאינו עצור רשאי לדרוש להפסיק את החקירה ולצאת מתחנת המשטרה, למעשה קיימת האפשרות כי מיד עם דרישה כאמור יפעילו חוקריו של החשוד את סמכויותיהם לעיכובו של החשוד או אף למעצרו, כך שההבדל המעשי בין חשוד שאינו עצור לבין חשוד-עצור לעניין מצבו במהלך החקירה הינו מזערי.

הכלל המתבקש הינו, אם-כן, שכאשר חשוד נחקר באזהרה בתחנת משטרה, יש ליידעו בפתח חקירתו אודות זכות ההיוועצות, ללא קשר לשאלה אם מדובר בחשוד עצור או שאינו עצור.

ההנחיה והנוהל במחלקת החקירות של הרשות (רשות ניירות ערך - ש.א.) למשל, בנושא חובת היידוע וזכות ההוועצות שונו ומאז שנת 2008 נכלל בגדר האזהרה לחשוד גם יידוע על זכותו לפגוש בעורך-דין. נראה כי שינוי זה מצביע על תהליך של הפנמת המגמה החדשה בדין, על-ידי חוקרי הרשות {ת"פ 8073-06 מדינת ישראל נ׳ אורן סרוסי, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.04.10)}.

הנה-כי-כן, כיום בחלוף כשבע שנים מאז מתן פסק-הדין בפרשת יששכרוב ונוכח השינוי בהתנהלותן של רשויות החקירה - ניתן יהיה להניח כי כאשר חשוד נחקר באזהרה בתחנת משטרה ישנה חובה ליידעו, בפתח חקירתו, אודות זכות ההיוועצות; וזאת בין אם מדובר בחשוד-עצור ובין אם מדובר בחשוד שאינו עצור.

כמו זכות ההיוועצות עצמה, חובת היידוע אודות זכות ההיוועצות הינה בעלת חשיבות מוגברת כאשר מדובר בחשודים מחוסרי אמצעים, הנמנים על אוכלוסיות מוחלשות שבהן המודעות לזכויות הינה נמוכה או שאינה קיימת. כאשר "אדם מן היישוב" מובא לחקירה בתחנת משטרה, ככלל מקורביו דואגים לו מידית לסיוע משפטי. גם כאשר מי שבעגה עממית מכונה "עבריין בכיר" נעצר, הוא נהנה מליווי משפטי ובדרך-כלל מודע היטב לזכויותיו כמו גם למגבלות סמכויותיהם של חוקריו. להבדיל, כאשר חשוד מחוסר אמצעים מובא לתחנת משטרה כמעט תמיד אין בנמצא מי שיסייע לו, ולעיתים אף אין בנמצא אדם שניתן להודיע לו על דבר המעצר.

יתר-על-כן, במקרים רבים חשוד כאמור גם אינו מודע למגבלות סמכויותיהם של חוקריו ועל-כן הוא חש חסר אונים בידיהם של אנשי המשטרה ונתון לחסדיהם. דוגמה היא, בפרשת פיטו כזכור, החשודה דנא נעצרה "בגין כך שהיא דרושה לחקירה", הגם שלא קיימת עילת מעצר כגון זו, וכל שהיה לה לומר הוא "אני לא יודעת על מה אני דרושה לחקירה" מבלי שכלל העלתה בדעתה שאין אפשרות לעוצרה בנסיבות כאלה.

מכאן, שכאשר מדובר בחשודים מחוסרי אמצעים, הגורם היחיד העשוי לסייע להם בעת שהותם בתחנת המשטרה הוא הסניגוריה הציבורית. לפיכך, העברת בקשה בעניינם של חשודים כאלה למינוי סניגור ציבורי, כנדרש בהוראות תקנה 1 לתקנות הסניגוריה הציבורית, הינה בעלת חשיבות מן המעלה הראשונה. הלכה למעשה, במקרים כאלה העברת הבקשה למינוי סניגור ציבורי לסניגוריה הציבורית מהווה חלק מחובת היידוע אודות זכות ההיוועצות, משום שללא מפגש עם סניגור ציבורי ספק אם חשוד כאמור יוכל להבין את זכויותיו לפי דין ולעשות בהן שימוש.

בהקשר זה, לא למותר לציין כי החובה המוגברת ליידוע מחוסרי אמצעים באשר לזכויותיהם אינה מעוגנת אך בהוראות הדין דהאידנא. הדאגה לחלש ולנזקק עוברת כחוט השני במסורת ישראל, לרבות בצורך להעלות טיעונים לזכותם כשהם אינם יודעים לעשות כן בעצמם.

בסוגיה זו, ראוי לציין כי כיום אין בתיקי החקירה של המשטרה תיעוד מסודר, אם בכלל, אודות העברת הבקשות למינוי סנגור ציבורי לסניגוריה הציבורית. במקרה הטוב ישנו רישום בכתב יד על פני הבקשה, אך מרישום כגון זה אין לדעת מי העביר את הבקשה למינוי סניגור ציבורי לסניגוריה הציבורית ומה היו תוצאות ההעברה בפקסימיליה. במקרים אחרים אף אין רישום כאמור ובתיק החקירה אין תיעוד כלשהו אודות העברת הבקשה.

המסקנה המתבקשת הינה, אם-כן, כי התנהלות המשטרה בכל הקשור להעברת הבקשות למינוי סניגור ציבורי לסניגוריה הציבורית הינה לקויה באופן הגורם - מבלי משים - לפגיעה רחבת היקף, חוזרת ונשנית, בזכות ההיוועצות של חשודים מחוסרי אמצעים. פשיטא, איפוא, שעל המשטרה לפעול בדחיפות לתיקון ליקויים אלה ולקבוע נוהל העברה מסודר בעניין העברת הבקשות למינוי סניגור ציבורי לסניגוריה הציבורית, באופן שיהיה ברור מתי הועברו הבקשות, על-ידי מי, ומה היו תוצאות העברת הבקשות.

לרקע כל האמור לעיל נשאלת השאלה מהי המשמעות שיש ליתן לפגיעה בזכויות חשודים במסגרת החלטת בית-המשפט בדבר הארכת תקופת מעצרו של חשוד בטרם הגשת כתב אישום נגדו. בנושא זה, העמדה המסורתית של הפסיקה הייתה כי המקום הנכון לבירור טענותיו של מי שנתון במעצר בדבר הפגיעה בזכויותיו בחקירה ובדבר מחדלי החקירה בעניינו, הוא במסגרת הדיונים בתיק העיקרי {בש"פ 834/11 יוסף קובודי נ׳ מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.02.11)}.

על רקע זה נטו בתי-המשפט שלא להתחשב בטענות אודות פגיעה בזכויות של חשודים בעת החלטה על מעצר עד תום ההליכים, קל וחומר מעצר בטרם הגשת כתב אישום. וזאת גם בשל המסגרת הדיונית המצומצמת של הליך המעצר אשר אינה מאפשרת בחינה מעמיקה של טענות כגון אלה וקביעת ממצאים בהן.

ואולם לאחרונה קבע בית-המשפט העליון, מפי כב׳ השופטת ע׳ ארבל, כי לפגיעה בזכות ההיוועצות תהא נפקות גם בשלב המעצר. כלהלן:

"... השאלה העולה כאן היא האם לפגיעה בזכות להיוועצות עם עורך-דין תהא נפקות גם בשלב המעצר. לאחר בחינת טענות הצדדים ועיון בחומר, הגעתי למסקנה שהתשובה לכך חיובית. לטעמי, התכליות העומדות בבסיס דוקטרינת הפסילה הפסיקתית בפרשת יששכרוב חלות גם בנוגע לשלב הליך המעצר. המשך מעצרו של עצור שנפל פגם משמעותי ומהותי בזכויותיו הבסיסיות כעצור עלולה בנסיבות המתאימות לפגוע בלגיטימיות של הליך המעצר, בטוהר ההליך הפלילי ובאמון הציבור במערכת המשפט. מצופה כי רשויות החקירה יקפידו הקפדה יתירה על זכויותיו של עצור, הנמצא במעמד פגיע וקשה ביותר. פגיעה קשה ומשמעותית בזכויותיו של העצור עשויה לשמוט את הצידוק המוסרי מתחת להמשך מעצרו. עם-זאת, מובן כי אין מדובר בערך מוחלט, ויש ליתן את הדעת לשיקולים אחרים המצדיקים את המשך מעצרו של החשוד. בית-המשפט, אם-כן, יידרש לאזן בין הפגיעה בזכויות החשוד, מהותה, חומרתה, משמעויותיה, משכה וכדומה, לבין האינטרס הציבורי בהמשך מעצרו של החשוד, הכולל את ערך גילוי האמת, הלחימה בפשיעה וההגנה על שלום הציבור, שייבחנו בין-היתר בהתאם לאופי החשדות וצרכי החקירה."
{בש"פ 9220/12 שלמה עדי פרץ נ׳ מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.12.12)}

הנה-כי-כן, אף בשלב המעצר בטרם הגשת כתב אישום יש ליתן משקל לפגיעה בזכויותיהם של חשודים במסגרת בחינת בקשות מטעם המבקשת להארכת תקופת מעצרו של החשוד. אכן, מסגרת הדיון בבקשה כאמור אינה מאפשרת שמיעת ראיות וקביעת ממצאים באשר לטענות הצדדים, וממילא במסגרת דיונית זו האפשרות לבחינתן של טענות בדבר פגיעה בזכויות חשודים היא מוגבלת. יחד-עם-זאת, ותוך התחשבות במגבלות אלה, יש ליתן לפגיעות כאמור משקל בהפעלת שיקול-הדעת השיפוטי.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

ההלכה הפסוקה יצירת בית-המשפט לערכאותיו השונות