דוקטרינה פסיקתית לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין בהליך הפלילי

ב- ע"פ 5121/98 {רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (04.05.06)} בית-המשפט העליון דן בשאלת ההשפעה של אי-מתן הודעה כדין בדבר הזכות להיוועץ בעורך-דין על קבילותה של הודיה שנמסרה בחקירה.

נדונו בה שתי סוגיות עקרוניות:
האחת האם בהשראתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, יש לקבוע כי העדר הודעה כזו פוסלת קבילות ההודאה על-פי סעיף 12 לפקודת הראיות.

והשניה האם ניתן להורות על פסילת הודאה מכוח דוקטרינה פסיקתית-הלכתית לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין. דהיינו, האם על בית-המשפט לאמץ דוקטרינה כללית בדבר ראיות שהושגו שלא כדין, ואם-כן מה טיבה של הדוקטרינה ומה הם גדריה.

בעניין זה קיימות שלוש גישות מקובלות באשר לאמצעים פסולים הננקטים בעת גביית ההודאה, כאשר הדגש הוסט עם הזמן מאמצעי כפיה ואלימות פיזית שנתפסו כעילת פסילה, גם לטענות בדבר הפעלת לחץ נפשי או פסיכולוגי בלתי-הוגן.

על-אף כי ניתן לפרש את סעיף 12 לפקודת הראיות בהשראתו של חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו, יש לדחות הטענה לפיה אי-מתן הודעה כדין בדבר זכות השתיקה או זכות ההיוועצות בעורך-דין, מחייבת בהכרח את פסילת ההודאה על-פי סעיף 12 הנ"ל, שכן לא מדובר בשיקול בלעדי או מכריע, ועל-פי הלשון והתכלית של סעיף 12 לפקודת הראיות, יש לפסול הודאה רק כשהפגיעה יצרה פגיעה משמעותית וחמורה באנטומית הרצון וחופש הבחירה בעת מסירת ההודאה.

קיומה של פגיעה כזו תיבחן על-פי נסיבותיו של כל מקרה, אף שפגיעה בזכות השתיקה או זכות ההיוועצות, גם בנסיבות בהן אין היא מובילה לאי-קבילות ההודאה, עשויה לפגוע במשקלה.

בפרשת יששכרוב הוכחה פגיעה משמעותית בזכות ההיוועצות של הנאשם, בעיקר לאור קביעת בית-הדין הצבאי כי החוקר נמנע במכוון ממתן הודעה בדבר הזכות. למרות זאת, לצורך בחינת קבילות ההודאה, נקבע כי השאלה הדורשת הכרעה הינה האם נפגע באופן משמעותי חופש הבחירה בעת מסירת ההודאה, והואיל והוזהר בדבר זכות השתיקה, ולאחר שהתייעץ עם סנגוריה צבאית, ואף בחר להשיב לשאלות.

בנסיבות אלה, אין לומר כי אי-מתן ההודעה הובילה לפגיעה מהותית באופן המחייב פסילתה. אולם, למרות זאת בית-המשפט מצא לנכון לדון בשאלה נפרדת שדרשה הכרעה, האם אי-מתן הודעה כדין בדבר זכותו להיוועץ בעורך-דין צריכה להוביל לפסילת ההודאה, בהתבסס על דוקטרינה פסיקתית לפסילת ראיות שלא הושגו כדין, מחוץ לסעיף 12 לפקודת הראיות?

על-פי הדוקטרינה הפסיקתית לפסילת ראיות שלא הושגו כדין, על בית-המשפט לאמץ כדרך שיפוטית את הדוקטרינה לאורו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כשזו אינה מגבילה עצמה להודאות נאשם, אלא תכולתה כללית, כלומר על כל סוגי הראיות בהליך הפלילי, שהושגו שלא כדין על-ידי רשויות אכיפת החוק.

בהשראתם של חוקי-היסוד נדרשת בחינה מחודשת של שאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין והתאמתה למציאות הנורמטיבית החדשה שנוצרה. נוכח כך, מתבקשת נקודת איזון גמישה יותר.

מנגד, אין בזאת קביעה כי ההגנה על זכויות הנאשם הפכה לתכליתם העיקרית של דיני הראיות או כי תכלית חקר האמת איבדה מחשיבותה. בית-המשפט שב ומדגיש כי התכלית האחרונה בעינה עומדת והגמשת נקודת האיזון בין מכלול הערכים המתחרים בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, אין משמעותה פסילה גורפת של כל ראיה שהושגה.

עם-זאת, חוקי-היסוד לא הקנו מעמד מוחלט לזכויות האדם המוגנות במסגרתם. ברוח זו יש לקבוע כי רק בנסיבות מתאימות אליהן יוביל האיזון בין הערכים המתחרים, לפסילתה של ראיה שהושגה שלא כדין, האיזון בין זכויות הנאשם והגינות ההליך הפלילי לבין הערכים הנוגדים - מוביל לאימוצה של דוקטרינת פסילה יחסית, במסגרתה, יימסר לבית-המשפט שיקול-דעת להכריע בשאלת קבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין, בנסיבותיו של כל מקרה לגופו ועל-פי אמות-מידה.
מדובר בדוקטרינת פסילה גמישה ומבוססת על הצורך לאזן בין הערך של גילוי האמת לבין ערכים נוגדים שעיקרם הגנה על זכויות הנאשם ושמירה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו.

המודל המתאים הינו "המודל המניעתי" לפיו פסילת הראיה תהווה סעד שתכליתו למנוע פגיעה עתידית בערך מוגן עם קבלת הראיה במשפט, ולא סעד מתקן בגין הפגיעה הראשונית בנאשם שהושלמה בעת השגת הראיה. לא הרי אי-חוקיות חמורה שבוצעה במכוון על-ידי גורמי החקירה לשם השגת הראיה, כהרי פגם זניח בהליכי החקירה שנעשה בתום-לב וללא השפעה ממשית על זכויותיו של הנחקר.

בשל מורכבות הסוגיה וריבוי הגורמים שיש לקחתם בחשבון, אין זה רצוי לאמץ כלל פסילה נוקשה אלא יש להותיר בידיהם של בתי-המשפט שיקול-דעת בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, וזאת בהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה לגופו. כמו-כן, זה עולה בקנה אחד עם תורת האיזונים הכללית המאפיינת את שיטת המשפט, את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית והחבות לנהוג במתינות ובזהירות.

בהתאם לדוקטרינה הפסיקתית, פסילת קבילותה של ראיה בפלילים בשל דרך השגתה, תלויה בהתקיימותם של שני תנאים מצטברים:

האחד - כי הראיה הושגה שלא כדין;

והשני - כי קבלת הראיה במשפט תפגע משמעותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא בהתאם לתנאי פיסקת-ההגבלה.

הדוקטרינה הנ"ל אינה מגבילה עצמה להודאות נאשם, ותחולתה היא כללית - על כל סוגי הראיות בהליך הפלילי אשר הושגו שלא כדין על-ידי רשויות אכיפת החוק.

נשאלת השאלה מהן ראיות שהושגו "שלא כדין"? דוגמה לכך, הן ראיות שהושגו באמצעי חקירה המנוגדים להוראה הקבועה בחוק, בתקנה או בנוהל מחייב, או תוך פגיעה שלא כדין בזכות יסוד מוגנת.

הטענה בדבר הצורך באימוצה של דוקטרינת פסילה פסיקתית, מעוררת מספר שאלות מורכבות שיש ליתן את הדעת עליהן, כמו למשל: המצב המשפטי בנוגע לקבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין טרם קבלתם של חוקי-היסוד; טיבה, היקפה וגדריה של הדוקטרינה האמורה; קביעת אמות-המידה הראויות לפסילת ראיות על-פי הדוקטרינה כאמור.

2. קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין טרם חוקי-היסוד
נקודת המוצא בסוגיית קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין טמונה בכך שהמחוקק הישראלי נמנע מקביעת הסדר חקיקתי כולל ומפורש בסוגיה זו.

יחד-עם-זאת, בשלוש הוראות חוק ייחודיות קבע המחוקק כללי פסילה קונקרטיים בנוגע לראיות שהושגו בדרך בלתי-כשרה: האחת, הוראת סעיף 12 לפקודת הראיות; השניה, הוראת סעיף 13 לחוק האזנת סתר, התשל"ט-1979, במקורה, קבעה הוראת החוק האמורה כלל פסילה מוחלט של דברים שנקלטו בדרך של האזנת סתר שבוצעה בניגוד להוראות החוק. בשנת תשנ"ה תוקן סעיף 13 באופן שהקנה לבית-המשפט שיקול-דעת שלא לפסול ראיה כאמור, בתנאים ובנסיבות המפורטים בסעיף; השלישית, הוראת סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981.

ככלל, הדעה הרווחת היא כי כללי הפסילה המעוגנים בהוראות החוק האמורות הם בבחינת חריגים יוצאי-דופן בשיטת המשפט. הוראות אלה הן בבחינת יוצא מן הכלל שאין בהן כדי לשנות מן הכלל {ע"פ 480/85, 527 קורטאם נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3), 673 (1986); בג"צ 3815/90 גילת נ' רוני מילוא-שר המשטרה, פ"ד מה(3), 414 (1991); ע"פ 1302/92 מדינת ישראל נ' נחמיאס ואח', פ"ד מט(3), 309 (1995)}.

התפיסה שהשתרשה בפסיקת בית-המשפט טרם חוקי-היסוד, הייתה כי כל עוד לא נקבע אחרת בחוק, אין לפסול קבילותה של ראיה רלוונטית עקב אי-חוקיותם של האמצעים שננקטו לשם השגתה {ע"פ 476/79 (המ' 658/80) בולוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1), 785 (1980); ע"פ 16/82 מלכה נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4), 309 (1982); ד"נ 9/83 בית-הדין הצבאי לערעורים נ' ועקנין, פ"ד מב(3), 837 (1988)}.

לפי אותה תפיסה, אי-החוקיות מהווה שיקול לעניין קביעת משקלה של הראיה, ובמקרים קיצוניים עשויה היא להפחית ממשקלה עד לאפס ואולם אין בה כדי להשפיע על קבילות הראיה.

ככלל, אופן השגת הראיה אינו משפיע לעניין קבילותה, מעוגנת בעיקרה בשני טעמים.

ראשית, בפסיקת בית-המשפט שלטה התפיסה לפיה תכליתם העיקרית של דיני הראיות בהליך הפלילי הינה חשיפת האמת העובדתית לשם הרשעת האשמים וזיכוים של החפים מפשע {ע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3), 505 (1981)}.

יודגש, כי חשיפת האמת העובדתית לא נתפסה מעולם כמטרה בלעדית או מוחלטת של דיני הראיות בפלילים, בהתחשב בקיומם של אינטרסים וערכים מתחרים.

יחד-עם-זאת, על-פי הגישה שהייתה מקובלת עובר לחוקי-היסוד, משקלה של התכלית בדבר חשיפת האמת העובדתית היה ניכר, באופן שסטיה ממנה לטובת הגנה על ערכים ואינטרסים נוגדים נתפסה כחריג שהיו שסברו כי הוא מצריך חקיקה מפורשת.

בהתאם לכך, הגישה שהתקבלה הייתה כי ככלל, אין למנוע מבית-המשפט מידע רלוונטי לבירור חפות או אשמה, ולפיכך אופן השגתה של ראיה אינו משפיע על קבילותה אלא על משקלה בלבד.

שנית, עד שנות השמונים התאפיינו דיני הראיות בכללי קבילות פורמליסטים שנועדו להגן על אמינות תוכנן של ראיות המוגשות לבית-המשפט.

הכלל הפוסל עדות שמיעה היה אחד מכללי הפסילה המרכזיים בהקשר זה, שנשאב בשעתו אל שיטת המשפט מן המשפט המקובל האנגלי.

החל משנות השמונים של המאה העשרים החלה להתפתח במשפט מגמה חדשה שהתפתחה במקביל לשינויים שחלו גם בשיטות המשפט האנגלו-אמריקני, שיטות שמסורתן קרובה לשלנו.

עיקרה של אותה המגמה היה צמצום הסייגים הפורמאליים החלים על קבילותן של ראיות, על-מנת להותיר בידי בית-המשפט סמכות להחליט בדבר אמינותן ומשקלן.

לפי אותה תפיסה, צמצומם של כללי הקבילות נדרש לשם גילוי האמת ועשיית הצדק, שכן יש בכך כדי לאפשר זרימה של מידע רלוונטי לבית-המשפט אשר יבחן את אמינות המידע בנסיבותיו של כל מקרה לגופו.

המגמה האמורה קיבלה ביטוי בחקיקה עם קבלתו של סעיף 10א לפקודת הראיות, במסגרתו נקבע החריג הסטטוטורי בנוגע לכלל הפוסל עדות שמיעה וכן בהלכה הפסוקה שצמצמה בדרך פרשנית את היקפם של כללי הפסילה השונים הנוהגים בשיטת המשפט {דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חג' יחיא, פ"ד מז(3), 661 (1993)}.

לגישה זו עוצמה מיוחדת בשיטת המשפט הישראלי, המבוססת על שיפוט מקצועי להבדיל מהכרעה בידי מושבעים. תחת מחסומי קבילות ניתנה, איפוא, עדיפות לגישה המבכרת בחינה מהותית של כל ראיה רלוונטית על-ידי הערכאה השיפוטית.

גישה זו משתלבת עם המגמה החוצה תחומים במשפט, והיא מבטאת מעבר מכללים פורמאליים נוקשים למתן משקל לעקרונות יסוד במשפט, תוך הפעלת שיקול-דעת שיפוטי. מגמה זו תוארה בפסיקה ובספרות המקצועית כמעבר "מפורמאליזם ומנוקשות לגמישות ולשיקול-דעת" {ע"פ 6147/92 מדינת ישראל נ' כהן, פ"ד מח(1), 62 (1993); ע"א 703/86 ברנשטיין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(4), 529 (1989); ע"א 2515/94 עו"ד יוסף לוי נ' עיריית חיפה ואח', פ"ד נ(1), 723 (1996); בג"צ 6319/95 חכמי נ' שופטת בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו ואח', פ"ד נא(3), 750 (1997)} .

מגמת המעבר מכללי קבילות להערכה מהותית של ראיות, השפיעה אף היא במידה מסויימת על עיצוב עמדתו העקרונית של בית-המשפט לפיה דרך השגתה של ראיה לחוד, ושאלת קבילותה לחוד.

נציין כי מעמדו המרכזי של ערך חשיפת האמת ומגמת המעבר מכללי קבילות לבחינת ראיות על-פי מהותן ומשקלן, השפיעו גם על המגמה הפרשנית לכללי הפסילה שנקבעו בחקיקה.

אשר לפרשנותה של הוראת סעיף 12 לפקודת הראיות - הרי טרם חוקי-היסוד נתן בית-המשפט משקל פרשני נכבד לתכלית שעניינה הגנה על אמינותן של הודאות נאשמים, כחלק מראייתה של חשיפת האמת כערך מרכזי בשיטת המשפט.

אשר לחוק האזנת סתר ולחוק הגנת הפרטיות - הפרשנות שניתנה להוראותיהם של החוקים שהנהיגו כללי פסילה, הצרה את היקפם של כללים אלה באופן שתאם את המגמה לצמצום מחסומי הקבילות הראייתיים בשיטת המשפט.

סיכומם-של-דברים: המחוקק הישראלי נמנע מלקבוע הסדר כולל ומפורש בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין. טרם חוקי-היסוד, העמדה שהתקבלה הייתה כי על דרך-הכלל וכל עוד לא נקבע אחרת בחוק, אי-חוקיות בהשגתה של ראיה רלוונטית, אינה משפיעה על שאלת קבילותה אלא על משקלה בלבד. עמדה זו הושתתה על המסורת המשפטית מן המשפט המקובל האנגלי, וכן על הטעמים של צמצום מחסומי הקבילות בשיטת המשפט ומתן משקל נכבד לתכלית שעניינה חשיפת האמת בהליך הפלילי.

יצויין כי עמדתו הפרשנית של בית-המשפט טרם חוקי-היסוד בנוגע לקבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, התבססה על טעמים שבמדיניות שיפוטית ולא על טעמי סמכות. לא מעטים הם פסקי-דין בהם התריע בית-המשפט כי אם אי-החוקיות בגביית ראיות תימשך, כי אז יתכן שמן הראוי יהיה לדון בשינוי ההלכה ולהחליט על אי-קבילותה של הודאה שנגבתה שלא כדין {ע"פ 161/77 זוהר נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(1), 326 (1977); ע"פ 260/78 סלימאן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לג(2), 204 (1979)}.

מאז ומתמיד, ראה עצמו בית-המשפט מוסמך לפסוק כי אי-חוקיות בגבייתה של ראיה עשויה לפסול את קבילותה. יחד-עם-זאת, נוכח הטעמים שהובהרו לעיל, בחר בית-המשפט להימנע מקביעת הלכה כאמור, ובנסיבות מתאימות הסתפק בהפחתת משקל הראיה עד לאפס עקב אי-חוקיות שהייתה כרוכה בהשגתה {ע"פ 559/77 מאירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2), 180 (1978), שם נתן בית-המשפט משקל אפסי לתוצאותיו של מסדר זיהוי תמונות שנערך בלא נוכחות סניגור}.

עוד נציין כי בשורה של פסקי-דין נקבע כי אין לאמץ בשיטת המשפט את כללי פסילת הראיות הנוהגים בשיטת המשפט האמריקאית המכונים "תורת פירות העץ המורעל" {ע"פ 2286/91 מדינת ישראל נ' אילוז, פ"ד מה(4), 289 (1991)}.

3. האינטרסים המתנגשים בסוגיית קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין והשפעת חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו על איתור נקודת האיזון הראויה ביניהם
נשאלת השאלה האם לאורו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מתבקש שינוי בהלכה העקרונית לפיה דרך השגתה של ראיה אינה משפיעה על קבילותה?

סוגיה זו כרוכה בשאלה רחבה יותר שעניינה השפעתו הפרשנית של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על תכליתם של דיני הראיות הנוהגים בהליך הפלילי.

אין מחלוקת כי ייעודו המרכזי של ההליך הפלילי הינו קביעת חפות או אשמה. ההליך הפלילי מהווה מערכת מתואמת ומאוזנת של נורמות הבאה להגשים את המשפט הפלילי הסובסטנטיבי. מטרתו של ההליך הפלילי היא להביא לזיכויו של החף מפשע ולהרשעתו של האשם {ע"פ 639/79 אפללו ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3), 561 (1980)}.

מטרה זו אינה מהווה אינטרס ייחודי של הפרט העומד לדין אלא אינטרס של החברה בכללותה. זיכוי מוטעה ובוודאי הרשעת-שווא פוגעים בעשיית הצדק הן מבחינה מהותית והן על-פי מראית הדברים, ועשויים לערער את אמון הציבור בכוחה של הרשות השופטת בעשיית דין צדק לפרט ולכלל.

חשיפת האמת העובדתית הינה אמצעי מרכזי לעשיית צדק מהותי בפלילים. גילוי האמת מסייע לקביעת חפות או אשמה, ובכך הוא תורם להגשמתם של יעדי ההליך הפלילי ובהם: הלחימה בעבריינות, השמירה על שלום הציבור וההגנה על זכויות נפגעי העבירה בפועל או בכוח.

הצורך בקידומם של ערכים אלה התחזק עם העליה ברמת הפשיעה ונוכח מידת התחכום של האמצעים בהם נוקטים עבריינים לשם ביצוע מעשי עבירה והסתרתם מרשויות אכיפת החוק.

בהתחשב בכל אלה, חשיפת האמת העובדתית היא מאז ומתמיד תכלית דומיננטית של דיני הראיות בהליך הפלילי. עם-זאת, מעולם לא הייתה חשיפת האמת מטרה מוחלטת או בלעדית של דיני הראיות, בהתחשב בקיומם של אינטרסים וערכים מתחרים הראויים אף הם להגנה.

מכלול הערכים והאינטרסים המשפיעים על עיצובם של דיני הראיות מחייבים מלאכת איזון, העלולה להוביל ליצירת פער בין המציאות כפי שהיא נקבעת על-ידי בית-המשפט ("אמת משפטית") לבין המציאות כפי שהיא ("אמת עובדתית").

בין הערכים המשפיעים על עיצוב דיני הראיות, נכללות גם זכויותיו המוגנות של האדם. ההגנה על זכויות האדם מהווה תכלית לעצמה בשיטת המשפט, ומשפיעה היא על עיצובם של מכלול ענפי המשפט - כל ענף בהתאם למהותו, מטרותיו ומאפייניו.

דיני הראיות בהליך הפלילי אינם יוצאי דופן בהקשר זה. עוד קודם לחוקי-היסוד הושפע עיצובם של דיני הראיות בפלילים מתכלית ההגנה על זכויות הנאשם.

התכלית של הגנה על זכויות הנאשם והתכלית של חשיפת האמת העובדתית שתיהן כאחת משרתות את מטרת-העל של המשפט שעניינה עשיית דין צדק ומניעת עיוות-דין במובנם הרחב.
פעמים רבות, התכלית של בירור נאות של העובדות וגילוי האמת, מתיישבת עם התכלית של הגנה על זכויות הנאשם. כך למשל, הכלל הראייתי לפיו על התביעה להוכיח אשמה בפלילים מעבר לספק סביר וכן הכללים המחייבים בנסיבות מסויימות תוספת ראייתית לשם הרשעה בפלילים, משרתים הן את הערך של גילוי האמת, והן את ההגנה על זכותו של הנאשם לכבוד ולחירות. בהקשרים אלה, שתי התכליות האמורות משלימות זו את זו.

על-אף האמור, יש והתכלית של הגנה על זכויות הנאשם מתנגשת חזיתית בתכלית של חשיפת האמת. הדוגמה המובהקת לכך הם כללים המונעים מבית-המשפט ראיות שבכוחן להצביע על אשמה, במטרה להגן על זכויות הנאשם.

בהקשר זה, נציין כי כללים לפסילת קבילותן של ראיות עשויים להתבסס על אחד משני טעמים אפשריים.

ישנם כללי פסילה שייעודם הוא למנוע כניסת מידע לבית-המשפט כאשר קיים חשש בדבר אמינותו. דוגמה לכך הוא הכלל הפוסל עדות שמיעה או הכלל הפוסל תוצאותיה של בדיקת פוליגרף לצורך הרשעה בפלילים.

ייעודם של כללי פסילה אלה קשור באופן הדוק לתכלית בירור האמת. מנגד, ניתן להצביע על כללי פסילה המבוססים על טעמים שאינם קשורים לחקר האמת אלא נעוצים ברצון להגן על ערכים ואינטרסים חברתיים מתחרים.

במקרים אלה, מתעורר צורך במציאת האיזון הראוי בין התכליות הנוגדות על-פי משקלם היחסי של הערכים השונים המונחים בבסיסן {נ' זלצמן "'אמת עובדתית" ו"אמת משפטית" - מניעת מידע מבית-המשפט לשם הגנה על ערכים חברתיים", עיוני משפט כד (תשס"א)}.
כאמור, שאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין מעוררת צורך במציאת איזון ראוי. הדילמה המתעוררת בהקשר זה היא בין מכלול של זכויות ואינטרסים הנוגעים לטובת הציבור, במובנה הרחב. מחד גיסא, אינטרס אכיפת החוק, הלחימה בעבריינות וכן ההגנה על שלום הציבור, מצדדים בכך שקבילותה של ראיה לא תיבחן לפי דרך השגתה. זאת, כדי שמלוא המידע הרלוונטי יוצג בפני בית-המשפט ויאפשר את בירורה של האמת העובדתית. ההגנה על זכויותיהם של נפגעי העבירה מצדדת אף היא בכך שמכלול הראיות הרלוונטיות יובאו בפני בית-המשפט לשם בירור חפותו או אשמתו של הנאשם.

בהתחשב במכלול האינטרסים האמורים, ניתן לטעון כי זיכוי האשם רק משום שגורמי החקירה השיגו את הראיה כנגדו בדרכים בלתי-כשרות, יש בה משום "מתת שמיים" לעבריין שאינו ראוי לה.

עוד ניתן לטעון כי זיכוי כאמור כרוך במחיר חברתי כבד ועלול להוביל לפגיעה באמון הציבור בהליך הפלילי, במיוחד בנסיבות בהן הפגם שנפל בהליכי החקירה היה טכני וזניח. לפי גישה זו, על ההליך הפלילי להתמקד בשאלה האם הוכחה האשמה המיוחסת לנאשם, אם לאו. טיפול בחוקרים שנהגו שלא כדין בדרך השגת הראיה, מן הראוי שייעשה באמצעים אחרים - משמעתיים, פליליים או אזרחיים - ולא על-ידי פסילת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין.

מאידך גיסא, אין חולק כי על רשויות אכיפת החוק לפעול בדרכים חוקיות לשם מילוי תפקידן, תוך שמירה על זכויות הנחקר והנאשם. עוד אין חולק כי המטרה של אכיפת החוק אינה מקדשת את האמצעים להשגתן של ראיות מפלילות.

חברה דמוקרטית, שוחרת חופש, אינה מוכנה שחוקרים ישתמשו בכל האמצעים על-מנת לחשוף את האמת. אסור לה לרשות לפגוע בזכויות המגיעות לנאשם במטרה להביא להרשעתו בכל מחיר, שכן טוהר ההליך השיפוטי הוא תנאי מוקדם לקיומה של מערכת משפט תקינה אשר בלעדיה אין {ע"פ 2910/94 יפת ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 221 (1996)}.

קבלתה במשפט של ראיה שהושגה שלא כדין על-ידי גורמי אכיפת החוק, עשויה בנסיבות מסויימות לפגוע בערכים מרכזיים בשיטתנו המשפטית ובהם - עשיית הצדק, שמירה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו וכן הגנה על כבודו של הנאשם וחירותו.

על-פי תפיסה רחבה של מלאכת עשיית הצדק, אין היא מתמצית בחשיפת האמת וביישום נכון של הדין על עובדותיו של מקרה נתון.

השתתת ההרשעה על ראיה שהשגתה נעשתה בדרך בלתי-חוקית או תוך פגיעה משמעותית בזכות אדם מוגנת, מאפשרת לגורמי החקירה ליהנות מפרי חטאם והיא עלולה ליצור תמריץ לפעולות חקירה בלתי-כשרות בעתיד.

קבלת ראיה כאמור עלולה להצטייר כמתן גושפנקא מצד בית-המשפט לאי-החוקיות האמורה וכמתן יד גם אם לאחר מעשה להתנהגותם הבלתי-כשרה של גורמי החקירה.

בהתחשב בכך, בנסיבות מסויימות עלולה קבלתה של הראיה במשפט, לפגוע בהגינות ההליך השיפוטי ובטוהרו. עוד עלול להיפגע אמון הציבור במערכת השיפוטית שתפקידה להגן על זכויות הפרט מפני מעשים שלטוניים בלתי-חוקיים.
אשר-על-כן, עשיית הצדק במובנה הרחב ושמירה על אמון הציבור במערכת השיפוטית; ההגנה על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו; וכן האינטרס המשותף לכלל ולפרט גם יחד בפסילת אמצעי חקירה בלתי-חוקיים ובהרתעת הרשות החוקרת מפני נקיטת אמצעים דומים בעתיד - כל אלה תומכים בכך כי בנסיבות מתאימות, אי-חוקיות משמעותית בהשגת הראיה תוביל לפסילתה אף אם אין חשש לגבי אמיתות תוכנה.

מציאת האיזון הראוי בין מכלול הערכים המתנגשים בסוגיית קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, אינה משימה פשוטה. כפי שפורט לעיל, טרם חוקי-היסוד אוזנו האינטרסים המתחרים תוך קביעה כי על דרך-הכלל וכל עוד לא נקבע אחרת בחוק, אופן השגת הראיה אינו משפיע לעניין קבילותה של הראיה אלא לעניין משקלה בלבד. בכך ניתנה עדיפות מכרעת לערך גילוי האמת ולאינטרס ההגנה על הציבור הכרוך בו.

המעמד שניתן לזכויות היסוד של האדם מאז הוחקו חוקי-היסוד בשנת 1992, נתן משקל רב יותר לחובה להתחשב בזכויות האדם המוגנות, ובנסיבות מתאימות אף גדל המשקל שיש לייחס להן לעומת ערכים ואינטרסים מתחרים. כך בוודאי בתחום המשפט הפלילי הנוגע באופן ישיר לזכותו של אדם - בין שהוא נאשם ובין שהוא נפגע עבירה - לכבוד, לחירות ולשלמות הגוף והרכוש.

הרוח המנשבת מחוקי-היסוד והמשפיעה על גישת בית-המשפט הפרשנית בנוגע לאיזון הראוי בין התכליות השונות של דיני הראיות בפלילים, אף משליכה על סוגיית קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין.

שאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין אינה יכולה להיות מוכרעת על-פי התכלית של חשיפת האמת ולחימה בעבריינות בלבד. אף כי תכלית זו היא התכלית המרכזית של ההליך הפלילי, מתבקשת כיום נקודת איזון גמישה יותר המתחשבת גם בזכויותיו המוגנות של הנאשם והצורך להגן על הגינות ההליך וטוהרו.

אימוץ נקודת איזון גמישה בסוגיה הנדונה, תהלום את המציאות הנורמטיבית החדשה שנוצרה עם קבלתו של חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו ותיתן ביטוי למחוייבות בית-המשפט להגנה על זכויות הפרט מפני פגיעה בו על-ידי רשויות השלטון.

אומנם, מניעתו של מידע רלוונטי מבית-המשפט עשויה להוביל בנסיבות אלה לריחוקה של "האמת המשפטית" מן "האמת העובדתית". אולם תוצאה זו נגזרת מכך שהליך עשיית הצדק אינו עומד לעצמו אלא הוא חלק ממערכת חברתית מורכבת של ערכים, אינטרסים וזכויות הניתנים לאיזון.

אל מול דברים אלה יהיה מי שיטען כי ניתן להצביע על אמצעים משפטיים אחרים - משמעתיים, פליליים או אזרחיים - להתמודדות עם אי-חוקיות הכרוכה בהשגתן של ראיות על-ידי רשויות אכיפת החוק.

לפי אותה טענה, נוכח קיומם של אמצעים משפטיים חלופיים, אין מקום לפסילת ראיות בשל דרך השגתן תוך סטיה מהערך המרכזי של חשיפת האמת העובדתית.

המענה לטענה זו נעוץ בכך שהאמצעים החלופיים מיועדים להציע סעד עבור הפגיעה שכבר התרחשה בזכויותיו של הנאשם בעת השגת הראיה. יחד-עם-זאת, אין באותם האמצעים כדי למנוע פגיעה בלתי-מידתית בהגינות ההליך הפלילי וטוהרו עם קבלתה במשפט של ראיה שהושגה שלא כדין.
המסקנה המתבקשת עד כה הינה כי בהשראתם של חוקי-היסוד נדרשת בחינה מחודשת של שאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין והתאמתה למציאות הנורמטיבית החדשה שנוצרה.

מתבקשת נקודת איזון גמישה יותר, אשר בצד החתירה למימוש התכלית של גילוי האמת ולחימה בפשיעה תיתן משקל להגנה על זכויות הנאשם כחלק מהשמירה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו וכחלק מעשיית דין צדק במובנו הרחב.

ויודגש, כי אין בגישה זו קביעה כי ההגנה על זכויות הנאשם הפכה לתכליתם העיקרית של דיני הראיות או כי תכלית חקר האמת איבדה מחשיבותה. התכלית האחרונה בעינה עומדת והיא נותרה מטרה ראשית של דיני הראיות בפלילים, לשם בירור חפות או אשמה ולשם הגנה על שלום הציבור מפני הפשע ההולך וגואה שהפך למתוחכם ולמאורגן מבעבר.

ההליך הפלילי אינו מתמקד רק בהגנה על זכויות החשוד והנאשם, אלא גם בהגנה על כבוד האדם ועל זכויותיהם של נפגעי העבירה בפועל או בכוח.
אשר-על-כן, הגמשת נקודת האיזון בין מכלול הערכים המתחרים בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, אין משמעותה פסילה גורפת של כל ראיה שהושגה כאמור.

יתרה מזו, אף חוקי-היסוד לא הקנו מעמד מוחלט לזכויות האדם המוגנות במסגרתם. קיומה של פיסקת הגבלה הקובעת את נוסחת האיזון לפגיעה בזכויות חוקתיות, מלמדת כי הזכויות המוגנות בחוק היסוד הן יחסיות ויש שעליהן לסגת מפני ערכים ואינטרסים מתחרים.

ברוח זו יש לקבוע כי רק בנסיבות מתאימות כאמור להלן, יוביל האיזון בין הערכים המתחרים לפסילתה של ראיה שהושגה שלא כדין.

האיזון בין זכויות הנאשם והגינות ההליך הפלילי לבין הערכים הנוגדים ובהם - ערך גילוי האמת, הלחימה בפשע וההגנה על שלום הציבור ועל זכויותיהם של נפגעי העבירה - מוביל לאימוצה של דוקטרינת פסילה יחסית. במסגרתה, יימסר לבית-המשפט שיקול-דעת להכריע בשאלת קבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין בנסיבותיו של כל מקרה לגופו ועל-פי אמות-מידה כאמור להלן.

אימוץ דוקטרינת פסילה כאמור, עלול לכאורה לכרסם במידת מה במגמה שהסתמנה בשיטת המשפט החל משנות השמונים, ועיקרה המעבר מכללי קבילות להערכה מהותית של ראיות. עם-זאת, מדובר בהתפתחות הנטועה בתשתית הנורמטיבית שהניח חוק היסוד לחיזוק המגמה המתחשבת בזכויות האדם.

אין מדובר בצעד המסיג לאחור לתקופת מחסומי הקבילות שידעו בעבר, אלא בהתפתחות נוספת הנבנית על בסיס התהליכים הדינאמיים המתקיימים בדיני הראיות עד כה. על-כן, אין היא באה לבטל את מגמת הפסיקה שהתפתחה בעשורים האחרונים.

בעוד שבעבר מחסומי הקבילות הנוקשים נועדו למנוע מבית-המשפט ראיות שעל אמיתותן הוטל צל מלכתחילה, הרי עם השנים, התפתחה מגמה של צמצום כללי קבילות פורמאליים ומתן עדיפות לבחינה מהותית של ראיות על-פי משקלן ואמינותן.

כאמור לעיל, מגמה מאוחרת זו הושתתה, בין-היתר, על התפיסה לפיה ככלל, הבאת המידע הרלוונטי בפני בית-המשפט תאפשר לו להתרשם בעצמו מאמינותו ומערכו ההוכחתי, ותקדם אותו לקראת התכלית של חשיפת האמת.

מגמה זו הייתה מעוגנת בתפיסה לפיה חשיפת האמת העובדתית מהווה ערך מרכזי של עשיית משפט צדק, וכי מן הראוי לשאוף להתאמה גדולה ככל הניתן בין המציאות כפי שהיא נקבעת בבית-המשפט לבין המציאות כפי שהיא.

השאיפה האמורה נותרה על כנה, אך נוכח המציאות הנורמטיבית שנוצרה בעקבות חוקי-היסוד, מתבקשת כעת התפתחות נוספת בכיוון אימוצה של דוקטרינה המאפשרת פסילת קבילותן של ראיות, אלא שהפעם אין מדובר בכללי פסילה פורמאליים ונוקשים, כפי שהיו נהוגים בעבר.

דוקטרינת הפסילה החדשה שעל בית-המשפט להנהיג היא גמישה ומבוססת על הצורך לאזן בין הערך של גילוי האמת לבין ערכים נוגדים שעיקרם הגנה על זכויות הנאשם ושמירה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו.

ההתפתחות הנוכחית בשיטת המשפט המובילה לעבר אימוץ דוקטרינה לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין, אינה בגדר מהפיכה בלתי-צפויה בדיני הראיות אלא בגדר צעד נוסף בתהליך הדרגתי.

עוד בטרם קבלתם של חוקי-היסוד, ראה המחוקק לקבוע כללי פסילה בחוק האזנת סתר ובחוק הגנת הפרטיות בנוגע לראיות שהושגו תוך פגיעה שלא כדין בזכות לפרטיות.

זאת ועוד, משך השנים, עמד בית-המשפט מספר פעמים על האפשרות כי בעתיד תשונה ההלכה הפסוקה כך שאי-חוקיות הכרוכה בהשגת הראיה תשפיעה על קבילותה.

בהתחשב בכל אלה, ברור כי עוד בטרם התקבלו חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם, ניתן היה לשנות מההלכה הפסוקה לפיה דרך השגתה של ראיה לחוד ושאלת קבילותה לחוד, אולם בפועל נמנע בית-משפט זה משינוי כאמור. חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יצרה תמריץ לבחינה מחודשת של הסוגיה, ואף תמרור המסמן את הכיוון הראוי של ההתפתחות החדשה.

ואומנם, עם חקיקתם של חוקי-היסוד ניכרו בפסיקת בית-המשפט מגמות של הגמשת נקודת האיזון בסוגיית קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, כך לאחר קבלתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, חל שינוי בגישתו הפרשנית של בית-המשפט בנוגע לכלל הפסילה המעוגן בסעיף 13 לחוק האזנת סתר.

בהשראתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ראה בית-המשפט ליתן משקל רב מבעבר להגנה על הזכות החוקתית לפרטיות, על-אף שדרך פרשנית זו הובילה להרחבת היקפו של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 13 הנ"ל.
יצויין כי המגמה האמורה, הנותנת משקל רב מבעבר לחובה להתחשב בזכויות הפרט במסגרת פרשנותם של כללי הפסילה הסטטוטוריים, מתיישבת היטב עם הפרשנות לעיל בנוגע לכלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות.

זאת ועוד, בשורה של פסקי-דין שניתנו לאחר חקיקתו של חוק היסוד התייחס בית-המשפט בחיוב לאפשרות אימוצה של דוקטרינת פסילה יחסית שתאפשר בנסיבות מתאימות פסילת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין {בש"פ 6689/01 מגדלאני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1), 173 (2001); בג"צ 266/05 פילנט ואח' נ' אל"מ דני עפרוני ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (12.01.05)}.

הנה-כי-כן, אימוץ דוקטרינה לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין אינה בגדר מהפכה הזרה לשיטת המשפט, כי אם בגדר התפתחות מתבקשת וצפויה.

אין ספק כי חוק היסוד סלל את הדרך לשינוי החשיבתי הנדרש לצורך אימוצה של דוקטרינה כאמור. בנוסף, הוראותיו של חוק-היסוד עשויות לשמש בסיס אפשרי לעיגונה הנורמטיבי של דוקטרינה זו.

4. סיכום ביניים - השפעת חוקי-היסוד
חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו העלה את זכויות האדם המוגנות במסגרתו למדרגה חוקתית על-חוקית. בכך נוצר שינוי במציאות הנורמטיבית שלנו. שינוי זה מתבטא בראש ובראשונה באפשרות לביקורת השיפוטית על חוקתיותם של חוקים שהתקבלו לאחר קבלתם של חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם.

יחד-עם-זאת, אין בכך כדי למצות את מלוא היקף השפעתה של חקיקת-היסוד האמורה. חוקי-היסוד משפיעים על אופן הפעלתו של שיקול-הדעת השלטוני. רוחם ועקרונותיהם של חוקי-היסוד מקרינים בעוצמה כזו או אחרת על כל ענפי המשפט ומשפיעים על מושגי-יסוד ותפיסות-יסוד הנוהגים במסגרתם. בין-היתר, משפיעים הם על פרשנותה של החקיקה שקדמה לחוק היסוד ועל "המשפט המקובל נוסח ישראל" המתפתח.

שינויים נורמטיביים אלה מחייבים חשיבה מחודשת בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין. אם בעבר נהגה בשיטתנו ההלכה הפסוקה לפיה שאלת קבילותה של ראיה אינה נבחנת לפי דרך השגתה שכן כובד המשקל הפרשני בהקשר זה הושם על התכלית של חקר האמת ולחימה בעבריינות, הרי כיום מתבקשת נקודת איזון גמישה יותר המתחשבת בחובה להגן על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו.

האיזון הראוי בין מכלול הערכים והאינטרסים המתחרים בסוגיה הנדונה, מוביל לאימוצה של דוקטרינת פסילה יחסית, במסגרתה יהא מסור לבית-המשפט שיקול-דעת להכריע בנוגע לקבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין בנסיבותיו של כל מקרה לגופו ועל-פי אמות-מידה.

אימוצה של דוקטרינה לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין וקביעת מידתה והיקפה של דוקטרינה כזו היא עניין הראוי לחקיקה. יחד-עם-זאת, כאמור, דיני הראיות שלנו הם במידה רבה יציר הפסיקה, ובהיעדר הסדר חקיקתי שלילי בסוגיה, מוטלת על בית-המשפט החובה להתאים את הנורמה ההלכתית שקבע בשעתו, למציאות הנורמטיבית המשתנה.

המסקנה המתבקשת הינה כי בשלה העת לאימוץ דוקטרינה פסיקתית המאפשרת בנסיבות מתאימות פסילת ראיות שהושגו שלא כדין בשיטת המשפט.

5. מודלים של דוקטרינות לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין - מבט השוואתי
לשם קביעת טיבה וגדריה של הדוקטרינה הנדונה יש ליתן את הדעת לשלוש שאלות מרכזיות הכרוכות זו בזו, אף כי לשם נוחות הדיון נציגן כשאלות נפרדות:
השאלה האחת נוגעת לתכליתה העיקרית של דוקטרינה לפסילת ראיות בשל דרך השגתן.

לפי גישה אחת, התכלית העיקרית לפסילת ראיה שהושגה שלא כדין הינה תכלית חינוכית-הרתעתית. בהתאם לגישה זו, פסילתה של ראיה שהושגה בדרך בלתי-כשרה נועדה בעיקרה לחנך את גורמי החקירה ולהרתיעם מפני נקיטת אמצעים דומים בעתיד. זאת, באמצעות שלילת יכולתה של התביעה ליהנות מפירותיה של אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה. בהתאם לגישה זו, אמצעים חלופיים להרתעת שוטרים מפני שימוש באמצעי חקירה בלתי-כשרים נמצאו כבלתי-יעילים, ומכאן הצורך בפסילתן של ראיות שהושגו באמצעים כאמור.

לפי גישה אחרת, פסילתן של ראיות שהושגו שלא כדין נועדה בעיקרה כדי להגן על זכויותיהם של נאשמים בחקירתם. בהתאם לגישה זו, הפגיעה בזכויות מוגנות של הנחקר בידי גורמי אכיפת החוק מקימה הצדקה לכך שהחומר הראייתי שהושג עקב אותה פגיעה יהא בלתי-קביל, כחלק מההגנה על זכויות אלה. גישה זו כונתה גם "הגישה הפרוטקטיבית".

לפי גישה שלישית, עיקר הדגש בפסילת ראיה שהושגה שלא כדין מושם על המימד המוסרי של ההליך הפלילי. לפי גישה זו, החלטה שיפוטית בדבר הרשעתו של אדם והענשתו, אינה מטילה עליו סנקציה משפטית בלבד - מאסר או קנס - אלא גם סנקציה מוסרית המתבטאת בסטיגמה הנלוות להרשעתו בפלילים.

עשיית שימוש בראיה שהושגה בדרך בלתי-כשרה על-ידי רשויות אכיפת החוק, עלולה בנסיבות מסויימות להכתים את ההרשעה בפלילים ולפגום בלגיטימיות שלה. בין-היתר, עלול בית-המשפט להיתפס כמי שמכשיר את הפגם ונותן ידו לאחר מעשה לאי-החוקיות שבהתנהגות החוקרים.

מאחר ושלב החקירה המשטרתית מהווה חלק מהמערכת הכוללת של עשיית הצדק, הרי קבלתה במשפט של ראיה שהושגה בדרכי חקירה בלתי-חוקיות, עלולה לפגוע בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור בו.

בהתאם לגישה זו, פסילת הראיה נועדה להגן על ערכים שעיקרם טוהר ההליך הפלילי והגינותו, והיא נדרשת כחלק ממלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב וכתנאי לאמון הציבור במערכת השיפוטית.

כאן המקום להדגיש כי בין שלוש התכליות האמורות מתקיימת זיקה הדדית, וכי עיצוב טיבה וגדריה של דוקטרינה לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין יושפעו בהכרח ממכלול התכליות עליהן עמדנו.

עם-זאת, השאלה הניצבת לפנינו הינה מהי התכלית הראשית או הדומיננטית שראוי כי תונח בבסיסה של דוקטרינה כאמור?

השאלה השניה המשפיעה על עיצובה של הדוקטרינה הנדונה עניינה במודל העיוני עליו מבוססת פסילת הראיות במסגרתה. בעניין זה ניתן להצביע על שני מודלים מרכזיים.

לפי מודל אחד, פסילת הראיה מהווה סעד מתקן בגין פגיעה שלא כדין בזכות מוגנת של הנאשם, אשר התרחשה בעת השגת הראיה. מודל עיוני זה מתיישב עם הגישה ההרתעתית-חינוכית, והוא עשוי להתיישב גם עם הגישה הפרוטקטיבית (להלן: "המודל המתקן").
מודל אפשרי אחר הוא כי פסילת הראיה נועדה למנוע פגיעה עתידית בערך מוגן, שהוא נפרד מן הזכות הראשונית שנפגעה בעת השגת הראיה. במסגרת מודל זה, פסילת הראיה מהווה סעד הצופה פני עתיד ותכליתו למנוע פגיעה שתתרחש בערך החברתי המוגן עם קבלת הראיה במשפט.

מודל עיוני זה מתיישב עם הגישה הרואה בהגנה על ההליך הפלילי, טוהרו והגינותו את התכלית המרכזית לפסילתה של ראיה שהושגה שלא כדין. מודל עיוני זה עשוי להתיישב גם עם הגישה הפרוטקטיבית, במיוחד בשיטות משפט בהן הזכות המוגנת העומדת במרכזה של דוקטרינת הפסילה הינה זכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן (להלן: "המודל המניעתי").

השאלה השלישית המשפיעה על עיצוב דוקטרינה לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין, נוגעת למידת גמישותה ולהיקף שיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט במסגרתה. גם בעניין זה תיתכנה שתי אפשרויות מרכזיות:

האפשרות האחת הינה דוקטרינת פסילה מוחלטת הקובעת כי ראיה שהושגה שלא כדין פסולה כראיה.

האפשרות השניה הינה דוקטרינת פסילה יחסית המותירה לבית-המשפט שיקול-דעת להכריע בשאלת פסילתה של הראיה בהתחשב בנסיבותיו של המקרה המובא בפניו.

6. אימוץ דוקטרינת פסילה פסיקתית בשיטת המשפט - עקרונות מנחים
מבין שני המודלים העיוניים עליהם עמדנו לעיל, דומה כי המודל המתאים לשיטתנו המשפטית הינו "המודל המניעתי" לפיו פסילת הראיה תהווה סעד שתכליתו למנוע פגיעה עתידית בערך מוגן עם קבלת הראיה במשפט, ולא סעד מתקן בגין הפגיעה הראשונית בנאשם שהושלמה בעת השגת הראיה. דחייתו של "המודל המתקן" נשענת על מספר טעמים:

ראשית, "המודל המתקן" הנוהג בארצות-הברית מבסס את סעד הפסילה על קיומה של פגיעה בזכות חוקתית בעת השגת הראיה. בעת הנוכחית, שיטתנו המשפטית נעדרת מגילת זכויות אדם חוקתית שלמה וכוללת.

שאלת מעמדן החוקתי של זכויותיהם הדיוניות של נחקרים, חשודים ונאשמים בפלילים אף היא טרם זכתה למענה ברור וכולל. תיתכנה גישות שונות בשאלה אילו מהזכויות הדיוניות שאינן מנויות במפורש בחוק היסוד, נכללות בגדר הזכות החוקתית לכבוד ולחירות.

בהתחשב בכך, נראה כי אימוצו של "המודל המתקן" עשוי לעורר בשיטת המשפט קשיים ניכרים.

שנית, מבחינה עיונית, ספק אם פסילת ראיה שהושגה שלא כדין, אומנם מקנה סעד בגין פגיעה שהושלמה בזכות מוגנת של הנאשם. טול לדוגמה מקרה של חיפוש בלתי-חוקי. הפגיעה שלא כדין בזכות לפרטיות ולקניין מתגבשת בעת החיפוש. אם נתגלתה באותו חיפוש ראיה אם לאו - אין הדבר מעלה או מוריד מבחינת הפגיעה בזכות שכבר התרחשה.
לפיכך, יש ממש בטענה כי אין בפסילת הראיה כדי להוות סעד מתקן בגין פגיעה בזכות מוגנת שהושלמה.

שלישית, יש הטוענים כי "המודל המתקן" מוביל להפליה פסולה בין נחקרים. זאת מאחר ומודל זה מציע סעד בגין הפגיעה הראשונית בזכות החוקתית, רק עבור נחקרים שהועמדו לדין ואשר הראיה הוגשה במשפטם על-ידי התביעה.

רביעית, ניתן להצביע על סעדים חלופיים - פליליים, משמעתיים, נזיקיים וייתכן שגם חוקתיים - בגין הפגיעה הראשונית בזכות מוגנת של הנחקר בעת השגת הראיה. בהתחשב בקיומם של סעדים חלופיים כאמור ונוכח המחיר החברתי הכרוך בפסילתן של ראיות שבכוחן לתרום לבירור האמת, ספק אם מתקיימת הצדקה לאימוצו של "המודל המתקן".

מרביתם המכריע של הקשיים האמורים אינו מתעורר בנוגע "למודל המניעתי", במסגרתו משמשת הפסילה סעד מגונן שנועד למנוע פגיעה עתידית בערך מוגן עם קבלת הראיה במשפט.

אשר לתכלית הדומיננטית שתונח במרכזה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית - נראה כי התכלית ההרתעתית-החינוכית אינה יכולה לשמש תכלית ראשית של הדוקטרינה האמורה. בהתבסס על הניסיון האמריקאי, מתעורר ספק האם פסילת ראיות שהושגו שלא כדין אמנם משמשת אמצעי יעיל לחינוך ולהרתעה של רשויות החקירה מפני שימוש באמצעי חקירה בלתי-כשרים.

יצויין כי אף בהקשר הנדון, יש הטוענים כי קיימים אמצעים משפטיים חלופיים לחינוך ולהרתעה של חוקרים שעשו שימוש בדרכי חקירה בלתי-חוקיות, ובהם פתיחה בהליכים משמעתיים, פליליים או אזרחיים כנגד החוקרים שסרחו. פתיחת הליכים כאמור מהווה סנקציה ישירה כנגד אותם חוקרים, ולפיכך יש להניח כי מדובר בסעד יעיל יותר לצרכי חינוך והרתעה.

בהתחשב בכל אלה, נראה כי גם בתכלית ההרתעתית-חינוכית אין כדי להוות בסיס איתן לעיצובה של דוקטרינה לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין בשיטת המשפט.

נוכח מחוייבותו של בית-המשפט מאז ומתמיד להגנה על זכויות האדם ובהשראתם של חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם, נראה כי התכלית של הגנה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו, הן התכליות הראשיות שיסייעו בעיצובה של הדוקטרינה הנדונה.

התכלית ההרתעתית-חינוכית עשויה להוות תוצאת לוואי אפשרית של פסילת הראיות במסגרתה של דוקטרינה זו.

יצויין, כי הותרת שיקול-דעת כאמור בידיו של בית-המשפט, עולה בקנה אחד עם תורת האיזונים הכללית המאפיינת את שיטת המשפט והיא תואמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

הגם שאימוצה של דוקטרינה יחסית המקנה לבית-המשפט שיקול-דעת בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, עולה בקנה אחד עם חובתו לנהוג במתינות ובזהירות נוכח שינוי הכלל שנהג בסוגיה הנדונה עד כה.

7. טיבה וגדריה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית
הנחת המוצא בשאלת קבילותן של ראיות היא זו הנוהגת עימנו מאז ומתמיד, ולפיה ראיה שהיא רלוונטית - קבילה במשפט. יחד-עם-זאת, לבית-המשפט מסור שיקול-דעת לפסול קבילותה של ראיה בפלילים, אם הוא נוכח לדעת כי הראיה הושגה שלא כדין וכי קבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן החורגת מגדריה של פיסקת-ההגבלה.

בהתאם לדוקטרינה הפסיקתית, פסילת קבילותה של ראיה בפלילים בשל דרך השגתה, תלויה בהתקיימותם של שני תנאים מצטברים:

האחד, כי הראיה הושגה שלא כדין.

השני, כי קבלת הראיה במשפט תפגע משמעותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא בהתאם לתנאי פיסקת-ההגבלה.

יודגש כי בהתאם "למודל המניעתי", מיועדת פסילת הראיה למנוע פגיעה שלא כדין בזכות להליך הוגן עקב קבלת הראיה במשפט - פגיעה שהיא מובחנת ונפרדת מהפגיעה הראשונית בנאשם שהושלמה בעת השגת הראיה.

להלן נמנה את טיבם של התנאים האמורים:

(1) ראיה שהושגה שלא כדין. תנאי ראשון לתחולתה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית הינו כי הראיה הושגה שלא כדין על-ידי רשויות אכיפת החוק.

השאלה מהי ראיה שהושגה "שלא כדין" אינה ניתנת לתשובה מדוייקת וממצה. ככלל, ניתן לומר כי מדובר בראיה שהושגה באמצעי חקירה בלתי-חוקיים קרי, מנוגדים להוראה הקבועה בחוק, בתקנה או בנוהל מחייב; באמצעים בלתי-הוגנים; או באמצעים הפוגעים שלא כדין בזכות יסוד מוגנת.

מטבע הדברים, שאלת היעדר החוקיות או חוסר ההגינות של אמצעי החקירה, חייבת להיבחן בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו.

מכל מקום, לשם פסילת ראיה על-פי הדוקטרינה הנדונה, נדרשת זיקה בין הפעלתם של אמצעי החקירה הבלתי-כשרים לבין השגת הראיה.

יודגש כי במסגרת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, אין הכרח להוכיח כי הראיה הושגה תוך הפרתה של זכות בעלת מעמד חוקתי.

(2) קבלת הראיה במשפט תפגע מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא על-פי גדריה של פיסקת-ההגבלה. במרכזו של התנאי השני לתחולתה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, ניצבת זכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן.

בכך מתממשת תכליתה המרכזית של הדוקטרינה הנדונה, להגן על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו.

על-אף שהזכות להליך פלילי הוגן הוכרה בשיטת המשפט כזכות יסוד בסיסית מימים ימימה, דומה כי הגדרת תוכנה והיקפה הפנימי של הזכות האמורה אינה משימה פשוטה. מדובר בזכות מסגרת בעלת רקמה פתוחה, אשר כינויה ותוכנה המדוייק משתנים משיטת משפט אחת לרעותה ואף באמנות הבינלאומיות השונות.
דומה כי ניתן להצביע על מספר מאפיינים של הזכות להליך פלילי הוגן בשיטת המשפט:

ראשית, מטרתה של הזכות הנדונה הינה להבטיח פרוצדורה הוגנת וערובות דיוניות הולמות להגינותו של ההליך הפלילי כלפי הנאשם. ההגינות הפרוצדורלית היא, איפוא, הניצבת במרכזה של הזכות האמורה.

שנית, הזכות להליך פלילי הוגן נוגעת בכל שלביו של ההליך הפלילי, אם בשלב החקירה ואם בשלב המשפט. ואכן, שלב החקירה המשטרתית מהווה הליך מקדים למשפט עצמו, באופן שפגמים שנפלו במסגרתו עשויים להשליך על הגינות ההליך הפלילי בכללותו. אין החקירה המשטרתית כולה אלא הכנה למשפט, ויש בפשעי החקירה כדי להטיל צל כבד על הליכי המשפט הבאים בעקבותיה.

שלישית, ההגנה על הזכות להליך פלילי הוגן אינה מתמצית בבחינת השפעתם הפוטנציאלית של פגמים דיוניים על תוצאות המשפט דווקא, אלא נדרשת בהקשר זה ראיה רחבה המתבססת על שיקולים כלליים של הגינות, צדק ומניעת עיוות-דין.

הזכות להליך פלילי הוגן מהווה זכות מסגרת, שעשויה לשמש בסיס לגזירתן של זכויות דיוניות רבות של הנחקר, החשוד והנאשם בפלילים.

דוקטרינת הפסילה הפסיקתית קובעת כי ראיה שהושגה שלא כדין תיפסל, אם קבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן שלא על-פי גדריה של פיסקת-ההגבלה. כלומר, לשם פסילתה של ראיה שהושגה שלא כדין נדרש כי קבלתה במשפט תפגע בהגינות ההליכים כלפי הנאשם - פגיעה שהיא משמעותית, לתכלית שאינה ראויה ובמידה שעולה על הנדרש. בנסיבות אלה, קבלת הראיה במשפט תעלה כדי פגיעה שלא כדין בזכות החוקתית לכבוד ולחירות.

כדי למנוע פגיעה זו, על בית-המשפט לפסול את קבילותה של הראיה. פסילת הראיה בנסיבות האמורות מתחייבת מסעיפי המטרה והכיבוד הקבועים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. היא נגזרת מחובתו של בית-משפט שלא לפגוע בזכות החוקתית האמורה ("סטטוס שלילי") וכן מחובתו להגן עליה ("סטטוס חיובי").

בהתחשב בכל אלה, נראה כי מלבד השראתו הפרשנית הכללית של חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו, משמשות הוראותיו גם בסיס אפשרי לעיגונה הנורמטיבי של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית.

הגבלתה של הדוקטרינה הנדונה לנסיבות בהן קבלת הראיה במשפט תוביל לפגיעה משמעותית בזכות להליך הוגן שלא על-פי גדריה של פיסקת-ההגבלה, נותנת ביטוי ליחסיותה של הזכות האמורה.

אכן, ככל הזכויות המוכרות בשיטת המשפט, אף הזכות להליך פלילי הוגן אינה מוחלטת.

היקף ההגנה עליה נגזר מהצורך לאזן בינה לבין ערכים, זכויות ואינטרסים מתחרים עליהם עמדנו, ובהם - ערך חשיפת האמת, הלחימה בעבריינות, ההגנה על שלום הציבור והשמירה על זכויותיהם של נפגעי העבירה בכוח ובפועל.

נוסחת האיזון העקרונית בין מכלול האינטרסים והערכים האמורים היא זו לפיה ראיה שהושגה שלא כדין תיפסל רק אם נוכח בית-המשפט לדעת כי קבלתה במשפט תוביל לפגיעה משמעותית, שלא לתכלית ראויה ובמידה שעולה על הנדרש בזכות להליך פלילי הוגן.

כמו-כן, יישומה של נוסחת האיזון האמורה ייעשה על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט, בהתחשב בנסיבותיו הייחודיות של המקרה הבא בפניו.

8. אמות-המידה להפעלת שיקול-הדעת השיפוטי במסגרת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית
לשם הכרעה בשאלה האם יש לפסול קבילותה של ראיה במסגרת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, על בית-המשפט לבחון מגוון של שיקולים בהתאם לנסיבות העניין המונח בפניו.

כפי שיפורט להלן, ניתן להצביע על שלוש קבוצות עיקריות של שיקולים הרלוונטיים לשאלה אימתי קבלתה במשפט של ראיה שהושגה שלא כדין, תפגע פגיעה משמעותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא לפי גדריה של פיסקת-ההגבלה.

יודגש כי אין המדובר ברשימה נוקשה וממצה של שיקולים, אלא אך בקווים מנחים להפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט במסגרת נוסחת האיזון העקרונית עליה מבוססת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית.

קבוצה ראשונה: אופיה וחומרתה של אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה. כאמור לעיל, תנאי ראשון לתחולתה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית הוא כי הראיה הושגה שלא כדין, קרי, בדרך בלתי-חוקית, בלתי-הוגנת או תוך פגיעה שלא כדין בזכות מוגנת של הנחקר.

בהתאם לכך, קבוצת השיקולים הראשונה הרלוונטית להכרעה בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, מתמקדת בהתנהגותם הפסולה של רשויות החקירה. בהקשר זה, ראוי לבחון את הנתונים הבאים:

ראשית, מהי אופיה וחומרתה של חוסר החוקיות או אי-ההגינות שהיו כרוכים בהשגת הראיה. הדעת נותנת כי אין דינה של הפרה טכנית, זניחה או קלת ערך של כללי החקירה התקינה, כהרי הפרה חמורה של כללים אלה תוך פגיעה משמעותית בזכות יסוד מרכזית של הנחקר.

בדרך-כלל, קבלתה במשפט של ראיה שהושגה תוך פגמים טכניים ושוליים לא תפגע באופן משמעותי בזכותו של הנאשם להליך הוגן, ולפיכך לא תקום עילה לפסילתה. תוצאה זו ראויה שכן הדיון הפלילי אינו צריך לקבל צורת משחק אשקוקי שבו מהלך אחד בלתי-נכון קובע את גורל המשחק {ע"פ 1/48 סילבסטר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד א 5 (1949)}.

מנגד, במקרים בהם הראיה הושגה תוך הפרה בוטה של הוראת חוק מפורשת שנועדה להגן על זכויותיהם של נאשמים בחקירתם, או בנסיבות בהן השגת הראיה הייתה כרוכה בפגיעה חמורה בזכות יסוד מרכזית של הנחקר, יגדל משקלם של הערכים המצדדים בפסילת הראיה.

בין שני קצוות אלה של סוגי הפגיעות יש מתחם רחב של אפשרויות. לא כל סטיה מכללי החקירה ולא כל אמצעי שהופעל בחקירה, גם אם אינם מקובלים על בית-המשפט, יביא לפסילת הראיה.
יצויין כי חומרת ההפרה של כללי החקירה התקינה, מהווה שיקול מרכזי לפסילתה של ראיה שהושגה שלא כדין בכל שיטות המשפט בהן נוהגות דוקטרינות פסילה יחסיות.

עוד יודגש כי גישה זו עולה בקנה אחד עם דוקטרינת הבטלות היחסית הנוהגת בשיטת המשפט בישראל, לפיה לא כל סטיה מהדין או פסלות תביא לתוצאה של בטלות.

שנית, ראוי לבחון האם רשויות אכיפת החוק עשו שימוש באמצעי החקירה הבלתי-כשרים במכוון ובזדון או שמא בתום-לב. כאשר גורמי החקירה הפרו במכוון את הוראות הדין המחייבות אותם או פגעו ביודעין בזכות מוגנת של הנחקר, יש בכך כדי להעצים את חומרת ההפרה של כללי החקירה התקינה ואת הפגיעה האפשרית בהגינות ההליך אם תתקבל הראיה במשפט.

התנהגות פוגענית מכוונת מצד גורמי החקירה עשויה, איפוא, להוות נסיבה כבדת משקל בעד פסילת הראיה גם כאשר הפגם אינו חמור.

יחד-עם-זאת, ראוי להעיר כי העובדה שהרשות פעלה בתום-לב אין בה בהכרח כדי למנוע את פסילת הראיה כאשר הדבר מתחייב מההגנה על זכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן. כך למשל, בנסיבות בהן הפגם שנפל בדרך השגת הראיה היה חמור וכלל פגיעה משמעותית בזכויותיו המוגנות של הנחקר, כי אז בעצם העובדה שהרשות פעלה בתום-לב לא יהיה כדי למנוע את פסילת הראיה.

שלישית, על בית-המשפט לבחון האם במקרה הבא בפניו מתקיימות "נסיבות מקלות" שבכוחן להפחית מחומרתה של אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה. כך למשל, כאשר אי-החוקיות בה נקטו רשויות החקירה נועדה למנוע את העלמתה או השמדתה של ראיה חיונית על-ידי הנאשם; כאשר הנאשם תרם לאי-החוקיות שבניהול החקירה, על-ידי ניצול לרעה של זכויותיו; או כאשר אי-החוקיות נבעה מצורך דחוף להגן על בטחון הציבור.

רביעית, יש לבחון באיזו מידה של קלות ניתן היה להשיג את הראיה באופן חוקי. ככל שהשגת הראיה בדרכים כשרות הייתה אפשרית וקלה, כך ההפרה של כללי החקירה התקינה עשויה להיחשב חמורה יותר, באופן שיתמוך במסקנה כי קבלת הראיה במשפט תיצור פגיעה משמעותית ובלתי-מידתית בזכותו של הנאשם להליך הוגן.

לבסוף, ניתן לבחון האם הראיה הייתה מתגלית או מושגת על-ידי רשויות אכיפת החוק, גם לולא השימוש באמצעי החקירה הבלתי-כשרים. כאשר התשובה לשאלה זו חיובית, עשוי הדבר להפחית מעוצמת הפגיעה בזכותו של הנאשם להליך הוגן אם תתקבל הראיה המשפט.

קבוצה שניה: מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה. קבוצת השיקולים השניה הרלוונטית להפעלת שיקול-הדעת השיפוטי במסגרת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, נוגעת למידת ההשפעה של אמצעי החקירה הבלתי-חוקי או הבלתי-הוגן על הראיה שהושגה.

בהקשר זה, יש לבחון שתי שאלות הכרוכות זו בזו:

ראשית, באיזו מידה אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה, עשויה להשפיע על מהימנותה ועל ערכה ההוכחתי של הראיה. בנסיבות בהן מתעורר חשש לאמינות הראיה, נחלש המתח שבין ערך חשיפת האמת לבין ההגנה על הגינות ההליך וטוהרו, באופן שעשוי לתמוך בפסילת הראיה.
שנית, יש לבחון האם קיומה של הראיה הינו עצמאי ונפרד מאי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתה. בנסיבות בהן התשובה לשאלה זו חיובית, אין באמצעי החקירה הבלתי-כשרים כדי להשפיע על תוכן הראיה, והדבר עשוי להוות שיקול בעד קבלתה במשפט.

בעניינן של שתי השאלות האמורות עשויה להיות חשיבות רבה לאופיה של הראיה בה מדובר - חפצית, מילולית או אחרת. ראיות חפציות, כגון: נשק, סם או רכוש גנוב, הן בעלות קיום עצמאי ונפרד מאי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתן, ובדרך-כלל לא יהא באי-החוקיות האמורה כדי לפגום באמינותן של ראיות אלה. לפיכך, משקלם של השיקולים המצדדים בקבלתן של ראיות חפציות הוא בדרך-כלל רב. יחד-עם-זאת, ראוי להדגיש כי גם בהקשר זה, אין מדובר בכלל נוקשה והדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה לגופו.

בעניין זה, נציין כי מאחר ודוקטרינת הפסילה הפסיקתית אינה מבוססת בעיקרה על תכלית הרתעתית-חינוכית, אין מקום לתורת "פירות העץ המורעל" הנוהגת בארצות-הברית, בשיטתנו.

שאלת קבילותה של ראיה שאותרה בעקבות ראיה פסולה אחרת, תיבחן על-פי נסיבותיו של כל מקרה לגופו ובהתחשב בהשפעה שתהא לקבלתה של ראיה כאמור על זכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן. בהקשר זה, יהא על בית-המשפט לבחון את מכלול השיקולים עליהם עמדנו לעיל, ובהם: אופיה וחומרתה של אי-החוקיות שהובילה להשגת הראיה הראשונה, טיב הראיה הנגזרת בה מדובר, והזיקה בינה לבין אי-החוקיות שהייתה כרוכה בניהול החקירה.

קבוצה שלישית: הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה. קבוצת השיקולים השלישית שעשויה להיות רלוונטית להכרעה בשאלת קבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין, עניינה בהשפעה שתהא לפסילת הראיה על מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב.

השאלה המרכזית המתעוררת בהקשר זה הינה האם המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה גבוה מן התועלת האפשרית שתצמח מכך?

הפרמטרים העיקריים בעניין זה הינם חשיבות הראיה להוכחת האשמה, מהות העבירה המיוחסת לנאשם ומידת חומרתה.

כאשר מדובר בראיה חשובה ומכרעת לתביעה וכאשר העבירות המיוחסות לנאשם חמורות מאוד, הרי פסילת הראיה עשויה לפגוע יתר-על-המידה באינטרסים הנוגדים שעניינם לחימה בפשע והגנה על שלום הציבור ועל נפגעי העבירה.

בנסיבות אלה, פסילת הראיה תוביל לידי כך שהאשם בביצוע עבירות חמורות לא ייתן את הדין על מעשיו - תוצאה שעלולה כשלעצמה לפגום בעשיית הצדק ובאמון הציבור בבתי-המשפט. מטעמים אלה, נוהגים בתי-המשפט באנגליה ובאוסטרליה להתחשב במידת חיוניותה של הראיה ובחומרת העבירה המיוחסת לנאשם, בבואם להכריע בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין.

כאמור, רשימת השיקולים המפורטת לעיל אינה מתיימרת להיות רשימה סגורה וממצה. היא מדגימה את סוג הנסיבות והנתונים שיש בהם כדי להשפיע על הפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט במסגרת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית.

נתונים אלה נוגעים מחד גיסא, למידת הפגיעה בזכותו של הנאשם להליך הוגן אם תתקבל הראיה במשפט, ומאידך גיסא, למידת הפגיעה באינטרסים הנוגדים אם תיפסל קבילותה של הראיה.

חשוב להדגיש כי אף אחד מהשיקולים עליהם עמדנו אינו בעל מעמד בלעדי או מכריע, וכי משקלם היחסי של השיקולים האמורים ייקבע בהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה לגופו.

כך למשל, ככל שעוצמת ההפרה של כללי החקירה התקינה חמורה יותר ובלעדיה לא הייתה מושגת הראיה, וככל שהעבירה המיוחסת לנאשם קלה יותר, כך יפחת משקלם של האינטרסים המצדדים בקבלת הראיה במשפט. בנסיבות אלה, ההגנה על זכותו של הנאשם להליך הוגן עשויה להוביל לפסילת הראיה.

9. תחולתה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית על הודאת נאשם
נשאלת השאלה מהו היחס בין כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות לבין דוקטרינת הפסילה הפסיקתית?

השאלה הפרשנית המתעוררת בהקשר זה הינה האם כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות מהווה הסדר ממצה לעניין קבילותן של הודאות נאשמים או שמא אין בסעיף 12 לפקודת הראיות כדי להוות הסדר ממצה כאמור, ולפיכך אין מניעה כי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית תחול גם על הודאת נאשם?

לצד התכלית שעניינה הגנה על אמינותן של הודאות נאשמים, מיועד כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות להגן על זכותו של הנחקר לשלמות הגוף והנפש ועל זכותו לאוטונומיה של הרצון החופשי.

פסילתה של הודאה לפי סעיף 12 מהווה, איפוא, סעד בגין פגיעה משמעותית שהתרחשה בעת גביית ההודאה באחת מזכויותיו האמורות של הנאשם.

לעומת-זאת, דוקטרינת הפסילה הפסיקתית נועדה למנוע פגיעה שלא כדין בזכות להליך פלילי הוגן אם תתקבל הראיה במשפט.

התכליות האמורות אינן סותרות זו את זו, אלא משלימות אחת את רעותה.

אשר-על-כן, מתקיימת הצדקה תכליתית לכך שדוקטרינת הפסילה הפסיקתית תחול על הודאות נאשמים לצידו של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות. בהתאם לכך, עשויה הודאת נאשם להימצא קבילה לפי הוראת סעיף 12 לפקודת הראיות אך להיפסל במסגרת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית ולהיפך.

אם-כן תמצית עיקריה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, כפי שהוצגה לעיל, היא זו:

הנחת המוצא בשאלת קבילותן של ראיות היא זו הנוהגת עימנו מאז ומתמיד, ולפיה ראיה שהיא רלוונטית - קבילה במשפט. עם-זאת, בהתאם לדוקטרינה האמורה לבית-המשפט שיקול-דעת לפסילת קבילותה של ראיה בפלילים, אם נוכח לדעת כי הראיה הושגה שלא כדין וקבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא בהתאם לגדריה של פיסקת-ההגבלה.

מדובר בנוסחת איזון עקרונית השואפת להשגת פשרה ראויה בין מכלול הזכויות והאינטרסים הרלוונטיים לשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, ובהם: חשיפת האמת העובדתית, הלחימה בעבריינות וכן ההגנה על שלום הציבור ועל זכויות נפגעי העבירה, מחד גיסא, אל מול ההגנה על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו, מאידך גיסא.

נוסחת האיזון האמורה תיושם על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט בהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה לגופו ובהתאם לאמות-המידה המנחות כאמור לעיל. אמות-מידה אלה נוגעות לאופיה ולחומרתה של אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה; למידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה; וכן לשאלת הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילתה. הדוקטרינה האמורה תהא כללית ומיושמת על כל סוגי הראיות, לרבות הודאות נאשמים.

ב- ע"פ 8332/05 {איסקוב נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.07.07)}הורשע המערער בעבירת רצח וגרימת חבלה חמורה.

בית-המשפט קיבל את הטענה, שהגם שהמערער היה בשעות הראשונות בעיצומה של חקירה שלא ניתן היה להפסיקה, הרי שבהמשך הייתה הפוגה בחקירה בת שעה ומחצה, והיה מקום לאפשר את המפגש בין עורך-הדין למערער.

ההודאה שנגבתה בתום אותה הפוגה מבלי שהמערער פגש עורך-דין, כך קבע בית-המשפט, נגבתה שלא כדין תוך הפרת זכות ההיוועצות.

למרות זאת, לא מצא בית-המשפט הצדקה להמשיך ולבחון אם יש מקום לפסול את ההודאה, לאור זהותה של ההודאה הפגומה להודאות שקדמו לה ולאלה שבאו אחריה, ומשקלה העצמאי המועט. מבלי למעט מן האמור, ציין בית-המשפט כי הוא נכון להניח שבנסיבות העניין היה מקום לפסילתה של ההודאה הנזכרת.

מפסק-הדין עולה כי יש חשיבות למשקלה היחסי של ההודאה הפגומה יחסית ליתר הראיות שמקורן בנאשם.

ב- ע"פ 1094/07 {דדון נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.07.08)} נדון ערעור על הרשעת המערער בעבירת הריגה.

בית-המשפט דחה את הטענה שיש לפסול את ההודאה משום שהמערער לא הועמד על זכות ההיוועצות. בית-המשפט מצא כי בעניין שלפניו צבר של נסיבות מביא למסקנה כי ההודאה קבילה.
בין הנסיבות מנה בית-המשפט את העובדה שההודאה לא ניתנה בקלות, את היותו של המערער בעל ניסיון בתחום הפלילי, וככזה איבחן בינו לבין מי שנעצר לראשונה והוא "הלום נסיבות". בנוסף צויין כי הטענה הועלתה בשלב מתקדם של ההליך והעדים הרלבנטיים לא עומתו עימה.

למקרא מסקנותיו של בית-המשפט, דומה כי בית-המשפט הבחין בין נאשם חסר ניסיון בחקירה פלילית לבין נאשם בעל ניסיון, שניתן להתרשם כי מודע למעמדו, זכויותיו משמעות החקירה והשלכותיה, גם ללא היוועצות בעורך-דין.
ב- ע"פ 1301/06 {עזבון המנוח אלזם נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.06.09)} הורשע המנוח בעבירת רצח וקשירת קשר לביצוע פשע, כשהרשעתו התבססה בעיקרה על הודאות שמסר, והערעור נסוב על קבילותן.

הטענה המרכזית הייתה לפגמים בשימוש במדובבים לשם השגת ההודאות, אך בנוסף נטענו טענות הנוגעות לפסילת קבילות ההודאה בשל מניעת זכות המפגש וההיוועצות בעורך-דין באופן מיידי, לאחר שפקעה תקופת מניעת המפגש הרשמית עליה הוחלט בפתח החקירה.

בדעת רוב, הגיע בית-המשפט למסקנה כי נפלו פגמים בהודאות בשל שימוש פסול במדובבים, עד כי יש לפסול את ההודאות בפני המדובבים והחוקרים. במקביל, בית-המשפט ביקר את מניעת המפגש עם עורך-הדין בשלב שבו פקעה מניעת המפגש החוקית, וציין כי יש פסול בדחיית מפגש ההיוועצות כדי להבטיח שהמנוח אכן ימסור בחקירה גרסה כפי שמסר למדובבים ולא יפסיק לדבר.

על רקע פסילת ההודאות זוכה המנוח מן האישום ברצח. יצויין כי עמדת כל השופטים, הן שופטי הרוב והן שופט המיעוט ביחס לשאלת פסילת ההודאות, נגזרה מהשקפתם השונה כלפי ההשלכות של התנהלות המדובבים, ושאלת הפרת זכות ההיוועצות הייתה נגררת לשאלת התנהלות המדובבים.

ב- ע"פ 9956/05 {שי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.11.09)} הורשע המערער בהריגה ובעבירות הקשורות בנהיגה פזיזה ברכב. הרשעתו התבססה על הודאה שמסר בשלב מאוחר של החקירה, כשלא היה עצור.
בית-המשפט הגיע למסקנה בדעת רוב, כי העובדה שהנאשם ביקש להיוועץ בעורך-דין, והחוקר המשיך בחקירה, מצדיקה את פסילת ההודאה בשל הפגיעה המהותית בהליך ההוגן.

בית-המשפט ציין כי הבקשה להיוועץ בעורך-דין באה בפתח גביית ההודאה, ולפני שהוצגו שאלות החוקר, כי מן הנחקר לא נשקפה סכנה לשלום הציבור, וכי לא הייתה דחיפות בגביית ההודאה.

בית-המשפט לא מצא בעצם מתן התשובות מטעם הנאשם בנסיבות העניין משום ויתור כדין על זכות ההיוועצות.

בית-המשפט העיר כי קיים ספק שמא החוקר ניסה להשפיע שלא כדין על הנאשם לוותר על זכות הייצוג, באומרו לו שאם לא ימסור גרסתו יאלץ לשוב למחרת עם עורך-דין, כך שאין טעם בהפסקת החקירה.

בית-המשפט אף עמד על הזיקה הישירה שבין הפגיעה בזכות ההיוועצות לבין השגת ההודאה, עד כי אין מדובר בהודאה המהווה ראיה בעלת קיום נפרד ומובחן מאי-החוקיות שבניהול החקירה.

לעומת שופטי הרוב, העניקה כב' השופטת ברלינר משקל נכבד למהימנות ההודאה וערכה ההוכחתי, לעובדה שהמערער לא היה עצור ואף לא מעוכב, ולכך שהיה מודע לזכותו לייעוץ ולזכותו לדרוש את הפסקת החקירה עד לאחר ההיוועצות.

כב' השופטת ברלינר הדגישה כי הפרשה אירעה לפני הלכת יששכרוב, ולא מצאה ניסיון פסול להשפיע על המערער, שבחר למסור את הודאתו בשיקול-דעת ומתוך בחירה.

שלושת השופטים, אם-כן, עמדו על החשיבות שבמתן אפשרות לנחקר להיוועץ בעורך-דין ועל זכותו (בהתאם למגבלות הדין) לבקש להפסיק את החקירה לשם מימוש זכות ההיוועצות. המחלוקת בין השופטים נסובה על שאלת מודעותו של המערער לזכויות אלה, ושאלת ויתורו המודע מבחירה על הפסקת החקירה לשם ההיוועצות.

ב- ע"פ 8974/07 {הונציאן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.11.10)} נדונה קבילות הודאות המערער, דובר השפה הסינית, בעבירת רצח בה הורשע.

בית-המשפט לא מצא הצדקה לפסול את ההודאה בשל שורה של טעמים, ובהם העובדה שהנאשם לא ביקש ייצוג ציבורי גם לאחר שנמסר לו על קיומה של זכות זו, וכן העובדה שההודעה על המעצר נמסרה לסניגוריה הציבורית.
עוד צויין כי די בראיות שאינן במחלוקת, לרבות אלה שמקורן בנאשם, להרשעת הנאשם, כך שחשיבותה ומשקלה של אותה הודאה מועט. בנוסף הובהר כי המשטרה פעלה בתום-לב ובהתאם לחוק הנוהג.

בפסק-הדין ניתן דגש לכך שהמערער לא ביקש לעשות שימוש בזכות ההיוועצות, ולמשקלה המועט של ההודאה במארג הראיות שלגביהן אין טענות קבילות.

ב- ע"פ 10715/08 {ולס נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.12.08)} הורשע המערער בעבירת הריגה של בנו התינוק.

בית-המשפט הגיע למסקנה כי אומנם ההודאה הושגה שלא כדין תוך הפרה מהותית של זכות ההיוועצות, וכי ניתן היה בקלות לגבות את ההודאה כדין ולא הייתה דחיפות בחקירה, אך אין לפסול את ההודאה, משום שהמערער לא היה עצור במועד חקירתו, ובמועד החקירה טרם ניתנה הלכת יששכרוב.

עוד צויין כי החוקרים פעלו בתום-לב, וכי אי-החוקיות לא השפיע על אמינות תוכן ההודאה שעולים ממנה סימני אמת רבים. ואחרון, צויינה חומרת העבירה וחשיבות ההודאה.

בחינת השיקולים מעלה כי השילוב בין העובדה שלא היה מדובר במי שמעמדו הוא של עצור, ביחד עם העובדה שהלכת יששכרוב טרם באה לאוויר העולם, הוביל בעיקרו להחלטה האמורה למרות הפגמים המהותיים שצויינו.

ב- ע"פ 5956/08 {אל עוקה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.11.11)} נפסלה הודאת המערער שהורשע ברצח, הגם שהרשעתו נותרה על כנה על יסוד ראיות אחרות. טענות המערער לעניין קבילות ההודאות נגעו גם לשימוש במדובבים וגם להפרת זכות ההיוועצות.

בית-המשפט פירט את צבר הנסיבות בעטיין יש מקום לפסילת ההודאה. נסיבות אלה מבוססות בעיקרן על מניעת המפגש עם עורכת-הדין, למרות בקשות חוזרות ונשנות, בסיטואציה רגישה ביותר כשדבר תפקידו של המדובב נחשף, בהתחשב בכך שהמשטרה השחירה את שמה של עורכת-הדין והפעילה לחצים על המערער.
בחינת רצף הפסיקה שלעיל הדנה בפגיעה בזכות ההיוועצות כעילה לפסלות פסיקתית, מלמדת כי ההכרעה כמצופה היא תלויית מכלול נסיבותיו של כל תיק ותיק, כשבית-המשפט מעמיד לנגד עיניו את עוצמת הפגיעה בזכות ההיוועצות, בהתחשב בנסיבות גביית ההודאה, מיהות הנאשם הקונקרטי, מידת מודעותו לזכויותיו והבעת רצונו לעשות שימוש בזכות, אופי יתר הראיות, ועוצמת האינטרסים הציבוריים הנוגדים העלולים להיפגע מפסילת ההודאה.

בקשותיו החוזרות של נאשם להיוועץ עם עורך-דין, מחייבות את החוקרים להפסיק את החקירה על-מנת לאפשר לו לממש זכותו. משלא עשו כן, הדבר עולה כדי פגיעה מהותית בזכות ההיוועצות, שמא אף בעוצמה גבוהה, בהתחשב בכך שהחוקרים דחו את בקשתו ומנסים להניאו מכך {ע"פ 9956/05 אסף שי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.11.09) (להלן: "עניין אסף שי")}.

מנגד, ב- ע"פ 5417/07 {ניקולאי בונר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.05.13)} נקבע כי על-אף בקשותיו החוזרות של הנאשם לזכות ההיוועצות, לא נפגעה זכותו.

בנסיבות ההליך נקבע, כי בחקירתו המאוחרת של הנאשם החוקרים לא פעלו באופן זדוני ואף המערער לא טען כך, ומדבריהם במהלך החקירה עולה כי סברו כי מאחר שאין מקום שעורך-דין יהיה נוכח במהלך החקירה, אף אין מקום להפסיקה ולהמתין לעורך-הדין עד שיגיע. זאת ועוד, ההחלטה בהליך הסתמכה על אלו: מסכת ראיות נוספות שהניעו להרשעתו, וכן החקירה נעשתה כשנה טרם פורסמה הלכת יששכרוב, טרם הוצאו נהלים חדשים לגבי מימוש זכות ההיוועצות בחקירה, ועל-כן נקבע שאין לבחון את התנהגות החוקרים על-פי אמות-המידה הנוהגות כיום {ע"פ 10715/08 ולס נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.09.09)}.

בנוסף, באף שלב לא ביקש המערער לחזור בו מהודאתו, גם לאחר שנפגש מספר פעמים עם עורך-דינו, ועל-כן יש בכך להעיד הן על רצונו החופשי והן על-כך שאי-מימוש זכות ההיוועצות בחקירה הראשונה או בחקירה המאוחרת לא קטע את שטף ההודאות.

ב- ע"פ 10477/09 {מוחמד מובארק ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2013(2), 1351 (2013)} נקבע כי ניתן להסתמך על הודאה נוספת שניתנה על-ידי הנאשם. זאת, למרות שבאותו מקרה נקבע כי התנהלות החוקרים בקטעים מסויימים של החקירה לא הייתה תקינה, והחוקרים אף התבטאו באופן גזעני ופוגעני ובדרך שהיה בה משום ביזוי והשפלה כלפי הנאשם.

מספר טיעונים כלפי הלכת יששכרוב
הלכת יששכרוב מתווה כלל פסילה יחסי לגבי כל ראיה שהושגה באופן בלתי-חוקי, ולא רק לגבי הודאות נאשמים. בהיבט מסויים, ניתן להניח כי הלכה חשובה זו אחרה את זמנה בשלושים-ארבעים שנה בהתחשב בגורמים הבאים:

א. האלימות המשטרתית בהליכי חקירה בשנות השישים והשבעים אינה כמצב הדברים דהיום.

ב. המודעות של נחקרים ועבריינים בשנות השישים והשבעים לזכות השתיקה ולזכות ההיוועצות עם עורך-דין אינה כמצב הדברים דהיום, שרובם של הנחקרים והעבריינים, זוטרים כבכירים, יודעים זכות השתיקה וזכות ההיוועצות מהן.
ג. חקירת פשעים חמורים מתועדת כיום חזותית מכוח חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב-2002 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים").

הגורמים דלעיל מפחיתים את החשש לנקיטת אמצעי חקירה פסולים (אלימות, כפיה, איומים, דברי פיתוי והבטחה) ומפחיתים את החשש לאמינותה של ההודאה, נושא שעליו הושם הדגש בתחילת שנות השבעים לצורך בחינת השאלה אם ההודאה ניתנה "חופשית ומרצון" על-פי סעיף 12 לפקודת הראיות.

זאת ועוד, אמון הציבור נכלל כאחד השיקולים שבבסיס הלכת יששכרוב. ההנחה היא, כי הרשעה בהסתמך על הליך לא הוגן עשויה לערער את אמון הציבור ביכולתה של מערכת המשפט להגן על זכויות הפרט מפני מעשים שלטוניים בלתי-חוקיים. עם-זאת, אמון הציבור במערכת המשפטית עלול להיפגע גם בשל זיכוי רוצח או נאשם בעבירה חמורה בשל פגם שבעיני הציבור נתפס כעניין טכני גרידא. עמד על הדברים השופט רובינשטיין בעניין אסף שי:

"מנגד לזכויות הדיוניות עומדת המשאלה, הטבעית אף היא מאין כמותה והמעוגנת באינטרס ציבורי מובהק, כי עבריינים יועמדו לדין וייענשו כראוי להם, והאדם מן היישוב עשוי לשאול עצמו, האם יימלט העבריין מן הדין, או ממיצוי הדין, בשל 'דקדוקי עניות' של הליך, בשעה שקול דמיו של הקרבן זועק מן האדמה. טענה זו שובת לב היא, והיא מטרידה לא רק את האדם מן היישוב אלא גם את השופט מן היישוב..."

מצד שני יש לתת התייחסות לטעמים אלו: הלכת יששכרוב באה בעיתה על רקע המהפכה החוקתית והשראתם של חוקי-היסוד, ועם הלכה זו נצטרפה ישראל למתוקנות שבאומות. זכות ההיוועצות נתפסת כיום כחלק מהזכות להליך הוגן, כזכות חוקתית, ולמיצער, כזכות שאין חולק על חשיבותה ומרכזיותה. עם-זאת, אל לשכוח כי כמו זכויות חוקתיות חשובות אחרות, הזכות להיוועצות אינה מוחלטת. כך עולה מסעיף 34 לחוק המעצרים, אשר מעגן בחקיקה את זכות ההיוועצות אך מסייג את זכות ההיוועצות המיידית, וקובע מנגנון המאפשר להמשיך חקירה הנמצאת בעיצומה למרות בקשתו של העצור.

בעניין הנ"ל המחוקק הכיר בכך שהפסקה מיידית של החקירה לבקשת נחקר להיוועץ עם עורך-דין עלולה לשבש את החקירה המשטרתית שנועדה לחשיפת האמת ולהגנה על שלום הציבור.

ובכלל, מדוע זכויות יסוד אינן מוחלטות? התשובה לכך כפולה. ראשית, כי זכות יסוד אחת עשויה להתנגש עם זכות יסוד אחרת או עם אינטרס אחר (מה שמצריך איזון אופקי או אנכי לפי העניין). שנית, מאחר שנהוג לבחון את הפגיעה בזכות בפריזמה של עקרון המידתיות, עיקרון הפורשׂ אברותיו על ענפי המשפט השונים.

דומה, כי כמעט אין תיק שבו לא מועלית טענה לפסלות ראיה, ובעיקר, טענה לפסלות הודאה על-סמך הלכת יששכרוב, כדי כך, שלעיתים מתקבל הרושם כי הלכה זו נתפשׂת בטעות כ"חפש את הפגם". ולא היא. הלכת יששכרוב קובעת כלל פסלות יחסי, והיא לא באה להחליף את התכלית של חקר האמת.

דוגמה לכך - אחד מהמבחנים של הלכת יששכרוב, לפיו מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על מהימנות הראיה שהושגה. לא סגי בפגם כלשהו שנפל בהליך החקירה, אלא יש לבחון את השפעת הפגם או אי-החוקיות על מהימנות הראיה באספקלריה של חקר האמת, מתוך חשש כי ראיה פסולה היא גם ראיה לא מהימנה שאין להביאה בקהל הראיות {פרשת יששכרוב}.

אין בגישה זו קביעה כי ההגנה על זכויות הנאשם הפכה לתכליתם העיקרית של דיני הראיות או כי תכלית חקר האמת איבדה מחשיבותה. התכלית האחרונה בעינה עומדת והיא נותרה מטרה ראשית של דיני הראיות בפלילים, לשם בירור חפות או אשמה ולשם הגנה על שלום הציבור מפני הפשע ההולך וגואה שהפך למתוחכם ולמאורגן מבעבר. ההליך הפלילי אינו מתמקד רק בהגנה על זכויות החשוד והנאשם, אלא גם בהגנה על כבוד האדם ועל זכויותיהם של נפגעי העבירה בפועל או בכוח {פרשת יששכרוב}.

10. נטל ההוכחה לפסילת הודאה לפי כלל הפסילה הפסיקתי
שאלת הנטל לפסילת ראיה לפי כלל הפסילה הפסיקתי הושארה בצריך עיון בפרשת יששכרוב. ככלל, טרם נתגבש בפסיקת בתי-המשפט כלל אחיד ומחייב בנוגע לשאלה זו.

בספרות הובעה הדעה כי הנטל בעניין זה צריך להיות מוטל על התביעה, ושיעורו - מעבר לכל ספק סביר {בועז סנג'רו "כלל פסילת הראיות שהושגו שלא כדין שנקבע בהלכת יששכרוב - בשורה או אכזבה? דעה והזמנה לדיון נוסף", משפט וצבא יט, 67, 113 (תשס"ז)}.

במאמר אחר {קרן שפירא-אטינגר ורון שפירא "כלל הפסלות הישראלי בשולי הלכת יששכרוב", דין ודברים ג', 427, 444 (תשס"ח)} צויין, בין-היתר, כי בדין האוסטרלי בנוגע לפסלות ראיות שהושגו שלא כדין, מוטל על התביעה הנטל לשכנע מדוע יש לקבל את הראיה חרף הפגמים שנפלו באופן השגתה.

במערכת השיפוט הצבאית נמצא כי בית-הדין הצבאי לערעורים פסק ב- ע' (מרכז) 124/10 {סמ"ר מ.א. נ' התובע הצבאי הראשי, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.07.11)} כי כאשר מתעוררת מחלוקת באשר לשאלה האם בנסיבות העניין נתקיימו התנאים המוקדמים המחייבים במערכת הצבאי את גורמי החקירה להודיע לחשוד על זכותו להיוועץ בעורך-דין, הנטל להראות כי תנאים אלה התקיימו מוטל על כתפי התביעה.

ב- ע"פ 9956/05 שי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.11.09)} פסל בית-המשפט הודאה של נאשם נוכח פגיעה חמורה בזכות ההיוועצות שנבעה מכך שחקירתו לא הופסקה על-מנת לאפשר לו להיוועץ בעורך-דין, כפי שביקש. בדרכו למסקנה זו קבע בית-המשפט כי נוכח קיומו של מחדל רישומי מצד החוקרים, יפעל הספק בשאלה האם ויתר המערער שם על זכות ההיוועצות לטובת המערער.

לעומת זה, ב- ע"פ 4988/08 {פרחי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.08.11)} פסל בית-המשפט באמצעות דוקטרינת הפסילה הפסיקתית ראיה נגזרת (ראיית ד.נ.א. שקשרה אדם למעשה עבירה, אשר הופקה לאחר מציאת התאמה בין דגימת ד.נ.א. שלו שנתנה תוך הפרת הבטחה שלטונית לדגימת ד.נ.א. מזירת עבירה).

בית-המשפט קבע כי כדי שראיה נגזרת תיפסל מלשמש במשפט, על המערער הנטל להוכיח כי בדומה לראיה הראשית שנפסלה, קבלתה של הראיה הנגזרת תוביל לפגיעה מהותית שאיננה מידתית בזכותו להליך הוגן. אמות המבחן לכך יהיו אותם שיקולים המשמשים את הראיה הראשית בשינויים המתאימים.
כאמור לעיל, סוגיית הנטל גם היא סוגיה מורכבת, ואף לה פנים לכאן ולכאן.

ישנם בהחלט שיקולים התומכים בתפיסה כי הנטל בעניין זה צריך להיות מוטל על הנאשם דווקא שכן למדינה עומדת חזקת תקינות המעשה המינהלי. באופן עקרוני ניתן גם לראות בטענה נגד קבילות ראיה מסוג הטענות שנטל הוכחתן על הצד למשפט שהעלה אותה.

כן קיימת זיקה ברורה בין דוקטרינת הפסילה הפסיקתית לבין ההגנה מן הצדק, וכידוע נפסק כי הנטל לקיומה של הגנה מן הצדק מוטל על כתפי הנאשם.
מן העבר השני, קיימות סיבות מהותיות לכך שהנטל המהותי בעניין זה יוטל על המדינה. עסקינן בפגיעה בזכויות יסוד של נאשמים. התפיסה המקובלת בתחום זכויות האדם היא כי אם הוכחה פגיעה בזכות, הנטל על הרשות הפוגעת להוכיח כי הפגיעה הייתה כדין.

נטל ההוכחה במשפט הפלילי מוטל ככלל, למעט מקרים חריגים שנקבעו במפורש בחוק או בפסיקה, על התביעה. הנטל להוכיח כי הודאה ניתנה כשהיא "חופשית ומרצון", כאמור בסעיף 12 לפקודת הראיות, מוטל אף הוא על המדינה.

יתרה-מכך, מקובל שכאשר המידע הרלבנטי לצורך בירור השאלה הנתונה במחלוקת נמצא באופן בלעדי בידיעת אחד מבעלי הדין, מוטל עליו הנטל להוכיחו {ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1), 736 (1980)}.

כאשר נטען כי הופעלו על-ידי אנשי מרות אמצעים פסולים בעקבותיהם הושגה ראיה, המידע הכמעט בלעדי בעניין זה נמצא בידי המדינה. בהינתן זאת, קשה לקבל את הטענה (המועלית על-ידי המדינה) כי אין הדעת נותנת שתוטל על התביעה החובה להוכיח כשרותן של פעולות אנשיה שלה.

כידוע, נטל השכנוע בנושא קבילות הודאות נאשמים לפי סעיף 12 לפקודת הראיות מוטל על המדינה. ההנחה המונחת ביסוד ההוראה הקבועה בסעיף 12 לפקודת הראיות, היא כי אין זה מטבעו של אדם כי יודה בנקל בביצוען של עבירות המיוחסות לו. על-כן, הודאה שנמסרה במהלך חקירתו, היא בבחינת הודאה "חשודה", ומשכך הנטל על התביעה להראות מהן הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה, ולשכנע את בית-המשפט כי זו הייתה הודיה "חופשית ומרצון". תכליתה של דרישה זו היא למנוע מצב בו בשל הרצון להביא לחשיפתה של האמת ולהעמדתם של חשודים לדין, ינקטו נגדם אמצעים פסולים על-ידי אנשי מרות {ע"פ 5614/92 מדינת ישראל נ' מסיקה, פ"ד מט(2), 669, 677 (1995)}.

דברים נכוחים אלה נכונים באותה מידה ביחס לטענות פסול כלפי הודאות שאינן נופלות בגדר סעיף 12 לפקודת הראיות. בוודאי נכון הדבר לגבי טענות הנוגעות לזכות ההיוועצות, שיכולות, להשתבץ הן כטענות פסול לפי סעיף 12 לפקודת הראיות והן כטענות פסול לפי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית.

כיוון שהודאת נאשם היא תמיד ראיה חשודה, בשל הקרבה בין טענות הפסול שלפי סעיף 12 לפקודת הראיות לטענות הפסול כלפי הודאות לפי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, נראה כי נכון לקבוע כי בתחום טענות הפסול שנטענות כלפי הודאות נאשמים בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית, יחול גם ההסדר הראייתי הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות.

מסקנה זו מתיישבת גם עם העובדה כי המדינה יכולה לתעד את חקירות הנאשמים {סעיף 4 לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים)}, ובכך להסיר כל חשד בנוגע לטענות פסול כאלה ואחרות.

לפי הסדר זה, לאחר שהנאשם טען את טענת הפסול שבפיו באופן מפורט, על המדינה להוכיח מעבר לכל ספק סביר כי לא ננקט כלפי הנאשם אמצעי פסול בנטען, ואם הנאשם עורר ספק בעניין זה - זכאי הוא ליהנות מן הספק. אם יקבע בית-המשפט כי ננקט כלפי הנאשם אמצעי פסול כאמור, תצטרך המדינה לשכנע, ברמת ההוכחה הרגילה בפלילים, כי יש לקבל את הראיה חרף הפגמים שנפלו באופן השגתה {ת"פ (כ"ס) 2912-07 מדינת ישראל נ' אלון ירון, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.10.13)}.

11. הפעלת מדובב
ככלל, הפעלת מדובב בתאו של עצור בחשד לביצוע פשע, הוכרה כתחבולת חקירה מותרת וזאת כל עוד לא הופרו זכויותיו של החשוד להימנע מהפללה עצמית וכל עוד לא נפגעו הזכות להליך הוגן ושורת עשיית הצדק {ע"פ 8107/09 אמג'ד דענא נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.06.11)}.

כאשר המדובב חורג מתחבולה לגיטימית כאמור ובכך פוגע בזכות השתיקה וזכות ההיוועצות העומדות לנאשם, התנהגותו זו תביא לפסילתה של הודאת הנאשם. כלומר, פעולתם של מדובבים שחרגו מתחבולות לגיטימיות ובכך פגעו בזכות השתיקה וזכות ההיוועצות העומדות לנאשם, יש בהן לפסול את הודאת הנאשם מלשמש נגדו במסגרת ההליך הפלילי {ע"פ 1301/06 עזבון המנוח יוני אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל, תק-על 2009(2), 4440 (2009); מ"ת (מחוזי חי') 21195-03-11 מדינת ישראל נ' יוני אלמקייס (עציר), תק-מח 2011(2), 14592, 14593 (2011)}.

12. לחץ חיצוני הנועד לשבור את כוח רצונו של הנחקר
לחץ חיצוני הנועד לשבור את כוח רצונו של הנחקר, עלול להביא לפסילת ההודאה {ע"פ 6613/99 סטיבן סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 529 (2002)}.

יחד-עם-זאת, חקירה ממושכת המתבצעת מטעמים חקירתיים ענייניים, אינה פסולה בשל כך. ובמילים אחרות, אין לומר כלל ועיקר כי עצם עריכתה של חקירה בשעות הלילה או עריכת חקירות רבות וממושכות יש בה כשלעצמה להדביק להודאה תווית של הודאה שנתקבלה שלא מרצון {ע"פ 383/79 אבו עמרה נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2), 272 (1980); תפ"ח (מחוזי ב"ש) 1062-08 מדינת ישראל נ' א' פ', תק-מח 2011(4), 6355, 6376 (2011)}.

13. האם פסילת הודאה אחת גוררת אחריה פסילת הודאה אחרת?
פסילת הודאה אחת אינה בהכרח גוררת פסילת הודאה אחרת. יש להחיל מבחן של קשר סיבתי בין אמצעי הפסול שננקט בהודאה שנפסלה לבין ההודאה האחרת לגביה לא ננקט אמצעי פסול. קיומו של קשר סיבתי עשוי ללבוש צורות שונות. למשל, "הפסול הנמשך" נובע בעיקר בשל השפעתו של הפגם בחקירה על מצבו הנפשי של הנחקר, עד כדי שלילה בפועל של בחירה מרצון גם בהמשך {ע"פ 1776/06 עבאס אל סיד נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(3), 4000 (2011)}.

דוגמה לכך היא, נקיטת אלימות כלפי הנחקר המותירה אותותיה גם בחקירה מאוחרת יותר, אף שלא ננקטו בה אמצעי פסול. דוגמה אחרת, "הפסול הנמשך" נובע בעיקר בשל השפעתו של הפגם בחקירה על שיקולי הנחקר. זוהי כמעט טענה שבהגיון. כך גם במקום שבו השפעת המדובב על הנאשם שלא להתייעץ עם עורך-דינו בשל אי-התאמתו לתפקיד, ממשיכה לחול על הודאות מאוחרות יותר שניתנו לפני המשטרה.

החקירה "המזוהמת" הכניסה שיקול שגוי-פסול, שמכריע את הכף. בשתי הדוגמאות יש לערוך בדיקה פרטנית של הנחקר, אך הדוגמה הראשונה תתמקד יותר במצבו הנפשי של הנחקר, בעוד הדגש בדוגמה השניה יושם על הפגם בחקירה {ע"פ 1776/06 {עבאס אל סיד נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(3), 4000 (2011); ת"פ (מחוזי חי') 27010-03-11 מדינת ישראל נ' זיאד עבדאללה (עצור), תק-מח 2011(4), 5321, 5337 (2011)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

דוקטרינה פסיקתית לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין בהליך הפלילי