מהות וסדרי דין - תקנה 388 לתקנות

1. כללי
תקנה 388 לתקנות מעניקה לבית-המשפט סמכות למנות כונס נכסים לפני שניתן פסק-דין או לאחר מתן פסק-הדין, כאשר התכלית של השניים שונה. תפקידו של כונס נכסים שמונה על-ידי בית-המשפט בהתאם לתקנה 388 לתקנות לפני מתן פסק-דין הינו לשמור על המצב הקיים ולמנוע העלמה או השמדה של הרכוש נשוא המחלוקת בעת שקיים סכסוך תלוי ועומד לפני בית-המשפט.

לעומת-זאת, תפקידו של כונס נכסים שמונה על-ידי בית-המשפט לאחר מתן פסק-דין בהתאם לתקנה 388 לתקנות הינו לפעול לביצוע פסק-הדין ולשמש חלופה אפקטיבית להליכי ההוצאה לפועל הרגילים, מקום בו אלו אינם צפויים להביא לתוצאה של ממש.

סעד זה מקורו בדיני היושר האנגליים ומקובל לכנותו הוצאה לפועל מן היושר.

מינוי כונס נכסים לאחר מתן פסק-דין עשוי להכביד על בית-המשפט, בשל הצורך בטיפול שוטף בבקשות שונות מטעם כונס הנכסים, ולפיכך נקבע שבית-המשפט צריך לתת דעתו לשלושה שיקולים:

1. פרק הזמן שניתן לגביו צו הכינוס, כאשר מן הראוי לקצוב את המינוי לפרק זמן קצר ומוגדר.

2. כונס נכסים מן היושר אינו כונס של הגוף המשפטי {החייב} אלא של נכסיו ולפיכך אינו שולל מן החייב לבצע פעולות משפטיות.

3. העומס שיוטל על בית-המשפט, כאשר מינוי כונס נכסים עשוי להיחשב "בלתי-נוח" או "בלתי-צודק" אם פעולותיו תדרושנה התערבות ופיקוח נרחבים של בית-המשפט.

הסמכות שמוקנית לבית-המשפט במסגרת תקנה 388 לתקנות הינה רחבה יותר מסמכותו של רשם ההוצאה לפועל במסגרת סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל: בעוד שרשם ההוצאה לפועל מוסמך למנות כונס נכסים לנכס מסויים של החייב בלבד, הרי שסמכותו של בית-המשפט הינה סמכות רחבה למנות כונס נכסים לכלל נכסי החייב.

במסגרת השיקולים שבית נדרש לשקול בבואו לעשות שימוש בסמכותו בהתאם לתקנה 388 לתקנות יישקלו, בין-היתר: היקף החיובים וטיבם; הצורך לכנס את נכסי החייב; היחס שבין הפגיעה הכלכלית שתיגרם לנושה אם לא ימונה כונס נכסים לבין זו שתיגרם לחייב ככל שימונה כונס נכסים; שווי הנכס שעליו אמור להתמנות כונס הנכסים לעומת גובה החיוב {רע"א 4462/12 בן ציון לנגנטל, עורך-דין נ' יהד יזמות ובניין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.08.12)}.

בדרך-כלל בקשה למינוי כונס בהתאם לתקנה 388 לתקנות סד"א מוגשת כבקשה לסעד זמני, כאשר ישנה תביעה עיקרית שהסעד של מינוי כונס נחוץ לשם ביצועה {ת"א (ב"ש) 47597-02-10 אליהו מור יוסף נ' אבי כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.10.13)}.

מקורה של התקנה בקביעה מנדטורית, כאשר התוספת העיקרית בתקנות סדר הדין האזרחי הוא מתן רשות גם לרשם להעניק את סעד כינוס הנכסים.

תקנה 388 לתקנות מעניקה סמכות רחבה למנות כונס נכסים "אם הדבר נראה לו צודק ונוח", כסעד זמני וכסעד קבוע וגם הסמכויות שאפשר להעניק לכונס נכסים הן רחבות ביותר.

עם-זאת, מציין כב' השופט ש' לוין {רע"א 7/89 רותם חברה לביטוח בע"מ נ' חברת נשר סוכנות, פ"ד מב(4), 683 (1989)} כי הוטלו סייגים משפטיים על אופן הפעלת שיקול-הדעת, חלקם מטעמים היסטוריים וחלקם מטעמים ענייניים.

2. על צמצום תקנה 388 לתקנות מטעמים היסטוריים
יסודו של הסעד למינוי כונס נכסים הוא בדיני היושר ולפי דינים אלה נהגו לעשות בו שימוש כדי לשמור על רכוש שהוא נשוא המחלוקת בעת סכסוך התלוי ועומד בבית-המשפט, כדי לשמור על רכוש הנתון בסכנת השמדה על-ידי אנשים אשר להם נמסר הרכוש על-פי דין או על-ידי אנשים שלהם זכות ישירה אך חלקית באותו רכוש, ולשם הוצאה לפועל מן היושר, מנימוקים היסטוריים לא הורחבה סמכות זו באנגליה ובעקבות זאת בישראל.

את המצב המשפטי בחוק האנגלי, שעל-פיו נהג גם המשפט הישראלי בתחילת דרכו, מתאר כב' השופט י' טירקל ב- רע"א 9911/01 {טלפז תדלוק והשקעות בע"מ נ' פז חברת נפט, פ"ד נו(6), 550 (2002)}:

"כבר בשנת 1949 נדונה בבית-המשפט העליון הסוגיה של מינוי כונס נכסים זמני ("מקבל נכסים" כהגדרתו אז) ונפסק שם, כי ניתן למנותו בשלושה סוגי מקרים: (א) כדי לשמור על הרכוש, נשוא המחלוקת, בזמן שקיים סכסוך התלוי ועומד לפני בית-המשפט; (ב) לשמור על רכוש הנתון בסכנת השמדה על-ידי אנשים אשר להם נמסר הרכוש הזה על-ידי החוק, או על-ידי אנשים שיש להם זכות ישירה, אבל רק חלקית באותו הרכוש; (ג) לשם ביצוע פסק-דין במקרים ידועים (ע"א 224/47 אינג' א.ד. טחורש ואח' נ' שצ'ופק, פ"ד ב(1), 414 (1947)).

3. צמצום תקנה 388 לתקנות מטעמים ענייניים
בצד הנימוקים ההיסטוריים להגבלת הסמכות למנות כונס קיימים גם נימוקים ענייניים.

כיוון שהמדובר בסעד מרחיק לכת שבגדרו מצטמצם חופש הפעולה של הנתבע בנכס מסויים על-ידי פעולות אקטיביות של הכונס, אין לעשות את הכונס לתחליף להליכי פשיטת רגל, אפשר למנותו במקרה הראוי רק לנכסים מסויימים ואין בדרך-כלל להיעתר לסעד כזה אם מצויים בידי התובע אמצעים חליפיים יעילים; כך, למשל, אין בית-משפט נוהג למנות כונס לביצוע פסק-דין מקום שאפשר למנות כונס לפי סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 {בר"ע 135/81 ד"ר ענבר נ' ענבר, פ"ד לו(1), 169 (1982)}.

על הנימוקים העניינים להגבלת סמכות הכונס כותב גם כב' השופט מ' שמגר {ע"א 447/92 הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2), 102 (1995)}:

"נהוג לאפיין את מינוי כונסי הנכסים כהליך "חמור" או "מרחיק לכת" (ראה למשל ד"ר ד' אבן-להב "כינוס נכסים לשם גבית חוב מס" המשפט 1, 54). הסיבה לכך היא, כי במהותו מבצע כונס הנכסים פעולות של השתלטות וניהול נכסים לשם מימוש חוב. בכך יש למעשה משום הפקעת השליטה בקניינו של אדם, וברי כי פעולה מעין זו לא תיעשה כדבר שבשיגרה וללא צורך מיוחד. הצורך המיוחד העומד בבסיסו של ההליך, מחייב איזון נורמטיבי בין זיקתו הבסיסית של חייב לקניינו וזכותו להליך ראוי, ובין כבודו וזכותו הקניינית של נושה המנסה בלא הצלחה לגבות חוב פסוק.

באיזון האינטרסים מסייע הדין, אשר מקנה קשת רחבה של כלים וסעדים משפטיים להפעלה בכל מקום בו נדרש בית-המשפט לשיקול-דעת בנוגע לסעד שינתן לזכאי כלפי החייב... הסמכות האמורה טומנת בחובה לא רק את האפשרות לסלול הדרך לסעדים חדשים, אלא גם את שיקול-הדעת בנוגע לאופן הפעלתם. פריסה רחבה של שיקול-הדעת בהפעלת הסעדים יורדת לשורשה של שיטתנו המשפטית בכך, שהיא מקנה לבית-המשפט את הסמכות להתאים לכל מקרה שלפניו את הפתרון המשפטי הראוי ביותר בנסיבות העניין."

בעניין כינוס הנכסים, נהגו בתי-המשפט במשך שנים הרבה, שלא לסטות מההלכה המרכזית שנקבעה בנושא זה, בעקבות המשפט האנגלי, בעניין אינג' א' ד' טחורש ואח' נ' שצ'ופק ואח' (ע"א 224/47, פ"ד ב(1), 414 (1947)). פסק-דין זה הקפיא למעשה את רשימת העניינים שבהם ניתן היה להעניק את סעד כינוס הנכסים.

ניתוק מכבלי המשפט האנגלי התרחש בשנת 1974 בפסק-דינו של השופט מ' עציוני {ע"א 689/74 בשמת חברה להשקעות ולפיננסים בע"מ נ' "טפחות" בנק למשכנתאות לישראל בע"מ, פ"ד כט(2), 281} שם נקבע כי:

"... התנאים המסחריים והכלכליים במאה זו נותנים יסוד להנחה, כי איננו צריכים להיות צמודים לאותן הלכות אשר נתגבשו לגבי התנאים שחלו לפני פרסום ה- JUDICATURE ACT 1873, ואפילו לאחר-מכן. יש להשאיר מרחב סביר לשיקול-דעתו של השופט בהתחשב בהתפתחות הצורות המשפטיות של עסקי המסחר והכלכלה..."

גישה זו, התייחסה אמנם למינויו של כונס נכסים זמני, אולם כוחה יפה גם לענייננו, שכן בבסיסה טמונה השאיפה להקל על בעלי הדין בפני בית-המשפט ולהביא לסיום צודק ונוח של עניינים. שאיפה זו, כשלעצמה, אמנם אינה מהווה עילה להרבות במנוי כונסי נכסים, שכן המדובר כאמור בסעד דרסטי אשר תוצאותיו כלפי בעל הדין חמורות, אולם יש בה כדי לגוון החלופות שביד בית-המשפט בבואו לסייע בידי זכאי אשר אינו מסוגל לממש את זכייתו בדרך אחרת, מתונה יותר.

כאמור, הרחבת סמכות המינוי והענקת סמכויות לכונס נכסים שהורחבה עקב ההתפתחות החברתית, הכלכלית והמסחרית סוייגה בקביעה כי:

"אין כל ספק שרוב המקרים שיש למנות בהם כונס נכסים הם המקרים הכלולים בשלוש הקטיגוריות שנקבעו ב- ע"א 224/47 אינג' א.ד. טחורש ואח' נ' שצ'ופק, פ"ד ב(1), 414 (1947)... עיקרו של המינוי הוא בשמירה על נכסים ידועים, בין על-מנת להבטיח הנאה מהם, בין על-מנת למנוע את סילוקם או השמדתם, כאשר דרכי ההוצאה לפועל או סעדים אחרים אינם מועילים."
(שם, 293)

כיוון שכך סוייג, סרב בית-המשפט העליון באותו המקרה לקיים צו כינוס גורף על נכסי הנתבעים בגדרה של תובענה כספית, כאשר התובעת לא טענה לזכויות בנכסים מסויימים וכאשר כל מטרת המינוי היתה איתור נכסים שמהם תוכל התובעת לתבוע את חובה.

כב' השופט מ' שמגר, מציין בקביעתו הנ"ל {ע"א 447/92 הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2), 102 (1995)} כי:

"בחלוף העיתים התבססה בדין הישראלי ההלכה הנוהגת לעניין מינוי כונס זמני, והיא, כי מפאת היותו של החוב בהליכי בירור בבית-משפט, יש להזהר מאוד בעת מינוי כונס על נכסי חייב בהליכי ביניים ורצוי על-כן, לנקוט תחילה בסעדים זמניים חמורים פחות על-מנת לשמר נכסי החייב עד למועד הכרעת הדין. עם-זאת, במסגרת שיקול-דעתו מוסמך בית-המשפט ליתן צו כינוס מכוח תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, גם אם טרם בוצע ניסיון ליתן סעד זמני אחר, וזאת אם שוכנע בית-המשפט כי בנסיבות המקרה אין בסעד זמני אחר כדי לסייע לבעל הדין."
עוד נאמר בעניין זה, כי:

"לפי דיני היושר, יש לפעול בדרך של מינוי כונס נכסים זמני, רק כאשר התרופה של עיקול זמני אינה מספקת." {ח' אבנור "כונסי נכסים לפי תקנה 264", הפרקליט לג (תשמ"א) 366, 372}.

וכך גם נקבע ב- רע"א 7505/04 {אמיר אשורי נ' ויקטור אביזאדה ואח', תק-על 2004(3), 2200 (2004)} מפי כב' השופט א' גרוניס כי:

"הסעד הזמני של מינוי כונס נכסים לפי תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"), הינו סעד מרחיק לכת, שבגדרו נשללות זכויות של הנתבע באשר לנכס שכונס הנכסים מתמנה לגביו. לפיכך, יש לנקוט זהירות רבה בשימוש בו. ככלל, יש להעניקו רק כאשר אין בנמצא אמצעים חלופיים יעילים ופחות דרסטיים (ראו, רע"א 7/89 רותם חברה לביטוח בע"מ נ' חברת נשר סוכנות לביטוח בע"מ, פ"ד מב(4), 683, 690-691 (1989); י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, התשנ"ה) 621-622)."

מכאן, שלא ימהר בית-המשפט למנות כונס נכסים זמני, לפני שניתן פסק-הדין, אולם לעיתים לא יהיה מנוס מלעשות כן {רע"א 9911/01 טלפז תדלוק והשקעות בע"מ נ' פז חברת נפט, פ"ד נו(6), 550 (2002)}.

יצויין כי עם התקנת תקנה 387ב לתקנות סדר הדין האזרחי, כינוס הנכסים כסעד זמני כבר אינו מכוחה של תקנה 388, אולם, בשל התפתחות מהלך הפסיקה, דווקא בנוגע לתקנה 388, הובאו הדברים כפי שהוצגו וכפי שיוצגו עוד בפרק זה.

בהמשך למגמת הצימצום שבנתינת סעד כינוס זמני, נדון בדוגמה לשיקולי בית-המשפט בבואו למנות כונס נכסים זמני, כפי שהובאה ב- ע"א 132/77 {שלום גניש ו- 2 אח' נ' "פלמר" להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2), 64}, שעניינו התנאים הנדרשים לצורך מינויו של כונס נכסים זמני.

במקרה הנדון המערערים הינם קבלני בניין, שהגישו נגד המשיבה לבית-המשפט המחוזי תובענה שנושאה חמישה חוזים שנערכו בין בעלי הדין להקמת מבנים למיניהם עבור המשיבה בהיקף כולל של למעלה מ- 9 מיליון לירות.

העתירות הן (בין-היתר) לחייב את המשיבה לבצע את התחייבויותיה על-פי החוזים ולמנות כונס נכסים שיגבה מתוך הנכסים נשוא החוזים את המגיע למשיבה וישתמש בהכנסות אלה כדי לסלק את החוב למערערים.

טרם הגשת התובענה, בקשו וקיבלו המערערים, צו למינוי כונס נכסים זמני וצו האוסר על המשיבה להעסיק אחר מלבדם.

עיקר טענות המערערים הוא כי הצטבר חוב בסכום העולה על מיליון לירות ושיקים רבים ששולמו להם לא כובדו.

עקב אי-התשלום נאלצו המערערים להפסיק את הקמת השלד של הבניין באתר הראשון והאיחור, שחל על לא עוול בכפם, בתהליך הבניה מסב מן הסתם נזק גם לאלה שקנו דירות מאת המשיבה. לאור מכלול הנסיבות, זהו מקרה נאות למינוי כונס נכסים ולכשיקבלו עקב שירותיו את המגיע להם, יוכלו להמשיך בעבודה באין מפריע לתועלתם הם ולתועלת הקונים, כמבואר.

לעומתם, טוענת המשיבה כי המערערים קיבלו את מלוא התמורה עבור העבודה באתרים אלה, עד השלב בבניה אליו הגיעו, אך אף-על-פי-כן פיגרו בלוח הזמנים ואף הפסיקו את הקמת השלד. ההפסקה הסבה למשיבים נזקים כבדים עד שנאלצה להשתמש בשירותיהם של אחרים כדי לעמוד בהתחייבויות שנטלה על עצמה כלפי רוכשי הדירות.
בית-המשפט קמא ביטל את צו המניעה ואת מינוי כונס הנכסים זאת משום ש:

"תפקיד של 'בורר חשבונות וגובה כספים מאת קוני הדירות והעברתם למערערים' אינו הולם מינוי לפי תקנה 264 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963 (כיום סעיף 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 - הוספה שלי ק.פ.ז.), להבדיל מכונס בפשיטת רגל או בפירוק. העניינים להם יתמנה כונס נכסים אמנם אינם מוגדרים ותחומם אף הורחב ב- ע"א 846/75 עוניסון - חברה לבניין בע"מ ואח' נ' אלכסנדר דויטש ואח', פ"ד ל(2), 398 (1976), אולם בעוד שם היו אלה הקונים שתבעו אכיפת חוזי-המכר של דירותיהם והמינוי בא להבטיח שמירת זכויותיהם באותן דירות, המצב בענייננו הוא הפוך: תביעת המערערים היא לתשלום המגיע להם ו"חיוב בתשלום אינו אכיפת חוזה אלא תביעה כספית."

הערעור הנדון נסב רק על ביטול המינוי של כונס הנכסים. כב' השופטת מ' בן-פורת דחתה את הערעור וקבעה:

"אכן, המונח "אכיפה" כהגדרתו בסעיף 1(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות") - להבדיל מ"ביצוע-בעין" (per specific formance) המוכר לנו - מקפל בתוכו גם חיוב כספי. על-כן אין זה מדוייק לומר כי 'חיוב בתשלום, אינו אכיפת חוזה אלא תביעה כספית'. ברם, בכפוף להערה שולית זו, לא מצאתי כל דופי בשיקולים שהדריכו את השופטת המלומדת בהגיעה למסקנה שדין המינוי של כונס הנכסים להתבטל. אבהיר את שיקולי:
בעבר נקבע, כי השימוש במינוי של כונס נכסים על-פי תקנות סדר הדין מוגבל לשלושה מקרים ... עתה שוב איננו דבקים בתיחום זה והדבר נתון לשיקול-דעת השופט אם "נוח וצודק" למנות כונס בנסיבותיו המיוחדות של המקרה.
בלשונו של השופט עציוני ב- ע"א 689/74 בשמת ואח' נ' עיריית אילת, פ"ד כט(2), 281, 293 (1975):

'... מוכן אני לקבל את הדעה, כי התנאים המסחריים והכלכליים במאה זו נותנים יסוד להנחה, כי איננו צריכים להיות צמודים לאותן ההלכות שהתגבשו לגבי התנאים שחלו לפני פרסום ה- Judicature Act 1873 ואפילו לאחר-מכן. יש להשאיר מרחב סביר לשיקול-דעתו של השופט, בהתחשב בהתפתחות הצורות המשפטיות של עסקי המסחר והכלכלה, בהיקפן העצום ובריבוי צורות עקיפת החוק בעבירות כלכליות...' אולם - לאחר סקירה מקיפה ומעמיקה - מגיע השופט הנכבד לכלל דעה כי ברוב המקרים ימנו כונס נכסים באותם שלושה מקרים, שכן עיקרו של המינוי היה ונשאר בשמירה על נכסים ידועים אשר למבקש זכויות בהם, בין כדי להבטיח את הפקת ההנאה שלה הוא זכאי, ובין כדי למנוע השמדתם...מכל מקום, "זכות קנויה" לבצע עבודה אינה דומה לזכויות בנכס אשר על שמירתן מפקידים כונס נכסים. אכן, המערערים ביקשו את מינוי הכונס על שני האתרים - נכסים לכל הדעות - אולם באלה אין למערערים שום זכויות קנייניות והם שייכים כל כולם או למשיבה או לקוני הדירות שכלל אינם צד להליך זה. תרופתם האחרת, נוכח האיחור הנטען בתשלומים והעסקתם של אחרים, היא לדעתי כספית גרידא. לגבי זו האחרונה חל, דרך קל וחומר, הנאמר ב- ע"א 689/74, הנ"ל (בשמת, חברה להשקעות ופיננסים בע"מ, ואח' נ' עיריית אילת, פ"ד כט(2), 281 (1975)). שם נדונה פרשה בלתי-רגילה של הלוואות לעיריה במיליוני לירות תמורת שטרות בסכומים כפולים ומכופלים. הוחלט שחרף הנסיבות יוצאות-הדופן אין להשתמש בסעד של מינוי כונס נכסים, הואיל והוא אינו מתאים לתביעות כספיות גרידא, יהיה היקפן אשר יהיה. יתרה-מזו, אין לשכוח שהמינוי נועד לשמש כסעד עודף ועל-כן אין להשתמש בו כל אימת שהסעדים הרגילים, כגון עיקול או צו מניעה, יעילים דיים. בלשון הכתוב:
'... לו היינו מאשרים את מינוי הכונס בנסיבות אלה היינו פותחים פתח לשימוש לרעה בסעד זה, סעד, שכאמור, הינו סעד זמני, שבא להשלים ולא לעקוף סעדים זמניים אחרים, כגון עיקול זמני...' המערערים (להבדיל מ- ע"א 846/75 עוניסון בע"מ נ' דויטש ואח', פ"ד ל(2), 398 (1976() אמנם נמנעו מלבקש מינוי גורף על כלל הנכסים של המשיבה והגבילו עצמם (כאמור) לשני אתרים, אולם כפי שהסברתי, גם באלה אין להם עצמם שום זכויות קנייניות וממילא אין הם נושא לשמירת ההנאה או להגנה מפני השמדה."

ב- בש"א (חי') 1504/99 {מיכאל צרפתי נ' דימיטרי שניבס ואח', תק-מח 2000(2), 52839, 52845 (2000)} נדונה בחומרתו של סעד כינוס הנכסים, אף כסעד זמני (ואולי כיוון שהוא ניתן כסעד זמני), ובה נקבע כי סיכויי התביעה הם פרמטר חשוב בשיקולי בית-המשפט בהענקת סעד הכינוס.

המבקש תבע את המשיבים לדין בבית-משפט זה בתובענה שכותרתה הוגדרה על ידו "פירוק שותפות על-פי הוראות בית-המשפט ועריכת חשבנותיה", ועתר בתביעתו ליתן לו, בין-היתר, את הסעדים: לגלות את חשבונות השותפות במלואם מיום הקמת השותפות, לחייב את הנתבע ואת השותפות לשלם לתובע את חלקו אגב פירוק השותפות, להורות על פירוק השותפות ולמנות מפרק לשותפות.

בבקשה הנדונה, עותר המבקש ליתן צו ל"מינוי כונס נכסים זמני לניהול נכסי השותפות ט.י. שניבס דימיטרי"; וכן צו המסמיך את כונס הנכסים לתפוס את כל נכסי השותפות ולנהל אותם על-פי החלטות בית-המשפט; לערוך דו"ח של כל נכסי השותפות, זכויותיה וחובותיה; לבדוק את כל חשבונות השותפות ולערוך מאזן בוחן של מצבה הכספי.

לטענת המבקש, הסעד המבוקש "נועד להבטיח את פירוקה היעיל והצודק של השותפות על-פי האמור בכתב התביעה" ו"ימנע הברחת נכסי השותפות ו/או העלמת רכושה ו/או וויתור על זכויותיה".

המשיב טוען כי לא התקיימה בינו לבין המבקש כל שותפות ועל-כן אין להיענות לבקשת המבקש.

כב' השופט הרשם ע' גרשון דחה את הבקשה וקבע כי:

"הסעד של מינוי כונס נכסים על-פי תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"), הינו סעד חמור ומרחיק לכת. זאת, משום שכונס הנכסים אמור לבצע פעולות של "השתלטות" על נכסים וליטול לידיו את ניהולם. בפעולותיו האמורות של כונס הנכסים יש משום הפקעת השליטה בקניינו של אדם.

על שום כך, למותר לציין כי סעד שכזה לא יינתן על-ידי בית-המשפט כדבר שבשיגרה. אדרבא, בטרם יתן בית-המשפט סעד כזה, חזקה שיפעיל את שיקול-דעתו בזהירות ובשום שכל. סעד כאמור יינתן רק לאחר איזון נכון בין זיקתו הבסיסית של הנתבע לקניינו וזכותו להליך ראוי, לבין כבודו וזכותו הקניינית של נושה המנסה ללא הצלחה לגבות את חובו: ע"א 447/92 הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן, פ"ד מט(2), 102 (1995)...
לדידי אין ספק, כי בשל מהותו ורצינותו של הסעד המבוקש הרי שקודם לכל על המבקש להניח בפני בית-המשפט תשתית ראייתית שיש בה כדי לשכנעו בדבר קיומה של זכות לכאורה וסיכויים טובים, לכאורה, לזכות בסעד המבוקש על ידו בתובענה...

לא נעלם מעיני כי בסעד זמני קא עסקינן. ברם, גם לצורך קבלתו של סעד זמני כאמור, מוטלת על המבקש החובה לשכנע את בית-המשפט כי טובים סיכוייו לזכות בתביעתו. שאם לא כן, ממילא אין הצדקה להענקת הסעד הזמני ומקל וחומר שאין הצדקה להענקתו של סעד חמור ורציני מן הסוג המבוקש כאן."

ניתן לסכם ולומר: סעד של כינוס נכסים זמני יוענק כאשר, המקרה עונה על שלושת המקרים המקוריים והבסיסיים שבגינן ניתן הסעד הזמני בעבר, קרי:

1. על-מנת לשמור על הרכוש בזמן שקיים סכסוך בפני בית-המשפט;

2. לשמור על הרכוש מפני השמדה;

3. לשם ביצוע פסקי-דין, כאשר המינוי אינו גורף אלא מתמקד בנכס מסויים, וכן כאשר הוכח שסעד זמני אחר אינו יעיל ואפקטיבי.

אולם כפי שנראה להלן קיימות בפסיקה מספר דוגמאות למינוי כונס נכסים על-פי תקנות סדר הדין האזרחי גם שלא על נכס ספציפי, וגם כאשר סעד זמני אחר יכול להיות אפקטיבי.

4. האם היתה שליטה ברכוש על-ידי יצירת מצג שונה במרשם?
ב- ת"א (נצ') 1821-06-15 {האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' ד"ר משה ויינברג ושות', פורסם באתר האינטרנט נבו (04.11.15)} התובעת {להלן: "המשיבה 1"} הינה שותפות משרד עורכי-דין רשומה, אשר בין השנים 1987 - 1995 ייצגה את הנתבע 1 {להלן: "ג'ון"} ובני משפחתו, תושבי ארצות הברית, בבירור טענותיהם לזכויות בעלות בקרקעות מכוח ירושה באזור עמק החולה {להלן: "המקרקעין"}, אשר הוקנו בשנות החמישים לאפוטרופוס לנכסי נפקדים מכוח חוק נכסי נפקדים, תש"י-1950 {להלן: "חוק נכסי נפקדים"} ובהליכים לביטול ההקניה והשבת המקרקעין לידיהם, או קבלת פיצוי בגינם, בטענה כי בני משפחתם, שהיו בעלי הקרקעות, לא שהו בארץ בתקופה בה הוקנו הנכסים לאפוטרופוס לנכסי נפקדים ועל-כן ההקניה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים נעשתה שלא כדין.

המשיבה 1 הגישה תביעה להצהרה כי לקוח שחייב לה שכר-טרחה הוא בעל מקרקעין שהועברו לאפוטרופוס לנכסי נפקדים, לפני עשרות שנים. האפוטרופוס לנכסי נפקדים {להלן: "המבקש"} עתר לסילוק התביעה על-הסף.

המבקש טען בבקשה, כי המשיבה 1 הסתירה מבית-המשפט את העובדה כי זכותה לנהל תביעה לפסק-דין הצהרתי על זכויות ג'ון ובני משפחתו במקרקעין, בשמם או במקומם נחסמה בהחלטות חלוטות של בתי-המשפט בהליכים הקודמים במסגרת הבקשה למינוי כונס נכסים.

עוד הוסיף המבקש, כי לא ניתן לעשות שימוש בסעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל על-מנת להגיש באמצעותו את התביעה למתן פסק-דין הצהרתי בקשר למקרקעין, שכן סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל נועד למקרים של ניסיונות להברחת נכסים על-ידי החייב על-ידי רישום הנכס על-שם צד שלישי, ואין מטרת הסעיף כדי להכשיר תביעה מכוח חוק נכסי נפקדים, ועל-כן אין התביעה מגלה עילת תביעה.

אשר-על-כן, המבקש ביקש לקבוע כי דין התביעה להיות מסולקת על-הסף מחמת מעשה בית-דין ומחמת שימוש לרעה בהליכי משפט.

המשיבה 1 טענה בתגובה כי אין לדחות את התביעה על-הסף, שכן מדובר בסעד קיצוני אשר פוגע בזכות הגישה לערכאות ואין לעשות בו שימוש אלא במקרים חריגים.

המשיבה 1 הכחישה את הטענה, כי הסתירה מבית-המשפט את ההליכים הקודמים, וטענה כי ציינה מפורשות בכתב התביעה את העובדה, כי עשתה ניסיונות לממש את חוב שכר-הטרחה הפסוק, בין-היתר באמצעות הליכי כינוס נכסים שונים, שנכשלו.

המשיבה 1 טענה כי לא מתקיים במקרה זה מעשה בית-דין, שכן לשיטתה, החלטות בדבר ביטול מינוי כונס הנכסים אינן רלבנטיות, מאחר שהן אינן מתייחסות לנקיטת הליכי מימוש בהוצאה לפועל, אלא עסקו במינוי כונס נכסים לפי תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 בלבד.

המשיבה 1 טענה כי מדובר בעילה המתייחסת לביצוע פסק-הדין באמצעות תפיסת זכויותיו הנטענות של ג'ון במקרקעין ועילה זו לא מוצתה, שכן ההחלטות בהליכי כינוס הנכסים אינן מייתרות לשיטתה את זכותה לבקש סעדים נוספים חלופיים או מקבילים.

עוד הוסיפה המשיבה 1, כי תקנה 388 לתקנות הנה כלי דיוני להשגת מטרה מוגדרת שההחלטה בה אינה כובלת אותה במעשה בית-דין, ואינה מוציאה לשיטתה את סעיף 34 לחוק ההוצאה לפועל, שעה שמצאה עצמה בלי יכולת לאכוף את פסק-הדין למעט אכיפת הפסק בארצות הברית.

משיבה 1 טענה, כי גם השתק פלוגתא לא מתקיים כאן, שכן עילות התביעה המהותיות, היינו שאלת מעמד ג'ון ובני משפחתו וחוקיות ההקניה של המקרקעין לאפוטרופוס לנכסי נפקדים לא נדונו לגופן בהליכים הקודמים.

משיבה 1 טענה כי משקבעה כב' השופט אחימן כי מינוי כונס הנכסים בטל מחמת פגמים שנפלו בו, הרי שקביעותיה באשר לביטול ההיתר להגשת התביעה אינן חיוניות לצורך ההחלטה לביטול המינוי ואינן יכולות להוות השתק פלוגתא.

עוד טענה משיבה 1, כי בתביעה הנדונה לעיל הוסר החשש שזכויות ג'ון ובני משפחתו תיפגענה ולא ימוצו והחשש לניגוד אינטרסים של המשיבה, שכן לפי סעיף 34 לחוק ההוצאה לפועל המשיבה לא נכנסת לנעלי ג'ון כי אם מטרת הסעיף הנה לחשוף רכוש ששייך לחייב ואולם בפועל מוחזק בידי צד שלישי.

בהתייחס לטענות האפוטרופוס לנכסי נפקדים, כי סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל לא נועד לחול על המקרה הנדון לעיל, טענה המשיבה 1 כי סעיף 34 לחוק ההוצאה לפועל נועד לסייע לזוכה חסר אונים לבצע הרמת מסך לזכויות נסתרות של החייב ולסייע לו למצות את זכויותיו לגבי חובו, וכי זה השימוש אותו היא מבקשת לעשות בסעיף.

עוד הדגישה המשיבה 1, כי אינה מבקשת למצות את מלוא הוראות הסעיף, אינה מבקשת צווי עיקול כי אם פסק-דין הצהרתי בלבד.

המשיבה 1 טענה כי אין תחולה לחוק נכסי נפקדים, שעה שלטענתה מדובר בהקניה בטלה מעיקרה, וממילא טענה כי אין לקבל את טענת האפוטרופוס לנכסי נפקדים כי סעיפים 15(ב) ו - 22(א)(1) לחוק נכסי נפקדים מונעים ממנה את זכות הגישה לערכאות ביחס לזכויות במקרקעין.

עוד הוסיפה המשיבה 1, כי רשות הפיתוח אינה בעל דין דרוש בנסיבות העניין, שכן לשיטתה היא אינה מבקשת סעד של צו עיקול או קבלת חזקה לידיה, כי אם סעד הצהרתי להכרה בזכויות שהועברו על-ידי האפוטרופוס לנכסי נפקדים.
בית-המשפט המחוזי קיבל את בקשת המבקש ופסק כי אינו חייב לתת סעד הצהרתי, גם כאשר קיימת הצדקה לכך, אם התנהגות המשיבה 1 לקתה בפגמים של שיהוי, חוסר תום-לב והיעדר ניקיון כפיים.

במקרה זה, המשיבה 1 נהגה בחוסר תום-לב תוך עשיית שימוש לרעה בהליכי משפט.

בית-המשפט קבע כי המשיבה 1 העלימה מבית-המשפט דבר קיומם של הליכים קודמים אשר עסקו באותו עניין, נהגה בדרך המביעה זלזול בחוק ובהליכים הקבועים בו, התעלמה מהחלטות חוזרות ונשנות ועושה בכלים המשפטיים ובבית-המשפט שימוש ציני חסר תום-לב הראוי לגינוי.

בית-המשפט קבע כי דין התביעה המקורית להידחות על-הסף מחמת השתק עילה, שכן בהחלטות חלוטות נקבע כי התובעת אינה רשאית להגיש, כנושה של הלקוח, תביעה להצהרה על זכויותיו במקרקעין.

בנוסף, דין התביעה המקורית להימחק על-הסף בהיעדר עילת תביעה: סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל מטרתו להיאבק בחייבים המוסיפים לשלוט ברכושם ולנהוג בו מנהג בעלים, אך מסתירים את דבר בעלותם על-ידי יצירת מצג שונה במרשם, ואילו בכתב התביעה לא נטענה טענה למרמה או הברחת נכסים מטעם הלקוח ולא נטען כי הוא מוסיף לשלוט במקרקעין ולנהוג בהם מנהג בעלים, בעודו מרמה ומסתיר את דבר בעלותו על-ידי יצירת מצג שונה במרשם.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מהות וסדרי דין - תקנה 388 לתקנות