כונס נכסים זמני

1. הדין
תקנה 387ב לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"387ב. כינוס נכסים זמני (תיקון התשס"א)
(א) בית-המשפט רשאי בצו, בכפוף להוראות סימן א', למנות כונס נכסים זמני (להלן: "כונס") על נכסים מסויימים של המשיב שברשותו או ברשות מחזיק, אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, כי קיים חשש ממשי לפגיעה ניכרת בערכם של הנכסים או לכך שהמשיב או אדם אחר מטעמו עומד להעלים את הנכסים או להשמידם או כי הנכסים הופקו תוך ביצוע המעשה או המחדל נושא התובענה או שימשו לביצועו, וכי אי מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק-הדין.
(ב) בית-המשפט רשאי להורות בצו לאדם לאפשר לכונס כניסה לחצרים שהוא מחזיק בהם לשם ביצוע הפעולות המפורטות בצו שניתן על-פי תקנת משנה (א) (להלן: "צו כניסה לחצרים").
(ג) בית-המשפט רשאי להסמיך כונס לעשות, בין השאר, את הפעולות האלה, כולן או מקצתן:
(1) להיכנס לחצרים לשם חיפוש או תפיסה של הנכסים;
(2) לחפש את הנכסים;
(3) לצלם או להעתיק את הנכסים;
(4) לתפוס את הנכסים;
(5) להחזיק בנכסים;
(6) לשמור או לבטח את הנכסים;
(7) לנהל את הנכסים;
(8) להפעיל את סמכויות בעל הנכסים, כולן או מקצתן.
(ד) מונה כונס לפי תקנה זו, יחולו הוראות תקנות 389, 390, 391 ו- 392."

סעיף 21 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980 קובע כדלקמן:

"21. כונס זמני, מינויו ושכרו (תיקון התשמ"ג)
(א) משהוגשה הבקשה רשאי בית-המשפט אם נוכח שיש צורך לעשות כן להגנת הנכסים, למנות את הכונס הרשמי, או אדם מתאים אחר, עוד לפני מתן צו הכינוס, להיות כונס זמני של נכסי החייב או חלק מהם ולהורות לו להחזיק באותם נכסים מיד.
(תיקון מס' 1)
תשמ"ג-1983

(ב) השר, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לקבוע כללים:
(1) בדבר דרך מינויו של כונס זמני שאינו הכונס הרשמי ודרך הדיון של בית-המשפט בהצעות שהובאו לפניו לעניין זה; בכללים כאמור ייקבעו תנאי הכשירות למינוי ותנאים אחרים שכונס זמני חייב למלא לצורך מינויו;
(2) בדבר שכרו והוצאותיו של כונס זמני שאינו הכונס הרשמי."

תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"362. בקשה לסעד זמני (תיקון התשס"א)

(א) הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תובענה, רשאי בית-המשפט ליתן את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה ובקיום התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות בפרק זה, הנוגעים לסעד הזמני המבוקש.
(ב) בהחלטתו בדבר מתן הסעד הזמני, סוג הסעד, היקפו ותנאיו, לרבות לעניין הערובה שעל המבקש להמציא, יביא בית-המשפט בחשבון, בין השאר, שיקולים אלה:
(1) הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר;
(2) אם הבקשה הוגשה בתום-לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש."

2. כללי
2.1 ההלכה המחייבת
ב- רע"א 1608/13 {ישראל קרויז ואח' נ' יהודה אמיתי, תק-על 2013(2), 684 (08.04.2013)} סוכמה ההלכה המחייבת בסוגיית מינויו של כונס נכסים זמני מפי כב' השופט נ' סולברג:

"לאחר עיון בבקשת רשות הערעור, בתגובה לה ובהחלטת בית-המשפט המחוזי, ולאחר שקילת הטענות מזה ומזה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה של הבקשה להידחות. הלכה ידועה היא, כי אין ערכאת הערעור מתערבת בשיקול-דעתה של הערכאה הדיונית בכל הנוגע להחלטות שעניינן בסעדים זמניים, למעט במצבים חריגים (ראו למשל: רע"א 8843/09 סטרוד נ' עו"ד קובי אשכנזי, כונס הנכסים (05.11.2009), פסקה 4 להחלטת השופטת א' חיות; רע"א 10994/02 אגמה מחשוב 1999 בע"מ נ' MICROSOFT CORPORATION) (29.01.03), פסקה 4 להחלטת השופטת ט' שטרסברג-כהן). לא שוכנעתי כי העניין דנן בא בגדרם של אותם מצבים חריגים המצדיקים התערבות בשיקול-דעתו של בית-המשפט המחוזי.

25. תקנה 388(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות) קובעת כי בית-המשפט רשאי, "אם הדבר נראה לוצודק ונוח" למנות כונס נכסים אף לפני מתן פסק-הדין. מינוי כונס נכסים הוא סעד מן היושר אשר אינו ניתן כדבר שבשגרה, אלא לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט. על-פי תקנה 387 לתקנות, תנאי למינוי כונס נכסים זמני הוא קיומן של ראיות מהימנות לכאורה להוכחת עילת התובענה, וקיומן של ראיות מהימנות לחשש ממשי מפני פגיעה בנכסים מבלעדי הצו המבוקש. דעתי כפי שתפורט להלן היא כי התנאים האמורים מתקיימים בעניין דנן ומאפשרים לבית-המשפט להפעיל את סמכויותיו הקבועות בהתאם לתקנות.

26. בעבר לא היתה לבית-המשפט אפשרות בלתי-מוגבלת למינוי כונס נכסים, וזו צומצמה בעיקרו של דבר לשלושה מצבים בלבד: א. כדי לשמור על הרכוש נשוא המחלוקת בזמן שקיים סכסוך התלוי ועומד לפני בית-המשפט; ב. לשמור על רכוש הנתון בסכנת השמדה על-ידי אנשים אשר להם נמסר הרכוש על-פי החוק או על-ידי אנשים שיש להם זכות ישירה, אך רק חלקית, באותו רכוש; ג. לשם ביצוע פסקי-דין במצבים ידועים כשדרכי ההוצאה לפועל הרגילות אינן מאפשרות לנושה לשים את ידו על המגיע לו (ראו ע"א 224/47 אינג' א. ד. טחורש ואחיו, ירושלים נ' שצ'ופק, פ"ד ב 414, 418-419 (1949), פסק-דינו של השופט מ' דונקלבלום).

27. ואולם - כיום, על-פי ההלכה הפסוקה, מינוי כונס נכסים אינו מוגבל רק למצבים הנזכרים לעיל. בית-משפט זה הרחיב את היריעה וקבע שההתפתחות החברתית, הכלכלית והמסחרית מצדיקה לעיתים מינוי כונס נכסים גם מקום שבעבר לא ניתן היה לעשות מינוי שכזה (ראו למשל: ע"א 689/74 בשמת, חברה להשקעות ופיננסים בע"מ נ' עיריית אילת, פ"ד כט(2), 281, 293 (1975), פסק-דינו של השופט מ' עציוני): "אם נסכם, מוכן אני לקבל את הדעה, כי התנאים המסחריים והכלכליים במאה זו נותנים יסוד להנחה, כי איננו צריכים להיות צמודים לאותן ההלכות שהתגבשו... יש להשאיר מרחב סביר לשיקול-דעתו של השופט, בהתחשב בהתפתחות הצורות המשפטיות של עסקי המסחר והכלכלה, בהיקפן העצום ובריבוי צורות עקיפת החוק בעבירות כלכליות, ולכן מוכן אני גם להניח שישנם מצבים, שמינוי כונס נכסים יהיה מועיל יותר וצודק, אפילו שלכאורה אפשר לבצע עיקול זמני בהתאם לתקנה 238".

28. אין גם חולק כי בטרם יורה בית-המשפט על כינוס נכסים זמני, יתן את דעתו למבחן המידתיות. בית-משפט זה קבע בעבר כי מינוי כונס נכסים "אינו מתאים לתביעות כספיות גרידא" וכי מדובר בסעד זמני עודף שאין להשתמש בו כל אימת שהסעדים הרגילים, כגון צו עיקול זמני או צו-מניעה, יעילים דיים (ראו למשל: ע"א 132/77 שלום גניש נ' "פלמר" להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2), 64 (1978), פסק-דינה של השופטת מ' בן-פורת). ואולם - כעשור לאחר-מכן, נקבע כי אין לקבוע כלל גורף שלעולם ימאן בית-המשפט למנות כונס נכסים זמני רק משום שהתובע תבע סכום כסף, אלא הכל תלוי בנסיבותיו המיוחדות של העניין (רע"א 7/89 רותם חברה לביטוח בע"מ נ' חברת נשר סוכנות לביטוח, פ"ד מב(4), 683, 691 (1989), פסקה 7 להחלטת השופט ש' לוין). עיקרו של המינוי נועד לשמירה על נכסים ידועים, בין על-מנת להבטיח הנאה מהם, בין על-מנת למנוע את סילוקם או השמדתם, כאשר דרכי ההוצאה לפועל או סעדים אחרים אינם מועילים.

29. הכלל שנקבע בפסיקה הוא כי לא על נקלה ימנה בית-משפט כונס נכסים זמני לפני שניתן פסק-דין, אף מקום שסעדים זמניים אחרים לא השיגו את מטרתם, לנוכח העובדה כי מדובר בסעד חמור המפקיע בפועלו את שליטתו של אדם בקניינו (ראו למשל: רע"א 9911/01 טלפז תדלוק השקעות בע"מ ואח' נ' פז חברת הנפט בע"מ, פ"ד נו(6), 550, 554 (2002), פסק-דינה של השופטת ד' דורנר (להלן: "פרשת טלפז"); פסקה 9 להחלטתי ב- רע"א 8713/12 דליות נ' זילברברג (19.12.2012)). מתן צו כזה מחייב איפוא זהירות רבה ומיוחדת מצד בית-המשפט (ראו למשל:רע"א 11356/05 דף רץ שירותי הדפסה בע"מ נ' D&B דן אנד ברדסטריט (ישראל) בע"מ (10.4.2007))."

ב- רע"א 129/16 {יניב שמואל שטרית נ' אמיר אלון, תק-על 2016(1), 7332 (14.02.2016)} בדחותו את בקשת רשות הערעור והותירו את מינוי הכונס קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת א' חיות כי:

"תקנה 387ב(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 מסמיכה את בית-המשפט למנות כונס נכסים זמני טרם מתן פסק-דין בתובענה וכך נקבע בה:

'387ב.(א) בית-המשפט רשאי בצו, בכפוף להוראות סימן א', למנות כונס נכסים זמני (להלן: "כונס") על נכסים מסויימים של המשיב שברשותו או ברשות מחזיק, אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, כי קיים חשש ממשי לפגיעה ניכרת בערכם של הנכסים או לכך שהמשיב או אדם אחר מטעמו עומד להעלים את הנכסים או להשמידם או כי הנכסים הופקו תוך ביצוע המעשה או המחדל נושא התובענה או שימשו לביצועו, וכי אי מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק-הדין.'

בהתייחסו לתקנה קבע בית-משפט זה כי על בית-המשפט השוקל ליתן סעד של מינוי כונס נכסים זמני לנקוט במשנה זהירות, שכן מדובר בסעד "חמור במיוחד" המאפשר פגיעה בקניינו של בעל דין בטרם הוכרע ההליך (רע"א 1608/13 קרויז נ' אמיתי, פסקה 29 (08.04.2013) (להלן: "עניין קרויז"); רע"א 2676/13 ישי נ' שלום, פסקה 9 (09.09.2013) (להלן: "עניין ישי"); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 980-979 (מהדורה שתיים-עשרה, 2015) (הלן: "גורן")). עוד נפסק כי מינוי כונס נכסים זמני נועד בעיקר לשם שמירה על נכסים קיימים וכדי להבטיח הנאה מהם או למנוע השמדתם, אך הדבר אינו שולל את סמכות בית-המשפט ליתן סעד זמני כזה גם במקרים מתאימים אחרים (עניין ישי, שם; עניין קרויז, פסקאות 27-26; גורן, שם).

8. בענייננו קבע בית-המשפט המחוזי בהחלטה מפורטת ומנומקת כי אין מחלוקת שעד היום לא שילמו המבקשים דבר עבור חלקם היחסי ברכישת המקרקעין או בבניית הפרוייקט והשתכנע כי במצב הנוכחי בו מחד גיסא 18% מהזכויות במקרקעין רשומות על-שם המבקשים אך מאידך גיסא הם אינם מוכנים לשלם או לתרום לקידום הפרוייקט, אין מנוס ממינוי כונס נכסים שיחתום על המסמכים הנדרשים לצורך כך. במסקנה זו לא ראיתי מקום להתערב.

המבקשים טוענים ושבים וטוענים כי הם מעוניינים בקידום הפרוייקט, אך המציאות מלמדת כי הצדדים אינם משתפים פעולה. המבקשים אינם מכחישים כי מעולם לא ביקרו בפרוייקט ולא היו מעורבים בקידומו ואין מחלוקת כי עד עתה המשיבים נושאים לבדם בעלויות הפרוייקט ומשוועים לקידומו ולמציאת דרכים למימונו באמצעות נטילת משכנתאות ואף הסכימו לבנות דירה שתיוחד למבקשים בגודל אותו ביקשו, ובתנאי שזו לא תירשם על שמם עד להכרעה בהליך. הלכה למעשה הנזק היחיד לו טוענים המבקשים נוגע לעיצוב הפנימי של הדירה האמורה עד להכרעה בהליך, אך כפי שטענו המשיבים, ובצדק, בית-המשפט המחוזי הורה על בניית דירה ברמת מעטפת ולכן ככל שייקבע כי הזכויות בדירה זו נתונות למבקשים הם יוכלו לעצב אותה כרצונם. משכך מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המשיבים, כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, ודין הבקשה להידחות.

9. אשר לטענות שהעלו המבקשים לעניין ההוצאות שהוטלו עליהם בהחלטת בית-המשפט המחוזי. טענות אלה דינן להידחות על-הסף, נוכח הוראות סעיף 8 לצו בתי-המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), תשס"ט-2009.
מטעמים אלו כולם, הבקשה נדחית ועמה הבקשה לעיכוב ביצוע."

2.2 סקירת הלכות עבר
הלכה היא שסעד של כינוס נכסים זמני מכוח תקנה 387ב לתקנות סד"א ניתן לצורך שמירה על הקיים, להבטיח הנאה מן הנכס ולמנוע את השמדתו {ת"א (יר') 39496-07-15 כחשאי חגוס נ' לאה טקלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.08.15)}.

עוד נקבע כבר בעבר, כי סעד של כינוס נכסים זמני הוא חמור במיוחד, שכן הוא מאפשר פגיעה בקניינו של הנתבע עוד בטרם התבררו הזכויות ובטרם הוכרע ההליך, וכי על בית-משפט השוקל לתת סעד כאמור לנקוט משנה זהירות {ראה גם רע"א 2676/13 דוד ישי נ' דני שלום, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.09.13); רע"א 8713/12 ארז דליות נ' יהושע זילברברג, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.12.12)}.

תקנה 387ב לתקנות סד"א מחילה על מינוי כונס לפי אותה תקנה את הוראות תקנות 392-390 לתקנות סד"א, בהן נקבעו חובותיו של כונס הנכסים ועוסקות בכונס שגרם הפסד לרכוש מתוך רשלנות או זדון {ת"א (חי') 21434-10-14 בר שמקר בע"מ נ' רונן אוירכמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.06.15)}.

ב- פש"ר (חי') 51762-10-14 {אהרן ראוך נ' כונס נכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.11.14)} בית-המשפט ציין כי ההלכה הפסוקה מפי בית-המשפט העליון קובעת כי מקום בו בית-המשפט נדרש למנות כונס נכסים זמני, עליו לשקול האם לא ניתן, בנסיבות העניין, להסתפק בסעד פחות קיצוני לצורך השגת המטרה אליה מכוון המבקש. ראה ב- רע"א 9911/01 {טלפז תדלוק והשקעות בע"מ נ' פז חברת נפט בע"מ, פ"ד נ"ו (6), 550, 556-557 (2002)} שם נקבע:

"סעד זמני, ובענייננו מינוי כונס נכסים הגורם להפסקת פעילות הנתבע או להכבדה ממשית עליה, אינו מידתי אף מקום שסעדים זמניים אחרים בו לא השיגו את מטרתם, שכן, באיזון שבין אינטרס התובע להגשים את זכויותיו כפי שייקבעו בפסק-הדין, לבין אינטרס הנתבע שזכות הקניין שלו לא תיפגע, מוענק לאינטרס הנתבע מעמד עדיף.

זאת, ראשית, משום שהתובע הוא זה הנושא בנטל ההוכחה, ושנית - והוא בעיניי העיקר - משום שזכות הקניין הינה זכות חוקתית, המעוגנת היום בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו."

קביעה זו של בית-המשפט העליון עוסקת בסעד של מינוי כונס נכסים לפי תקנה 387ב לתקנות סד"א, אך הרציונל הולם ומתאים גם לעניין מינוי כונס זמני על-פי סעיף 21 לפקודת פשיטת הרגל, שכן כך או כך המטרה והתכלית בבסיס האפשרות למינוי כונס זמני הינה מניעת פגיעה בנכסי החייב, שעה שקיים חשש לפגיעה כאמור.

אולם מקום בו לא הרים המבקש את הנטל להוכיח את קיומו של חשש לגורל נכסי החייב - הרי שאין מקום למנות כונס זמני.

אם הוגשה בקשה לצו כינוס - ועוד לפני מתן הצו - רשאי בית-המשפט למנות את הכונס הרשמי, או אדם מתאים אחר להיות כונס זמני על נכסי החייב או חלק מהם ולהורות לו להחזיק מיד באותם נכסים.

הוא יעשה כך אם נוכח שיש צורך לעשות כן להגנת נכסי החייב, לאמור, אם קיים חשש ממשי שהחייב ינקוט פעולות להברחת רכוש, כאשר יוודע לו כי ננקטו נגדו הליכי פשיטת רגל {ספרם של כב' השופטים לוין וגרוניס, פשיטת רגל (מהדורה שניה (2000), 103}.

ב- ת"א (נצ') 59856-11-14 {קיבוץ רמת השופט נ' דליקסט בשותי בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.11.14)} בית-המשפט שוכנע כי מתקיימות ראיות לכאורה המצדיקות את התערבות בית-המשפט על-ידי מתן סעד זמני, וכי אי-מתן הצו במעמד צד אחד עלול לגרום למבקשים נזק בלתי-הפיך.
במצב דברים זה בית-המשפט מינה לפי תקנה 387ב לתקנות סד"א, כונס נכסים זמני על 300 ראשי בקר ברפת X, ובכלל זה להציב שמירה 24 שעות ביממה על ראשי הבקר הנמצאים ברפת, על חשבון המבקשים, כדי למנוע כניסת המשיבים או מי מטעמם לרפת ו/או הברחת ו/או מכירת ו/או שחיטת ראשי בקר הנמצאים ברפת.

לשם ביצוע צו זה בית-המשפט הורה למשיבים וכל מי מטעמם לאפשר לכונס הנכסים הזמני וכל מי מטעמו כניסה לרפת האמורה ללא הפרעה בהתאם לתקנה 387ב(ב) לתקנות סד"א.

עוד הוסיף בית-המשפט כי צו זה ייכנס לתוקף עם הפקדת הערבויות הבאות: ערבות עצמית של 3 מבקשים ללא הגבלה בסכום וערובה כספית או ערבות בנקאית צמודה ובלתי-מוגבלת בזמן ע"ס 50,000 ש"ח.

תקנה 387ב לתקנות סד"א מסמיכה את בית-המשפט למנות לבקשת המבקש, כונס נכסים על נכסיו של המשיב, על-מנת להבטיח נכסים לשם ביצוע פסק-דין. תקנה 387ב לתקנות סד"א לא נועדה לפנות פולשים מן הנכס למטרה זו {ת"א (יר') 60855-06-13 הקדש הירש בן משה מונדשיין נ' המחזיקים והפועלים בנכס, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.07.13)}.

לפי תקנה 387ב לתקנות סד"א, תנאי למינוי כונס נכסים זמני הוא קיומן של ראיות מהימנות לכאורה להוכחת עילת התובענה, וקיומן של ראיות מהימנות לחשש ממשי מפני פגיעה בנכסים מבלעדי הצו המבוקש. התנאים האמורים מתקיימים בעניין דנן ומאפשרים לבית-המשפט להפעיל את סמכויותיו לפי התקנות הנ"ל {רע"א 1608/13 ישראל קרויז נ' יהודה אמיתי, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.04.13)}.

ב- רע"א 11356/05 {דף רץ שירותי הדפסה בע"מ - ב"כ עו"ד אילון מגיד, עו"ד יובל ינאי נ' דן אנד ברדסטריט (ישראל) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.04.07)} בית-המשפט העליון קבע כי צו זמני לכינוס נכסים ולתפיסתם הינו צו חמור במיוחד, כאשר צו מסוג זה מאפשר חדירה לחצריו של בעל דין, ובכך מאפשר פגיעה בפרטיותו. מתן צו שכזה מחייב, על-כן, זהירות רבה ומיוחדת מצידו של בית-המשפט {תא"ק (ת"א) 28707-05-12 מדטכניקה - אורתופון בע"מ נ' רבקה אביב, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.06.12)}.

מינוי כונס נכסים הוא סעד חמור, שכן בפעולותיו הוא מפקיע את שליטתו של אדם בקניינו. מתן צו כזה מחייב זהירות רבה ומיוחדת מצד בית-המשפט. קל וחומר כי זהירות מיוחדת נדרשת במתן צו כזה בהליכי ערעור לאחר שניתן צו לעיכוב ביצוע חלקי של פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי {רע"א 3281/11 לירון אלמוג נ' דוד אלמוג, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.02.12)}.

ב- פש"ר (ת"א) 4295-06-11 {נטלי לזר נ' שמעון הראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.07.11)} בית-המשפט הבהיר כי לבית-המשפט מוקנית סמכות למנות כונס נכסים במגוון מקרים.

בין אלה ניתן למנות כונס נכסים לפירוק שותפות לפי סעיפים 47 ו- 67)ב) לפקודת השותפויות (נוסח חדש), תשל"ה-1975; מינוי כונס נכסים לנכסי חברה על יסוד אגרת חוב לפי סעיף 198 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983; מינוי כונס נכסים לפי סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967; ומינוי כונס נכסים זמני לפי תקנה 387ב לתקנות סדר הדין האזרחי.

הקרוב לענייננו הוא האחרון, שכן במקרים הראשונים, מדובר בכונס נכסים קבוע לצורך מימוש וחלוקת נכסים, לאחר שההליך העיקרי הסתיים ואילו באחרון המדובר במינוי כונס נכסים זמני.

תכלית סעד כינוס נכסים זמני, בהבדל מכינוס נכסים קבוע, הינו בעיקר שמירת הנכסים מחמת חשש לגורלם של אלה ופגיעה בהם, עד שיתברר ההליך העיקרי.
אפיון נוסף להליך זמני של כינוס נכסים, הינו בכך שהוא הוכר כדרסטי מבין הסעדים הזמניים, מחמת שמפקיע את השליטה של בעל הנכס ברכושו, תוך פגיעה בזכות הקניין שבסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המותרת רק לפי פסקת ההגבלה שבחוק זה.

קל וחומר, עוד בטרם נקבע כי זכויותיו של מבקש הסעד, גוברות על אלו של המשיב. משום כך, על בית-המשפט לנקוט משנה זהירות בעת שימוש בסמכותו זו.

צו כינוס נכסים זמני הוא חודרני ופולשני יותר מסמכויות התופס, וכולל הן את סמכויות התופס והן סמכויות נוספות ויכול שינתן הן במהלך הדיון והן לאחר מתן פסק-הדין.

כאמור, תיקון 6 לתקנות סדר הדין האזרחי, שינה את מערך חקיקת הסעדים הזמניים. התיקון פורסם ביום 08.08.01 - ונכנס לתוקף 30 ימים לאחר-מכן.

השינוי הנוגע לענייננו, הינו ייחוד ההוראות הנוגעות למינויו של כונס נכסים זמני על-פי תקנה 387ב לתקנות סדר הדין האזרחי, מינוי שהונהג עד לתיקון, מכוח תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי.

"תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, קובעת כי 'הוגשה בקשה למינוי כונס נכסים, רשאי בית-המשפט... למנות כונס נכסים לכל רכוש, בין לפני מתן פסק-הדין ובין לאחריו'. דומה כי תקנה זו חלה כיום על מינוי כונס נכסים קבוע בלבד, בעוד שעל מינויו של כונס נכסים זמני חלות הוראות סימן ב1 לפרק כ"ח לתקנות (השוו א' גורן סוגיות בסדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית, התשס"ג) 482)."
{בש"א (יר') 9601/04 ליאו ויסמן ושות' בע"מ נ' סוטיף בע"מ ואח', תק-של 2004(4), 14550 (2004)}

כך גם כב' הרשם ע' גרשון קבע ב- בש"א (חי') 6448/01 {בנק הפועלים בע"מ נ' קבוצת רוזנקרנץ, תק-מח 2001(3), 4876 (2001)} כי בתקנה 388 לתקנות, חל שינוי, כאשר הוסף תיקון 6 לתקנות שהוסיף את תקנה 378ב הקובעת את התנאים למינוי כונס הנכסים הזמני.

כב' השופט י' טירקל ב- רע"א 9911/01 {טלפז תדלוק והשקעות בע"מ נ' פז חברת נפט, פ"ד נו(6), 550 (2002)} פירט את השתלשלות ההכרה בתקנה:

"יצויין, כי כבר בשנת 1949 - כמובן, בטרם הותקנה תקנה 387ב הנזכרת - נדונה בבית-המשפט העליון הסוגיה של מינוי כונס נכסים זמני ("מקבל נכסים" כהגדרתו אז) ונפסק שם, כי ניתן למנותו בשלושה סוגי מקרים: (א) כדי לשמור על הרכוש, נשוא המחלוקת, בזמן שקיים סכסוך התלוי ועומד לפני בית-המשפט; (ב) לשמור על רכוש הנתון בסכנת השמדה על-ידי אנשים אשר להם נמסר הרכוש הזה על-ידי החוק, או על-ידי אנשים שיש להם זכות ישירה, אבל רק חלקית באותו הרכוש; (ג) לשם ביצוע פסק-דין במקרים ידועים (ע"א 224/47 אינג' א.ד. טחורש ואחיו נ' שצ'ופק, פ"ד ב(1), 414 (1947)). מאוחר יותר הורחבה ההלכה גם לסוגי מקרים נוספים ונפסק, כי "יש להשאיר מרחב סביר לשיקול-דעתו של השופט, בהתחשב בהתפתחות הצורות המשפטיות של עסקי המסחר והכלכלה, בהיקפן העצום ובריבוי צורות עקיפת החוק בעבירות כלכליות" (ע"א 689/74 בשמת, חברה להשקעות ופיננסים בע"מ נ' עיריית אילת, פ"ד כט(2), 281, 293 (1875))..."

יצויין כי על תקנה 387ב חלים הוראות הדין הכלליות החלות על סעדים זמניים שאף הם הוספו בתיקון.

לאחר קביעה זו, הרי שתקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, יוחדה למינוי הכונס כסעד קבוע. ניתן לומר כי כל שקבע בית-המשפט בהקשר למינוי הכונס כסעד זמני, מכוח תקנה 388 חל ותקף גם לגבי תקנה 387ב בכפוף לדין הכללי שחל על הסעדים הזמניים.

3. מאפייני הסעד הזמני
3.1 מבוא
מעצם מהותה של התקנה, כסעד זמני, היא אינה רחבה כסעד הקבוע ואינה מעניקה לבית-המשפט שיקול-דעת כמעט בלתי-מוגבל בדומה לתקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, על-פיה מינוי הכונס יכול שיהא כל אימת ש"צודק ונוח".

ברי הוא כי שינוי גישת המחוקק נובע מחקיקת חוקי היסוד, ביניהם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והפנמתו ככל הנוגע לזכויות האישיות והרכושיות, טרם נקבעו עובדות ברורות מבין טענות הצדדים.

3.2 סעד מידתי
הסעד יינתן לאחר שבאיזון הזכויות המתנגשות יימצא שהפגיעה בזכות הקניין של הנתבע היא מידתית.

עמדה על כך כב' השופטת ד' דורנר ב- רע"א 9911/01 {טלפז תדלוק והשקעות בע"מ נ' פז חברת נפט, פ"ד נו(6), 550 (2002)} בקובעה כדלהלן:

"סעד זמני, ובענייננו מינוי כונס נכסים, הגורם להפסקת פעילות הנתבע או להכבדה ממשית עליה, אינו מידתי, אף מקום בו סעדים זמניים אחרים לא השיגו את מטרתם. שכן, באיזון שבין אינטרס התובע להגשים את זכויותיו כפי שייקבעו בפסק-הדין לבין אינטרס הנתבע שזכות הקניין שלו לא תיפגע, מוענק לאינטרס הנתבע מעמד עדיף. זאת, ראשית, משום שהתובע הוא זה הנושא בנטל ההוכחה, ושנית - והוא בעיניי העיקר - משום שזכות הקניין הינה זכות חוקתית, המעוגנת היום בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו."

וכן כב' הרשם ע' גרשון ב- בש"א (חי') 6448/01 {בנק הפועלים בע"מ נ' קבוצת רוזנקרנץ, תק-מח 2001(3), 4876 (2001)}:

"אכן, הסעד של מינוי כונס נכסים על-פי תקנות סדר הדין האזרחי, הינו סעד חמור ומרחיק לכת. זאת, משום שכונס הנכסים אמור לבצע פעולות של "השתלטות" על נכסים וליטול לידיו את ניהולם. בפעולותיו האמורות של כונס הנכסים יש משום הפקעת השליטה בקניינו של אדם. על שום כך, למותר לציין כי סעד שכזה לא יינתן על-ידי בית-המשפט כדבר שבשיגרה. אדרבא, בטרם יתן בית-המשפט סעד כזה, חזקה שיפעיל את שיקול-דעתו בזהירות ובשום שכל סעד כאמור יינתן רק לאחר איזון נכון בין זיקתו הבסיסית של הנתבע לקניינו וזכותו להליך ראוי, לבין כבודו וזכותו הקניינית של נושה המנסה ללא הצלחה לגבות את חובו: ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל, תק-על 92(1), 793 (1992); על בית-המשפט להשתמש בשיקול-דעתו על יסוד ראיית כל הנסיבות הרלבנטיות: ע"א 689/74 בשמת, חברה להשקעות ופיננסים בע"מ ואח' נ' עיריית אילת, פ"ד כט(2), 281, 294 (1975), מול האותיות ב' -ג'."

משום כך, נקבע כי הסעד יינתן במקרים חריגים, כאשר הסעדים האחרים אינם נותנים מענה נדרש.

"בחלוף העתים התבססה בדין הישראלי ההלכה הנוהגת לעניין מינוי כונס זמני, והיא, כי מפאת היותו של החוב בהליכי בירור בבית-משפט, יש להיזהר מאוד בעת מינוי כונס על נכסי חייב בהליכי ביניים, ועל-כן רצוי לנקוט תחילה סעדים זמניים חמורים פחות, על-מנת לשמר נכסי החייב עד למועד הכרעת הדין."
{ראה ע"א 447/92 הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2), 102, 110 (1995)}

3.3 עיתוי מתן הסעד
כך גם נודעת חשיבות לעיתוי בקשת המינוי - טרם פסק-הדין או לאחריו:

"ההלכה שהתבססה הינה כי כל עוד לא ניתן פסק-דין יש להיזהר מאוד בעת מינוי כונס על נכסי חייב בהליכי ביניים. לא על נקלה ימנה בית-המשפט כונס נכסים זמני לפני שניתן פסק-הדין, אולם לעיתים לא יהיה מנוס מלעשות כן.

בנסיבות העניין שלפנינו מונחים על כפות המאזניים שיקולים מנוגדים כבדי משקל. מחד, החוב הנטען מצוי עדין בהליכי בירור בבית-המשפט, ומינוי כונס נכסים זמני פוגע בקניין המשיבים, ומאידך סכום החוב ניכר ומתפקיד בית-המשפט לשמור גם על קניין המבקש.

נוכח העובדה שסכום החוב גבוה במיוחד ולנוכח התנהגות המשיבים עד כה, שניסו לכאורה להבריח נכסי החברה על-מנת להשתמט מתשלום החוב, קיים חשש אמיתי שהמבקש לא יוכל להיפרע אם יזכה בתביעתו. המשיבים לא הציעו כל הצעה חלופית שיש בה כדי להבטיח את הזכות הלכאורית של הבנק, וכך נותר הסעד של כינוס נכסים זמני כאמצעי יחיד."
{בש"א (חי') 3575/05 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' המוביל אחים חמוד בע"מ ואח', תק-של 2005(2), 2183 (2005)}

3.4 פגם בבקשת הסעד
בהמשך לאמור לעיל, כל פגם או חסר בבקשה למינוי הכונס, מפחיתה את הצורך במינוי הכונס הזמני מחד ואת רמת היענות בית-המשפט לבקשה מאידך.

כך למשל, אי-פירוט הנכסים, עלול לגרום לדחייתו של מתן הסעד במעמד צד אחד, כפי שאכן נקבע על-ידי כב' השופטת בסול ב- בש"א (עפ') 2440/04 {דיגיטל אייג' בע"מ נ' אם. סי ענקי הסטריאו והחשמל בע"מ ואח', תק-של 2004(4), 3537 (2004)}:
"אין בבקשה פירוט באשר לציוד שהמבקשת טוענת כי יש ליתן את הצו ביחס אליו.

לבקשה ולכתב התביעה לא צורפו הזמנות, תעודות משלוח או כל אסמכתא אחרת ממנה ניתן ללמוד מהו אותו ציוד או רכוש שהמשיבה אכן רכשה ממנה.

מהמסמכים שצורפו, לרבות שיקים עתידיים הנפרשים על פני שנים, לא ניתן לקבל תמונה מלאה אודות המחלוקת בין הצדדים וטענותיה של המבקשת, הן לעניין החוב, הן לעניין זהות המוצרים אליהם מתייחסת הבקשה והן לעניין החשש להעלמת נכסים.

בנסיבות אלו, התנאים הקבועים בתקנה 387ב, לא התקיימו, כך שלא ניתן להורות על כינוס נכסים במעמד צד אחד ואין מנוס משמיעת טענות הצדדים בטרם תינתן החלטה."

3.5 תנאי סעיף 387ב
התנאים המנויים בסעיף, הינם תנאים מקדמיים מצטברים, אשר בלעדיהם, לא חלה התקנה ולא ניתן למנות כונס נכסים זמני.
על-פי נוסח התקנה על בית-המשפט לוודא התקיימותם של התנאים הבאים:

א. הסעיף מתקיים בכפוף להוראות סימן א' לפרק כ"ח לתקנות סדר הדין האזרחי שעניינו הדין הכללי והאחיד החל על כלל הסעדים הזמניים.

ב. מינוי הכונס יהיה על נכסים מסויימים של המשיב שברשותו של המשיב או ברשות מחזיק.

לא ניתן למנות כונס על כלל נכסי המשיב.

ג. במינוי הכונס, צריך בית-המשפט להיות משוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, כי אי-מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק-הדין וכי מתקיים חשש ממשי לאחד מהבאים:

1. חשש ממשי לפגיעה ניכרת בערך הנכסים.

2. המשיב או אדם אחר מטעמו עומד להעלים את הנכסים או להשמידם או שהנכסים הופקו תוך כדי ביצוע המעשה או המחדל נושא התובענה או שימשו לביצועו.

3. אי-מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק-הדין.

כך למשל נדחתה בקשה למינוי כונס נכסים ב- בש"א (ת"א-יפו) 12236/05 {Quiset Textilhandel GmbH ואח' נ' מיס אל אופנה עילית לנשים (1992) בע"מ ואח', תק-מח 2005(3), 5640 (2005)} על-ידי כב' השופטת ש' גדות, כיוון שלא ענתה על יעדי המינוי:

"תקנה 387ב קובעת כי בית-המשפט רשאי למנות כונס נכסים זמני על נכסים מסויימים של המשיב שברשותו או ברשות מחזיק, אם שוכנע כי קיים חשש לפגיעה ניכרת בערכם או שהמשיב או אדם אחר מטעמו עומד להעלים את הנכסים או להשמידם. המבקשות טוענות כי משיבה 1 הינה חברה ריקה מתוכן למעט נכס מקרקעין.

משום כך אין מקום להעתר לבקשה שכן בסעיף א' לסעדים מבוקש מינוי כונס נכסים על נכסי משיבה 1...

תקנה 387ב אינה מיועדת למינוי כונס נכסים לצורך ביצוע חקירה ו/או בדיקה ו/או איתור נכסים, אלא לצורך מינוי כונס נכסים על נכסים מסויימים של המשיב שברשותו או ברשות מחזיק. אי-לכך, גם מטעם זה אין מקום להעתר לבקשה...

תקנה 387ב אינה מיועדת למינוי כונס נכסים על נכסי צד ג' שהיו בבעלות "החייב", אלא מינוי כונס נכסים על נכסי "החייב"... ואין מקום לפעול על-פיה בעניין נכסים המצויים בידי חברה אחרת, אשר גם איננה צד לבקשה... אשר-על-כן, הבקשה נדחית."

ובמקרה אחר {ע"א (ת"א-יפו) 1660/03 ישראכרט בע"מ נ' מאסט קום, תק-מח 2003(2) 12246 (2003)}, דחתה כב' השופטת ש' גדות ערעור על דחיית בקשה למינוי כונס זמני משום שלא הצביעה המבקשת על חשש ממשי, כדרישות הסעיף:

"על-פי תקנה 387ב צד העותר למינוי כונס נכסים זמני עליו לשכנע את בית-המשפט כי קיים חשש ממשי לפגיעה ניכרת בערך הנכסים, או להעלמתם או להשמדתם.

מהבקשה ועל-פי הראיות שהובאו לא הוכח חשש ממשי, כאמור, ומשום כך דין הערעור להידחות.

המערערת מצביעה בערעורה על המצב הכלכלי הקשה במשק כנימוק המצדיק מתן סעד של כינוס נכסים זמני לשיקים... לא מצאתי לקבל טענה זו ובהצבעה על המצב הכלכלי הקשה במשק לא יצאה המערערת כדי חובתה להוכיח חשש ממשי לפגיעה ניכרת בערך השיקים."
ב- רע"א 338/88 {חמיס נ' שטרן, פ"ד מג(4), 552, 555 (1989)} נקבע על-ידי כב' הנשיא מ' שמגר כי על בית-המשפט להידרש לשיקולים נוספים בבואו להעניק סעד זמני מסוג צו עשה:

"מתן צו עשה זמני נתון לשיקול-דעת בית-המשפט. והשאלה המרכזית, אשר מן הראוי שתעלה לפני בית-המשפט בהפעילו את שיקול-דעתו, היא אם מתן הסעד הזמני הוא אכן כה חיוני עד שיהיה בכך כדי להצדיק את התערבותו של בית-המשפט - לשם שינויו של המצב הקיים, עובר להגשת התובענה - עוד לפני שהוכרה התובענה. אם דרוש, למשל, הצו לשמירת המצב הקיים כדי שלא ישונה, לפני בירור כדבעי של זכויות בעלי הדין כדי למנוע שינוי שאינו הדיר ואשר ההכרעה השיפוטית בו לא תוכל, איפוא, לתקן את אשר כבר שונה."

4. כפיפות מינוי הכונס הזמני להוראות סימן א' לפרק כ"ח לתקנות סדר הדין האזרחי
סימן א' קובע מסגרת כללית ואחידה לכל הסעדים הזמניים בהליכי הגשת הבקשה, בניהול הדיון ובתנאי-הסף להענקת הסעד.

תנאי-הסף הנ"ל, מופיעים בתקנה 362 לפיה על המבקש את הסעד הזמני להוכיח:

א. הוכחה לכאורה של עילת תביעה על-ידי הצגת ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התביעה הכללית, ראיות הנבחנות במבחן סיכויי ההצלחה של התביעה (זאת בניגוד לתנאי המופיע בתקנה 387ב, שדורש ראיות מהימנות לכאורה לקיומו של חשש לנכס ולצורך בנתינת הסעד).

ב. מאזן הנוחות שיבחן על-פי מידת ורמת הנזק שיגרם לצדדים אם ינתן הסעד הזמני ואם לא.
ג. כמו-כן מתנה התקנה את מתן הסעד בשיקולי בית-המשפט שעליהם לכלול:

1. הבקשה הוגשה בתום-לב.

2. מידתיות הסעד, על-פי הקריטריונים המופיעים בתקנה: הסעד צודק וראוי והינו מידתי ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש מתן.בית-המשפט יבחר את הסעד היעיל והפוגע באופן המינימאלי בזכויות הצדדים.

תנאים אלו מצטברים.
לפי תקנה 362 לתקנות והפסיקה בעניינה, ישנם שלושה שיקולים במתן סעד זמני: הראשון הוא קיומה של עילת תביעה והשני הוא מאזן הנוחות בין הצדדים, בו יבדק הנזק שצפוי להיגרם למבקש אם לא ינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם ינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם לצד שלישי. שני שיקולים אלו משפיעים ומושפעים זה מזה, באופן של "מקבילית כוחות" - כך שככל שיגבר משקלו של האחד, יפחת זה של האחר (עניין אקסלרוד, פסקה 24 וההפניות שם; עניין עבדאללה, פסקה 16; רע"א 9308/08 אלול נ' רביב, פסקה 4 (21.04.2009); רע"א 2397/06 אברג'יל נ' מינהל מקרקעי ישראל מחוז ת"א, פסקה 8 (06.08.2006); רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט נ' אמר, פ"ד נו(1), 529, 533 (2001)). מכל מקום, כך נקבע, אבן הבוחן העיקרית לבחינת הסוגיה היא דווקא מאזן הנוחות (ע"א 5286/15 מקורות פיתוח וייזום בע"מ נ' מעיינות העמקים בע"מ, פסקה 6 וההפניות שם (30.08.2015); בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים, פסקה 12 (6.4.2006); עע"מ 9347/09 י.ד ברזאני בע"מ נ' קל-בניין בע"מ, פסקה 7 (13.12.2009)).

שיקול נוסף למתן סעד זמני הוא שיקול שביושר, וכלשון תקנה 362(ב) לתקנות, "אם הבקשה הוגשה בתום-לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש" (עניין אקסלרוד, שם; רע"א 4783/13 כהן נ' יצחק, פסקה 5 (07.07.2013); רע"א 3569/10 אלו עוז בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פסקה 10 (28.06.2010)). {רע"א 131/16 אביטל נעמי אשבורן נ' ברוך אייזנברג, תק-על 2016(1), 5799 (04.02.2016)}

ב- רע"א 8983/15 {ס.א.ד.ר חברה לעבודות בניין בע"מ נ' איילת חן השקעות כפר יונה בע"מ, תק-על 2016(1), 6516 (09.02.2016)} חזר בית-המשפט וקבע כי:

"22. תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, קובעת את שלושת השיקולים שיש לשקול בהחלטה על מתן סעד זמני. הראשון הוא קיומה של עילת תביעה, והשני הוא מאזן הנוחות שבין הצדדים. במסגרת בחינת מאזן הנוחות נבחנת מידת הנזק שצפוי להיגרם למבקש אם לא ינתן הסעד הזמני לעומת מידת הנזק שייגרם למשיב אם ינתן הסעד הזמני, כמו גם מידת הנזק שעלול להיגרם לצדדים שלישיים. בין השיקול בדבר קיומה של עילת התביעה וסיכוייה, ובין השיקול של מאזן הנוחות, מתקיים האיזון הידוע כ'מקבילית כוחות', כך שככל שיגבר משקלו של אחד מהם, יפחת המשקל שיינתן למשנהו (עניין אשבורן, פסקה 20 וההפניות שם). שיקול שלישי למתן סעד זמני הוא שיקול שביושר, וכלשון תקנה 362(ב): "אם הבקשה הוגשה בתום-לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש" (עניין אשבורן, פסקה 21; רע"א 3569/10 אלו עוז בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פסקה 10 (28.06.2010))."

א' וינוגרד, בספרו צווי מניעה, חלק כללי (1993), 136, מדגיש כי בית-המשפט, בהידרשו לשאלת מאזן הנוחות, נדרש להערכה של גורם ההכבדה שייגרם לכל אחד מן הצדדים. לדידו, משקלו של גורם ההכבדה יטה לטובת הנתבע הן מקום בו המדובר בסעד זמני והן מקום בו המדובר בסעד זמני מסוג צו עשה:

"משקלו של גורם ההכבדה לנתבע יהיה רב יותר בצו לשעה מאשר בצו לתמיד, שהרי נתינת צו לתמיד באה לאחר שהושמעו הראיות והשופט שוכנע לא רק שזכויות התובע אכן הופרו אלא שיש לו יותר נתונים לתת לכך את המשקל הראוי. מאידך, משקל הנזק הצפוי לתובע עשוי להיות בעל משקל רב, כשדן בית-המשפט בצו לשעה. גם בצו עשה יהיה לגורם זה יתר השפעה מאשר בצו לא תעשה..."

מקובל כי מקום בו נזקו של התובע הינו נזק כלכלי שניתן לאומדו בכסף, יתן בית-המשפט משקל יתר, בבוחנו את מאזן הנוחות בין הצדדים, לאפשרות להמיר את הנזק העלול להיגרם לתובע בפיצוי כספי. עמד על כך ד' שורץ במאמרו "סעדים זמניים - קווים מנחים להפעלת שיקול-הדעת השיפוטי" מחקרי משפט יג (1996), 441, 452:

"מרכיב הנזק הופך לבעייתי בייחוד כאשר שני הצדדים עשויים להינזק; התובע העותר לסעד - אם תידחה עתירתו, והנתבע - אם יינתן כנגדו הסעד הזמני. כאן יופעל שיקול-הדעת, כאמור בכמה נדבכים. אם הנזק שייגרם לתובע במידה שלא יינתן לו הסעד הזמני, הינו בלתי-הדיר במובן זה שאינו ניתן לפיצוי הולם, ולעומת-זאת הנזק שעשוי להיגרם לנתבע, אם יינתן כנגדו הסעד, ניתן לפיצוי הולם - יינתן הסעד."
(ראו גם, א' וינוגרד בספרו (שם), עמודים 151 ו- 154; רע"א 2736/98 Habboub Bros נ' .Nike International Ltd, פ"ד נד(1), 614, 624 (2000); בש"א (יר') 2137/00 שלמה גבאי ואח' נ' בנק לאומי לישראל, תק-מח 2002(2), 29271 (2002); בש"א (יר') 3235/00 כים-ניר שירותי תעופה נ' חברת החשמל, תק-מח 2000(2), 8260 (2000))

בשאלה אילו מבין התנאים משפיע על קבלת ההחלטה במתן הצו על-פי תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, קובעת כב' השופטת מ' רביד כי:

"באשר ליחס בין השיקולים - קיומה של זכות לכאורה ובחינת מאזן הנוחות - תקנות סדר הדין האזרחי קובעות אך את היותם תנאים מצטברים. קרי, אין בתקנות כדי ללמד על היחס בין עוצמת הראיות לכאורה לבין מאזן הנוחות. הגם שמאמרו של ד' שורץ (לעיל) הינו קודם לתיקון מספר 6 לתקנות סדר הדין האזרחי בו נוסף הפרק הכללי בנושא סעד זמני, יפים דבריו של המלומד לעניין המיקום הגיאומטרי של השיקולים האמורים במודל שיקול-הדעת השיפוטי. לדידו, מרכיב הנזק הינו המרכיב הראשון והמרכזי והזדקקות בית-המשפט למרכיב סיכויי התביעה תעשה במצבים בהם לשני הצדדים עשוי להיגרם נזק (שם, בעמודים 451, 453)."

בניגוד לשופטת מ' רביב שרואה בשאלת הנזק את השיקול העיקרי ב- ת"א (יר') 3159/05{ ת"א (יר') 3159/05 דגניר בע"מ נ' אמון בנייר בע"מ ואח', תק-של 2005(2), 1038 (2005)}, קובע כב' השופט רומנוב סדר עדיפויות שונה במקצת, לדבריו:

"השאלה הראשונה שיש להשיב עליה היא, האם עלה בידה של המבקשת להציג בפני בית-המשפט ראיות מהימנות לכאורה לקיומה של עילת התביעה הנטענת על ידה...

השאלה השניה שיש להשיב עליה היא, האם הונחה בפני בית-המשפט תשתית עובדתית המצביעה על כך, שקיים חשש ממשי שאם לא יינתן הצו, הדבר יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק-הדין, אם בסופו-של-דבר תזכה המבקשת בתביעתה...

השאלה השלישית היא שאלת איזון האינטרסים. כאן יש לנסות ולהעריך את התועלת אל מול הנזק שעשויים לנבוע לכל אחד מהצדדים כתוצאה ממתן הצו, או כתוצאה מאי-נתינתו."

שיקולים נוספים, המחזקים או מחלישים את נטיית בית-המשפט להיענות לבקשת הסעד הזמני, על-פי סימן א' לפרק כ"ח הינם:

א. זהות בין הסעד הזמני לסעד הסופי - הלכה פסוקה היא כי ככלל, זהות בין הסעד הזמני לסעד הסופי יש בה כדי להטות את הכף לעבר דחיית הבקשה למתן צו עשה זמני, ובפרט בהתקיים כי בית-המשפט ייעתר לבקשה כאמור בנסיבות מיוחדות בלבד {ע"א 213/64 ברא"ז ואח' נ' נציב המים משרד החקלאות, פ"ד יח(3), 647, 653 (1964); ראו גם, י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995), 619; רע"א 2430/91 טיב טירת צבי נ' דלקטיב הקניון ואח', פ"ד מה(4), 225, 228 (1991); רע"א 3031/97 ארז שיווק והפצת סיגריות (1992) בע"מ נ' ש' שמיע בע"מ, תק-על 97(2), 746 (1997); ת"א (ת"א) 2185/91 נחושתן תעשיית מעליות בע"מ נ' אחים שרבט חברה לבניין בע"מ ואח', פ"מ התשנ"ב(ב), 314, 317; בר"ע (ת"א) 21027/99 אורית חברה נ' מירס תקשורת, תק-מח 99(4), 15747 (1999)}.

ב. אי-עמידה בתנאי בוררות - גם כאשר סכסוך מופנה לבוררות, לבית-המשפט מוקנית הסמכות ליתן סעדים זמניים, כאמור בסעיף 16(א)(5) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות"). אולם, סעיף 16(ב) לחוק הבוררות קובע, כי בעל דין רשאי להגיש בקשה למתן סעד לפי סעיף 16(א) לחוק, רק לאחר שנתן לבעל הדין האחר הודעה כאמור בסעיף 8(ב) לחוק הבוררות, קרי, לאחר שניתנה הודעה בכתב לבעל הדין האחר, על בקשת בעל דין מבית-המשפט למנות בורר, אשר לא נענתה תוך שבעה ימים מהיום שנמסרה ההודעה.

ג. שיהוי בהגשת הבקשה לסעד הזמני שמביא לויתור התובע על בקשתו - ב- בג"צ 2632/94 {דגניה נ' שר החקלאות ואח', פ"ד נ(2), 715, 741 (1996)} מדגיש כב' השופט מ' חשין כי שינוי לרעה במצבו של הנתבע הינו תנאי הכרחי להיעתר לטענת הנתבע בדבר שיהוי התובע, לדבריו:

"במושג השיהוי המקובל (השיהוי הסובייקטיבי) מעורבים שני יסודות אלה: יסוד הוויתור מצידו של התובע (העותר) ויסוד שינוי לרעה שחל במצבם של הנתבע או של הרשות (המשיב). השתהות מצידו של התובע עשויה ללמד כי ויתר (מכללא) על זכותו. בה בעת, שינוי מצבם של הנתבע או של הרשות לרעה הינו תנאי-בלעדיו-אין לקיומו של שיהוי בן-פועל-משפטי, ויכול הוא שיכריע את הכף לזכותם."
יצויין כי כפיפות הסעד לתנאי סעיף א' לפרק כ"ח אינו מהווה אלטרנטיבה לנימוקי הבקשה למינוי כונס זמני. על המבקש למנות כונס זמני לעמוד בתנאי סעיף 378ב, ואל לו לפנות, במקרה בו לא מתקיימות דרישות סעיף 378ב, להוראות הכלליות, על-פיהם תנאי-הסף לבקשה לסעד הזמני קלות יותר. כך נקבע ב- ע"א (ת"א-יפו) 1660/03 {ישראכרט בע"מ נ' מאסט קום, תק-מח 2003(2), 12246 (2003)} מפי כב' השופטת ש' גדות:

"תקנה 387ב היא תקנה מיוחדת המתייחסת במפורש לסעד של מינוי כונס נכסים זמני ומשלא עמדה המערערת בתנאי-הסף הקבועים בו אין מקום לפנות להוראותיה של תקנה 362."

5. הגשת בקשה למינוי כונס זמני
תקנה 363 קובעת כי ניתן יהיה לתבוע את סעד הכינוס כסעד זמני, אף טרם הגשת התביעה העיקרית, בתנאי שהתביעה תוגש לא יאוחר משבעה ימים מיום מתן הצו.

על-פי תקנה 365 על הבקשה להיות מוגשת בכתב בליווי תצהיר, אלא-אם-כן התבקשה במהלך מתן פסק-הדין, אז ניתן לבקשה בעל-פה וללא הפקדת ערובה.

כמו-כן לבקשה יש לצרף התחייבות (תקנה 365(ב)) המבקש לפיצוי כל נזק שייגרם למי שאליו מופנה הצו הזמני, ערבות (תקנה 364(א)) המספקת לפיצוי על נזקים שייגרמו כתוצאה מהצו וערבון (תקנה 364(ד)) שהינו ערובה חפצית המבטיחה את שיפוי הנתבע על-פי קביעת בית-המשפט.

בית-המשפט רשאי לפטור מהפקדת הערבות ו/או הערבון במקרים שיראה לנכון.

על הבקשה לפרט את הנכסים ומקומם, וכן להציע מועמד לתפקיד, שיביע את הסכמתו למינוי בכתב.

בשל חומרתו של סעד הכינוס הזמני, על-פי-רוב, ידון בבקשה בית-המשפט במעמד שני הצדדים, למעט אם המקרה הנדון נכנס לגדרה של תקנה 366, על-פיו מתקיים חשש סביר לסיכול מתן הצו או לגרימת נזק חמור למבקש.

במקרים אלו, קובעת תקנה 367 לתקנות סדר הדין האזרחי כי יתקיים דיון במעמד שני הצדדים תוך 14 יום (אלא אם מתקיימים טעמים מיוחדים ואז ניתן להאריך את התקופה) ממתן הצו.

צו מינוי הכונס במעמד צד אחד יימסר במסירה אישית תוך 3 ימים ממתן הצו וכן למחזיק הנכסים.

החלטה במתן סעד הכינוס הזמני אינה יוצרת מעשה בית-דין ועל-כן מאפשרת תקנה 368 לתקנות סדר הדין האזרחי לבית-המשפט לעיין מחדש בהחלטתו, אם השתנו הנסיבות או התגלו עובדות חדשות ממתן הצו או אם לא היתה הצדקה מלכתחילה לצו.

תפקידו של בית-המשפט, לאחר מינוי הכונס הוא בפיקוח על פעולותיו.

בדומה לכלל הסעדים הזמניים, הרי שצו מינוי הכונס יפקע באחד מהמקרים:

א. המוקדם מבין השלושה אירע: הפסיקה התובענה, התבצע פסק-הדין או נקבע מועד פקיעת הצו על-ידי בית-המשפט;

ב. עברו שבעה ימים, או אם ניתנה רשות על-ידי בית-המשפט - יותר מכך, ממתן הצו ועד הגשת התביעה;

ג. בית-המשפט הורה על ביטול הצו.

6. סמכויות הכונס הזמני
תקנה 387ב(ב) מסמיכה את בית-המשפט להעניק לכונס, לשם ביצוע פעולותיו, צו כניסה לחצרים, במהותו ותפקידו של הצו נדון בהמשך הדברים.

6.1 רשימת סמכויות הכונס הזמני וצו המינוי
סעיף-קטן (ג) לתקנה 387ב קובע כי, בית-המשפט רשאי להסמיך כונס לעשות, בין השאר, את הפעולות הבאות, כולן או מקצתן:

(1) להיכנס לחצרים לשם חיפוש או תפיסה של הנכסים;

(2) לחפש את הנכסים;

(3) לצלם או להעתיק את הנכסים;

(4) לתפוס את הנכסים;

(5) להחזיק בנכסים;

(6) לשמור או לבטח את הנכסים;

(7) לנהל את הנכסים;

(8) להפעיל את סמכויות בעל הנכסים, כולן או מקצתן.

רשימת הפעולות בגינן ניתן למנות את כונס הנכסים אינה רשימה סגורה, אולם, מעצם מהותו של הסעד כזמני, יעשה בית-המשפט שימוש זהיר במינוי הכונס, לפעולות שמעבר לרשימה זו.
ואח' נ' יעקב בוקבוזה ואח', תק-מח 2005(4), 6048 (2005)}, נפסק מפי כב' הרשם ד' גלדשטין:

"סעד זה, של מינוי כונס נכסים, הינו סעד מרחיק לכת, שיש להעניקו רק אם לא ניתן להשיג את אותן המטרות באמצעות אמצעים חמורים פחות, או אם סעדים אחרים שניתנו לא השיגו את מטרתם. זאת מאחר היות וכונס נכסים שמונה על-ידי בית-המשפט אמור ל"השתלט" על הנכסים וליטול את ניהולם. בעשותו כן, מפקיע למעשה הכונס את השליטה בקניינו של אדם, ועל-כן נזהרים בתי-המשפט מליתן סעד זה כדבר שבשיגרה. בדברי ההסבר לתקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 6), התשס"א-2001 צויין כי סעד זה של מינוי כונס נכסים מאפשר למעשה חדירה לפרטיותו של נתבע,לשם תפיסת נכסים והוצאתם מחזקתו, ולפיכך יש ליתן סעד זה רק במקרים שבהם עולה חשש ממשי לנזק שמפורט בתקנה בשל אי-מתן הצו. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו ב- בש"א (חי') 6448/01 בנק הפועלים בע"מ סניף אור עקיבא נ' קבוצת רוזנקרנץ בע"מ, דינים מחוזי לב(10), 388 (20.09.01):

'אכן, הסעד של מינוי כונס נכסים על-פי תקנות סדר הדין האזרחי, הינו סעד חמור ומרחיק לכת. זאת, משום שהכונס אמור לבצע פעולות של "השתלטות" על נכסים וליטול לידיו את ניהולם. בפעולותיו האמורות של כונס הנכסים יש משום הפקעת השליטה בקניינו של אדם. על שום כך, למותר לציין כי סעד שכזה לא יתנן על-ידי בית-המשפט כדבר שבשיגרה...'

בית-המשפט יתן סעד של מינוי כונס נכסים רק במקום בו שוכנע שקיימות ראיות מהימנות לכאורה כי עולה חשש ממשי, שאם לא ימונה כונס נכסים, יפגע ערך הכנסים או שהמשיב עלול להשמידם או להעלימם (ראה לעניין זה ספרו של כב' הנשיא א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, 2003), 483)."
ב- ת"א (יר') 39496-07-15 {כחשאי חגוס נ' לאה טקלה, תק-מח 2015(3), 14161 (06.08.2015)} נדונה בקשה ליתן צו לכינוס נכסים זמני לנכסי העסק "בר משקאות ברח' יפו 19 ירושלים" (להלן: "העסק"), בגדרה התבקש בית-המשפט למנות כונס נכסים ולהעניק לו סמכויות של ניהול חשבונות, לצורך שמירה על חלקו של המבקש בעסק, וזאת עד לבירור סופי של התביעה העיקרית. בדחותו את הבקשה קבע בית-המשפט מפי כב' השופט דוד חשין:

"הלכה היא כי סעד של כינוס נכסים זמני מכוח תקנה 387ב בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"), ניתן לצורך שמירה על הקיים, להבטיח הנאה מן הנכס ולמנוע את השמדתו. כן נקבע כבר כי סעד של כינוס נכסים זמני הוא "'חמור במיוחד', שכן הוא מאפשר פגיעה בקניינו של הנתבע עוד בטרם התבררו הזכויות ובטרם הוכרע ההליך, וכי על בית-משפט השוקל לתת סעד כאמור לנקוט משנה-זהירות" (רע"א 2676/13 ישי נ' שלום (09.09.13), פסקה 9; וראו גם רע"א 8713/12 דליות נ' זילברברג (19.12.12), פסקה 9). עוד יש לציין את תקנה 362(ב)(1) בתקנות, הקובע כי בית-המשפט יענה לבקשה ליתן סעד זמני רק לאחר ששקלל את הנזק שעלול להיגרם אם יינתן הצו לעומת הנזק שעלול להיגרם אם לא יינתן. סבורני, כי במקרה דנן כשל המבקש להוכיח את הנזק לו הוא טוען, שיש בו להטות את מאזן הנוחות לטובתו, ובמיוחד נוכח ההלכה המצוטטת באשר לזהירות השימוש בסעד לכינוס נכסים. זאת משום שמדובר בסעד אשר הנזק הפוטנציאלי העשוי להיגרם עקב שימוש בו, הוא נרחב. אבאר.

7. אליבא דמבקש, המשיבה עלולה לחסל בצורה מלאה או חלקית את פעילותו של העסק לצורך סיכול התביעה. המבקש טען כי הוא חושש שהמשיבה לא תחדש את הסכם השכירות שפג ביום 31.11.15 ותרוקן את העסק מתוכן. טענות אלו של המבקש נטענו בעלמא. ראשית, ההסכם שצורף לתצהיר המשיבה (בו המשיכה את השכרת מקום העסק) מלמד כי הסכם השכירות עתיד להגיע לכדי סיום ביום 31.07.16, ולא ביום 31.11.15. כך שכבר בזאת יש להפיס את חשש המבקש כי הנה קרב ובא מועד סיום השכירות, אותו המשיבה לא תפעל להאריך. שנית, המבקש לא הציג אף תחילת ראיה המצביעה כי אכן בכוונת המשיבה לחסל את העסק. השערתו כי אולי תעשה כן, כדי שתוכל לסכל את התביעה, לא רק שאינה מעוגנת, אלא אף נוגדת את ההיגיון הפשוט. זאת שכן איש לא טען כי מדובר בעסק מפסיד או כי הוא אינו חפץ בניהולו. נהפוך הוא: הצדדים נאבקים על רווחי העסק המדובר. מדוע אם-כן תוותר המשיבה על העסק נושא הרווח? עוד אציין, כי צודקת המשיבה (הגם שטעתה טעות סופר בהפנייתה), שכן מתן צו כינוס נכסים אכן מהווה עילה לביטול חוזה השכירות של מקום העסק (סעיף 9.6 בהסכם השכירות). כך, שדווקא אם אענה לבקשה, חששו של המבקש עלול להתממש, שהרי אז יתגבש אחד התנאים שיש בהם להוביל לביטול חוזה השכירות.

8. בנוסף, מושכלות יסוד הן כי סעד זמני הנו סעד שמקורו בשיקולי יושר וצדק, אותו יש ליתן רק אם התבקש בתום-לב, אם הוא צודק ומידתי (תקנה 362 בתקנות; וראו גם רע"א 4290/12 עמותת מוסדות חזון ישעיה נ' רשם העמותות (04.07.12), פסקה 8). כן ידוע שעל מבקש הסעד הזמני מוטלת החובה לשכנע את בית-המשפט בדוחק הנסיבות המחייבות התערבות שיפוטית (רע"א 920/05 חסין אש תעשיות בע"מ נ' קוניאל אנטוניו ישראל בע"מ (28.3.05), פסקה 3; ת"א (יר') 45045-10-10 פי.בי.סי מימון בע"מ נ' סלאח (12.12.10), פסקה 7.ד.). במקרה דנן, מתקשה אני לקבל כי המבקש סבר, בתום-לב, כי עובדת קיום התביעה שנוהלה בבית-משפט השלום - ושעניינה הסכסוך דנן - אינה עובדה רלוונטית בשיקלול בית-המשפט האם יש ליתן את צו הכינוס. אולם, אף אם אקבל את הסברו של המבקש בעניין, הרי שאין בכך לכחד את העובדה שבמסגרת התביעה בבית-משפט השלום, לא התבקש צו כינוס נכסים - דבר שיש בו להעיד כי אין חיוניות מיוחדת במתן צו זה עכשיו.

משכך הבקשה נדחית."

צו המינוי יכלול את רשימת הסמכויות המוקנות לכונס הזמני, כך לדוגמה נקבעו גם סמכויותיו של כונס זמני ב- בש"א (ב"ש) 4283/05 { בש"א (ב"ש) 4283/05 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל (סניף אילת) נ' ח.מ.ס.א מפעלי תיירות באילת בע"מ, תק-מח 2005(3), 3411, 3419 (2005)}, במקרה בו:

"המשיבה אינה פורעת חובותיה ואינה מפקידה כספים שהיא מקבלת מהשוכרים השונים לחשבון הבנק, מתקשרת עם שוכרים חדשים ללא הסכמת הבנק ואינה ממחה לבנק את דמי השכירות. אין לה מנהל והיא מתנהלת על-ידי גורמים לא ברורים תוך שימוש בכספים ללא פיקוח וללא אפשרות לביקורת, בנסיבות אלה קמה עילה למינוי כונס נכסים זמני על-מנת לשמור על המצב הקיים, לדאוג לניהול תקין של המשיבה, לרבות מניעת הברחת נכסיה ומצב של יצירת חובות חדשים שעשויים לגבור על השיעבוד של הבנק.

לפיכך אני ממנה את עורך-דין יונתן סונדרס ככונס נכסים זמני לזכויותיה של המשיבה מכל מין וסוג שהוא המשועבדים לבנק על-פי אגרות החוב והסכמי המשכון.

כונס הנכסים הזמני יתפוס את כל נכסי המשיבה ספריה, מסמכיה, מבנה הפרוייקט, לרבות הציוד, המלאי המצוי במקום ובכל מקום אחר.

כונס הנכסים יהיה רשאי לעשות כל פעולה שתדרש לשם גביית כספים ו/או זכויות המגיעים למשיבה מצדדים שלישיים.

כונס הנכסים יפעיל את המשיבה כעסק חי, ככל הניתן, ובתנאי שההפעלה לא תהיה הפעלה גרעונית ולשם כך יפתח חשבון נפרד.
כונס הנכסים יפרסם דבר מינויו בעיתון יומי ובעיתון גלובס ויודיע על כך לרשם החברות. כונס הנכסים יחתום על התחייבות בסך 250,000 ש"ח."

6.2 סמכות הכניסה לחצרים - תקנה 387ד
סמכות שהוקנתה במיוחד לכונס הנכסים הזמני, שלא היה נהוג לתיתה בעבר היא הסמכות להיכנס לחצרים על-מנת לתפוס את הנכסים.

המחוקק הישראלי, התקין תקנה אחת לצורך הגבלת שימוש בזכויות (תקנה 383 לתקנות סד"א) ותקנות נפרדות לצורך חיקור וגילוי של זכויות (ראו לדוגמה תקנה 387ד', 387ה' והתקנות המצויות בפרקים ו'-י' לתקנות סד"א). כל תקנה ותכליתה, כל תקנה והדרישות הייחודיות לצורך קבלת הצו על-פיה {תמ"ש (ת"א) 3279-11-14 פלונית נ' אלמוני, תק-מש 2014(4), 348 (12.11.2014)}.

סמכות זו, מחד, מרחיבה את סמכויות הכונס אולם, מאידך, היא אינה כה חריפה כמו הסמכות שניתנה למשל, לכונס הנכסים על-פי חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, המאפשרת שימוש בכוח.

כונס הנכסים הזמני רשאי להיכנס לחצרים ולתפוס את הנכסים רק אם איפשר לו החייב, או מחזיק הרכוש, לעשות זאת.

על כך גם מעידות ההוראות המפורטות בהגדרת סמכות כונס הנכסים להיכנס לחצרים, כפי שיפורט, כאמור, להלן.

6.2 סמכויות הכונס הזמני כסמכויות הכונס
תקנה 387ב(ד) קובעת כי כאשר מונה כונס זמני, יחולו עליו הוראות תקנות 392-389.

תקנות אלו, הם תקנות המטילות חובות על כל כונס המתמנה על-ידי בית-המשפט, בעניין חובת פרסום מינויו (תקנה 390) קביעת שכרו (תקנה 389) חובותיו, ביניהם החובה להגיש דו"חות, לשלם ערובה ולשלם כל סכום שיקבע בית-המשפט (תקנה 391) וקביעת סנקציה במידה שלא קיים אחת מחובותיו (תקנה 392){ הרחבה על תוכנן ומהותן של תקנות אלו ראה לעיל בשער ג', הדן בכונס הנכסים בתקנות סדר הדין האזרחי}. כך גם כל טענה כלפי הכונס, תתברר בהליך של בקשה למתן הוראות.

7. משמעות סעד הכינוס הזמני
בית-המשפט נמנע מלהעניק כדבר שבשגרה את סעד הכינוס הזמני, ממספר טעמים, ביניהם העובדה כי מינוי כונס הוא צעד דרסטי, במיוחד בשלב בירור העובדות, ויש בו במינוי הכונס פגיעה קניינית של הנתבע, טרם הוכרע דבר.

עוד על מיוחדותו זו של סעד הכינוס עומדת כב' השופטת ז' קלוגמן ב- בש"א (נת') 2702/05 {חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' אבני אנרגיה בע"מ ואח', תק-של 2005(4), 2465, 2475 (2005)}:

"כידוע, מטרתו של סעד זמני היא לשמר מצב קיים, עד אשר תתברר התביעה העיקרית.

על-כן, הסעדים הזמניים האופייניים הם: עיקול זמני, על-מנת למנוע קושי ברור בגביית סכום פסק-הדין, אם יזכה התובע בתביעתו; או צו מניעה זמני, על-מנת למנוע פעולות, שישנו את המצב הקיים באופן בלתי-הפיך, וזאת - עד לבירור התביעה העיקרית.

בשונה מאלה, כינוס נכסים זמני הוא סעד זמני קיצוני ודרסטי, אשר כשלעצמו משנה את המצב הקיים: הוא "מניח בצד" את זכויותיו של הנתבע לגבי הנכס מושא כינוס הנכסים ומפקיע מידיו את הנכס, או את ניהולו, עוד בטרם התבררה המחלוקת שבתביעה העיקרית.
בהיות הסעד של כינוס נכסים זמני סעד קיצוני, נקבע בפסיקה כי ראוי להשתמש בו לשם ביצוע מימוש של נכס על-פי פסק-דין, כאשר יש קושי לעשות כן באמצעות הליך רגיל של הוצאה לפועל; או - טרם בירור התביעה - כאשר יש מחלוקת לגבי רכוש, ויש סכנה כי הרכוש יושמד או יתקלקל, עד לבירור התביעה העיקרית (ע"א 224/47 טחורש נ' שצ'ופק, פ"ד ב(1), 414 (1949); רע"א 7/89 רותם חברה לביטוח בע"מ נ' חברת נשר סוכנות לביטוח בע"מ, פ"ד מב(4), 683 (1989); אלה אף התבחינים שנקבעו בתקנה 387ב לתקנות סדר הדין האזרחי למתן סעד של כינוס נכסים זמני).

כך, ב- ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן, פ"ד מט(2), 102 (1995), היה מדובר באכיפת פסק-חוץ בסכום של קרוב ל- 20 מיליון דולר, שלא היה ניתן לביצוע במסגרת הליך רגיל של הוצאה לפועל, ועל-כן הצדיק מינוי כונס נכסים. למותר לומר שאין דין אכיפת פסק-דין, שכבר ניתן, כדין סעד זמני, טרם בירור התביעה. בית-המשפט מציין בפסק-הדין כי במינוי כונס הנכסים "יש למעשה משום הפקעת השליטה בקניינו של אדם, וברי כי פעולה מעין זו לא תיעשה כדבר שבשיגרה וללא צורך מיוחד." (שם, 109).

8. ההלכה הפסוקה
8.1 לא הונחה תשתית עובדתית מספקת שממנה ניתן להסיק כי המשיב עומד להעלים את הדלתות או להשמידן
ב- ת"א (ח"י) 7717-06-13 {דוד וייס נ' אלכסנדר בוסקיס, 2013(3), 11274 (2013)} בית-המשפט דן בבקשה דחופה למתן צו כינוס נכסים זמני עקב שינוי נסיבות נוסף והפרה קיצונית וחמורה של צו המניעה.

ביום 04.06.13 הגיש המבקש בקשה למתן צו מניעה ולכינוס נכסים. בבקשתו טען המבקש, כי המשיב היה זכיין של חברה אוקראינית הפועלת תחת השם המסחרי NSDOORS.

המבקש, רכש מהמשיב את זכויותיו והפך לזכיין בארץ של אותה חברה. מכוח זכויותיו אלה ייבא המבקש דלתות מאוקראינה, ועם הגעתן ארצה אחסן אותן בנגריה של המשיב.

המשיב נקלע לקשיים כלכליים, בגין שיקים שמסר למבקש, אשר חוללו באי-פירעון והוא חב לו כספים, וכך גם לנושים נוספים.

ביום 03.06.13 גילה המבקש כי המשיב מנסה למכור את הדלתות לצדדים שלישיים, אף כי הן בבעלותו.

אשר-על-כן, עתר בבקשה לצו מניעה ולכינוס נכסים, כאמור, כשבבקשתו טען כי הוא הבעלים של כ- 600 דלתות המאוחסנות בנגריה.

בית-המשפט קבע כי צו המניעה יחול אך ורק על הדלתות המנויות ברשימות הללו, וכי דלתות אלה תסומנה בדרך שיוסכם עליה ותאוחסנה בנגריית המשיב, במקום עליו יסכימו הצדדים.

ביום 26.06.13 הגיש המבקש את הבקשה דנן, שבה עתר כאמור למינוי כונס נכסים וביקש כי ימונה בא-כוחו לתפקיד.

המבקש טען כי המשיב הפר את צו המניעה בכך שהוציא דלתות מהנגריה והעבירן למקום אחר. המשיב לא התייצב לדיון בגלל מצבו הרפואי ואף לא הגיב לבקשה הנ"ל.

המבקש הגיש תיעוד מצולם, שממנו ניתן לראות הוצאת דלתות ספורות מהנגריה. בא-כוח המשיב טען כי צילומים אלה צולמו בנגריה דווקא.

בית-המשפט קבע, כי אין להיענות לבקשה למינוי כונס נכסים. כמו-כן, בנסיבות האמורות קבע בית-המשפט כי אין מקום לתת צו לפי תקנה 387א(א) לתקנות סד"א היות ולא הונחה תשתית עובדתית מספקת שממנה ניתן להסיק כי המשיב עומד להעלים את הדלתות או להשמידן וממילא לא הוכח כי אי-מתן הצו יכביד באופן ממשי על קיום ההליך.

בית-המשפט הדגיש, כי ניתן צו מניעה בנוגע לדלתות האמורות וכי לא הוכחה כדבעי הפרתו {רע"א 2876/12 פלוני נ' פלונית ואח', תק-על 2012(2), 1309 (2012)}.

8.2 בא-כוחם של התובעים שילם סכומי כסף משמעותיים לכונס. לפיכך, בית-המשפט לא סבר כי יש מקום להורות על העברתם של הכונס והמומחה מתפקידם
ב- רע"א 8459/11 {גומא אגיאר ואח' נ' עורך-דין ערן פרזנטי כונס הנכסים ואח', תק-על 2012(1), 2282 (2012)} נדונה בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי אשר דחה את בקשת המבקשים להעביר כונס נכסים מתפקידו.

בית-המשפט קבע, כי חרף העובדה כי בא-כוחם של התובעים שילם סכומי כסף משמעותיים לכונס, בית-המשפט לא סבר כי יש מקום להורות על העברתם של הכונס והמומחה מתפקידם. זאת, מן הטעם שהכונס והמומחה מילאו תפקידם במשך כשנתיים.

עוד קבע בית-המשפט, כי אין להניח שהמבקשים סברו כי משך כל אותה תקופה פעלו השניים בלי ששולם שכרם.

במצב דברים זה, בית-המשפט קבע כי אין לקבל טענה המועלית בשלב זה של ההליך ביחס לניגוד העניינים של הכונס. זאת, גם בהתחשב בכך שבית-המשפט המחוזי בחן את התנהלות הכונס והמומחה ומצא כי לא נפל בה כל פגם.

המבקשים הוסיפו וטענו כי יש להעביר את הכונס מתפקידו גם על רקע חשש כי עשה שימוש בכתבי טענות שמקורם במשרדו של בא-כוח התובעים.

בית-המשפט המחוזי נדרש אף לטענות אלה של המבקשים ולא מצא בהן ממש. אשר-על-כן, בית-המשפט קבע כי דין בקשת רשות הערעור להידחות.

8.3 לא הובא בבקשה כל טעם המצדיק תפיסת נכסים לצורך בירור החוב הכספי
ב- תא"מ (ח"י) 56386-05-11 {טלראן-תקשורת בע"מ ואח' נ' אנטר-דיו ישראל בע"מ, תק-של 2011(2), 151341 (2011)} נדונה בקשה לתפיסת נכסים ולמתן צו כינוס נכסים זמני בהתאם לתקנה 387א ולתקנה 387ב לתקנות סד"א.

הבקשה הוגשה בד-בבד עם תביעה כספית אותה הגישה המבקשת כנגד המשיבה, ולפיה המשיבה נותרה חייבת לה סכום כסף בגין מוצרי חשמל שסיפקה המבקשת למשיבה.

הבקשה היתה להורות על מינויו של בא-כוח התובעת ככונס נכסים זמני לצורך תפיסת הנכסים שנרכשו על-ידי המשיבה מן המבקשת.

בית-המשפט קבע, כי תקנה 387א לתקנות סד"א, אשר בין השאר עליה מבוססת הבקשה, לכאורה כלל אינה רלבנטית {ראה גם רע"א 3525/14 לייבדיאנאס בע"מ נ' קובי (סבח) שחר, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.05.14)}

תקנה 387א לתקנות סד"א מסדירה מתן צו הידוע בכינויו אנטון פילר, ועניינה בתפיסת נכסים המהווים ראיות או הדרושים לשם בירור התובענה.

כאן עסקינן במחלוקת בדבר חוב כספי גרידא, ולא הובא בבקשה כל טעם המצדיק תפיסת הנכסים עצמם לצורך בירור החוב הכספי.

כמו-כן, אין מקום להיעתר גם לבקשה להורות על מינוי כונס נכסים זמני מכוחה של תקנה 387ב לתקנות סד"א.

8.4 האם יש להעניק לכונס נכסים סמכויות של מנהל חשבונות לצורך שמירה על חלקו של המבקש בעסק?
ב- ת"א (יר') 39496-07-15 {כחשאי חגוס נ' לאה טקלה, תק-מח 2015(3), 14161 (2015)} נדונה בקשה לתת צו לכינוס נכסים זמני לנכסי עסק של בר משקאות, בירושלים, אשר יש בה למנות כונס נכסים ולהעניק לו סמכויות של מנהל חשבונות, לצורך שמירה על חלקו של המבקש בעסק, וזאת עד לבירור סופי של התביעה העיקרית.

המבקש טען, כי הוא פליט מאריתריאה. ובשנת 2009 החליט להקים עסק של מסעדה ובר משקאות ויצר קשר עם הכנסייה הארמנית, בעלת מקום העסק, לצורך שכירת המקום.

אולם, הכנסיה לא הסכימה לחתום על חוזה שכירות עם אריתראי. לכן, טען המבקש, כי הוא סיכם עם המשיבה כי יפתחו יחד את העסק וינהלו אותו, כך שהוא ירכוש את הסחורות ויהיה אחראי על הנעשה במקום ועל כח האדם, והיא תהיה אחראית על המטבח.

ביום 01.12.09 נחתם חוזה שכירות בין הכנסיה הארמנית והמשיבה, שהמבקש שימש לו כערב.

המבקש טען כי השקיע כספים רבים בעסק, כמו גם המבקשת, כאשר את כל ההכנסות וההוצאות היו רושמים במחברת, ואחת לחודש היו מתחשבנים ומחלקים את הרווחים ביניהם.

עוד הוסיף המבקש כי הוא פעל לפרסום העסק והוא האחראי העיקרי ליצירת המוניטין שלו, וביום 09.05.14, כשהגיע לבית העסק, הזמינה המשיבה את המשטרה, והוא נאלץ לעזוב את המקום.

ביום 08.06.14 הגישה המשיבה תלונה במשטרה בטענה כי המבקש איים עליה. כמו-כן, טען המבקש, כי המשיבה סילקה אותו מן העסק והכחישה את קיום השותפות ביניהם.

במקרה דנן בית-המשפט סבר כי כשל המבקש להוכיח את הנזק לו הוא טען, שיש בו להטות את מאזן הנוחות לטובתו, ובמיוחד נוכח ההלכה המצוטטת באשר לזהירות השימוש בסעד לכינוס נכסים. זאת משום שמדובר בסעד אשר הנזק הפוטנציאלי העשוי להיגרם עקב שימוש בו, הוא נרחב.

בית-המשפט מצא כי המשיבה צדקה מאחר ומתן צו כינוס נכסים אכן מהווה עילה לביטול חוזה השכירות של מקום העסק, כך, שדווקא אם בית-המשפט היה נענה לבקשה, חששו של המבקש עלול היה להתממש, שהרי אז יתגבש אחד התנאים שיש בהם להוביל לביטול חוזה השכירות.

עוד הוסיף בית-המשפט כי סעד זמני הינו סעד שמקורו בשיקולי יושר וצדק, אותו יש לתת רק אם התבקש בתום-לב, אם הוא צודק ומידתי {תקנה 362 לתקנות סד"א; רע"א 4290/12 עמותת מוסדות חזון ישעיה נ' רשם העמותות, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.07.12)}.

יתרה-מזו, על מבקש הסעד הזמני מוטלת החובה לשכנע את בית-המשפט בדוחק הנסיבות המחייבות התערבות שיפוטית {רע"א 920/05 חסין אש תעשיות בע"מ נ' קוניאל אנטוניו ישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.03.05)}.

8.5 האם יש לקבל בקשה דחופה לסעד זמני במעמד צד אחד להתיר למבקש לתפוס נכס?
ב- ה"פ (טב') 51880-12-15 ג'מאל עבאס נ' שיווק אחים נעמה בע"מ, תק-של 2015(4), 104142 (2015)} נדונה בקשה דחופה לסעד זמני, במעמד צד אחד, להורות כי למבקש זכות לתפוס מלגזה המצויה בידי המשיבה.

המבקש טען כי בין בעלי הדין, נערך חוזה מכירה של המלגזה בתמורה ל- 20 תשלומים בסך של 5,000 ש"ח כל תשלום. על-פי ההסכם, הבעלות בנכס לא תעבור לידי המשיבה, עד לסילוק מלא של כל התמורה.

עוד נקבע בהסכם, שבמצב של עיכוב בתשלום או החזרת שיק, רשאי המבקש לקחת את המלגזה לידיו.

לטענת המבקש, 3 שיקים לא כובדו על-ידי המשיבה ובנוסף חשבונה הוגבלה.

בהסתמך על תקנה 387א לתקנות סד"א, נתן בית-המשפט צו המתיר למבקש לתפוס את המלגזה המצויה אצל המשיבה.

8.6 הפגיעה במשיבה כתוצאה ממינוי כונס הנכסים עשויה להיות גדולה הרבה יותר מן הנזק שייגרם, אם בכלל, למבקשת אם לא ימונה כונס נכסים
ב- תא"ק (חד') 18287-05-15 {צח אורני בע"מ נ' רמות קציר לבניין ופיתוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.07.15)} נדונה בקשת התובעת-המבקשת למינוי בא-כוחה ככונס נכסים לשם תפיסה ואחסנה של מאזני גשר מדגם MG18 שמכרה התובעת לנתבעת 1 {להלן: "מאזני הגשר"}.

המבקשת טענה כי המשיבים 3-1 נקלעו לקשיים כספיים וקיים חשש ממשי כי יבריחו או יממשו את המאזניים. המבקשת טענה בבקשה, כי מינוי בא-כוח המבקשת ככונס נכסים הוא הסעד היחיד אשר יוכל למנוע התממשות החשש.

בית-המשפט קבע כי סעד של מינוי כונס נכסים נחשב סעד רב עצמה העלול לגרום פגיעה חמורה בזכות הקניין של האדם הטוען לזכות בנכס.

בית-המשפט קבע לאחר ששקל את טענות המבקשת כי לא מצא שהמבקשת הראתה בסיס מספיק להענקת הצו.

הפגיעה במשיבה כתוצאה ממינוי כונס הנכסים עשויה להיות גדולה הרבה יותר מן הנזק שייגרם, אם בכלל, למבקשת אם לא ימונה כונס נכסים.

סיכומו-של-דבר, מתן הסעד המבוקש עלול לפגוע פגיעה חמורה בפעילותה העסקית של המשיבה, וזאת בעת שצו שפגיעתו פחותה, כגון צו האוסר על המשיבה לבצע דיספוזיציות בנכס, עשוי לשרת את עניינה במידה דומה אם לא זהה {רע"א 9901/01 טלפז תדלוק בע"מ נ' פז חברת נפט בע"מ, פ"ד נו(6), 550 (2000)}.

אשר-על-כן, דחה בית-המשפט את בקשת המבקשת.
8.7 רמת הראיות הנדרשת בבקשות לכינוס נכסים זמני פחותה מזו הנדרשת בהליך העיקרי
ב- ת"א (חי') 26336-01-13 {יורם שוראקי נ' מרסל ממן, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.06.13)} נדונה סוגיה בה המבקשים לוו כספים מהמשיבים ובקשתם היתה להורות על שחרור כלי רכב שלהם שהוחזקו על-ידי כונס נכסים שמונה לטובת המשיבים.

טענתם המרכזית של המבקשים היתה כי כלי הרכב משמשים אותם לעבודה ולפרנסת משפחותיהם. אין כל סכנה כי יוברחו, וניתן להסתפק בעיקול ברישום בלבד. דמי אחסנתם של הכלים עד אשר יוכרע הדין, יכלו את הכספים המגיעים למשיבים, אם בכלל ייפסק כי הם מגיעים להם.

המשיבים טענו מנגד כי קיימות ראיות מהימנות לכאורה לקיומה של עילת תביעה הנתמכת בתדפיסי המחאות בבנק והטבלאות שנערכו על-ידי המשיב 1 בסמוך למתן ההמחאות, כמו-כן, מאזן הנוחות נוטה לכך שהנזק שיגרם למשיבים באי-מתן הסעד יהיה גדול לעומת הנזק שיגרם למבקשים.

בית-המשפט קבע כי על-פי תקנה 387ב לתקנות סד"א, תנאי למינוי כונס נכסים זמני הוא קיומן של ראיות מהימנות לכאורה להוכחת עילת התובענה, וקיומן של ראיות מהימנות לחשש ממשי מפני פגיעה בנכסים בלעדי הצו המבוקש. ואכן, זהו צעד קיצוני אשר ניתן במשורה.

בית-המשפט סבר כי התנאים האמורים לתקנה 387ב מתקיימים בעניין דנן, בהתחשב כי רמת הראיות הנדרשת בבקשות לסעדים זמניים פחותה מזו הנדרשת בהליך העיקרי.

אשר-על-כן בית-המשפט דחה את בקשת המבקשים להשיב להם את כלי רכבם.

8.8 עדיפות לכונס נכסים זמני בלתי-תלוי בבעלי הדין
ב- ה"פ (ת"א) 58984-05-13 {אורי בר לב נ' רוזמן ד. יזמות השקעות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.06.13)} נדונה בקשה למינוי כונס נכסים זמני לפי תקנה 387ב לתקנות סד"א, לפיה מבוקש למנות את בא-כוח המבקשים ככונס נכסים זמני על נכסי השותפות ד. רוזמן קנריים, שותפות מוגבלת {להלן: "השותפות"}.

המבקשים הם שישה מבין תשעה שותפים מוגבלים בשותפות. המשיבה היא השותף הכללי בשותפות, והיא נשלטת על-ידי דב רוזמן {להלן: "רוזמן"}.

המבקשים טענו כי השותפות נוסדה בשנת 2008 לצורך ביצוע השקעה או מתן הלוואה לצורך רכישת מלון בספרד, באמצעות חברת מולטימטריקס בע"מ {בפירוק} {להלן: "מולטימטריקס"} ו/או חברת לוצ'י הספרדית {אף היא מצויה בפירוק} {להלן: "לוצ'י"}.

המבקשים טענו כי לפי הסכם השותפות, עם פירוקה של מולטימטריקס או לוצ'י, קיימת גם עילה לפירוק השותפות.

לטענתם, רוזמן התרשל בניהול עסקי השותפות, הפר את הסכם השותפות, וביצע מעשים של תרמית, מצגי שווא וניגוד עניינים ובכך גרם נזק לשותפות ולשותפים המוגבלים.

כדי למזער את הנזקים, טענו המבקשים כי יש למנות כונס נכסים זמני לשותפות.

להמחשת הבהילות של הבקשה, הסבירו המבקשים כי יש צורך בהגשתה של תביעת חוב בספרד במסגרת תיק הפירוק של לוצ'י, שהמועד האחרון להגשתה כבר חלף, ואם הדבר לא ייעשה בהקדם, תרד לטמיון האפשרות לתבוע את החוב מלוצ'י.

המשיבה טענה בתגובה כי אין לה כל התנגדות לפירוק השותפות ולמינויו של כונס לשותפות, אך עמדה על כך שהכונס שימונה לא יהיה בא-כוחם של המבקשים, אלא כונס אובייקטיבי.

לחלופין הציעה המשיבה כי לתפקיד הכונס ימונו בא-כוחם של המבקשים ביחד עם בא-כוחה של המשיבה.

לגופו של עניין כפרה המשיבה בטענות האישיות המכוונות נגד רוזמן, הגם שהסכימה כי יש מקום לפרק את השותפות משום שישנה עילה לפירוקה.

בית-המשפט קבע כי כונס נכסים זמני הוא זרועו הארוכה של בית-המשפט, ולכן עדיף דווקא שהכונס יהיה בלתי-תלוי בבעלי הדין וללא מצע מוקדם {אג'נדה} ידוע מראש.

עוד הוסיף בית-המשפט כי כונס הנכסים הזמני שימונה, יהיה רשאי כמובן לתפוס כל מסמך של השותפות שהוא מוצא לנכון, ואין צורך לשם כך למנות דווקא את באי כוחם של המבקשים לתפקיד זה.

אשר-על-כן, בית-המשפט קבע כי ימונה לשותפות כונס נכסים זמני, אך יהיה זה כונס בלתי-תלוי ולא בא-כוחם של המבקשים.

8.9 אין לקבל בקשה לכינוס נכסים זמני כאשר לא מדובר בנכס של הנתבע
ב- ת"א (נצ') 45948-05-13 {בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' ראתב בן יוסף נעים, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.05.13)} נדונה בקשת תובעת {בקשה בכתב} למתן צו כינוס נכסים על רכב סובארו של הנתבע וכן ביקשה להורות למשטרת ישראל להעביר את הרכב לידי בא-כוח התובעת.

בקשת התובעת הושתתה על תקנה 387ב לתקנות סד"א, כאשר הוראת התקנה מתייחסת למינוי כונס נכסים זמני על נכסים מסויימים של המשיב שברשותו או ברשות מחזיק.

אלא שבמקרה המדובר, בית-המשפט הבהיר כי משחולט רכבו של הנתבע במסגרת גזר הדין, הפך הרכב לקניינה של המדינה ואין המדובר בנכס של הנתבע.

בית-המשפט הוסיף כי על התובעת יש לפנות למדינת ישראל {פרקליטות מחוז הצפון} באשר לאפשרות קבלת הרכב לשם מימושו וקיזוז דמי המימוש כנגד חוב הנתבע לתובעת וטוב ייעשה בא-כוח התובעת אם יפנה בעניין זה לפרקליטות מחוז הצפון.

אשר-על-כן, נוכח האמור דחה בית-המשפט את בקשת התובעת למתן צו כינוס נכסים.

8.10 מהם הסעדים הזמניים החלופיים שיש להשתמש בהם במקום מינוי כונס נכסים זמני?
ב- רע"א 2047/13 {אניפ בע"מ נ' אילן אופיר, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.05.13)} נדונה בר"ע על החלטת בית-המשפט המחוזי בירושלים, בה נדחתה בחלקה בקשה שהגישה המבקשת למתן סעדים זמניים ובהם מינוי כונס נכסים זמני לחברה שבבעלותה ובבעלות המשיב {להלן: "החברה"}, אשר עיסוקה בהפעלת צרכניה מסויימת {להלן: "הצרכניה"}.

המבקשת טענה כי המשיב עשה דין לעצמו והשתלט על נכסי החברה המצויים בצרכניה, מנהל את ענייני החברה בדרך שיש בה כדי לקפח את זכויותיה.

כסעד עיקרי טענה המבקשת כי יש למנות את רואה-החשבון של החברה, לכונס נכסים שיקבל לשליטתו את מכלול נכסיה של החברה, יגבה את כל החובות כלפיה וימכור את פעילותה ואת כל נכסיה כעסק חי. הבקשה נדונה כערעור.

בית-המשפט העליון קיבל את הערעור באופן חלקי, מאחר וככלל, הדיון בבקשה לסעדים זמניים אינו מתאים לקביעת ממצאי עובדה וטענותיהם השונות של הצדדים ביחס לניהול הצרכניה מן הראוי כי תתבררנה ותוכרענה במסגרת ההליך העיקרי.

אך בנוגע לשאלה האם הצרכניה מופעלת כיום על-ידי המשיב כעסק פרטי, או שמא היא מופעלת על-ידו מתוקף תפקידו בחברה ומכספיה, היא שאלה עובדתית הרלוונטית לצורך הכרעה בשאלת הסעדים הזמניים וככזו בית-המשפט העליון קבע כי יש להכריע בה כבר באותו השלב.

במהלך הדיון שקיים בית-המשפט קמא בבקשה לסעדים זמניים נחקרו המשיב ומר פלורסהיים, בעליה של המבקשת, על האמור בתצהירים שהגישו ובעקבות עדותם נקבעו ממצאים עובדתיים מהן הסיק בית-המשפט קמא כי החברה חדלה מלפעול וכי המשיב מפעיל כיום את הצרכנייה כעסק פרטי וכי בנסיבות אלה אין מקום להורות על מינוי כונס נכסים זמני לחברה, בציינו כי מינוי כזה ישבש את פעילות הצרכנייה ולא יסייע למבקשת בגביית כספים מהמשיב ככל שתזכה בתביעתה.

בית-המשפט העליון מצא כי קביעות עובדתיות אלה שקבע בית-המשפט קמא לצורך הדיון בשאלת הסעדים הזמניים, אינן מצדיקות התערבות וכך גם המסקנה הנגזרת מהן.

לכך יש להוסיף את ההלכה לפיה לא בנקל יורה בית-המשפט על מינויו של כונס נכסים זמני {ראה גם רע"א 8713/12 ארז דליות נ' יהושע זילברברג, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.12.12)}.

בית-המשפט העליון לא שוכנע כי אי-מינוי כונס נכסים זמני יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק-הדין.

זאת בייחוד בהינתן הסעדים הזמניים שעליהם הורה בית-המשפט קמא לפיהם, עד להכרעה בתובענה על המשיב להימנע מביצוע כל דיספוזיציה ברכוש החברה, לרבות בציוד המצוי בצרכנייה, ללא הסכמת המבקשת.

כמו-כן קבע בית-המשפט העליון כי ייאסר על המשיב לבצע הזמנות מספקים ולהעסיק עובדים בשם החברה וכן כי ייאסר עליו להתחייב בשם החברה בכל דבר ועניין ללא הסכמת המבקשת.

בנוסף על כל האמור קבע בית-המשפט קמא כי הכספים שהפקיד המשיב בקופת בית-משפט השלום {סכום של 100,000 ש"ח מתוך התקבולים של החברה} יישארו מופקדים עד למתן פסק-הדין בתובענה.

סיכומו-של-דבר, בית-המשפט העליון קבע כי סעדים אלו, למעט הצורך בבירור עובדתי נוסף הקשור לסוגיית הפקדתם של תקבולי הצרכנייה, הינם אמצעים יעילים, מתונים ומספיקים לצורך השמירה על זכויותיה של המבקשת למצער בשלב הביניים.

8.11 קיום חשש ממשי להעלמת הנכס
ב- ת"א (ת"א) 32456-09-12 {פרוליסינג בע"מ נ' ק.א.ג.ו. טיאוט כבישים ומדרכות ממוכן בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.09.12)} נדונה סוגיה בה המבקשת השכירה למשיבות 1 ו- 2 {להלן יחד: "המשיבות"} כלי רכב המשמשים לטיאוט, וזאת מכוח שני הסכמי שכירות {להלן: "ההסכמים"}.

המשיבות צברו לפי הנטען חוב של 1.2 מיליון ש"ח למבקשת, וחרף דרישות מזה זמן רב הן נמנעות מלפורעו.

בהתאם לחקירות שביצעה המבקשת, עלה כי המשיבות מצויות במצב הקרוב לחדלות פירעון, וכי יש חשש לגורל כלי הרכב.

בנסיבות אלה החליטה המבקשת לעשות שימוש בזכותה ההסכמית בסעיף 24.3 לשני ההסכמים, ולתפוס חזקה בכלי הרכב, וזאת בדרך של הגעה לעסקיהן של המשיבות ובלא הפעלת כוח.

אך מהלך זה נתקל בהתנגדות.

המבקשת העריכה כי נתון זה, יחד עם נתונים אחרים שעליהם הצביעה, הקימו חשש כבד שמא המשיבות, גורמים הקשורים בהן או נושי המשיבות יטלו את כלי הרכב, שהם בבעלות המבקשת, ויעלימו אותם.

מכאן נולדה עתירתה הבהולה של המבקשת, טרם הגשת תביעה, שניתן לפרשה ככזו הקוראת למינוי כונס נכסים זמני, וזאת בהתאם לתקנות 366(ב) ו- 387ב(א) לתקנות סד"א {להלן: "התקנות", במעמד צד אחד}.

בית-המשפט קבע כי חרף קיומו של קשר מקצועי ברור בין המבקשת לכונסת הנכסים הזמנית, המייצגת את המבקשת, אין לדעתו בדבר כדי לפגוע בביצוע יעיל והוגן של הצו.

עוד הוסיף בית-המשפט כי המשיבות רשאיות בגדרי תגובתן לעתור להחלפת הכונסת.

בית-המשפט הסביר את קביעתו כי לאחר העיון, הוא נעתר לבקשה למינוי כונס נכסים זמני, וזאת בהתאם להוראת תקנות סד"א, בשים-לב לאינטרס של המבקשת בהבטחת זכויותיה בכלי הרכב, אשר הצדיקו לעת הזו את הפגיעה המסויימת במשיב, ובשים-לב לקיומו של חשש ממשי להעלמת הנכס וסיכול ביצועו של פסק-הדין שיינתן בתובענה של המבקשת.
עוד ציין בית-המשפט כי חרף הדרסטיות הרבה של הצו, כי המשיבות עצמן הסכימו שצעד דרסטי ממין זה יוכל להנקט כסעד עצמי ואף ללא הדרשות לצווים שיפוטיים, ומכאן שקיימת הצדקה רבה יותר להיעתרות לבקשת המבקשת.

8.12 מינוי כונס נכסים לשם אכיפת צו בניה
עד לפסיקת ע"א 846/75 עוניסון ואח' נ' דויטש ואח', פ"ד ל(2), 398 (1976) (להלן: פרשת עוניסון) היתה הדעה המקובלת שאין לאכוף ביצועו של חוזה בניה בטענה כי ביצוע בעין מצריך פיקוח מתמיד של בית-המשפט ואינו מעשה חד-פעמי מתוחם ומוגדר. פרשת עוניסון מבחינה זו נתנה מענה למציאות המתחדשת. לעומת העבר שבו בדרך-כלל היה נהוגה חלוקה בין בעל המקרקעין והקבלן הבונה, ועל-כן מינוי כונס להשלמת הבניה דרש תיאומים רבים עם גופים שונים, הרי שבהווה, במכירת מבנה, משולבת, על דרך הרוב, מכירת קרקע עם הבניה על-ידי קבלן יחיד, ומינוי כונס להשלמת כל הבניה מורכב פחות.

כב' השופטת ח' אבנור, במאמרה {"כונסי נכסים" הפרקליט לה (1983), 170}, גורסת כי אין לתת צו של כינוס נכסים להשלמת בניה, זאת משום שהדבר דורש ידע ומיומנות, של בעל התפקיד שהתחייב למלאכה.

כך למשל ב- ע"א 132/77 {שלום גניש ו- 2 אח' נ' "פלמר" להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2), 64 (1978)}. נקבע כי לא ימונה כונס נכסים לביצוע עבודות אלא על נכסים בלבד.
במשך השנים, מינוי כונסי נכסים להמשך בניה, הושרש בבתי-המשפט, עד כדי המצב שעיתים המניעה למנות כונס להמשך הבניה, מקורה היה בצדדים ולא בבית-המשפט.
כך לדוגמה, כשהתבקש מינוי כונס נכסים להשלמת בניה על מקרקעין נקבע ב- ה"פ (ת"א-יפו) 256/00 {מתתיה יעקב נ' בס"ד קינמון חברת בניה פיתוח והשקעות בע"מ ואח', תק-מח 2005(3) 2889 (2005)} מפי כב' השופטת ד' פלפל כי:

"המצב הקיים הוא, שלמבקש יש שליש מהמקרקעין, ולמשיבה יש שני שלישים. על המקרקעין יש התחלות בניה בשלבים שונים.

קופת הכינוס ריקה, ואיש מהמעורבים אינו מוכן באופן וולונטרי להשליש לתוכה כספים נוספים מעבר לחוזה הדרושים להשלמת הבניה, או לצורך הליכים משפטיים, שלדעת הכונסים היו עשויים להגדיל את הסכום שיעמוד למטרות הבניה.

בית-המשפט אינו ועדה מחוזית, וגם לא יערוך התחשבנות כספית בין הצדדים. הוא יכול למנות כונס, במידה והצדדים מכירים בכך שעליהם להציל את מה שניתן, וכי הדבר טעון השלמה כספית מצידם.

אם נכונות מעין זו, אינה קיימת במידה הנכונה והמספקת, נראה שבזה הסתיים הסיוע שבית-המשפט יכול ליתן לצדדים, למטרות המשך הבניה... כל שנותר הוא שהכונסים יגישו רשימה מפורטת של פעולות ושעות שהקדישו לנושא לצורך פסיקת שכרם."

8.13 פירוק שיתוף במקרקעין או מיטלטלין
סעיף 31 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי ניתן לעשות שימוש סביר במקרקעין משותפים מבלי למנוע שימוש דומה משאר השותפים. האם במקרה של שותף המונע שימוש משאר השותפים ראוי למנות כונס נכסים לניהול רכוש משותף?

כב' השופטת ח' אבנור גורסת כי התשובה שלילית ובית-המשפט אינו עושה לצדדים הסכמי חלוקה, ואם לא התבקש פירוק השיתוף {אבנור ח' "כונסי נכסים לפי תקנה 264" הפרקליט לג (תשמ"א), 368, לטענתה לקראת פירוק ניתן למנות כונס לניהול הקרקע} ואין מקום לכונס נכסים.

לגבי שיתוף במיטלטלין, לטענת השופטת ח' אבנור, לא ניתן להוציא נכס משותף מידי אחד המשותפים, על-ידי מינוי הכונס, לדידה במקרה כזה מינוי הכונס משמעותו אך לגבי גביית רווחים שלא הועברו וחלוקתם, עד להסדר הפירוק.

8.14 מינוי כונס נכסים לאכיפת תביעה כספית
סעיף 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, מעלה את השאלה האם יתמנה הכונס גם כאשר התביעה היא כספית, ולכאורה כל סעד זמני אחר, שהוא פחות חמור יוכל להוות מענה ופתרון להגשמת יעד הסעד הזמני.

8.15 הדעה הרווחת - בתביעה כספית סעד כינוס זמני הוא חריג
הדעה הרווחת בבתי-המשפט היא כי מינוי הכונס בתביעה כספית ינתן כחריג.
כך למשל, מונה כונס נכסים כסעד זמני, גם כאשר המדובר היה בתביעה כספית, ב- רע"א 7/89 {רותם חברה לביטוח בע"מ נ' חברת נשר סוכנות, פ"ד מב(4), 683 (1989), (להלן: "פרשת רותם"). במקרה הנדון המדובר ברותם, היא חברת ביטוח ובנשר, משיבה 1, שהיא סוכנות לביטוח העוסקת ברכישת ביטוחים ומסירתם למבטחים, וכן במשיבים מס' 4-2 הם מנהליה.

על-פי חוזה שבין השניים, נשר היא מורשה לחיתום של רותם, כשמנהלי נשר ערבו לחיוביה כלפי רותם.

בשל גירעון בהונה העצמי של רותם, דרש המפקח על הביטוח במשרד האוצר מרותם להפסיק להנפיק פוליסות ביטוח, ורותם הודיעה על כך לנשר.

רותם הגישה לבית-משפט המחוזי תובענה בסדר דין מקוצר כנגד נשר ושאר משיבים,
לכתב התביעה צרפה רותם גם עותק מכתבו של פרקליט המשיבים המודיע לה, שהפסקת ההתקשרות הסבה לנשר נזקים בסכום העולה על סכום חובה של נשר לרותם אותם היא מקזזת מהחוב.

בגדרה של התביעה עתרה רותם למינוי כונס נכסים זמני "על כל הכספים שנגבו, נגבים או יגבו מציבור המבוטחים, על-ידי המשיבים או מי מהם בגין פוליסות ביטוח שמכוחן המבקשת הנה המבטחת (להלן: "כספי הפרמיות") על-מנת שיאתר ויכנס את כספי הפרמיות, יפקידם וישקיעם באופן שיבטיח את הזכויות והאינטרסים של ציבור המבוטחים ושל המבקשת"; בעתירת הבקשה נתבקשו סמכויות רחבות לכונס הנכסים.

המשיבים לא הגישו תצהיר מטעמם אך בקשו להגיש ללא תצהיר את חוות-דעתו של מומחה רואה-חשבון, שבה יאמד המומחה את נזקיה של נשר, עקב הפסקת פעילותה של רותם, בסכום שבין -.2,800,000 ו- 3,400,000 ש"ח. חרף התנגדות רותם, התקבלה חוות-הדעת.

הבקשה למינוי כונס נדחתה מן הטעם שאין יסוד למנות כונס נכסים זמני בגדר תובענה כספית, ורותם ערערה על החלטה זו בערעור זה:

לטענתה, צו עיקול שהוטל על כספי נשר, לא צלח בעקבות הברחת כספי נשר מספר ימים לפני העיקול. צו המניעה (להימנע מלהורות לכל צד שלישי לשנות כל הסדר קיים לתשלום בגין תשלומי פרמיות על חשבון פוליסות ביטוח בהן המבטחת היא רותם, וכן להימנע מלבצע כל דיספוזיציה בכספים, בשיקים ובשטרות שיגיעו אליהם) וצו עשה הזמני (להעביר מיידית לרותם את רשימת פוליסות הביטוח שהנפיקה נשר בשם רותם במהלך חודש ספטמבר 1988), אף הם, לא קויימו על-ידי נשר, על-אף הוראת בית-המשפט ועל-כן התגלו כבלתי-יעילים.

על-אף כל זאת ועל-אף שבית-משפט המחוזי ציין, כי נחוץ אמצעי חמור מהצווים שניתנו, החליט כאמור בית-המשפט שלא למנות כונס נכסים לנשר.

בית-המשפט סקר את האסמכתאות המשפטיות הקיימות בסוגיית מינוי כונס נכסים זמני; הוא היה ער להלכה הקובעת שסעד מינוי הכונס הזמני הוא סעד עודף, שניתן להשתמש בו אם סעדים אחרים שניתן לבקשם או נתבקשו אינם יעילים דיים וכן היה ער גם לסכנות הטמונות באי-הציות לצווי בית-המשפט ולאי מילוי הוראות החוזים; הוא אפילו העלה את הסברה כי "... ייתכן שמינוי כונס נכסים יהיה מועיל יותר וצודק", אך סבר שלפי ההלכה הקיימת קצרה ידו למנות כונס נכסים זמני משום שהבקשה הוגשה במסגרת תובענה לסעד כספי; מטעם זה הוא דחה את הבקשה.

לעניין מינוי כונס נכסים לתביעה כספית קובע כב' השופט ש' לוין:

"אמת נכון הדבר כי בפסיקה נוכל למצוא אמירות מהן ניתן להעלות שאין בית-משפט ממנה כונס נכסים מקום שהבקשה מוגשת בגדר תובענה לסעד כספי; כך, למשל נאמר ב- ע"א 132/77 {גניש ואח' נ' "פלמר", פ"ד לב(2), 64 (1978)} שמינוי כונס נכסים 'אינו מתאים לתביעות כספיות גרידא'; אך יש להבין אמירות אלה על רקע הדברים שבהם נאמרו; במקרה הטיפוסי שבו מוגשת תביעה כספית יוכל התובע בדרך-כלל, לשמור על זכויותיו עד להכרעה בתביעה על-ידי קבלת צווים זמניים אחרים, למשל על-ידי מתן צו עיקול זמני; בנסיבות אלה אין בדרך מקום למינוי כונס נכסים זמני הואיל ומדובר בסעד בעל אופי חלופי בלבד; עם-זאת אין לקבוע כלל גורף שלעולם ימאן בית-המשפט למנות כונס נכסים זמני רק משום שהתובע תבע סכום כסף, אלא הכל תלוי בנסיבותיו המיוחדות של העניין...

אם כי במקרה שלפנינו תבעה רותם מן המשיבים סכום כסף אין מדובר בתובענה כספית רגילה. לכאורה העמידה רותם עילת תביעה נגד נשר המצביעה על קיומן של זכויות של רותם בקרן מסויימת המצויה או אמורה להיות מצויה בידי המשיבים ואשר אמורה היתה להתנהל בנפרד, כאשר לרותם זכויות בה. לעניין זה אין הבדל רב אם מדובר בנכסים מוחשיים או בקרן כספית, השווה: ד"נ 20/82 אדרס נ' הרלו, פ"ד מב(1), 221 (1988); הוכח שהמשיבים או מי מהם מעלימים כספים שלכאורה רותם זכאית להם והוכח שסעדים זמניים אחרים שניתנו לבקשת רותם נתגלו כבלתי-יעילים עקב מעשיהם או מחדליהם של המשיבים; לכאורה, החששות שהביע השופט המלומד בגדר החלטתו בבקשה למתן צווי המניעה הזמניים וצו העשה הזמני אינם חששות שוא. בנסיבות אלה אם לא ינתן לרותם צו מרחיק לכת יותר, כגון צו למינוי כונס זמני היא עשויה לעמוד, גם אם תזכה בתביעתה, לפני שוקת שבורה; מטרתו של סעד זמני היא למנוע הכשלת פסק-דין פרוספקטיבי בתקופת הביניים שעד הינתנו; נראה לי שלא נבצר ממני בגדר תקנה 388 ליתן לרותם את הצו אותו היא מבקשת.

שאלה אחרת היא מה הן הסמכויות שתוקנינה לכונס הנכסים הזמני; לעניין זה נראה לי שהסמכויות המבוקשות על-ידי רותם רחבות מדי. בעיקר הדברים נראה לי שרותם זכאית בשלב הנוכחי לממש באמצעות כונס הנכסים הזמני את הצווים הזמניים שקבלה ואשר נתגלו כבלתי-יעילים. אכן אם יתהווה צורך בדבר תוכל רותם לעתור למתן סמכויות נוספות לכונס הזמני."

8.16 סעד הכינוס ניתן גם בתביעה כספית
לעומת קביעה זו, בפרשת פלאטו שרון {ת"א 2244/81 קומפני פריזיין דה פרטיסיפסיון נ' שמואל פלאטו שרון ואח', פ"ד נב(1), 163, 163-171 (1991)}, נקבע כי כאשר ניתן פסק-דין הקובע זכותו של תובע לקבל מהנתבע סכום כספי, גבוה, אשר לשם תשלומו יש צורך בפעולות מורכבות, הרי שתנאים אלו מספיקים על-מנת למנות כונס נכסים גם בתביעה כספית.

ניתן לומר כי דרכי ההתמודדות עם התביעה הכספית בפסיקה, שניים הם.

על-פי האחת מורחב מעגל אפשרויות המינוי ונכלל בו גם האפשרות למנות כונס נכסים בתביעה כספית בנוסף לסוג התביעות שניתן לבקש בגינן מינוי כונס נכסים, כפי שנעשה בפרשת פלאטו שרון.

הדרך השניה היא לאבחן את התביעה הכספית משאר התביעות הכספיות הנהוגות, ובכך להכשיר את מינוי הכונס, באופן חריג, כפי שנעשה בפרשת רותם.

8.17 כינוס זמני בתביעה כספית על נכס שאינו נשוא התביעה
נשאלת השאלה, האם, במסגרת תביעה כספית, ניתן למנות כונס נכסים על נכס ממשי, שאינו נשוא התביעה?

ב- המ' (נצ') 1063/96 {עלי מחמוד חסן נ' חסן מחמוד חסן, תק-מח 98(1), 3882 (1998)} ניתנה תשובה חיובית לשאלה, ובה נקבע כי כיוון שהנכס עליו התבקש מינוי הכונס, מומן על-ידי כספים שנתבעים והינו הנכס ממנו יפרע החוב, ובמקרה דנן סעד עיקול אינו יעיל, כפי שיפורט, ניתן למנות כונס נכסים על נכס, גם כאשר התביעה הינה תביעה כספית.

במקרה הנדון, החברה המבקשת, ביקשה מינוי כונס נכסים זמני על מקרקעין לבניין, וכן להטיל עיקול זמני על הנכס להבטחת תביעה כספית שהוגשה מטעם המבקשת נגד המשיב בסך של כ- 2 מליון ש"ח.

התביעה הוגשה בשל חוב המשיב למבקשת, בגין קניית חומרי מחצבה ואספלט.

לטענת המבקשת העביר המשיב את הסחורה לסוחרים ואת הכסף עבור הסחורה העביר לצדדים שלישיים שבנו עבורו בית דירות מפואר בעל 6 דירות, כך שלא ניתן לעקל את הכסף.

בניית הדירות טרם הושלמה, ולטענת המבקשת, צו הכינוס ימנע איכלוס הבניין כך שניתן יהיה לממש את פסק-הדין כשיינתן ללא קושי. אם יאוכלס הבניין לא ניתן יהיה לפנות את המתגוררים בבניין בשל דרישות החוק להעמדת מקום מגורים חילופי, דבר שיקשה על מימוש פסק-הדין.

בית-המשפט מינה כונס נכסים זמני שסמכותו לאסור כניסה לבניין הנ"ל לשם איכלוסו לפני שתתברר התביעה. כמו-כן הוטל עיקול זמני על חלקו של המשיב במקרקעין ובבניין הנ"ל להבטחת סכום התביעה.

נכדו וילדיו של המשיב בעל הקרקע, הגישו בקשה לביטול מינוי הכונס.

לטענת המבקשים נמכרה החלקה במקרקעין הרבה לפני שנת 1980 לבנו של המשיב בעל הקרקע, והוא התיר להם להשתמש בחלקה בשלמות כרצונם ולהחזיק בה חזקת בעלים, כך גם הבניין נשוא הבקשה נבנה מכספם הפרטי של המבקשים.

העובדה שהמקרקעין רשומים בשם סבו של המשיב אינה מקנה למבקשת זכות לעקל ולמנות כונס נכסים זמני על חלקה ובניין שהוא בבעלותם ובחזקתם. הם אינם חייבים למבקשת מאומה.

כב' השופטת ד"ר נ' דנון קבעה כי:

"שוכנעתי כי לכאורה צודקת המבקשת בטענתה כי המימון והחומרים לבניית הבית המפואר באו מכיסה, אם לא במאת האחוזים הרי לפחות בסכום של כ- 2 מליון ש"ח, שהושקעו בבית. מכאן שלמשיב חלק ונחלה בבית, במובן זה שהוא אשר מימן את רוב רובה של בנייתו... כאמור החלטתי שלמשיב זכויות משפטיות במקרקעין וזכויות מעין קנייניות בבניין שנבנה על החלקה הנ"ל ולפיכך יש מקום לעיקול, אך יש צורך לבדוק את יעילותו של צו עיקול על זכויות אלה. עיקול המוטל על זכויות בעלות הינו עיקול שאין לו שיניים. אי-אפשר למכור את הנכס כדי לשלם את חובו של בעל חלקים בלתי-מסויימים בנכס. כל עוד לא הוצא צו ירושה אין לדעת מהו החלק המדוייק שיש למשיב בנכס. כל עוד לא נקבע מה חלקו של המשיב בנכס לעומת חלקם של האחרים הטוענים לכך אין לדעת מה היקף העיקול. אם יתברר כי למשיב אין זכויות ירושה תתעורר השאלה כיצד ליישב בין עיקול על זכויותיו בנכס לבין הוראות חוק המקרקעין שאינו מכיר בפיצול בעלות.

בכל מקרה הטלת עיקול ללא סעד נוסף יביא לידי כך שהמשיב ובני משפחתו יכנסו אל הבית ויאכלסו אותו ואז לא ניתן יהיה להוציאם מן הבית ללא הפעלת הוראת החוק הדורשת מתן דיור חילופי, דבר שיקשה מאוד על אפשרות מימוש ביצוע פסק-דין אם יינתן לטובת המבקשת ולאור העובדה שהמשיב לא מצא לנכון להכחיש את גובה הסכום, נראה לכאורה כי למבקשת סיכויים טובים לזכות בתביעתם...

המבקשת טוענת כי מאחר והמשיב קיבל ממנה סחורה שהפכה לכסף וכסף זה השקיע בבניית הבית יחד עם חומרי בניין שרכש ממנה ישירות, היא זכאית לצו עקיבה על כספים אלה, צו שמקנה לה יותר מאשר עיקול שהוא סעד דיוני גרידא והיא זכאית לשים יד על הבית הנ"ל ולמנוע שנוי המצב לרעתה. ייתכן שהמבקשת עשויה להיות זכאית לדרוש את פירוק השיתוף על-ידי מכירת הבית ותשלום חוב המשיב למבקשת. מכל מקום לאור הזכות המעין קניינית שיש למבקשת בצו העקיבה. יש להעניק לה את אותו הסעד שיאפשר את מימוש פסק-דין ללא קשיים ולא ישאירנה בפני שוקת ריקה. היחיד שיכול להשיג מטרה זו הינו כונס נכסים זמני שתפקידו הינו למנוע הכבדה מיותרת על ביצוע פסק-דין לכשינתן על-סך כ- 2 מליון ש"ח... יהיה זה מתפקידו של הכונס הזמני לשמור על המצב הקיים באופן שלא תיפגענה זכויות שהמבקשים טוענים להן ולא תפגענה זכויות המבקשת מחצבות כינרת, המוגנות בחוק. כונס הנכסים לא יפריע לסיום מלאכת בניית הבית והוא לא הורשה לעשות כך גם במנוי הזמני הארעי שניתן לו. בעלי המלאכה רשאים להיכנס לבית ולבצע את מלאכתם. אולם אסור יהיה למבקשים או למי מטעמם להיכנס לבית לצורך מגורים בו וזאת על-מנת למנוע מצב בו יהיה קשה מאוד עד בלתי-אפשרי לבצע פסק-דין נגד המשיב וזאת עד אשר יקבע כמה מכספה של המבקשת הושקע בבית באמצעות המשיב, ו/או מהו חלקו של המשיב בבית ובקרקע עליו הוא בנוי ו/או עד אשר ינתן פסק-דין בתביעה הכספית שהגישה המבקשת נגד המשיב."

8.18 חוקי היסוד ומינוי כונס נכסים זמני
סוגיה מרתקת היא השפעת חקיקת חוקי היסוד על מינוי כונס הנכסים הזמני.

ב- ע"א 447/92 {הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2), 102 (1995)}, קבע כב' השופט מ' שמגר כי:

"נהוג לאפיין את מינוי כונסי הנכסים כהליך "חמור" או "מרחיק לכת" (ראה למשל ד"ר ד' אבן-להב "כינוס נכסים לשם גבית חוב מס" המשפט 1, 54). הסיבה לכך היא, כי במהותו מבצע כונס הנכסים פעולות של השתלטות וניהול נכסים לשם מימוש חוב. בכך יש למעשה משום הפקעת השליטה בקניינו של אדם, וברי כי פעולה מעין זו לא תיעשה כדבר שבשיגרה וללא צורך מיוחד. הצורך המיוחד העומד בבסיסו של ההליך, מחייב איזון נורמטיבי בין זיקתו הבסיסית של חייב לקניינו וזכותו להליך ראוי, ובין כבודו וזכותו הקניינית של נושה המנסה בלא הצלחה לגבות חוב פסוק.

באיזון האינטרסים מסייע הדין, אשר מקנה קשת רחבה של כלים וסעדים משפטיים להפעלה בכל מקום בו נדרש בית-המשפט לשיקול-דעת בנוגע לסעד שינתן לזכאי כלפי החייב... הסמכות האמורה טומנת בחובה לא רק את האפשרות לסלול הדרך לסעדים חדשים, אלא גם את שיקול-הדעת בנוגע לאופן הפעלתם. פריסה רחבה של שיקול-הדעת בהפעלת הסעדים יורדת לשורשה של שיטתנו המשפטית בכך, שהיא מקנה לבית-המשפט את הסמכות להתאים לכל מקרה שלפניו את הפתרון המשפטי הראוי ביותר בנסיבות העניין."

נראה כי איזון ומידתיות, הם מושגים העלולים להיות שנויים במחלוקת, כפי שהובאו הדברים לידי ביטוי ב- רע"א 9911/01 {טלפז תדלוק והשקעות בע"מ נ' פז חברת נפט, פ"ד נו(6), 550 (2002)}, הדן בחריפותו של סעד מינוי הכונס הזמני, במסגרת בקשה לביטול מינוי כונס.

המשיבות הגישו תביעה כספית בסדר-דין מקוצר בבית-המשפט המחוזי בגין חוב של המבקשים בסך של כ- 2,700,000 ש"ח, שנוצר בעקבות רכישת דלק ומוצרי נפט מן המשיבות.

לאחר שהמבקשים לא קיימו את צו העיקול הזמני שניתן כנגדם על-ידי בית-המשפט, מונה בא-כוח המשיבות ככונס נכסים זמני על הכספים והתקבולים שיתקבלו בתחנת הדלק, עבור מוצרי הנפט שהמבקשים רוכשים מהמשיבות.

על החלטה זו הוגש ערעור לבית-המשפט המחוזי, על-פיו, סעד של מינוי כונס נכסים זמני הינו קיצוני יתר-על-המידה ועלול לפגוע קשות בעסקם. ערעורם זה נדחה בטענה שכיוון שלא ניתן להבטיח את זכות המשיבות על-ידי העיקול הזמני היות ולא קויים על ידם, אין למערערים אפשרות לחלוק על מינוי הכונס.

על כך הוגשה בקשת רשות ערעור שנדונה כערעור, שההחלטה בו התקבלה ברוב דעות.
כב' השופטת ד' דורנר, המחזיקה בדעת הרוב, קיבלה את הערעור וביטלה את מינוי הכונס הזמני בקובעה כי:

"סעד של מינוי כונס נכסים הינו סעד חמור, שכן בפעולותיו - שהן במהותן השתלטות על נכסים וניהולם - מפקיע כונס הנכסים את שליטתו של אדם בקניינו {ראו ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2), 102, 111-110 (1995)}.

אומנם, מנגד ניצבת זכותן של המשיבות להבטיח כי תוכלנה להיפרע מן המבקשים... באיזון הכולל, נראה כי בענייננו עלולה להיגרם פגיעה חמורה לפעילותה השוטפת של התחנה שבניהול המבקשים באם ימונה כונס נכסים זמני, בעוד שאי-מינויו לא יהווה פגיעה משמעותית באינטרסים של המשיבות, בין-היתר, בשים-לב לעובדה כי המבקשים הגישו תביעה-שכנגד נגד המשיבות...

סעד זמני, ובענייננו מינוי כונס נכסים, הגורם להפסקת פעילות הנתבע או להכבדה ממשית עליה, אינו מידתי, אף מקום בו סעדים זמניים אחרים לא השיגו את מטרתם. שכן, באיזון שבין אינטרס התובע להגשים את זכויותיו כפי שייקבעו בפסק-הדין לבין אינטרס הנתבע שזכות הקניין שלו לא תיפגע, מוענק לאינטרס הנתבע מעמד עדיף. זאת, ראשית, משום שהתובע הוא זה הנושא בנטל ההוכחה, ושנית - והוא בעיניי העיקר - משום שזכות הקניין הינה זכות חוקתית, המעוגנת היום בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: "חוק היסוד") {ראו: בש"א 4459/94 סלמונוב נ' שרבני, פ"ד מט(3), 479 (1994) (להלן: "בש"א סלמונוב"), 482-483; רע"א 8420/96 מרגליות נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פ"ד נא(3), 789 799 (1997) (המשנה-לנשיא ש' לוין)}.

פגיעה בקניין מותרת היום, כאמור, בסעיף 8 לחוק היסוד (פסקת הגבלה) רק בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה המפורשת בו. בגדר חובת בית-המשפט לכבד את הזכויות המעוגנות בחוק היסוד, מחוייב הוא אף בהפעלת שיקול -הדעת, שניתן לו בחוק, לפגוע בזכות באופן שזו לא תיפגע אלא במידה המזערית הנדרשת. חובה זו, הנגזרת מסעיף 11 לחוק היסוד - המחייבת את כל רשויות השלטון, לרבות בית-המשפט, לכבד את הזכויות המעוגנות בחוק היסוד, לרבות זכות הקניין, ככל שהדבר מתיישב עם החיקוקים הקיימים שעל יסודם הן פועלות - חלה גם לעניין פירוש חוקים שתוקפם נשמר לפי סעיף 10 לחוק היסוד בהפעלת שיקול-דעת מכוחם. ראו דנג"ץ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר, פ"ד מט(4), 68, 88 (1995); ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4), 629, 641 (2001).

עיקרון זה חל גם על ההסדרים בדבר מינוי כונס נכסים...

פגיעת מינוי כונס נכסים בזכות הקניין היא חמורה במידה רבה מפגיעתו של עיקול בזכות זו. בנוסף, במקרה שבפנינו משקלו הסגולי של אינטרס המבקשים אף גדל לנוכח התביעה הנגדית שהגישו נגד המשיבות. מקל וחומר שלא היה איפוא מקום למינוי כונס נכסים במקרה שבפנינו."

כב' השופט א' לוי הצטרף לדעתה של כב' השופטת ד' דורנר.

לעומתם, כב' השופט י' טירקל החזיק בדעת המיעוט על-פיה יש לדחות את הערעור, ולהשאיר את מינוי כונס הנכסים על כנו, לדידו, הגבלת סמכותו של הכונס לפעולה ספציפית, בצירוף העובדה כי המבקשים לא פעלו על-פי צו העיקול שהושת עליהם, מובילים למסקנה כי יש לדחות את הערעור.

כב' השופט י' טירקל מבחין בין הוראת סעיף 388 לתקנות סדר הדין האזרחי והוראת סעיף 387ב לתקנות אלו, לדבריו:

"במקרה הנדון מדובר במינוי כונס מכוח תקנות סדר הדין האזרחי.

לפי תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, רשאי בית-המשפט אם הדבר נראה לו צודק ונוח למנות כונס נכסים לכל רכוש, בין לפני מתן פסק-דין ובין לאחריו...

אכן, מינוי כונס נכסים על נכסי נתבע פוגע בזכות הקניין שלו, אולם מול זכות הקניין של הנתבע עומדת זכות הקניין של התובע שגם היא ראויה להגנה. אכן, מינויו של כונס נכסים איננו כשלעצמו סעד בלתי-מידתי ויש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו; ואם באיזון בין הזכויות המתנגשות של התובע ושל הנתבע ימצא כי הפגיעה בזכות הקניין של הנתבע היא מידתית, ניתן יהיה למנות כונס נכסים לנכסיו. לאור דברים אלה, יש לבחון את הפרשה שלפנינו."

בנסיבות פרשה זו, מחד, החוב אמנם עדיין בהליכי בירור ומינוי הכונס פוגע בקניינם של המבקשים ואולי ראוי לנקוט בסעד זמני חמור פחות. מאידך, נוכח צו העיקול שניתן ולא השיג את מטרתו, קיים חשש שהמשיבות לא יוכלו להיפרע מהם אם יזכו המשיבות בתביעתן. ולפיכך סעד מינוי כונס נכסים נותר אמצעי יחיד העומד לרשות המשיבות.

"ההכרעה אינה קלה, אולם, בסופו-של-דבר, אחרי שקילת כל הרכיבים, סבורני כי הכף נוטה לעבר המסקנה שיש להשאיר את מינויה של כונסת הנכסים על כנה."

במקרה הנדון הוחלט, כאמור, ברוב-דעות, בפסק-דינה של השופטת ד' דורנר, כנגד דעתו החולקת של השופט י' טירקל.

רע"א 320/89 {אורי נתן ואח' נ' אמיר אוסקר פינקלשטיין, פ"ד מג(2), 621 (1989)}, הינו ערעור על מינוי כונס נכסים זמני על שתי דירות ריקות בבית שהוקנו לו סמכויות להשכיר את הדירות בשכירות בלתי-מוגנת "לתקופה שאינה עולה על שנה".

צו הכינוס הזמני ניתן בגדר תובענה שהוגשה על-ידי המבקשים ושבה עתרו לאכוף "הסכם קומבינציה" שנערך ביניהם כקבלנים לבין המשיבים כבעלי מקרקעין, שלפיו יבנו המבקשים בניין על המקרקעין וימסרו למשיבים שתי דירות.
המשיבים הגישו תביעה שכנגד, להצהיר על ביטול ההסכם עקב הפרתו ולסלק את ידם של המבקשים מן האתרים.

בהסכם פשרה נקבע כי המשיבים ישלמו למבקשים סכום מסויים בגדר הפשרה, כנגד קבלת הדירות. אך עם סיום הדירות לא הסכימו המבקשים להעביר את הדירות מבלי לקבל תשלום הקבוע בהסכם הפשרה ואילו המשיבים לא הסכימו לשלם את הסכום הקבוע בפשרה.

בשל מחלוקת זו הדירות עמדו ריקות במשך שלוש שנים.

המשיבים עתרו למתן צו למינוי כונס נכסים זמני, וקיבלו את מבוקשם.

על כך הוגש ערעור המבקשים.

כב' השופט ש' לוין קבע כי לדעתו:

"לא היה מקום למתן צו כינוס זמני שלטענת המשיבים מהווה "תחליף" לצו הזמני למסירת החזקה... הבקשה הוגשה בשלב מאוחר ביותר, כשהראיות בתיק העיקרי כבר נמצאות בשלב מתקדם... מינוי כונס נכסים בשלב זה עשוי לסבך את בעלי הדין בסכסוכים חדשים הן לגבי מסירת הדירות ותאריכי התשלום והן לגבי התסבוכות העשויות לנבוע מההשכרה. מה טעם למנות כונס נכסים לתקופה של שנה וכשפסק-הדין עשוי להינתן תוך חדשים ספורים והשכרה לתקופה קצרה יותר אינה מעשית?... בנסיבות אלה.., דין הערעור להתקבל."

כאשר הצד המבקש את מינוי הכונס חוזר בו מבקשתו או מסכים לבקשת ביטול מינוי הכונס, בית-המשפט יורה על ביטול המינוי.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

כונס נכסים זמני